UE180266

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UE180266-O/U/BUT Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. A. Flury, Präsident, und lic. iur. D. Oehninger, Ersatzoberrichter lic. iur. Th. Vesely und Gerichtsschreiber Dr. iur. S. Christen Beschluss vom 14. Dezember 2018 in Sachen A._____, Dr., Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____, gegen

1. B._____,

2. Staatsanwaltschaft See/Oberland, Beschwerdegegner 1 verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Nichtanhandnahme Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwalt- schaft See/Oberland vom 18. September 2018, B-2018/10002260

- 2 - Erwägungen: I.

1. Am 18. Januar 2018 erstattete A._____ bei der Staatsanwaltschaft See/Oberland Strafanzeige gegen B._____ wegen Urkundenfälschung und Miss- brauch von Lohnabzügen. Er sei vom 18. August 2014 bis zum 31. März 2015 bei der C._____ AG zu einem Bruttojahreslohn von Fr. 126'000.-- angestellt gewe- sen. B._____ habe der Pensionskasse D._____ einen Jahreslohn von Fr. 47'250.-

- angegeben, weshalb am Ende des Arbeitsverhältnisses Fr. 7'879.10 an Sparbei- trägen gefehlt hätten. Zudem stimmten die Lohnabrechnungen für das Jahr 2015 nicht. B._____ habe Krankentaggelder mit einem Ansatz von 2,4186% vom Brut- tolohn von A._____ abgezogen, obschon im Arbeitsvertrag kein Abzug vereinbart worden sei. Die Jahresprämie für die Krankentaggeldversicherung habe Fr. 730.80 betragen. Die Abzüge in den Lohnabrechnungen 2015 seien aber insge- samt höher als dieser Betrag. Weiter weise der Lohnausweis 2015 einen Abzug für AHV/IV/EO/ALV/NBUV von Fr. 2'731.-- auf. Bei einem Bruttolohn von Fr. 33'000.-- entspreche dies nicht den abgezogenen 6,25%, sondern effektiv 8,2% (Urk. 10/1). Die Staatsanwaltschaft erliess am 18. September 2018 eine Nichtanhandnahme- verfügung (Urk. 3/1).

2. A._____ erhebt Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 2). Er beantragt die Aufhebung der Nichtanhandnahmeverfügung. Die Staatsanwalt- schaft sei anzuweisen, eine Strafuntersuchung gegen B._____ zu eröffnen. Die Staatsanwaltschaft beantragt ohne weitere Ausführungen und unter Verweis auf die Begründung der Nichtanhandanhmeverfügung die Abweisung der Be- schwerde (Urk. 9). B._____ beantragt unter Verzicht auf eine Stellungnahme die Abweisung der Beschwerde (Urk. 15).

- 3 - II.

1. Angefochten ist eine Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft. Dagegen ist die Beschwerde beim Obergericht zulässig (Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 und Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO sowie § 49 GOG). Die Eintretens- voraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Nach Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO eröffnet die Staatsanwaltschaft eine Unter- suchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatver- dacht ergibt. Sie verzichtet auf die Eröffnung, wenn sie sofort eine Nichtanhand- nahmeverfügung oder einen Strafbefehl erlässt (Art. 309 Abs. 4 StPO). Gemäss Art. 310 Abs. 1 StPO verfügt die Staatsanwaltschaft die Nichtanhandnahme, so- bald aufgrund der Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass die fragli- chen Straftatbestände oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind (lit. a), Verfahrenshindernisse bestehen (lit. b) oder aus den in Art. 8 StPO genannten Gründen auf eine Strafverfolgung zu verzichten ist (lit. c). Die Frage, ob ein Strafverfahren über eine Nichtanhandnahme erledigt werden kann, beur- teilt sich grundsätzlich nach dem aus dem Legalitätsprinzip abgeleiteten Grund- satz "in dubio pro duriore" (Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO). Eine Nichtanhandnahme darf nur in sachverhalts- mässig und rechtlich klaren Fällen ergehen. Es muss sicher feststehen, dass der Sachverhalt unter keinen Straftatbestand fällt. Im Zweifelsfall ist eine Untersu- chung zu eröffnen (BGE 137 IV 285 E. 2.3; Urteile des Bundesgerichts 6B_929/2015 vom 7. April 2016 E. 2.2.1; 6B_544/2016 vom 17. November 2016 E. 3.1; 6B_1053/2015 vom 25. November 2016 E. 4.2.1; 6B_635/2018 vom 24. Oktober 2018 E. 2.1.2; je mit Hinweisen). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, es seien diverse Untersuchungshand- lungen vorgenommen worden. Die Staatsanwaltschaft habe am 26. Januar 2018 ergänzende Ermittlungen in Auftrag gegeben. Gestützt auf die Einvernahme des

