UE220198

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UE220198-O/U/MUL Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. A. Flury, Präsident, und lic. iur. D. Oehninger, Oberrichterin lic. iur. K. Eichenberger sowie Gerichtsschreiber Dr. iur. S. Christen Verfügung und Beschluss vom 15. Dezember 2022 in Sachen A._____, Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____, gegen

1. B._____,

2. Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, Beschwerdegegner 1 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Einstellung Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 18. Juli 2022, B-7/2022/10005044

- 2 - Erwägungen: I.

1. Am 8. Dezember 2021 reichte die Rechtsvertreterin von C._____ eine Ge- fährdungsmeldung für A._____ (geb. tt.mm.2019) bei der Kindes- und Erwachse- nenschutzbehörde (KESB) Emmental ein (Urk. 7/1/2). Gemäss der Gefähr- dungsmeldung bestünden dringende Hinweise, welche auf einen sexuellen Über- griff oder auf unangemessenes Verhalten des Kindsvaters (B._____) schliessen liessen (Urk. 7/1/2 S. 4). Am 17. Dezember 2021 leitete die KESB Emmental die Meldung an die Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau weiter (Urk. 7/1/1). Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich übernahm das Strafverfahren am 11. Februar 2022 (Urk. 7/11/3). Am 18. Juli 2022 erliess sie eine Einstellungsverfü- gung (Urk. 3/1).

2. A._____ erhebt Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 2). Sie beantragt die Aufhebung der Einstellungsverfügung. Die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, das gegen B._____ geführte Strafverfahren fortzusetzen. Sodann sei die Staatsanwaltschaft anzuweisen, D._____, E._____ und F._____ einzuver- nehmen. Das Obergericht hat auf das Einholen von Stellungnahmen verzichtet (Art. 390 Abs. 2 StPO). II.

1. Angefochten ist eine Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft. Dage- gen ist die Beschwerde beim Obergericht zulässig (Art. 322 Abs. 2 und Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO sowie § 49 GOG). Die Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Gemäss Art. 319 Abs. 1 StPO verfügt die Staatsanwaltschaft unter anderem die vollständige oder teilweise Einstellung des Verfahrens, wenn kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt (lit. a), kein Straftatbestand erfüllt ist (lit. b) oder Rechtfertigungsgründe einen Straftatbestand unanwendbar machen

- 3 - (lit. c). Der Entscheid über die Einstellung eines Verfahrens hat sich nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore" zu richten. Sofern die Erledigung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt, ist Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch. Ist ein Freispruch genauso wahr- scheinlich wie eine Verurteilung, drängt sich in der Regel, insbesondere bei schweren Delikten, eine Anklageerhebung auf. Bei zweifelhafter Beweis- oder Rechtslage hat nicht die Staatsanwaltschaft über die Stichhaltigkeit des strafrecht- lichen Vorwurfs zu entscheiden, sondern das zur materiellen Beurteilung zustän- dige Gericht. Der Grundsatz, dass im Zweifel nicht eingestellt werden darf, ist auch bei der Überprüfung von Einstellungsverfügungen zu beachten (Urteil des Bundesgerichts 6B_553/2022 vom 16. September 2022 E. 2.2 mit Hinweisen). Stehen sich gegensätzliche Aussagen gegenüber ("Aussage gegen Aussage"- Situation) und ist es nicht möglich, die einzelnen Aussagen als glaubhafter oder weniger glaubhaft zu bewerten, ist nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore" in der Regel Anklage zu erheben. Dies gilt insbesondere, wenn typische "Vier- Augen-Delikte" zu beurteilen sind, bei denen oftmals keine objektiven Beweise vorliegen (Urteil des Bundesgerichts 6B_130/2021 vom 8. Juni 2022 E. 2.3.2). 3. 3.1 Die Staatsanwaltschaft erwog in der angefochtenen Verfügung, die Be- schwerdeführerin habe am 3. Oktober 2021 nach einem Besuchswochenende beim (getrennt lebenden) Beschwerdegegner 1 bei ihrer Mutter mehrfach über ein starkes "Bobo" im Intimbereich geklagt. Am 17. Oktober 2021 habe sie nach ei- nem Besuchswochenende erneut über Schmerzen im Intimbereich geklagt. Zu- dem solle sie in der Nacht schreien, sei verschwitzt und rufe nach ihrer Mutter. Seit den Vorfällen kaue die Beschwerdeführerin an den Nägeln und habe grosse Einschlafschwierigkeiten. Die Beschwerdeführerin sei im Zeitpunkt der Vorfälle zwei Jahre und sechs Monate alt gewesen. Im Zeitpunkt der Einstellungsverfü- gung sei sie drei Jahre und zwei Monate alt. Kindliche Zeugen seien bis zum voll- endeten vierten Altersjahr in der Regel nicht aussagetüchtig. Wenn ein dreijähri- ges Kind mehrfach geäussert habe, der Beschwerdegegner 1 habe ihr "Bobo" gemacht im Intimbereich, komme dem mangels Aussagetüchtigkeit kein Beweis- wert zu. Die Mutter der Beschwerdeführerin könne nur zu Protokoll geben, was

