UE240117

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UE240117-O/U/HON Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. D. Oehninger, Präsident, und lic. iur. B. Stie- fel, Oberrichterin lic. iur. C. Gerwig sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. U. Siegl Verfügung und Beschluss vom 19. Juni 2024 in Sachen A._____, Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____, gegen

1. B._____,

2. Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, Beschwerdegegner 1 amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, betreffend Einstellung Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 4. März 2024, B-7/2022/10040480 (Dossier 4)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) führt ein Strafverfahren gegen B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegner) wegen sexueller Handlungen mit Kindern zum Nachteil seiner heute viereinhalbjährigen Tochter C._____ (nachfolgend: Geschädigte) (vgl. Urk. 8).

2. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft wurde mit Beschluss der Kindes- und Er- wachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich (nachfolgend: KESB) vom 12. Oktober 2023 für die Geschädigte eine Beistandschaft nach Art. 306 Abs. 2 ZGB angeord- net, um diese im Strafverfahren gegen ihren Vater und in einem allfälligen Opfer- hilfeverfahren zu vertreten (Urk. 8/1.9.4 und Urk. 8/1.9.5).

3. Mit Verfügung vom 4. März 2024 stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfah- ren gegen den Beschwerdegegner ein (Urk. 5).

4. Die Einstellungsverfügung wurde A._____, der Mutter der Geschädigten (nach- folgend: Beschwerdeführerin) am 2. April 2024 (nachträglich) zugestellt (vgl. Urk. 8/5; Urk. 9; Urk. 2 Rz 2 ff.). Mit Eingabe vom 12. April 2024 liess diese dage- gen fristgerecht Beschwerde erheben und folgende Anträge bzw. folgendes Ge- such stellen (Urk. 2): «1. Es sei die Einstellungsverfügung der Beschwerdegegnerin 1 [Staatsanwaltschaft] betreffend Sexuelle Handlungen mit Kindern (Verfahrensnummer: B-7/2022/10040480) vom 4. März 2024 auf- zuheben.

2. Es sei die Beschwerdegegnerin 1 [Staatsanwaltschaft] anzuwei- sen, die Strafuntersuchung betreffend Sexuelle Handlungen mit Kindern wieder an die Hand zu nehmen sowie weiterzuführen. Weiter sei die Beschwerdegegnerin 1 [Staatsanwaltschaft] anzu- weisen, die eingereichten Audioaufnahmen zu transkribieren und zu übersetzen. Eventualiter sei die Einstellungsverfügung aufzuheben und zur neuen Begründung und Entscheidung an die Vorinstanz zurück- zuweisen.

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3. Der Privatklägerschaft sei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren zu bewilligen und ihr die Unterzeichnerin als unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu- lasten des Staates.»

5. Mit Schreiben vom 16. April 2024 bzw. Telefonat vom 28. Mai 2024 wurden die Akten der Staatsanwaltschaft beigezogen (vgl. Urk. 6 und Urk. 10). Da auf die Be- schwerde sogleich nicht einzutreten ist, kann auf die Einholung von Stellungnah- men verzichtet werden (Art. 390 Abs. 2 StPO). II. 1. 1.1. Zur Anfechtung der Einstellungsverfügung sind die Parteien befugt (Art. 322 Abs. 2 StPO), mithin insbesondere die beschuldigte Person und die Privatkläger- schaft (Art. 104 Abs. 1 lit. a und lit. b StPO). Entgegen dem Wortlaut von Art. 322 Abs. 2 StPO sind jedoch nicht nur die Parteien, sondern auch die anderen Verfah- rensbeteiligten nach Art. 105 StPO legitimiert, soweit sie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids haben, d. h. soweit sie durch die Einstellungsverfügung beschwert sind. Geschädigte, die sich nicht als Privatkläger konstituiert haben, können die Einstellungsverfügung nicht an- fechten (vgl. HEINIGER/RICKLI in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommen- tar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Auflage 2023, Art. 322 N 6; vgl. auch Art. 382 Abs. 1 StPO und Art. 105 Abs. 2 StPO). 1.2. Als geschädigt gilt die durch eine Straftat in ihren Rechten unmittelbar ver- letzte Person (Art. 115 Abs. 1 StPO). Die geschädigte Person ist dann ein Opfer im Sinne von Art. 116 Abs. 1 StPO, wenn sie durch die Straftat in ihrer körperli- chen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt wurde. Beim Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 StGB kommt als geschädigte Person beziehungsweise Opfer nur das Kind selbst, nicht hingegen der Inhaber der elterlichen Sorge in Betracht, schützt der Tatbe- stand doch einzig die sexuelle Entwicklung des Kindes (vgl. zum Ganzen MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar,