- 4 - Beschwerdegegners 1 habe die Einvernahme der Buchhalterin stattgefunden. Die Nichtanhandnahme spreche von "umfangreichen Ermittlungen". Diese Untersu- chungshandlungen hätten eine vorgängige Eröffnung des Verfahrens verlangt. Die Staatsanwaltschaft habe deshalb keine Nichtanhandnahmeverfügung, son- dern eine Einstellungsverfügung erlassen müssen. Bereits aus diesem Grund sei die Nichtanhandnahmeverfügung aufzuheben (Urk. 2 S. 4). 3.2 Wurden bereits Untersuchungshandlungen vorgenommen, die grundsätzlich nach der Eröffnung des Strafverfahrens zu tätigen sind, hat die Staatsanwalt- schaft, wenn sie zur Überzeugung kommt, dass kein Straftatbestand erfüllt ist, das Verfahren durch Einstellung nach Art. 319 StPO und nicht durch Nichtan- handnahme nach Art. 310 StPO abzuschliessen. Dies ist zum Beispiel bei einem Aktenbeizug im Sinne von Art. 194 StPO der Fall. Anders verhält es sich bei der blossen Erteilung eines Ermittlungsauftrags an die Polizei nach Art. 307 Abs. 2 StPO. Die Nichtanhandnahme des Strafverfahrens ist nach einem polizeilichen Ermittlungsverfahren im Sinne von Art. 306 f. StPO noch zulässig. Eine Strafun- tersuchung ist auch (noch) nicht zu eröffnen, wenn der Tatverdacht bei Eingang einer Strafanzeige nicht hinreichend erscheint und die Staatsanwaltschaft die Ak- ten deshalb für ergänzende Ermittlungen nach Art. 309 Abs. 2 StPO an die Polizei überweist (Urteil des Bundesgerichts 6B_469/2017 vom 20. Februar 2018 E. 2.1.2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6B_810/2017 vom 9. Novem- ber 2017 E. 2.4.2). Ohnehin ist der Beschwerdeführer dadurch nicht beschwert, dass eine Nichtan- handnahmeverfügung - statt wie von ihm verlangt eine Einstellungsverfügung - erging, zumal an Erstere strengere Anforderungen zu stellen sind. 3.3 Nach dem Eingang der Strafanzeige vom 18. Januar 2018 hat die Staats- anwaltschaft der Kantonspolizei Zürich einen Auftrag zu ergänzenden Ermittlun- gen im Sinne von Art. 309 Abs. 2 StPO erteilt (vgl. Urk. 10/1 und Urk. 10/12). Die Kantonspolizei hat in der Folge den Beschwerdeführer, den Beschwerdegegner 1 und die Buchhalterin E._____ befragt (vgl. Urk. 10/4-8). Sie hat ihre Ermittlungs- ergebnisse im Polizeirapport vom 15. Juni 2018 zusammengestellt (Urk. 10/3). Mit diesen - vom Beschwerdeführer in der Beschwerde angeführten - Ermittlungs-

