UE180108

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UE180108-O/U/BUT Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Flury, Präsident, Oberrichterin lic. iur. A. Meier, Oberrichter lic. iur. D. Oehninger und Gerichtsschreiber Dr. iur. S. Christen Beschluss vom 5. Oktober 2018 in Sachen

1. A._____,

2. B._____ AG, Beschwerdeführer 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen

1. C._____,

2. Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Beschwerdegegnerinnen 1 verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, betreffend Nichtanhandnahme Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwalt- schaft Zürich-Limmat vom 9. März 2018, A-4/2017/10028575

- 2 - Erwägungen: I.

1. Am 29. August 2017 stellte A._____ bei der Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat Strafantrag gegen C._____ wegen übler Nachrede, eventualiter Verleum- dung und Beschimpfung sowie wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmit- telgesetz. A._____ sei der Geschäftsführer der B._____ AG. C._____ sei Arbeit- nehmerin der B._____ AG gewesen und die Cousine von D._____. C._____ habe sich in einem WhatsApp-Chat mit D._____ (welche ebenfalls angezeigt wurde) ehrverletzend über A._____ geäussert. Aus dem WhatsApp-Chat ergebe sich zu- dem der Hinweis, dass sie gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen habe (Urk. 11/1). Die Staatsanwaltschaft erliess am 9. März 2018 eine Nichtanhandnahmeverfü- gung (Urk. 3).

2. A._____ und die B._____ AG erheben Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 2). Sie beantragen die Aufhebung der Nichtanhand- nahmeverfügung. Die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, auf die Strafanzeige vom 29. August 2017 einzutreten und eine Untersuchung zu eröffnen. Die Staatsanwaltschaft und C._____ haben sich je vernehmen lassen (Urk. 11 und Urk. 12). Sie beantragen je die Abweisung der Beschwerde. A._____ und die B._____ AG halten in der Replik an ihren Anträgen fest (Urk. 16). Die Staatsan- waltschaft hat auf eine Duplik verzichtet (Urk. 20). C._____ hat ebenfalls auf eine Duplik verzichtet (Urk. 22).

3. Zufolge Neukonstituierung der Kammer ergeht der vorliegende Entscheid teilweise in anderer Besetzung als angekündigt. 1. 1.1 Angefochten ist eine Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft.

- 3 - Dagegen ist die Beschwerde beim Obergericht zulässig (Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 und Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO sowie § 49 GOG). 1.2 Gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, ein Rechtsmit- tel ergreifen. Der Begriff Partei ist im Sinne von Art. 104 und Art. 105 StPO zu verstehen (vgl. BGE 139 IV 78 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_601/2017 vom 26. Februar 2018 E. 2). Die Privatklägerschaft ist Partei (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Gemäss Art. 118 StPO gilt als Privatklägerschaft die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin oder -kläger zu beteili- gen (Abs. 1). Der Strafantrag ist dieser Erklärung gleichgestellt (Abs. 2). Bei Straftatbeständen, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, gelten nur diejenigen Personen als Geschädigte, die durch die darin umschriebenen Tatbe- stände in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist. Im Allgemeinen genügt es, wenn das von der geschädigten Person angerufene Individualrechtsgut durch den verletzten Straftatbestand auch nur nachrangig oder als Nebenzweck ge- schützt wird, selbst wenn der Tatbestand in erster Linie dem Schutz von kol- lektiven Rechtsgütern dient. Werden durch Delikte, die nur öffentliche Interessen verletzen, private Interessen indes bloss mittelbar beeinträchtigt, ist der Betroffe- ne nicht Geschädigter im Sinne des Strafprozessrechts (Urteile des Bundesge- richts 6B_1200/2017 vom 4. Juni 2018 E. 2.3.2; 1B_29/2018 vom 24. August 2018 E. 2.2; 6B_297/2018 vom 6. September 2018 E. 4.3; je mit Hinweisen). Das Betäubungsmittelgesetz schützt die Gesundheit des Einzelnen und der Be- völkerung insgesamt (vgl. Art. 1 BetmG; BBl 2006 8591). Individualrechtsgüter werden nicht primär geschützt. Inwiefern die Beschwerdeführer 1 und 2 ein recht- lich geschütztes Interesse an der Aufhebung der Einstellungsverfügung in Bezug auf den Vorwurf der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz haben, legen sie in der Beschwerde nicht dar und ist auch nicht ersichtlich (vgl. Urk. 2;