- 4 - Schweizerische Strafprozessordnung, a. a. O., Art. 115 N 6 und N 67, Art. 116 N 8; LIEBER, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 115 N 1; TRECHSEL/BERTOSSA, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 4. Auflage, Zürich/St. Gallen 2021, Art. 187 N 1 f.). 1.3. Die Angehörigen des Opfers werden in Art. 116 Abs. 2 StPO definiert. Es handelt sich unter anderem um dessen Eltern. Kraft Art. 117 Abs. 3 StPO stehen den Angehörigen des Opfers die gleichen Rechte wie diesem zu, wenn sie Zivil- ansprüche gegen die beschuldigte Person geltend machen. Unter «die gleichen Rechte» muss namentlich das Recht des Angehörigen verstanden werden, sich als Privatklägerschaft bzw. als Zivilkläger, gegebenenfalls auch als Strafkläger, zu konstituieren. Das Recht des Angehörigen, sich als Privatklägerschaft zu konstitu- ieren, setzt voraus, was die Kombination der Art. 117 Abs. 3 und Art. 122 Abs. 2 StPO bestätigt, dass er im Strafverfahren eigene Zivilansprüche geltend macht. Mit anderen Worten kann der Angehörige des Opfers sich nur als Privatkläger konstituieren, wenn er im Strafverfahren eigene Zivilansprüche geltend macht. Der Angehörige kommt in den Genuss der strafprozessualen Rechte, wenn die Ansprüche, die er geltend macht, angesichts seiner Behauptungen glaubhaft er- scheinen. Es muss kein strikter Beweis verlangt werden, der richtigerweise Ge- genstand des Prozesses in der Sache ist. Es genügt indessen nicht, ohne jegliche Begründung, das heisst aus der Luft gegriffene Zivilansprüche vorzubringen, um in den Genuss der prozessualen Rechte zu kommen. Es bedarf einer gewissen Wahrscheinlichkeit, dass die geltend gemachten Ansprüche begründet sind (vgl. BGE 139 IV 89 Erw. 2.2 f. = Pra 103 [2014] Nr. 50 mit zahlreichen Hinweisen sowie ZBJV 152/2016 S. 868, 887 und recht 2015 S. 183, 188; Urteil 1B_512/ 2022 vom 17. November 2022 Erw. 3.1).

2. Im vorliegenden Fall hat die Geschädigte als Opfer im Sinne von Art. 116 Abs. 1 StPO zu gelten. Entsprechend ist die Beschwerdeführerin eine Angehörige gemäss Art. 116 Abs. 2 StPO. Die Beschwerdeführerin hat mit Eingabe vom

22. November 2023 gegenüber der Staatsanwaltschaft erklären lassen, am Ver- fahren als Straf- und Zivilklägerin teilnehmen zu wollen. Zur Begründung ihrer Zi-