- 4 - die Beschwerdeführerin ihr erzählt habe. Die Beschwerdeführerin könne aber aufgrund ihres Alters keine verlässlichen Aussagen machen. Das gelte nicht nur gegenüber den Strafbehörden, sondern auch gegenüber der Mutter. Die Aussa- gen der Beschwerdeführerin gegenüber der Mutter hätten daher ebenfalls keinen Beweiswert. Die Aussagen würden nicht zuverlässiger, nur weil sie gegenüber der Mutter gemacht worden seien. Die Rötungen und Schmerzen im Intimbereich können mannigfaltige Ursachen haben und deuteten für sich allein nicht auf einen sexuellen Missbrauch hin. Dasselbe gelte für die von der Mutter erwähnten Ver- haltensänderungen. Die Beschwerdeführerin habe die Befragung von mehreren Personen beantragt. Diese hätten aber einen sexuellen Missbrauch nicht miter- lebt. Sie könnten nur berichten, was ihnen die Beschwerdeführerin gesagt habe. Mangels Aussagetüchtigkeit der Beschwerdeführerin hätten ihre Aussagen - ge- genüber wem auch immer - jedoch keinen Beweiswert. Es fehle sowohl an objek- tiven Beweisen als auch an verwertbaren Belastungen. Das Verfahren sei einzu- stellen (Urk. 3/1). 3.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Verlässlichkeit von Aussagen von Kindern im Vor- und Grundschulalter beschränkt. Diese können zwar durchaus glaubwürdige und strafprozessual verwertbare Beweisaussagen machen. Es ist jedoch davon auszugehen, dass verlässliche Darstellungen kaum vor Abschluss des vierten Lebensjahrs zu erhalten sind. Kinder gelten daher grundsätzlich erst ab etwa vier Jahren als aussagetüchtig. Für die Beurteilung der Aussagetüchtigkeit sind jedoch stets der individuelle Entwicklungsstand und die konkreten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (Urteil des Bundesge- richts 6B_301/2022 vom 26. August 2022 E. 3.4.3 mit Hinweisen). 3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, bezüglich des Gehalts der Aussage sei zu unterscheiden, ob ein Kind Aussagen auf Nachfrage hin mache oder sich spontan äussere. Es möge unwahrscheinlich erscheinen, dass ein Kind unter vier Jahren im Rahmen einer Befragung Aussagen mit zeugnisfähigem Charakter ab- gebe. Kinder seien jedoch bereits im Alter von zwei bis drei Jahren in der Lage, Ereignisse angemessen wahrzunehmen und oft über einen längeren Zeitraum zu