- 5 - handlungen der Kantonspolizei hat die Staatsanwaltschaft selbst keine Untersu- chungshandlungen vorgenommen. Der Zweck der polizeilichen Befragungen be- stand in der Abklärung, ob ein hinreichender Tatverdacht besteht, der eine Ver- fahrenseröffnung rechtfertigt. Daran ändert nichts, dass in der Nichtanhandnah- meverfügung von "umfangreichen Ermittlungen" die Rede ist. Die Staatsanwalt- schaft verweist damit auf die erwähnten Ermittlungen der Kantonspolizei. Sie durf- te danach eine Nichtanhandnahmeverfügung erlassen. Die Beschwerde ist in die- sem Punkt unbegründet.

4. Der Beschwerdeführer erhebt gegen den Beschwerdegegner 1 in der Straf- anzeige drei Vorwürfe: a) Der Beschwerdegegner 1 habe gegenüber der Pensi- onskasse einen falschen Jahreslohn angegeben; b) In den Lohnabrechnungen von Januar 2015 bis März 2015 seien unrechtmässig Krankentaggelder abgezo- gen worden; c) Im Lohnausweis 2015 sei ein zu hoher Betrag für AHV/IV etc. ab- gezogen worden (vgl. Urk. 10/1). 5. 5.1 Zum Vorwurf, der Beschwerdegegner 1 habe gegenüber der Pensionskasse einen falschen Jahreslohn angegeben, erwägt die Staatsanwaltschaft in der ange- fochtenen Verfügung, dem Beschwerdegegner 1 sei nicht zu widerlegen, davon ausgegangen zu sein, den effektiven Jahreslohn der Pensionskasse melden zu müssen. Der subjektive Tatbestand der Urkundenfälschung sei nicht gegeben, zumal der Beschwerdegegner 1 mit der Abänderung des Jahreslohnes keine Täuschung beabsichtigt habe und auch keinen unrechtmässigen Vorteil habe er- langen wollen (Urk. 3/1). 5.2 Dazu wendet der Beschwerdeführer ein, die Schutzbehauptung, wonach der Beschwerdegegner 1 der Ansicht gewesen sei, man müsse den realen Lohn de- klarieren, sei nicht glaubhaft. Der Jahreslohn bleibe immer gleich, egal ab wel- chem Zeitpunkt ein Arbeitnehmer die Stelle antrete (Urk. 2 S. 6). 5.3 Der Einwand des Beschwerdeführers überzeugt nicht. Er geht von einer Schutzbehauptung aus und begründet diese mit dem gleichbleibenden Jahres- lohn. Gerade darüber aber soll sich der Beschwerdegegner 1 gemäss seiner Dar-

- 6 - stellung geirrt haben. Allein mit dem Einwand des Beschwerdeführers lässt sich dem Beschwerdegegner 1 keine Schutzbehauptung nachweisen. Der Beschwer- deführer zeigt nicht auf, mit welchen Beweismitteln dies zu erreichen wäre, son- dern belässt es bei seiner Behauptung, der Jahreslohn bleibe immer gleich. Auch wenn diese Behauptung zutrifft, ist damit ein Irrtum nicht zu widerlegen. Für den Irrtum des Beschwerdegegners 1 spricht namentlich die Bemerkung auf der Lohn- liste per 31. Dezember 2014. Auf der Lohnliste ist der Jahreslohn von Fr. 126'000.-- gestrichen und handschriftlich durch Fr. 47'250.-- ersetzt mit der Bemerkung "für Jahr 2014" (Urk. 10/2/6). Der neu eingetragene Betrag entspricht dem Bruttolohn des Beschwerdeführers für das Jahr 2014 abzüglich der Kinder- zulagen (vgl. Urk. 10/5/12). Die Bemerkung "für Jahr 2014" wäre unnötig gewe- sen, wenn der Beschwerdegegner 1 dem Beschwerdeführer einfach einen Scha- den hätte zufügen wollen. Zudem hätte er dazu auch nicht den tatsächlichen Brut- tolohn für das Jahr 2014 angeben müssen. Unter Würdigung der gesamten Um- stände hat die Staatsanwaltschaft ihr Ermessen nicht überschritten, indem sie das Verfahren in Bezug auf den Vorwurf der Urkundenfälschung nicht an die Hand nahm. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer wirft dem Beschwerdegegner 1 in Bezug auf die bei- den weiteren Vorwürfe - in den Lohnabrechnungen von Januar 2015 bis März 2015 seien unrechtmässig Krankentaggelder und im Lohnausweis 2015 sei ein zu hoher Betrag für AHV/IV etc. abgezogen worden - Urkundenfälschung und Miss- brauch von Lohnabzügen vor. 6.2 Der Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzei- chen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht.