- 5 - vilklage liess sie vorbringen, als Mutter der Geschädigten habe sie im Falle einer Verurteilung des Beschwerdegegners zumindest Anspruch auf eine Genugtuung (Urk. 8/1.8.10). Zudem liess sie in ihrer Beschwerdeschrift geltend machen, sie habe aufgrund der Tat seelisches Leid erlitten. Die ständige Sorge um ihre Toch- ter belaste sie in der Art und Weise, dass sich eine Entschädigung der Unbill rechtfertige. Zu denken sei auch an allfällige Schadenersatzforderungen (medizi- nische Kosten, Transportkosten; Urk. 2 Rz 13). 3. 3.1. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts in Bezug auf die Zusprechung einer Genugtuung an die Eltern eines sexuell missbrauchten Kindes ist restriktiv. Dem- nach kann der Anspruch von Eltern von Opfern sexuellen Missbrauchs auf eine Genugtuung nicht von vornherein ausgeschlossen werden, aber nur ausserge- wöhnlich schwere Beeinträchtigungen können eine Entschädigung rechtfertigen. Es wird verlangt, dass die Eltern mit gleicher Intensität getroffen werden wie beim Tod des Kindes (vgl. dazu BGE 139 IV 89 Erw. 2.4.1 = Pra 103 [2014] Nr. 50

m. w. H.; Urteil 6B_44/2020 vom 16. September 2020 Erw. 10.1 m. w. H.; Urteil 1B_512/2022 vom 17. November 2022 Erw. 3.1). 3.2. Die Vorwürfe gegen den Beschwerdegegner beruhen zur Hauptsache auf den Aussagen der Geschädigten gegenüber der Beschwerdeführerin. Die Be- schwerdeführerin hat diese Aussagen aufgenommen und der Polizei im Rahmen der Anzeigeerstattung in Form von Video- bzw. Audiodateien zukommen lassen (vgl. Urk. 8/4.1.1 S. 2; Urk. 8/4.2.1; Urk. 8/4.3.1 F/A 8, 26; Urk. 8/1.4.2 F/A 29 ff.). Die Beschwerdeführerin sagte im Rahmen der Einvernahmen vom 5. September 2023 bzw. vom 18. Dezember 2023 zusammengefasst aus, die Geschädigte habe am 28. August 2023 von sich aus erzählt, dass der Beschwerdegegner sie an ih- ren intimen Stellen berührt habe. Sie (die Beschwerdeführerin) habe angefangen nachzufragen und Tonaufnahmen von den Gesprächen erstellt. Auf Nachfrage habe die Geschädigte ausgeführt, dass sie jeweils – wenn sie beim Beschwerde- gegner übernachte und nachts wach werde – zu diesem ins Bett gehe, wo diese Berührungen stattfänden. Der Beschwerdegegner gehe – gemäss Erzählungen

- 6 - der Geschädigten – mit der flachen Hand in ihre Unterwäsche und streichle sie an der Vagina (Urk. 8/4.3.1 F/A 8 ff.; Urk. 8/1.4.2 F/A 27 ff.). Soweit aus den Akten ersichtlich, machte der Beschwerdegegner zu den Vorwür- fen keine Aussagen (Urk. 8/1.3.2 F/A 13 ff.). Die Staatsanwaltschaft kam zusammengefasst zum Schluss, dass die Aussagen der dreijährigen Geschädigten keinen Beweiswert hätten, da diese in einem Alter sei, in dem sie nicht zwischen Fakt und Fantasie unterscheiden könne. Es sei durchaus denkbar, dass die Geschädigte durch Nachfragen ungewollt beeinflusst worden sei und bemerkt habe, welche Antworten besonders Gehör und Bestäti- gung gefunden hätten. Es lägen keine Beweismittel vor, welche die Erstellung ei- nes anklagegenügenden Sachverhalts zuliessen (Urk. 5 S. 2). 3.3. Selbst wenn sich die eben aufgezeigten Vorwürfe gegen den Beschwerde- gegner entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft vollumfänglich bewahrheitet hätten bzw. bewahrheiten würden, ist nicht davon auszugehen, dass in diesen Umständen sowie den von der Beschwerdeführerin geschilderten Folgen eine aussergewöhnlich schwere Beeinträchtigung der Persönlichkeit der Beschwerde- führerin selbst gesehen werden kann, die mit derjenigen im Falle der Tötung ei- nes Angehörigen vergleichbar wäre. Es besteht daher keine genügende Wahr- scheinlichkeit dafür, dass der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Ge- nugtuungsanspruch begründet ist.