- 5 - behalten. Die von der Mutter zu Protokoll gegebenen Spontanaussagen der Be- schwerdeführerin seien ein strafrechtlich relevantes Indiz (Urk. 2 S. 6). 3.4 Dass Kinder bereits im Alter von zwei bis drei Jahren in der Lage sind, Er- eignisse angemessen wahrzunehmen und oft über einen langen Zeitraum zu be- halten, mag zutreffen. Sie haben aber noch erhebliche Schwierigkeiten, die ge- speicherten Informationen selbständig abzurufen (Susanna Niehaus, Begutach- tung der Glaubhaftigkeit von Kinderaussagen, in: FamPra 2/2010 S. 319). Die Staatsanwaltschaft bezweifelt in der angefochtenen Verfügung nicht, dass die Beschwerdeführerin Aussagen gegenüber ihrer Mutter gemacht hat. Sie schreibt den Aussagen keinen Beweiswert zu, weil die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Vorfalls zwei Jahre und sechs Monate alt und daher nicht aussagetüchtig ge- wesen sei. Dem ist mit Blick auf die erwähnte Rechtsprechung zuzustimmen. Die Beschwerdeführerin macht namentlich nicht geltend, ihr Entwicklungsstand lasse einen anderen Schluss zu. Dafür gibt es auch keine Hinweise. Es ist unmöglich, die Beschwerdeführerin zu den Vorfällen zu befragen und zuverlässige Antworten zu erhalten. Aufgrund der Aussagen vom "Hörensagen" lassen sich die Aussagen der Beschwerdeführerin nicht auf ihre Glaubhaftigkeit überprüfen. Es ist nicht möglich, ihr weitere Fragen zur Sache zu stellen und darauf verlässliche Antwor- ten zu erhalten, die einer Aussageanalyse in Bezug auf die Glaubhaftigkeit der Aussagen zugänglich wären. Daran ändern die von der Beschwerdeführerin ge- nannten und einzuvernehmenden Personen nichts, da diese ebenfalls nur Zeugen vom Hörensagen sind und die angeblichen Übergriffe nicht selbst erlebt haben. Die Aussagen der Beschwerdeführerin können auch dadurch nicht auf ihre Glaubhaftigkeit überprüft werden. Das wäre aber notwendig, weil es keine weite- ren objektiven Anhaltspunkte für einen sexuellen Missbrauch gibt. So hat nament- lich eine Untersuchung bei der Kinderärzten zu keinen Hinweisen geführt (vgl. Urk. 7/4 S. 6). Die Beschwerdeführerin bezeichnet die Aussagen des Beschwer- degegners 1 nicht als per se unglaubhaft (Urk. 2 S. 6). Sie ist der Ansicht, die Aussagen der Mutter der Beschwerdeführerin stünden jenen des Beschwerde- gegners 1 gegenüber, weshalb nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore" Ankla- ge zu erheben sei (Urk. 2 S. 6). Es geht bei den sogenannten "Vier-Augen-

- 6 - Delikten" bzw. "Aussage-gegen-Aussage-Situationen" aber nicht um die Aussa- gen einer Zeugin vom "Hörensagen" gegen die Aussagen des Beschuldigten, sondern um die Aussagen des Opfers gegen jene des Täters. Vorliegend lassen sich die Aussagen der Beschwerdeführerin nicht verifizieren und auf ihre Glaub- haftigkeit hin überprüfen. Es ist daher von Vornherein nicht möglich, die Aussagen der Beschwerdeführerin als glaubhafter zu qualifizieren als jene des Beschwerde- gegners 1. Daran ändern die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin zur möglichen Belegung der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Kindsmutter nichts (vgl. Urk. 2 S. 7). Es geht vorliegend nicht um die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Kindsmutter. Die Staatsanwaltschaft hat nicht erwogen, die Aussagen der Kindsmutter seien unglaubhaft. Die Staatsanwaltschaft erachtet die Aussagen der Beschwerdeführerin gegenüber der Mutter als unzuverlässig, weil die Beschwer- deführerin nicht aussagetüchtig sei. Dass sich die Beschwerdeführerin am 15. Ja- nuar 2022 vor einem begleiteten Treffen mit dem Beschwerdegegner 1 an die Mutter geklammert und Angst gehabt habe (Urk. 2 S. 7), ist kein Hinweis auf ei- nen sexuellen Missbrauch. Es kommt nicht selten vor, dass Kinder in diesem Alter bei einem Wechsel der Betreuungsperson Trennungsängste haben und bei der Bezugsperson bleiben wollen. 3.5 Nach dem Gesagten hat die Staatsanwaltschaft das Verfahren zu Recht eingestellt. 4. 4.1 Die Beschwerde ist abzuweisen. Die Beschwerdeführerin unterliegt. Sie hat an sich die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Beschwerdeführerin ersucht um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 2 S. 2). Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um ein Kind. Die elterliche Unterstüt- zung geht der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege grundsätzlich vor (vgl. BGE 127 I 202). Vorliegend wurde der Beschwerdeführerin am 8. Juni 2022 durch die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich die unentgeltliche Rechts- pflege gewährt (Urk. 7/9/4) und dem Beschwerdegegner 1 wurde am 14. Juni 2022 ein amtlicher Verteidiger bestellt (Urk. 7/7/6).

