UE210242

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UE210242-O/U/MUL Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Flury, Präsident, die Oberrichterinnen lic. iur. C. Gerwig und lic. iur. K. Eichenberger sowie Gerichtsschreiberin Dr. iur. C. Schoder Beschluss vom 26. September 2022 in Sachen A._____, Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen

1. B._____,

2. C._____,

3. Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Beschwerdegegner 1 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, 2 verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____, betreffend Einstellung Beschwerde gegen die Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft Zü- rich - Limmat vom 2. August 2021, C-4/2018/10005343

- 2 - Erwägungen: I.

1. A._____ erstattete am 6. Februar 2018 gegen B._____ und C._____ Straf- anzeige wegen des Verdachts auf Veruntreuung (Art. 138 StGB), Betrug (Art. 146 StGB), ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB), betrügeri- schen Konkurs (Art. 163 StGB), Gläubigerschädigung durch Vermögens- verminderung (Art. 164 StGB), Misswirtschaft (Art. 165 StGB), Unterlassen der Buchführung (Art. 166 StGB), Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB), Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) sowie ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher (Art. 325 StGB). Bei den Beschuldigten handelt es sich um die ehemaligen Verwaltungsräte der D._____ SA, deren Kerngeschäft der Betrieb des Restaurants und Clubs "E._____" an der F._____-strasse ... in … Zürich war. Der Anzeigeerstatter gewährte der D._____ SA mehrere Darlehen in der Gesamthöhe von CHF 3.5 Mio. Als Sicherheit erwarb er sämtliche Aktien an der D._____ SA. In der Strafanzeige warf der Anzeigeerstatter den Beschuldigten vor, die D._____ SA in der Folge systematisch ausgehöhlt und das Restaurant und den Club "E._____" zu einem zu tiefen Preis auf sich selbst bzw. eine ihnen nahe stehende Gesellschaft, die G._____ SA, übertragen zu haben. Dabei seien praktisch alle Aktiven und relevanten Verträge, namentlich der Miet- vertrag für die Lokalität, auf die Beschuldigten oder die G._____ SA übertra- gen worden, während die dazu gehörigen Schulden bei der D._____ SA verblieben seien. Der Anzeigeerstatter sei betreffend die Übertragung der "E._____" bewusst im Unklaren gelassen worden. Schliesslich seien die Be- schuldigten aus dem Verwaltungsrat zurückgetreten. Auf diese Weise hätten sie die D._____ SA als leere Hülle völlig überschuldet zurückgelassen und den Anzeigeerstatter als Investor und Alleinaktionär geprellt (vgl. Urk. 3/5 S. 4).

2. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat stellte die Strafverfahren gegen die Beschuldigten mit Verfügung betreffend B._____ vom 2. August 2021

- 3 - (Urk. 6) und mit Verfügung betreffend C._____ vom 2. August 2021 (Urk. 7) ein, da - abgesehen vom Vorwurf der Misswirtschaft, der separat erledigt werde - kein Straftatbestand erfüllt worden sei (Urk. 6 S. 20; Urk. 7 S. 20).

3. A._____ (fortan Beschwerdeführer) liess gegen die Einstellungsverfügung betreffend B._____ (fortan Beschwerdegegner 1) und die Einstellungsverfü- gung betreffend C._____ (fortan Beschwerdegegner 2) bei der hiesigen Kammer Beschwerde erheben und beantragen, die angefochtenen Verfü- gungen seien aufzuheben und die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, die Strafuntersuchungen unverzüglich weiterzuführen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zulasten der Staatskasse (Urk. 2 S. 2).

4. Dem Beschwerdeführer wurde aufgegeben, innert Frist eine Prozesskaution von CHF 5'000.-- zu bezahlen (Urk. 8). Diese ging rechtzeitig bei der Ge- richtskasse ein (Urk. 13).

5. In der Folge liess der Beschwerdeführer der Kammer mitteilen, dass er zwi- schenzeitlich Zivilklage gegen die Beschwerdegegner erhoben habe. Die adhäsionsweise erhobene Zivilklage werde zurückgezogen. Die Konstituie- rung als Strafkläger bleibe aber aufrechterhalten. Soweit sich die Beschwer- de gegen Ziffer 2 der Einstellungsverfügungen richte, werde diese gegen- standslos. Im Übrigen werde an der Beschwerde festgehalten (Urk. 11).

6. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Stellungnahme zur Beschwerde (Urk. 27). Der Beschwerdegegner 1 liess die Abweisung der Beschwerde beantragen (Urk. 30 S. 8). Der Beschwerdegegner 2 schloss ebenfalls auf Beschwerdeabweisung (Urk. 32 S. 9). Der Beschwerdeführer replizierte un- ter Aufrechterhaltung seiner Anträge (Urk. 38). Die Staatsanwaltschaft ver- zichtete auf eine Duplik (Urk. 45). Der Beschwerdegegner 2 reichte eine Duplik ein (Urk. 51). Der Beschwerdegegner 1 duplizierte ebenfalls (Urk. 54). Der Beschwerdeführer legte eine Triplik ins Recht (Urk. 62).

