UE210241

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UE210241-O/U/BEE Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Flury, Präsident, Oberrichterin lic. iur. C. Ger- wig, Oberrichter lic. iur. D. Oehninger und Gerichtsschreiber Dr. iur. S. Christen Verfügung und Beschluss vom 11. Mai 2022 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Beschwerdeführer 1, 2 vertreten durch Beiständin MLaw X._____, gegen

1. C._____,

2. Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, Beschwerdegegner 1 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Einstellung Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 30. Juli 2021, B-2/2021/10015277

- 2 - Erwägungen: I.

1. Am 6. April 2021 erstattete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Meilen (nachfolgend: KESB Meilen) Strafanzeige gegen C._____ wegen sexueller Handlungen mit Kindern bei der Kantonspolizei Zürich. C._____ soll an seinen Kindern, A._____ (geb. 2016) und B._____ (geb. 2018), sexuelle Handlungen vorgenommen haben und/oder in Gegenwart seiner Kinder sexuelle Handlungen vorgenommen haben (Urk. 7/1 und Urk. 7/4/3). Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich erliess am 30. Juli 2021 eine Einstel- lungsverfügung (Urk. 5).

2. A._____ und B._____ erheben vertreten durch Beiständin MLaw X._____ Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 2). Sie beantragen die Aufhebung der Einstellungsverfügung. Das Verfahren betreffend sexueller Hand- lungen mit Kindern gegen C._____ sei nicht einzustellen. Die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, die Strafuntersuchung wieder aufzunehmen. Sie sei anzuweisen, die in der Eingabe vom 1. Juli 2021 beantragten Beweise abzunehmen, d.h. die beiden Grossmütter der Kinder, D._____ und E._____, als Zeuginnen zu befra- gen. Das Obergericht hat die Akten beigezogen (Urk. 6 und Urk. 7) und keine Stel- lungnahmen eingeholt (Art. 390 Abs. 2 StPO). II.

1. Angefochten ist eine Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft. Dage- gen ist die Beschwerde beim Obergericht zulässig (Art. 322 Abs. 2 und Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO sowie § 49 GOG). Die Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Eine Verfahrenseinstellung hat nach Art. 319 Abs. 1 lit. a und b StPO unter anderem zu erfolgen, wenn kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage recht-

- 3 - fertigt, oder wenn kein Straftatbestand erfüllt ist. Der Entscheid über die Einstel- lung eines Verfahrens hat sich nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore" zu rich- ten. Das Verfahren darf grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit oder offensicht- lich fehlenden Prozessvoraussetzungen eingestellt werden. Hingegen ist, sofern die Erledigung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt, Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch. Falls sich die Wahrscheinlichkeiten eines Freispruchs oder einer Verurteilung in etwa die Waage halten, drängt sich in der Regel, insbesondere bei schweren Delikten, eine Anklageerhebung auf. Bei der Beurteilung dieser Fragen verfügen die Staatsan- waltschaft und die Beschwerdeinstanz über einen gewissen Spielraum (BGE 143 IV 241 E. 2.2.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_1359/2020 vom 15. Februar 2022 E. 2.3). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer (1) und die Beschwerdeführerin (2) (nachfolgend: die Beschwerdeführer) machen geltend, beide Grossmütter hätten sich unabhängig voneinander bei der KESB Meilen gemeldet und einen Verdacht gegen den Be- schwerdegegner 1 wegen sexuellen Missbrauchs der Kinder geäussert. Im Ver- fahren seien einzig der Beschwerdeführer 1 und der Beschwerdegegner 1 befragt worden. Der Beschwerdeführer 1 habe aufgrund seines Alters keine strafrechtlich relevante Aussage machen können. Die beiden Grossmütter seien nicht befragt worden. Auch die Ärztin der Kinder habe ihre Sorgen bezüglich der Kinder der KESB Meilen mitgeteilt. Um den Sachverhalt abzuklären, hätten die beiden Grossmütter befragt werden müssen. Die Beweislage sei nicht vollständig geklärt und daher noch zweifelhaft. Mit Eingabe vom 1. Juli 2021 sei die Befragung der beiden Grossmütter beantragt worden. Die Staatsanwaltschaft lehnte die Befra- gung ab und begründe dies damit, dass es sich um Zeugen handle, welche Äusserungen von direkt Beteiligten mitbekommen haben sollen, was den Be- weiswert erheblich mindere. Es handle sich um Zeugen, die klar einer Partei zu- gerechnet werden müssten. Das sei bei D._____, der Mutter des Beschwerde- gegners 1, aber nicht der Fall. Sie sorge sich ernsthaft um die Kinder. Diese seien aufgrund ihres Alters zu klein, um strafrechtlich relevante Aussagen zu machen. Es seien daher zwingend weitere Beweise und Indizien heranzuziehen, um den