- 7 - Die Urkundenfälschung im engeren Sinne erfasst das Herstellen einer unechten Urkunde, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Urheber nicht identisch ist. Demgegenüber betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Die Falschbeurkundung erfordert eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine solche wird nur angenommen, wenn dem Schriftstück eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihm daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Das ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfah- rungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusse- rungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (BGE 138 IV 130 E. 2.1). 6.3 Vorliegend geht es um Lohnabrechnungen und einen Lohnausweis, die ge- mäss der Darstellung des Beschwerdeführers inhaltlich falsch seien, da sie un- rechtmässige Abzüge enthielten. Damit kommt einzig der Tatbestand der Falsch- beurkundung in Betracht. Bei Lohnabrechnungen und Lohnausweisen gibt es keine allgemeingültigen ob- jektiven Garantien, welche die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewähr- leisten, die gerade den Inhalt dieser Schriftstücke näher festlegen. Das Erstellen inhaltlich unwahrer Lohnausweise und Lohnabrechnungen erfüllt daher den Tat- bestand der Falschbeurkundung nicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1179/2013 vom 28. August 2014 E. 2.1; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 6B_72/2015 vom 27. Mai 2015 E. 1.5 und 6B_163/2016 vom 25. Mai 2016 E. 3.3.1). 6.4 Des Missbrauchs von Lohnabzügen nach Art. 159 StGB macht sich der Ar- beitgeber strafbar, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rech- nung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schä- digt.

- 8 - Der Beschwerdeführer wirft dem Beschwerdegegner 1 vor, auf den Lohnabrech- nungen und dem Lohnausweis unberechtigte Abzüge vorgenommen zu haben. Waren die Abzüge unberechtigt, bestand keine Pflicht zur Verwendung der Abzü- ge für den Arbeitnehmer, die hätte verletzt werden können. Der Tatbestand von Art. 159 StGB kann deshalb nach der Darstellung des Beschwerdeführers nicht erfüllt sein. Im Übrigen ist Art. 159 StGB im Bereich der Altersvorsorge nicht an- wendbar (vgl. Marcel Alexander Niggli, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Auflage, Basel 2013, N 13 zu Art. 159 StGB). 7. 7.1 Die Beschwerde ist abzuweisen. Der Beschwerdeführer unterliegt. Er hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Angesichts der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie des Zeitaufwands des Gerichts ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 1'200.-- festzusetzen (§ 17 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 GebV OG). 7.2 Da der Beschwerdeführer unterliegt, ist er für das Beschwerdeverfahren nicht zu entschädigen (Art. 436 StPO). Der Beschwerdegegner 1 hat die Abwei- sung der Beschwerde beantragt, ohne sich weiter zu äussern (vgl. Urk. 15). Wird das ausschliesslich vom Privatkläger erhobene Rechtsmittel abgewiesen, hat er die durch die adäquate Wahrnehmung der Verfahrensrechte entstandenen Verteidigungskosten der beschuldigten Person zu tragen (Urteil des Bundesge- richts 6B_273/2017 vom 17. März 2017 E. 2, wonach es mit Bundesrecht in Ein- klang steht, wenn der Privatkläger die Anwaltskosten der beschuldigten Person im kantonalen Beschwerdeverfahren zu zahlen hat, wenn diese obsiegt). Vorliegend hat die Staatsanwaltschaft keine Strafuntersuchung eröffnet und eine Nichtan- handnahmeverfügung erlassen. Damit hat der Staat allfällige Kosten des Be- schwerdegegners 1 nicht adäquat kausal verursacht. Auch allfällige Kosten des Beschwerdegegners 1 im Beschwerdeverfahren hat nicht der Staat adäquat kau- sal verursacht. Vielmehr hat der Beschwerdeführer durch seine Beschwerde all- fällige Kosten des Beschwerdegegners 1 verursacht. Die Kosten hat derjenige zu tragen, der sie adäquat kausal verursacht. Vorliegend hat deshalb der Beschwer-