- 4 - Im Hinblick auf den Verfahrensausgang wurde auf die Einholung einer weite- ren Stellungnahme der Beschwerdegegner 1 und 2 sowie der Staatsanwalt- schaft verzichtet.

7. Die Akten des Vorverfahrens (Urk. 66) wurden antragsgemäss beigezogen. II.

1. Die vorliegende Beschwerdeschrift richtet sich gegen zwei Einstellungsver- fügungen, welche je einen der beiden Beschwerdegegner betreffen. Da die Verfügungen in demselben Verfahren ergingen und beide Beschwerdegeg- ner mit denselben zur Anzeige gebrachten Vorwürfen belastet werden, ergibt dies Sinn. Es besteht kein Grund, je separate Beschwerdeschriften zu verlangen. 2. 2.1 Gegen Verfügungen der Staatsanwaltschaften ist die strafprozessuale Be- schwerde zulässig (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO). Bei den beiden Einstel- lungsverfügungen handelt es sich somit um zulässige Anfechtungsobjekte. 2.2 2.2.1 Jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, kann ein Rechtsmittel ergreifen (Art. 382 Abs. 1 StPO). Dabei muss es sich um ein eigenes und unmittelbares Inte- resse handeln; ein bloss mittelbares Interesse genügt nicht (BGE 145 IV 161 E. 3.1; NIKLAUS SCHMID/DANIEL JOSITSCH, Praxiskommentar zur Schweizeri- schen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2018, Art. 382 N. 1 f.). Partei ist namentlich die Privatklägerschaft (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Als solche gilt die geschädigte Person, die im Sinne von Art. 118 StPO erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen, wobei der Strafantrag dieser Erklärung gleichgestellt ist. Als "geschädigt" gilt die Per- son, die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist

- 5 - (Art. 115 Abs. 1 StPO). Unmittelbar verletzt und damit in eigenen Rechten betroffen ist, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsguts ist (BGE 145 IV 491 E. 2.3; 141 IV 454 E. 2.3.1). Bei Vermögensdelikten zum Nachteil einer juristischen Person ist der ein- zelne Gesellschafter nicht unmittelbar in eigenen Rechten betroffen und so- mit nicht beschwerdelegitimiert. Eine Ausnahme besteht bei einer aufgelös- ten und liquidierten juristischen Person, wenn die beschwerdeführende Per- son Begünstigte aus der Liquidation ist (ANDREAS J. KELLER, in: Zürcher Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordung, 3. Aufl. 2020, Art. 393 N. 34a, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). 2.2.2 Der Beschwerdeführer beschränkte sich vorliegend auf die Anfechtung der Einstellungsverfügungen betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB) zum Nachteil der D._____ AG in Liq. und betreffend Gläubi- gerbevorzugung (Art. 167 StGB) zu seinem eigenen Nachteil als Gläubiger der D._____ AG in Liq. Als Gläubiger der in Konkurs gefallenen Gesellschaft ist der Beschwerdefüh- rer Träger des von Art. 167 StGB geschützten Rechtsguts und daher ohne Weiteres beschwerdelegitimiert. Im Zeitpunkt der Auflösung der D._____ AG war der Beschwerdeführer de- ren Alleinaktionär (Urk. 3/5 S. 5 N. 12). Als solcher stand ihm ein allfälliger Überschuss aus der Liquidation der Gesellschaft zu (vgl. Art. 745 Abs. 1 OR). Somit ist er auch legitimiert, die Einstellungsverfügungen betreffend Vermögensstraftaten zum Nachteil der liquidierten Gesellschaft anzufechten. 2.3 Die übrigen Voraussetzungen des Sachentscheids sind ebenfalls erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit einzu- treten.

3. Angefochten sind zwei Einstellungsverfügungen. Die Staatsanwaltschaft ver- fügt gemäss Art. 319 Abs. 1 StPO u.a. die Einstellung des Verfahrens, wenn