- 4 - Sachverhalt abzuklären. Ansonsten könne es bei Vieraugendelikten gegenüber kleinen Kindern nie zu Verurteilungen kommen. Die beiden Grossmütter betreuten die Kinder regelmässig und haben ein enges Verhältnis zu ihnen. Gemäss den Akten sollen die Kinder gegenüber den Grossmüttern Aussagen gemacht haben, die auf einen sexuellen Missbrauch hindeuteten. Immerhin sei die Anzeige der KESB Meilen gestützt auf die Meldungen der beiden Frauen ergangen (Urk. 2). 3.2 Es ist unbestritten, dass die beiden Beschwerdeführer (A._____ ist inzwi- schen 5- und B._____ 4-jährig) keine strafrechtlich relevanten Aussagen machen können. Der Beschwerdeführer 1 wurde zwar befragt. Die Staatsanwaltschaft er- wog dazu jedoch in der angefochtenen Verfügung, der Beschwerdeführer 1 habe keine Aussagen gemacht, welche auf einen sexuellen Missbrauch durch den Be- schwerdegegner 1 hindeuteten (Urk. 5 S. 2). Die Beschwerdeführer bestreiten dies nicht. 3.3 Am 3. April 2021 machte E._____, die Grossmutter mütterlicherseits der beiden Beschwerdeführer, eine Gefährdungsmeldung an die KESB Meilen. Sie meldete: "Kind äussert nach Aufenthalt beim Vater Verstörendes". "B._____ er- zählt spontan nach dem Aufenthalt beim Vater darüber, wie sie mit dem grossen Penis des Vaters gespielt hätte." "Vorfall muss sich am letzten (23.3.21) oder vor- letzten Papi Besuch ereignet haben." In der Meldung merkte sie an, dass die Meldung in Absprache mit F._____, der Mutter des Beschwerdegegners 1, erfolge und gemäss F._____, der Bruder von B._____ (A._____), dieselbe Aussage wie B._____ am 25.3.2021 während ihrer Betreuungszeit gemacht habe (Urk. 7/4/2). 3.4 Die Staatsanwaltschaft lehnte die Einvernahme von F._____ ab mit der Be- gründung, der Beschwerdeführer 1 sei videografisch befragt worden und habe keine belastenden Aussagen gemacht. Damit erübrige sich eine Einvernahme von F._____. Die Beschwerdeführerin 2 sei aufgrund ihres Alters noch nicht aussage- tüchtig, weshalb ihren Aussagen kein Beweiswert zukomme. Die angeblich belas- tenden Äusserungen, welche E._____ mittels Gefährdungsmeldung der KESB Meilen zur Kenntnis gebracht habe, seien bereits in den Akten. Auf ihre Zeugen- befragung könne daher verzichtet werden (Urk. 5 S. 6).