- 4 - Art. 396 Abs. 1 und Art. 385 Abs. 1 StPO). Auf die Beschwerde ist insofern nicht einzutreten. 1.3 Die Beschwerdeführerin 2 äussert sich in der Beschwerde nicht zu ihrer Le- gitimation zur Erhebung der Beschwerde (vgl. Urk. 2). In der Strafanzeige bzw. dem Strafantrag vom 29. August 2017 gegen die Beschwerdegegnerin 1 er- scheint einzig der Beschwerdeführer 1 als Antragsteller (vgl. Urk. 11/1 S. 1). In der Strafanzeige werden einzig die Vorwürfe der Ehrverletzung und des Verstos- ses gegen das Betäubungsmittelgesetz erhoben (vgl. Urk. 11/1). Inwiefern die Beschwerdeführerin 2 diesbezüglich Geschädigte bzw. Partei sein soll, ist weder ersichtlich noch von der Beschwerdeführerin 2 dargetan. Wenn die Beschwerde- führerin 2 in der Beschwerde den Betreff "Verletzung des Geschäftsgeheimnis- ses" anführt (Urk. 2 S. 2 oben), übersieht sie, dass sie diesbezüglich keinen Strafantrag gegen die Beschwerdegegnerin 1 gestellt hat (vgl. Art. 162 StGB), obschon sie im Juni 2017 von den WhatsApp-Chats Kenntnis genommen hatte (vgl. Urk. 11/1 S. 2). Der Vorwurf der Verletzung des Geschäftsgeheimnisses durch die Beschwerdegegnerin 1 ist nicht Gegenstand der angefochtenen Verfü- gung und kann daher nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sein. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 ist nicht einzutreten. 1.4 Der Beschwerdeführer 1 ist zur Erhebung der Beschwerde in Bezug auf den Vorwurf der Ehrverletzung befugt. Auf seine Beschwerde ist insofern sowie unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen einzutreten.

2. Nach Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO eröffnet die Staatsanwaltschaft eine Unter- suchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatver- dacht ergibt. Sie verzichtet auf die Eröffnung, wenn sie sofort eine Nichtanhand- nahmeverfügung oder einen Strafbefehl erlässt (Art. 309 Abs. 4 StPO). Gemäss Art. 310 Abs. 1 StPO verfügt die Staatsanwaltschaft die Nichtanhandnahme, so- bald aufgrund der Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass die fragli- chen Straftatbestände oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind (lit. a), Verfahrenshindernisse bestehen (lit. b) oder aus den in Art. 8 StPO genannten Gründen auf eine Strafverfolgung zu verzichten ist (lit. c). Die Frage,

- 5 - ob ein Strafverfahren über eine Nichtanhandnahme erledigt werden kann, beur- teilt sich grundsätzlich nach dem aus dem Legalitätsprinzip abgeleiteten Grund- satz "in dubio pro duriore" (Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO). Eine Nichtanhandnahme darf nur in sachverhalts- mässig und rechtlich klaren Fällen ergehen. Es muss sicher feststehen, dass der Sachverhalt unter keinen Straftatbestand fällt. Im Zweifelsfall ist eine Untersu- chung zu eröffnen (BGE 137 IV 285 E. 2.3; Urteile des Bundesgerichts 6B_929/2015 vom 7. April 2016 E. 2.2.1; 6B_544/2016 vom 17. November 2016 E. 3.1; 6B_1053/2015 vom 25. November 2016 E. 4.2.1; 6B_1104/2017 vom 13. April 2018 E. 2.3.1; 6B_179/2018 vom 27. Juli 2018 E. 3.1; je mit Hinweisen).

3. Die Staatsanwaltschaft erwog in der angefochtenen Verfügung, der Be- schwerdeführer 1 habe sämtliche Informationen zum Sachverhalt aus dem fir- meneigenen Smartphone, welches von D._____ genutzt worden sei. Anlässlich einer Überprüfung des Smartphones sei der Beschwerdeführer 1 auf die WhatsApp-Chats gestossen. Der Tatverdacht ergebe sich einzig aus den WhatsApp-Protokollen. Dabei handle es sich um privat beschaffte Beweismittel. Die Erstellung der WhatsApp-Protokolle mittels Screenshots sei ein Bearbeiten von Personendaten. Das Datenschutzgesetz (SR 235.1) sei anwendbar. Vor der Überprüfung des Smartphones habe kein Verdacht gegen die Beschwerdegegne- rin 1 oder D._____ bestanden. Die Überprüfung widerspreche dem Anstellungs- reglement. Eine Einwilligung von D._____ in eine verdachtsunabhängige Überprü- fung des Smartphones liege nicht vor. Eine solche Überprüfung sei für sie nicht erkennbar gewesen und sei ihr nicht angekündigt worden. Es sei kein überwie- gendes privates oder öffentliches Interesse an der Überprüfung des Smartphones ersichtlich, das die begangene Persönlichkeitsverletzung rechtfertige. Die Über- prüfung des Smartphones sei widerrechtlich gemäss Art. 12 f. DSG gewesen. Auch die Strafverfolgungsbehörden hätten die Protokolle mangels vorbestehen- den Tatverdachts nicht rechtmässig erheben können. Die Beweismittel seien des- halb unverwertbar. Ohne die Protokolle gebe es keinen Tatverdacht, weshalb die Untersuchung nicht an die Hand zu nehmen sei (Urk. 3).