- 6 - kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt (lit. a), wenn kein Straftatbestand erfüllt ist (lit. b) oder wenn Rechtfertigungsgründe einen Straftatbestand unanwendbar machen (lit. c). Der Entscheid über die Ein- stellung eines Verfahrens hat sich nach dem Grundsatz "im Zweifel für die Anklageerhebung (in dubio pro duriore) zu richten. Danach darf eine Einstel- lung grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit oder offensichtlich fehlenden Prozessvor-aussetzungen angeordnet werden. Bei zweifelhafter Beweis- oder Rechtslage hat nicht die Staatsanwaltschaft über die Stichhaltigkeit des strafrechtlichen Vorwurfs zu entscheiden, sondern das zur materiellen Beur- teilung zuständige Gericht. Der Grundsatz, dass im Zweifel nicht eingestellt werden darf, ist auch bei der Überprüfung von Einstellungsverfügungen zu beachten (BGE 146 IV 68 E. 2.1; 143 IV 241 E. 2.2.1; 138 IV 186 E. 4.1; 138 IV 86 E. 4.1). 4. 4.1 Die Staatsanwaltschaft vertrat betreffend den Vorwurf der ungetreuen Ge- schäftsbesorgung den Standpunkt, die Beschwerdegegner 1 und 2 seien nicht verpflichtet gewesen, den von Anfang an defizitären Geschäftsbetrieb des Clubs "E._____" weiterzuführen. Insbesondere seien sie nicht verpflich- tet gewesen, den Mietvertrag für die Clublokalität zu verlängern. Der Club habe nie eine Rendite abgeworfen und die D._____ AG sei überschuldet gewesen (Urk. 6 S. 16-17; Urk. 7 S. 6-17). Das Inventar habe gemäss einer Schätzung der I._____ Inventar AG, einem Partnerunternehmen der J._____, einen Wert von CHF 97'565.-- gehabt. Der zwischen der D._____ AG und der G._____ SA vereinbarte Kaufpreis von CHF 500'000.-- habe die im Clublokal vorgenommenen Umbauten, die Einrichtungen, das Mobiliar, die Ausrüstung und das Kleinmaterial (inkl. das Getränke- und Spirituosenlager) sowie sämtliche Domainnamen und sämtli- che Markenrechte umfasst (Urk. 6 S. 17; Urk. 7 S. 17). Gemäss einem vom Beschwerdeführer in Auftrag gegebenen Privatgutach- ten der K._____ AG habe die D._____ AG in den Bilanzen einen Goodwill

- 7 - von CHF 1'080'000.-- ausgewiesen, welcher Betrag dem Schlüsselgeld ent- sprochen habe, das die D._____ AG bei Übernahme der Clublokalität im Jahr 2014 bezahlt habe. Die Verlängerungsoption im Mietvertrag hätte die D._____ AG berechtigt, die Lokalität zu den gleichen Konditionen bis Ende Juni 2026 zu nutzen. Auf dieser Basis sei die Gutachterin zum Schluss ge- kommen, dass der Wert der Lokalität per Ende Juni 2016 - bei einem Ertrag von CHF 3.8 Mio. - mindestens CHF 2'583'000.-- betragen habe (Urk. 6 S. 18). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sei indessen nicht dies, sondern die Tatsache entscheidend, dass die D._____ AG mit Auslau- fen des Mietvertrags per 30. Juni 2016 keinen Anspruch mehr auf die Räum- lichkeiten gehabt habe. Ein wirtschaftlicher Wert des Mietvertrags sei nicht geeignet, darzulegen oder gar zu beweisen, dass die Beschwerdegegner es unterlassen hätten, für eine geordnete Abwicklung und Realisierung des dem Mietvertrag innewohnenden Werts zugunsten der D._____ SA besorgt zu sein. Ein solcher Wert wäre dem Eigentümer der Liegenschaft zuzurech- nen gewesen und hätte von den Beschwerdegegnern nicht realisiert werden können (Urk. 6 S. 18-19; Urk. 7 S. 18-19). 4.2 Der Beschwerdeführer warf den Beschwerdegegnern im Wesentlichen vor, die Interessen der D._____ AG nicht ausreichend vertreten zu haben. Sie seien zwar nicht verpflichtet gewesen, den Club "E._____" weiterzuführen. Jedoch seien sie nach wie vor verpflichtet gewesen, die Interessen der D._____ AG zu vertreten. Stattdessen hätten sie für ein unzureichendes Entgelt einen neuen Mietvertrag für die Clublokalität zugunsten der ihnen nahe stehenden G._____ SA abgeschlossen, den Club "E._____" auf Rech- nung der G._____ SA weitergeführt und ihn, den Beschwerdeführer, dabei übergangen (Urk. 2 S. 10). Nach Ansicht des Beschwerdeführers wären die Beschwerdegegner auf- grund ihrer Vermögensfürsorgepflicht gehalten gewesen, den Club zunächst weiterzuführen, um ihn anschliessend zu einem angemessenen Preis auf einen Dritten zu übertragen. Gemäss dem Bewertungsgutachten hätten die Beschwerdegegner für die dem Mietvertrag innewohnenden Werte (Schlüs-