- 5 - 3.5 Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass die Beschwerdeführerin 2 auf- grund ihres Alters noch nicht aussagetüchtig ist (vgl. Urk. 2). Kann die Beschwer- deführerin 2 aber aufgrund ihres Alters keine relevanten bzw. verlässlichen Aus- sagen machen, so gilt dies nicht nur für Aussagen gegenüber den Strafbehörden, sondern auch gegenüber ihrer Grossmutter E._____. Die Aussagen der Be- schwerdeführerin 2, die E._____ wiedergeben könnte, wären daher ebenso unzu- verlässig, wie wenn die Beschwerdeführerin 2 diese gegenüber den Strafbehör- den gemacht hätte. Die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 werden nicht zutref- fender oder zuverlässiger, nur weil sie gegenüber einer anderen Person gemacht wurden. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft die Ein- vernahme von E._____ abgelehnt hat. 3.6 F._____ könnte einzig das aussagen, was der Beschwerdeführer 1 ihr ge- sagt hat. Zwar ist eine Zeugin vom Hörensagen zulässig. In Bezug auf das Tatge- schehen kann die Zeugin vom Hörensagen nur bekunden, was sie gehört hat, nicht aber, ob das Gehörte auch wahr ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_1265/2019 vom 9. April 2020 E. 2.3). Ob das Gehörte wahr ist, könnte hier nur der Beschwerdeführer 1 erklären. Er wurde befragt. Wie erwähnt, ist unbestrit- ten, dass er keine Aussagen gemacht hat, welche auf einen sexuellen Missbrauch durch den Beschwerdegegner 1 hindeuten. Es ist daher nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Erkenntnisse sich aus der Einvernahme von F._____ ergeben könn- ten. Die Beschwerdeführer machen dazu insofern auch keine weiteren Ausfüh- rungen, sondern bestätigen, dass der Beschwerdeführer 1 aufgrund seines Alters und sprachlichen Entwicklung nicht in der Lage gewesen sei, strafrechtlich rele- vante Aussagen zu machen (Urk. 2 S. 6). Inwiefern er daher gegenüber F._____ verlässliche (wahre) Aussagen gemacht haben soll, ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführern nicht erläutert. Den Aussagen von F._____ kommt zudem nicht mehr Gewicht zu, als jenen des Beschwerdeführers 1. 4. 4.1 Die Beschwerde ist abzuweisen. Die durch ihre Beiständin MLaw X._____ vertretenen Beschwerdeführer unterliegen. Sie haben an sich die Kosten des Be-

- 6 - schwerdeverfahrens unter solidarischer Haftung gemeinsam zu tragen (Art. 428 Abs. 1 und Art. 428 Abs. 2 StPO). Beiständin MLaw X._____ beantragte für die Beschwerdeführer, ihnen sei für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (Urk. 2 S. 6). Gemäss Art. 136 Abs. 1 StPO gewährt die Verfahrensleitung der Privatkläger- schaft für die Durchsetzung ihrer Zivilansprüche ganz oder teilweise die unentgelt- liche Rechtspflege, wenn: a) die Privatklägerschaft nicht über die erforderlichen Mittel verfügt; und b) die Zivilklage nicht aussichtslos erscheint. Nach dem Gesagten erschien die Beschwerde bereits bei ihrer Erhebung aus- sichtslos. Die Beschwerdeführer und ihre Beiständin haben nichts vorgebracht, das die zutreffenden Ausführungen der Staatsanwaltschaft zu den beiden (bean- tragten) Zeuginnen in Frage stellen könnte. Zudem wären für sie als Minderjähri- ge zur Darlegung ihrer Bedürftigkeit die finanziellen Verhältnisse der Eltern darzu- legen gewesen (vgl. dazu BGE 127 I 202 E. 3). Es wurde jedoch einzig die finan- zielle Situation eines Elternteils dargestellt (vgl. Urk. 3/4). Das Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege ist abzuweisen. Angesichts der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie des Zeitaufwands des Gerichts ist die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 800.-- festzusetzen (§ 17 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 GebV OG). 4.2 Da die Beschwerdeführer unterliegen, haben sie keinen Anspruch auf eine Entschädigung. Soweit sie mit ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch um die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin ersuchen, ist auf das zuvor Gesagte zu verweisen. Der Beschwerdegegner 1 wurde im Beschwerdeverfahren nicht zur Stellungnah- me eingeladen. Mangels Aufwendungen ist ihm daher keine Entschädigung für das Beschwerdeverfahren zuzusprechen. Es wird verfügt: (Oberrichter lic. iur. A. Flury)

- 7 -

1. Das Gesuch der Beschwerdeführer 1 und 2 um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Be- schluss. Es wird beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 800.-- festge- setzt und den Beschwerdeführern 1 und 2 unter solidarischer Haftung aufer- legt.

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Entschädigungen ausgerichtet.

4. Schriftliche Mitteilung an: − Beiständin MLaw X._____, dreifach, für sich und die Beschwerdeführer 1 und 2, per Gerichtsurkunde − Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, zweifach, für sich und den Beschwer- degegner 1, unter Beilage einer Kopie von Urk. 2, per Gerichtsurkunde − die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, ad B-2/2021/10015277, gegen Empfangsbestätigung sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: − die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, ad B-2/2021/10015277, unter Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 7), gegen Emp- fangsbestätigung − die Zentrale Inkassostelle der Gerichte

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich

- 8 - einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht einge- reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplo- matischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Zürich, 11. Mai 2022 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Flury Dr. iur. S. Christen