- 9 - deführer den Beschwerdegegner 1 für das Beschwerdeverfahren zu entschädi- gen. Der Beschwerdegegner 1 hat sich im Beschwerdeverfahren durch einen Anwalt vertreten lassen (Urk. 15). Dieser hat die Akten studiert, den Antrag auf Abwei- sung der Beschwerde gestellt und auf weitere Äusserungen verzichtet (Urk. 15). Der Beizug eines Anwalts war vorliegend gerechtfertigt, da es sich beim Tatbe- stand der Urkundenfälschung in der hier fraglichen Konstellation um einen eher komplexen Verbrechenstatbestand handelt. Die Höhe der Entschädigung richtet sich nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV; LS ZH 215.3). Der Mindestbetrag der Gebühr beträgt in Streitigkeiten wie der vorliegenden Fr. 300.-- (§ 19 Abs. 1 GebV OG). Die Aufwendungen waren vorliegend ange- sichts der erfolgten Akteneinsicht und der mit dem Verzicht auf weitere Äusserun- gen einhergehenden Beratung durch den Anwalt gering. Unter Berücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls, der Verantwortung des Anwalts und des notwendigen Zeitaufwands ist die Entschädigung des Beschwerdegegners 1 auf Fr. 300.-- (zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer) festzusetzen. 7.3 Der Beschwerdeführer hat für das Beschwerdeverfahren eine Sicherheits- leistung von Fr. 3'000.-- bezahlt (Art. 383 StPO; Urk. 5-7). Die ihm auferlegten Kosten und die ihm auferlegte Entschädigung zu Gunsten des Beschwerdegeg- ners 1 sind von der Sicherheitsleistung zu beziehen. Im Restbetrag ist die Sicher- heitsleistung dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten - unter Vorbehalt allfälliger Verrechnungsansprüche des Staates.

- 10 - Es wird beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'200.-- fest- gesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, den Beschwerdegegner 1 für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 323.10 zu entschädigen.

4. Die dem Beschwerdeführer auferlegten Kosten und die ihm auferlegte Ent- schädigung zu Gunsten des Beschwerdegegners 1 werden von der Sicher- heitsleistung bezogen. Im Restbetrag wird die Sicherheitsleistung dem Be- schwerdeführer zurückerstattet - unter Vorbehalt allfälliger Verrechnungsan- sprüche des Staates.

5. Schriftliche Mitteilung an: − Rechtsanwalt MLaw X._____, zweifach, für sich und den Beschwerde- führer, per Gerichtsurkunde − Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, zweifach, für sich und den Beschwerde- gegner 1, per Gerichtsurkunde − die Staatsanwaltschaft See/Oberland, ad B-5/2018/10002260, gegen Empfangsbestätigung sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: − die Staatsanwaltschaft See/Oberland, ad B-5/2018/10002260, unter Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 10), gegen Empfangsbe- stätigung − die Zentrale Inkassostelle der Gerichte

6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei

- 11 - der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schrift- lich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwer- devoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Zürich, 14. Dezember 2018 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Flury Dr. iur. S. Christen