- 8 - selgeld, Investitionen in Umbauten, die Domainnamen, die Marke "E._____", Getränke- und Spirituosenlager) ein Entgelt in der Höhe von CHF 2'583'000.-- realisieren können. Fakt sei aber, dass für die Übernahme des Mietvertrags kein gesondertes Entgelt an die D._____ AG geleistet wor- den sei. Angesichts des tatsächlich geleisteten Kaufpreises von CHF 500'000.-- sei offensichtlich, dass die Beschwerdegegner entgegen den Interessen der D._____ AG gehandelt hätten (Urk. 2 S. 11; Urk. 38 S. 5; Urk. 62 S. 5 f.). In der Replik wiederholte der Beschwerdeführer seinen im Vorverfahren ge- stellten Antrag, es sei ein Sachverständigengutachten einzuholen, wenn das Privatgutachten der K._____ AG als unzureichend erachtet werde (Urk. 38 S. 6). Weiter hielt der Beschwerdeführer dafür, der Schädigungsvorsatz der Be- schwerdegegner lasse sich daran erkennen, dass die Hälfte des von der G._____ SA bezahlten Kaufpreises sogleich an die L._____ SA abgeführt worden sei, um eigene Verluste des Beschwerdegegners 2 auszugleichen (Urk. 38 S. 7). 4.3 Die Beschwerdegegner liessen in ihren (weitgehend gleichlautenden) Ein- gaben im Wesentlichen einwenden, es hätte nicht im Interesse der D._____ AG gelegen, den defizitären Geschäftsbetrieb des Clubs "E._____" weiterzu- führen und den Mietvertrag zu verlängern. Im Gegenteil wäre es pflichtwidrig gewesen, den Mietvertrag angesichts der fehlenden Liquidität zu verlängern, obschon man gewusst habe, dass der Mietzins nicht weiter hätte bezahlt werden können. Mit der Übernahme des Mietvertrags durch die G._____ SA sei die D._____ AG zudem davor bewahrt worden, das Mietobjekt auf Roh- bau zurückzubauen, was Aufwendungen von rund CHF 150'000.-- bedeutet hätte (Urk. 30 S. 4; Urk. 32 S. 5; Urk. 51 S. 4; Urk. 54 S. 3). Angesichts der Tatsache, dass der Club "E._____" nie eine Rendite abge- worfen habe, erscheine die Annahme des Beschwerdeführers ohnehin ab-

- 9 - wegig, dass ein Wert in der Höhe von CHF 2.5 Mio. hätte realisiert werden können (Urk. 30 S. 4; Urk. 32 S. 5). Hervorzuheben sei überdies, dass die Beschwerdegegner bis im Juni 2016 Geldbeträge auf das Konto der D._____ AG getätigt hätten, obschon sie nicht mehr deren Aktionäre gewesen seien und selber ebenfalls beträchtli- che Investitionen in die Gesellschaft gesteckt und entsprechende Verluste erlitten hätten. Dies zeige, dass die Beschwerdegegner keinen Schädi- gungsvorsatz gehabt hätten (Urk. 30 S. 5; Urk. 32 S. 6) 4.4 Nach dem Treubruchtatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer auf Grund des Gesetzes, eines behördlichen Auftra- ges oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, das Vermögen eines an- dern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichti- gen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird (Abs. 1). Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, so kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu 5 Jahren erkannt werden (Abs. 3). Als Täter kommt nur in Betracht, wer Geschäftsführereigenschaft hat, d.h. wer in tatsächlich oder formell selbstständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines anderen für einen nicht unerheblichen Vermögenskom- plex zu sorgen hat. Der Tatbestand ist namentlich anwendbar auf selbst- ständige Geschäftsführer sowie auf operationell leitende Organe von juristi- schen Personen bzw. Kapitalgesellschaften (BGE 142 IV 346 E. 3.2; 129 IV 124 E. 3.1; STEPHAN SCHLEGEL, in: Handkommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2020, Art. 158 N. 2). Der Tatbestand setzt einen auch die Treuepflichtverletzung kausal verur- sachten Vermögensschaden voraus. Ein solcher kann in einer tatsächlichen Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven lie- gen. Ein Schaden liegt auch bereits vor, wenn das Vermögen in einem Mas-

- 10 - se gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist (BGE 142 IV 346 E. 3.2; 129 IV 124 E. 3.1). Die im Gesetz nicht näher umschriebene Tathandlung der ungetreuen Ge- schäftsbesorgung ergibt sich aus dem Grundverhältnis zwischen Geschäfts- führer und Geschäftsherrn. Sie besteht in der Verletzung von Pflichten, die dem Täter in seiner Stellung als Geschäftsführer zum Schutz des Ge- schäftsherrn obliegen. Geschäftliche Dispositionen, die sich im Rahmen ei- ner ordnungsgemässen Geschäftsführung halten, sind nicht tatbestands- mässig, selbst wenn sie zu einem Verlust führen. Strafbar ist nur das Einge- hen von Risiken, die ein umsichtiger Geschäftsführer in derselben Situation nicht eingehen würde (BGE 142 IV 346 E. 3.2). Subjektiv ist Vorsatz erforderlich. Dieser muss sich auf die Pflichtwidrigkeit des Handelns oder Unterlassens, die Vermögensschädigung und den Kau- salzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und dem Scha- den beziehen. Eventualvorsatz genügt. Der qualifizierte Treubruchtatbe- stand gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB setzt zudem die Absicht unrecht- mässiger Bereicherung voraus. Eventualabsicht genügt (BGE 142 IV 346 E. 3.2). 4.5 Nach Art. 717 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren (Abs. 1). Sie haben die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln (Abs. 2). Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Ver- waltungsrats ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Für die Sorgfalt, die der Verwaltungsrat bei der Führung der Geschäfte der Gesell- schaft aufzuwenden hat, gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsrats- mitglieder haben so zu handeln, wie es von einer ordnungsgemäss han- delnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann. Das Eingehen vertretbarer Risiken ist nicht sorgfaltswidrig, da der Verwaltungsrat