4. Ihre Schadenersatzforderungen lässt die Beschwerdeführerin gänzlich unbe- gründet. Mit dem Hinweis auf «allfällige Schadenersatzforderungen» (Urk. 2 Rz 13) fehlt es bereits an einer bedingungslosen Behauptung des Schadens. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich darauf, hypothetische Schadenspositionen («medizinische Kosten, Kosten für Transport» [Urk. 2 Rz 13]) in den Raum zu stellen, wobei sie sich weder zur Grundlage noch zum Bestand äussert. Eine Be- urteilung der Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin ist vor diesem Hin- tergrund schlichtweg unmöglich. Mangels Substantiierung fehlt es damit an der geforderten Glaubhaftigkeit der vorgebrachten Schadenersatzforderungen.

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5. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten und für eine Legitimierung als Privatklägerschaft erforderlichen zivilrechtlichen Ansprüche (Art. 122 Abs. 2 StPO) erweisen sich somit gesamthaft als nicht mit genügender Wahrscheinlich- keit begründet. Eine anderweitige unmittelbare Betroffenheit in ihren Rechten im Sinne von Art. 105 Abs. 2 StPO bzw. ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 322 Abs. 2 i. V. m. Art. 382 Abs. 1 StPO ist nicht ersichtlich. Entspre- chend mangelt es der Beschwerdeführerin an der Beschwerdelegitimation. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.

6. Gemäss Art. 318 Abs. 1 StPO erlässt die Staatsanwaltschaft, wenn sie die Un- tersuchung als vollständig erachtet, einen Strafbefehl oder kündigt den Parteien mit bekanntem Wohnsitz schriftlich den bevorstehenden Abschluss an und teilt ih- nen mit, ob sie Anklage erheben oder das Verfahren einstellen will. Gleichzeitig setzt sie den Parteien Frist an, um Beweisanträge zu stellen. Der Erlass einer sol- chen Schlussverfügung ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör und bei beabsichtigter Verfahrenserledigung durch Anklage oder Einstellung zwingend (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_208/2015 vom 24. August 2015 Erw. 5.3 und 6B_98/2016 vom 9. September 2016 Erw. 3.3; WIPRÄCHTIGER/HANS/STEINER, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], BSK StPO, 3. Aufl., Basel 2023, N 19 zu Art. 318 StPO). Die entsprechende Mitteilung erfolgt an die Parteien, also gemäss Art. 104 Abs. 1 lit. a und lit. b StPO an die beschuldigte Person und die Privatklägerschaft. Gemäss den obigen Erwägungen ist die Beschwerdeführerin nicht Privatklägerin und damit nicht Partei, weshalb ihr die Staatsanwaltschaft die beabsichtigte Ein- stellung zu Recht nicht angezeigt hat. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt damit – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. Urk. 2 Rz 48 ff.) – nicht vor.

7. Dem Einwand der Beschwerdeführerin, die Staatsanwaltschaft hätte das Straf- verfahren bis zur Rechtskraft des Beschlusses der KESB betr. Anordnung Bei- standschaft vom 12. Oktober 2023 (Urk. 8/1.9.5 = Urk. 3/6) sistieren müssen (vgl. Urk. 2 Rz 45 ff.), ist Folgendes entgegenzusetzen: Im genannten Beschluss wurde für die Geschädigte wegen Interessenkonflikts zwischen ihr und den Eltern eine Beistandschaft nach Art. 306 Abs. 2 ZGB angeordnet mit den Aufgaben, die