- 7 - Unter diesen Umständen ist der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfah- ren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Gerichtsgebühren sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. 4.2 Da die Beschwerdeführerin unterliegt, hat sie keinen Anspruch auf eine Ent- schädigung. Sie hat sich im Beschwerdeverfahren durch eine Anwältin vertreten lassen und ersucht um deren Bestellung als eine unentgeltliche Rechtsbeiständin (Urk. 2 S. 2). Die Oberstaatsanwaltschaft hat am 8. Juni 2022 Rechtsanwältin MLaw X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin der Beschwerdeführerin bestellt (Urk. 7/9/4). Die Voraussetzungen sind nach wie vor gegeben. Die Entschädigung erfolgt aus der Gerichtskasse nach Massgabe der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV; LS ZH 215.3). Im Beschwerdeverfahren beträgt die Gebühr Fr. 300.-- bis Fr. 12'000.-- (§ 19 Abs. 1 AnwGebV). Innerhalb dieses Rahmens bestimmt sich die Höhe der Gebühr nach § 2 AnwGebV. Die Bedeutung des vorliegenden Falls ist weder erheblich noch gering. Der Fall ist in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht komplex. Die Verantwortung der Anwältin kann insofern als durchschnittlich bezeichnet werden. Entschädigt wird nur der notwendige Aufwand. Die Beschwerde enthält unnötige Ausführungen, welche auch als aussichtslos im Sinne von Art. 136 Abs. 1 lit. b StPO bezeichnet werden können. Dazu zählen etwa die Ausführungen zur Glaubhaftigkeit der Aus- sagen der Kindsmutter, obschon es weder in der Sache noch in der angefochte- nen Verfügung darum ging (vgl. Urk. 2 S. 6 und S. 7). Die Gebühr ist unter Würdi- gung der gesamten Umstände auf Fr. 800.-- zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer fest- zusetzen. 4.3 Der Beschwerdegegner 1 wurde im Beschwerdeverfahren nicht zur Stel- lungnahme aufgefordert. Gleichwohl hat sein Anwalt der Beschwerdeinstanz un- aufgefordert am 27. Oktober 2022 und am 16. November 2022 Eingaben einge- reicht (Urk. 11 und Urk. 15). Ausserhalb von angesetzten Fristen erfolgte Einga- ben sind im Rahmen des Beschwerdeverfahrens grundsätzlich unbeachtlich. Der Beschwerdegegner 1 hat in den Eingaben zudem keine Anträge zur Sache ge-

- 8 - stellt. Er ist daher für das vorliegende Beschwerdeverfahren nicht zu entschädi- gen. Soweit sein Anwalt als amtliche Verteidigung tätig war, erweisen sich seine Eingaben als nicht notwendig. Nicht notwendige Aufwendungen sind nicht zu ent- schädigen (vgl. § 2 Abs. 1 AnwGebV). Es wird verfügt: (Oberrichter lic. iur. A. Flury)

1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. Der Beschwerdeführerin wird in der Person von Rechtsanwäl- tin MLaw X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin für das Beschwer- deverfahren bestellt.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Be- schluss. Es wird beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf die Gerichtskasse genommen.

3. Rechtsanwältin MLaw X._____ wird für ihre Aufwendungen als unentgeltli- che Rechtsbeiständin der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 861.60 aus der Gerichtskasse entschädigt.

4. Dem amtlichen Verteidiger des Beschwerdegegners 1 wird für das Be- schwerdeverfahren keine Entschädigung zugesprochen.

- 9 -

5. Schriftliche Mitteilung an: − Rechtsanwältin MLaw X._____, zweifach, für sich und die Beschwerde- führerin, per Gerichtsurkunde − Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, zweifach, für sich und den Beschwer- degegner 1, per Gerichtsurkunde − die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, ad B-7/2022/10005044, gegen Empfangsbestätigung sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: − die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, ad B-7/2022/10005044 unter Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 7), gegen Emp- fangsbestätigung − die Zentrale Inkassostelle der Gerichte (elektronisch)

6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht einge- reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplo- matischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden.

7. Rechtsmittel: Gegen Ziffer 3 und 4 dieses Beschluss kann die unentgeltliche Rechtsbei- ständin bzw. der amtliche Verteidiger innert 10 Tagen ab Zustellung bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, Viale Stefano Franscini 7, 6500 Bellinzona, schriftlich und begründet Beschwerde geführt werden

- 10 - (Art. 135 Abs. 3 bzw. Art. 138 Abs. 1 i.V.m. Art. 384 lit. b und Art. 396 Abs. 1 StPO sowie Art. 37 Abs. 1 StBOG). Zürich, 15. Dezember 2022 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Flury Dr. iur. S. Christen