- 11 - im Rahmen des Gesellschaftsinteresses zu einem unternehmerischen Han- deln verpflichtet ist. Die Beurteilung der angewendeten Sorgfalt erfolgt aus einer ex-ante-Betrachtung (BGE 139 III 24 E. 3.2; ADRIAN PLÜSS/DOMINIQUE FACINCANI-KUNZ, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, Art. 717 N. 2). Die Gerichte auferlegen sich bei der nachträglichen Beurteilung von Ge- schäftsentscheiden Zurückhaltung, wenn diese in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkon- flikten freien Entscheidprozess zustande gekommen sind. Unter diesen Vor- aussetzungen wird jeweils nur geprüft, ob die Geschäftsentscheide vertret- bar erscheinen (sog. Business Judgment Rule). Die innere Begründung die- ser Praxis ergibt sich daraus, dass sich die Gerichte nicht anmassen, eigent- liche unternehmerische Entscheide im Nachhinein besser beurteilen zu kön- nen als die damalig im konkreten Geschäft tätigen verantwortlichen Perso- nen (BGE 145 III 351, nicht publ. E. 3.1; 139 III 24 E. 3.2). 4.6 Die D._____ AG wurde im Jahr 2014 gegründet. Das Kerngeschäft der Un- ternehmung war die Führung des Clubs "E._____". Sowohl der Beschwerde- führer als auch die beiden Beschwerdegegner tätigten namhafte Investitio- nen in den Betrieb. Der Beschwerdeführer sass von März bis November 2015 im Verwaltungsrat der D._____ AG. Danach übten nur noch die Be- schwerdegegner die Funktion als Verwaltungsräte aus. In dieser Funktion hatten sie Geschäftsführerstellung im Sinne von Art. 158 StGB. Der Club "E._____" warf unbestrittenermassen von Anfang an keine Rendite ab. Aus diesem Grund entschieden die Beschwerdegegner, den Clubbetrieb einzustellen. Sie verkauften das Inventar, die Markenrechte und die Do- mainnamen zu einem Preis von CHF 500'000.-- an die G._____ SA, liessen den auf die D._____ AG lautenden Mietvertrag für die Clublokalität auslau- fen und traten aus dem Verwaltungsrat der D._____ AG zurück, was schliesslich zur Auflösung und Liquidation der Gesellschaft führte.

- 12 - Der Verkauf des Inventars und der Rechte am Club an eine nahe stehende Unternehmung zwecks Weiterführung des Clubbetriebs erscheint an sich heikel. Die Beschwerdegegner begaben sich dadurch in einen Interessen- konflikt, der zum Nachteil der D._____ AG resp. des Beschwerdeführers als Alleinaktionär hätte ausgehen können. Indessen machte der Beschwerde- führer nicht in erster Linie geltend, das Inventar und die Rechte seien unter ihrem Wert verkauft worden. Vielmehr beanstandete er, dass die Beschwer- degegner den "Wert des Mietvertrags" für die Clublokalität resp. für die luxu- riösen Umbauten nicht realisiert hätten. Dabei liess der Beschwerdeführer ausser Acht, dass der Mietvertrag der D._____ AG für die Clublokalität nicht auf die G._____ SA übertragen wur- de, sondern per Ende Juni 2016 auslief und erst dann mit der G._____ SA abgeschlossen wurde. Der Mietvertrag konnte der D._____ AG deshalb ab Ende Juni 2016 nicht mehr als Wert zugerechnet werden. Allfällige wertver- mehrende Investitionen in das Mietobjekt wären gegenüber dem Vermieter geltend zu machen gewesen (vgl. Art. 260a OR). Der Beschwerdeführer machte indessen nicht geltend, die Beschwerdegegner hätten es pflichtwid- rig unterlassen, beim Vermieter eine Entschädigung für wertvermehrende Investitionen zu verlangen. Damit wäre er auch nicht erfolgreich gewesen, bestand doch im Gegenteil eine Rückbauverpflichtung (Urk. 66/5/8/3). Gemäss dem Mietvertrag hätten die Beschwerdegegner die Option gehabt, den Mietvertrag um weitere fünf Jahre zu verlängern (Beilage 26 zur Straf- anzeige, Urk. 66/1/26). Der Entscheid, den Clubbetrieb einzustellen und den Mietvertrag für die Clublokalität auslaufen zu lassen, erschien angesichts der fehlenden Rendite aber als geboten. Wie die Beschwerdegegner zu Recht geltend machten (Urk. 30 S. 4, Urk. 32 S. 4), wäre es unvernünftig und pflichtwidrig gewesen, eine Verlängerung des Mietvertrags um fünf Jah- re anzustreben im Wissen darum, dass der Mietzins zukünftig nicht mehr hätte beglichen werden können. Ob die Beschwerdegegner innert nützlicher Frist einen Nachmieter hätten finden können, der bereit gewesen wäre, sie zumindest für einen Teil der Investitionen zu entschädigen, erscheint frag-