- 8 - Geschädigte u. a. im Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner zu vertreten (Urk. 8/1.9.5, Dispositiv-Ziff. 1). Zum Beistand wurde Rechtsanwalt lic. iur. D._____ ernannt (Urk. 8/1.9.5, Dispositiv-Ziff. 2). Einer allfälligen Be- schwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Urk. 8/1.9.5, Dispositiv- Ziff. 5). Die Beschwerdeführerin hat zwar Beschwerde erhoben gegen diesen Ent- scheid, allerdings hat sie nicht um Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung ersucht (vgl. Urk. 3/7). Auch geht aus den übrigen Akten nicht hervor, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung wieder erteilt worden wäre. Damit ver- fügte die Geschädigte ab Erlass des Beschlusses, d. h. ab dem 12. Oktober 2023, und somit auch im Zeitpunkt des Erlasses der Einstellungsverfügung am 4. März 2024, in der Person von Rechtsanwalt D._____ rechtswirksam über einen Bei- stand (vgl. Urk. 8/1.9.5 S. 2), womit – Entgegen der Ansicht der Beschwerdefüh- rerin – keine Unklarheit über das diesbezügliche Vertretungsverhältnis vorlag. Erst mit Entscheid des Bezirksrates vom 14. März 2024, mithin nach Erlass der Einstellungsverfügung, wurde die Ernennung von RA D._____ zum Beistand der Geschädigten aufgehoben und die Sache zur Neuentscheidung an die KESB zu- rückgewiesen (Urk. 3/9, Dispositiv-Ziff. II des Urteils). Mit Beschluss der KESB vom 25. April 2024 wurde RA D._____ aus seinem Amt entlassen und an seiner Stelle Rechtsanwältin E._____ als Beiständin für die Geschädigte ernannt (Urk. 8/ 6). Für die Staatsanwaltschaft bestand in Anbetracht dieser Umstände keine Not- wendigkeit, den Entscheid des Bezirksrates abzuwarten. III.

1. Die Beschwerdeführerin liess ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerdeverfahren sowie um Bestellung einer unent- geltlichen Rechtsbeiständin stellen. Art. 29 Abs. 3 BV hält den verfassungsrechtli- chen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege fest. Die Voraussetzungen der un- entgeltlichen Rechtspflege für die Privatklägerschaft im Strafverfahren kon- kretisiert Art. 136 StPO. Danach gewährt die Verfahrensleitung der Privatkläger- schaft für die Durchsetzung ihrer Zivilansprüche ganz oder teilweise die unentgelt- liche Rechtspflege, wenn die Privatklägerschaft nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Zivilklage nicht aussichtslos erscheint. Wie sich indessen aus den

- 9 - Erwägungen des vorliegenden Beschwerdeentscheids ergibt, hat die Beschwer- deführerin ihre zivilrechtlichen Ansprüche nicht im erforderlichen Masse dargetan und es mangelt ihr entsprechend an der Beschwerdelegitimation, weshalb die Be- schwerde als (von Anfang an) aussichtslos einzustufen ist. Somit ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung abzu- weisen.

2. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Rechtsmittel- verfahrens zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Angesichts der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie des Zeitaufwands des Gerichts ist die Gerichtsge- bühr auf CHF 1'200.– festzusetzen (§ 17 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 GebV OG). Dem Beschwerdegegner 1 ist mangels wesentlicher Umtriebe und Aufwendungen im vorliegenden Verfahren keine Entschädigung zuzusprechen. Es wird verfügt: (Oberrichter lic. iur. D. Oehninger)

1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Be- schluss. Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 1'200.– festgesetzt.

3. Die Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Es werden keine Entschädigungen für das Beschwerdeverfahren zugespro- chen.

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5. Schriftliche Mitteilung an: Rechtsanwältin MLaw X._____, zweifach, für sich und zuhanden der  Beschwerdeführerin (per Gerichtsurkunde); Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, zweifach, für sich und zuhanden des  Beschwerdegegners 1 sowie unter Beilage der Doppel von Urk. 2 und 3/1-23 (per Gerichtsurkunde); die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich ad B-7/2022/10040480  (Dossier 4) unter Beilage der Doppel von Urk. 2 und 3/1-23 (gegen Empfangsbestätigung); sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: die Zentrale Inkassostelle der Gerichte (elektronisch) 

6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der gemäss Art. 35 und 35a BGerR zuständigen strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes.

- 11 - Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Zürich, 19. Juni 2024 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. D. Oehninger lic. iur. U. Siegl