- 13 - lich. Jedenfalls vermag der Beschwerdeführer das Vorgehen der Beschwer- degegner mit diesem Argument nicht als pflichtwidrig hinzustellen. Schliess- lich rechnete auch der Beschwerdeführer mit dem Konkurs über die D._____ AG. Dies zeigte sich unter anderem daran, dass er die Mitarbeiter des Clubs "E._____" in einen seiner weiteren Gastro-Betriebe übernahm, um sie, wie er sagte, vor der Entlassung resp. der Arbeitslosigkeit zu bewahren (Urk. 38 S. 7). Bei dieser Sachlage sind die von den Beschwerdegegnern getroffenen Ge- schäftsentscheide nicht als pflichtwidrig im Sinne von Art. 717 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 158 StGB zu qualifizieren. Die Einholung eines Sach- verständigengutachtens zum "Wert" des Mietvertrags ist nicht erforderlich. Weiterungen hinsichtlich des subjektiven Tatbestands der ungetreuen Ge- schäftsbesorgung erübrigen sich ebenfalls. Die Beschwerde erweist sich be- treffend den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung als unbegrün- det. 5. 5.1 Die Staatsanwaltschaft hielt im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Gläu- bigerbevorzugung fest, den Kontounterlagen des Zeitraums vom 21. Februar 2014 bis 31. Dezember 2015 könne entnommen werden, dass der Be- schwerdeführer CHF 4'266'668.--, der Beschwerdegegner 1 CHF 1'300'333.-

- und der Beschwerdegegner 2 CHF 1'483'759.-- zugunsten der D._____ AG eingezahlt hätten. Dem Beschwerdeführer seien am 25. März 2015 CHF 667'518.50 zurückgezahlt worden. Dem Beschwerdegegner 1 seien am

15. April 2015 CHF 30'000.-- und am 28. Dezember 2015 CHF 12'659.-- zu- rückgezahlt worden (Urk. 6 S. 14; Urk. 7 S. 14). Gestützt auf die Auswertung der Bankunterlagen der D._____ AG kam die Staatsanwaltschaft zum Schluss, es gebe keine Hinweise darauf, dass nicht bestehende Forderungen beglichen oder Zahlungen getätigt worden wären, die dem Betrieb des Clubs "E._____" durch die G._____ SA gedient hätten. Insbesondere treffe der in der Strafanzeige erhobene Vorwurf nicht zu, dass

- 14 - sich die Beschwerdegegner ihre Darlehen trotz mangelnder Fälligkeit zu- rückbezahlt und sich damit begünstigt hätten. Es bestehe somit kein Ver- dacht auf eine strafbare Handlung, insbesondere kein Verdacht auf eine strafrechtlich relevante Gläubigerbevorzugung (Urk. 6 S. 14 f.; Urk. 7 S. 14 f.). 5.2 Der Beschwerdeführer liess vorbringen, die Staatsanwaltschaft lasse die Zahlungen der D._____ AG an die L._____ SA und eine Direktzahlung an den Beschwerdegegner 2 ausser Betracht. Obschon sich die Beschwerde- gegner 1 und 2 der Überschuldung der D._____ AG bewusst gewesen sei- en, hätten sie Zahlungen an den Beschwerdegegner 2 und an die ihm nahe stehende Weinhandlung getätigt. Selbst wenn die Forderungen an die L._____ SA fällig gewesen sein sollten, so seien doch CHF 239'622.80 an den übrigen Gläubigern vorbeigeschleust und die L._____ SA unberechtig- terweise gegenüber den anderen Gläubigern bevorzugt behandelt worden. Dasselbe gelte für die Zahlung in der Höhe von CF 11'258.-- an den Be- schwerdegegner 2 (Urk. 2 S. 11-12; Urk. 62 S. 10). Zudem bestehe der Ver- dacht, dass selektiv weitere Gläubiger befriedigt worden seien (Urk. 38 S. 8). 5.3 Die Beschwerdegegner 1 und 2 liessen einwenden, die beglichenen Forde- rungen der L._____ SA und des Beschwerdegegners 2 seien fällig gewesen. Die Begleichung fälliger Forderungen sei rechtmässig, sofern es nicht zu ei- ner krassen Ungleichbehandlung einzelner Gläubiger komme. Anhand der Bankunterlagen der D._____ AG werde ersichtlich, dass aus dem operativen Geschäft der "E._____" laufend Forderungen, insbesondere Lohnforderun- gen, beglichen worden seien. Von einer Bevorzugung einzelner Gläubiger könne vor diesem Hintergrund nicht die Rede sein (Urk. 30 S. 6-7; Urk. 32 S. 8-9; Urk. 51 S. 8; Urk. 54 S. 4). 5.4 Der Schuldner, der im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit und in der Absicht, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen, da- rauf abzielende Handlungen vornimmt, insbesondere nicht verfallene Schul- den bezahlt, eine verfallene Schuld anders als durch übliche Zahlungsmittel tilgt, eine Schuld aus eigenen Mitteln sicherstellt, ohne dass er dazu ver-

- 15 - pflichtet war, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Bevorzugung eines Gläubigers, Art. 167 StGB). Art. 167 StGB gehört zu den sog. Insolvenzstraftaten. Der Straftatbestand kommt nur zur Anwendung, wenn über den Beschuldigten der Konkurs er- öffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Die Kon- kurseröffnung oder das Vorliegen eines Verlustscheins stellt eine objektive Strafbarkeitsbedingung dar. Diese braucht vom Vorsatz des Täters nicht er- fasst zu sein (DIETER GESSLER/CHARLOTTE SCHODER, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, 2. Aufl. 2021, § 16 N. 17). Der objektive Tatbestand von Art. 167 StGB umfasst zwei Elemente: Der Schuldner muss zahlungsunfähig sein, und er muss eine Handlung bege- hen, die einzelne Gläubiger zum Nachteil der anderen bevorzugt. 5.5 Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung sind nicht dasselbe. Ein Unterneh- men ist überschuldet, wenn die Aktiven nicht ausreichen, um die Schulden zu bezahlen. Dagegen besteht die Zahlungsunfähigkeit in einer nicht nur vo- rübergehenden Unfähigkeit, die fälligen und die in naher Zukunft fällig wer- denden Geldschulden zu begleichen (vgl. GESSLER/SCHODER, a.a.O., § 16 N. 21 ff. und § 16 N. 94 f.). Die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens muss bereits im Zeitpunkt der Vornahme der strafbaren Handlung gegeben sein. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 167 StGB, wonach ein Handeln des Schuldners "im Be- wusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit" vorausgesetzt wird. 5.6 Entgegen der Marginale "Bevorzugung eines Gläubigers" wird das Unter- nehmen auch bei Eintritt seiner Zahlungsunfähigkeit nicht verpflichtet, alle Gläubiger gleich zu behandeln. Nur die qualifizierte Ungleichbehandlungen von Gläubigern soll bestraft werden. Die strafbare Handlung wird anhand von drei im Gesetz aufgeführten Beispielen konkretisiert. Das erste Beispiel betrifft den Schuldner, der eine Schuld aus eigenen Mitteln sicherstellt, ohne

- 16 - dazu verpflichtet zu sein. Die beiden anderen Beispiele der Bezahlung einer nicht verfallenen Schuld oder einer verfallenen Schuld anders als durch übli- che Zahlungsmittel lassen ohne Weiteres den Umkehrschluss zu, dass das Bezahlen einer fälligen Schuld durch übliche Zahlungsmittel nicht strafbar ist, auch wenn dadurch ein Gläubiger bevorzugt und die anderen Gläubiger benachteiligt werden (BGE 117 IV 23 E. 4b). Eine Ausnahme besteht nach der Rechtsprechung zu Art. 167 StGB nur dann, wenn die Befriedigung eines einzelnen Gläubigers nach ihrem Un- rechtsgehalt den in Art. 167 StGB genannten Regelbeispielen gleichwertig ist, sie gerade auf die Bevorzugung einzelner Gläubiger zum Nachteil der andern abzielt und sich in ihr die eindeutige Bevorzugungsabsicht des Tä- ters deutlich manifestiert (BGE 117 IV 23 E. 4b; BGer, Urteil 6B_915/2015 vom 2.6.16 E. 2.2.2). Das Bundesgericht erachtete diese Voraussetzungen in einem Fall als gegeben, in dem der Beschuldigte als Organ einer faktisch in Liquidation befindlichen Aktiengesellschaft deren Einrichtungsgegenstän- de veräusserte und den Verkaufserlös entsprechend einem vorgefassten Entschluss ausschliesslich zur vollumfänglichen Tilgung einer längst verfal- lenen Darlehensschuld der Gesellschaft verwendete (BGE 117 IV 23 E. 4). 5.7 Bei der Beurteilung, ob eine unzulässige Gläubigerbevorzugung zugunsten des Beschwerdegegners 2 vorlag, sind die konkreten Umstände zu betrach- ten. Vorliegend ist unbestritten, dass sowohl der Beschwerdeführer als auch die beiden Beschwerdegegner namhafte Investitionen in den Aufbau und den Betrieb des Clubs "E._____" getätigt hatten und demnach offene Darlehens- forderungen gegen die D._____ AG hatten. Ebenfalls ist unbestritten, dass der Verkaufserlös aus dem Verkauf des Inventars, der Markenrechte und der Domainnamen in der Höhe von CHF 500'000.-- nicht einem einzigen Gläubiger zugutekam, sondern auf mehrere Gläubiger verteilt wurde. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich vom Sachverhalt in BGE 117 IV 23, den der Beschwerdeführer vergleichsweise heranzog. Schliess- lich ist unbestritten, dass die Forderungen der L._____ SA und die Darle-

- 17 - hensforderung des Beschwerdegegners 2 im Zeitpunkt ihrer Begleichung fällig waren. Bei dieser Sachlage kann nicht von einer verpönten Gläubi- gerbevorzugung im Sinne von Art. 167 StGB ausgegangen werden. Hinzu kommt, dass dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner 1 bereits in einem früheren Zeitpunkt ein Teil ihrer Investitionen in den Clubbe- trieb zurückgezahlt worden waren. Der Beschwerdeführer erhielt am

25. März 2015 CHF 667'518.50, der Beschwerdegegner 1 am 15. April 2015 CHF 30'000.-- und am 28. Dezember 2015 CHF 12'659.--. Vor diesem Hin- tergrund erscheint die Begleichung einer Forderung für die Lieferung von Sachwerten (Wein) und die Rückzahlung eines Teils der vom Beschwerde- gegner 2 getätigten Investitionen im Umfang von CHF 11'258.-- nicht als aussergewöhnlich oder übertrieben und stellt demnach keine unzulässige Gläubigerbevorzugung zum Nachteil des Beschwerdeführers dar.

6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Diese sind unter Berücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie des Zeitaufwands für das Gericht auf CHF 2'500.-- festzusetzen und aus der geleisteten Prozesskaution zu bezie- hen. Der Rest der Kaution ist dem Beschwerdeführer unter Vorbehalt des staatlichen Verrechnungsrechts zurückzuerstatten. Die Entschädigungen an die Beschwerdegegner 1 und 2 sind auf die Ge- richtskasse zu nehmen (vgl. BGE 147 IV 47 E. 4.2.6). Der Beschwerdegeg- ner 2 legte eine Honorarnote über den Betrag von CHF 4'784.-- (inkl. MWST) ins Recht (Urk. 60). Dieser Betrag erscheint zu hoch, da der vorlie- gende Fall weder sachverhaltlich noch rechtlich besondere Schwierigkeiten bereitete. Entsprechend ist die Honorarnote des Verteidigers des Beschwer- degegners 2 angemessen zu kürzen und die Entschädigung auf CHF 3'500.-

- (inkl. MWST) festzusetzen. Derselbe Betrag ist auch dem Beschwerde- gegner 1 zuzusprechen.

- 18 - Es wird beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf CHF 2'500.-- festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und aus der geleisteten Pro- zesskaution bezogen. Der Rest der Kaution wird dem Beschwerdeführer zu- rückerstattet. Das staatliche Verrechnungsrecht bleibt vorbehalten.

3. Dem amtlich verteidigten Beschwerdegegner 1 wird eine Entschädigung von CHF 3'500.-- zugesprochen.

4. Dem Beschwerdegegner 2 wird eine Entschädigung von CHF 3'500.-- zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an: − den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, zweifach, für sich und zu- handen des Beschwerdeführers (per Gerichtsurkunde); − den amtlichen Verteidiger des Beschwerdegegners 1, zweifach, für sich und zuhanden des Beschwerdegegners 1 (per Gerichtsurkunde); − den Verteidiger des Beschwerdegegners 2, zweifach, für sich und zu- handen des Beschwerdegegners 2 (per Gerichtsurkunde); − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (gegen Empfangsbestätigung); sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an:

- an die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, unter Rücksendung der bei- gezogenen Akten (Urk. 66); − die Zentrale Inkassostelle der Gerichte.

6. Rechtsmittel Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schrift- lich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwer-

- 19 - devoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Gegen Ziffer 3 dieses Entscheides kann innert 10 Tagen ab Zustellung bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, Viale Stefano Franscini 7, 6500 Bellinzona, schriftlich und begründet Beschwerde geführt werden (Art. 135 Abs. 3 bzw. Art. 138 Abs. 1 i.V.m. Art. 384 lit. b und Art. 396 Abs. 1 StPO sowie Art. 37 Abs. 1 StBOG). Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht einge- reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplo- matischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Zürich, 26. September 2022 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Flury Dr. iur. C. Schoder