- 6 -

4. Bei der Verwertung privat beschaffter Beweismittel ist zu unterscheiden, ob die Privatperson sie rechtswidrig erlangte oder nicht. Sammeln Privatpersonen Beweise, ohne die für sie geltenden Vorschriften zu ver- letzen, dürfen die Strafbehörden die Beweise grundsätzlich verwerten (vgl. Stefan Maeder, Verwertbarkeit privater Dashcam-Aufzeichnungen im Strafprozess, in: AJP 2/2018 S. 155 ff., insb. S. 157; Sabine Gless, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, Ba- sel 2014, N. 40c zu Art. 141 StPO). Anders verhält es sich, wenn die Privatperson die Beweismittel rechtswidrig er- langt. Die Strafprozessordnung enthält Bestimmungen zu den verbotenen Be- weiserhebungen (Art. 140 StPO) und zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise (Art. 141 StPO). Wieweit die Beweisverbote auch greifen, wenn nicht staatliche Behörden, sondern Privatpersonen Beweismittel sammeln, wird in der Strafprozessordnung nicht explizit geregelt. Nach der Rechtsprechung sind von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel nur verwertbar, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten erlangt werden können und kumu- lativ dazu eine Interessenabwägung für deren Verwertung spricht. Bei von Priva- ten rechtswidrig erlangten Beweismitteln gilt kein prinzipielles Verwertungsverbot (Urteil des Bundesgerichts 1B_76/2016 vom 30. März 2016 E. 2.2; vgl. auch Ur- teile des Bundesgerichts 6B_786/2015 vom 8. Februar 2016 E. 1.2; 6B_667/2016 vom 25. Januar 2017 E. 1.2; 6B_1241/2016 vom 17. Juli 2017 E. 1.2.2; 6B_911/2017 vom 27. April 2018 E. 1.1). Die Rechtswidrigkeit der Beweismittelerhebung durch Privatpersonen kann sich nicht nur aus einem Verstoss gegen eine Norm des Strafrechts ergeben. Die für Privatpersonen zu beachtenden Rechtsvorschriften sind umfassend zu verstehen. Auch Verstösse gegen die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen oder das Da- tenschutzgesetz können die Rechtswidrigkeit begründen (vgl. Maeder, a.a.O., S. 157; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6B_1310/2015 vom 17. Januar 2017 E. 5 und E. 7; vgl. auch ZR 117/2018 Nr. 37; Gless, a.a.O., N. 42 zu Art. 141 StPO; a.M. Gunhild Godenzi, Private Beweisbeschaffung im Strafprozess, Zü- rich/Basel/Genf 2008, S. 171, wonach nur strafrechtswidriges Verhalten der Pri-

- 7 - vatperson bei der Beweisbeschaffung für die Verwertungsfrage massgebend sein soll; ebenfalls a.M. Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Basel 2011, N. 1078). 5. 5.1 Die Staatsanwaltschaft ist der Auffassung der Beschwerdeführer 1 habe die WhatsApp-Protokolle durch einen Verstoss gegen das Datenschutzgesetz er- langt. Der Beschwerdeführer 1 wendet ein, das Datenschutzgesetz sei nicht an- wendbar (Urk. 2 S. 4 ff.). 5.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a DSG gilt das Datenschutzgesetz für das Bearbei- ten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch private Personen. Ge- mäss Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG ist es nicht anwendbar auf hängige Strafverfahren. 5.3 Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG beschränkt den Geltungsbereich des Datenschutz- gesetzes. Betroffen sind nach dem Wortlaut der Bestimmung "hängige" Strafver- fahren. Die Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG beruht auf der Überlegung, dass der Persönlichkeitsschutz durch die Bestimmungen des Pro- zessrechts (StPO) hinreichend gesichert und geregelt wird. Käme das Daten- schutzgesetz auf ein hängiges Strafverfahren zur Anwendung, würden sich zwei Gesetze teilweise überlagern. In Bezug auf den Zivilprozess hat es das Bundes- gericht abgelehnt, den Begriff "hängig" in zeitlicher Hinsicht auf das Vorfeld des Zivilprozesses auszudehnen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 4A_188/2015 vom 31. August 2015 E. 3.1). Analoges gilt im Strafprozess, zumal adhäsionswei- se zivilrechtliche Ansprüche geltend gemacht werden können (vgl. Art. 122 ff. StPO). Ab wann ein Strafverfahren als "hängig" zu bezeichnen ist, kann hier offen bleiben. Der Beschwerdeführer 1 gelangte (autonom) in den Besitz der Chatpro- tokolle, bevor er Strafanzeige erstattete bzw. Strafantrag stellte. Er legte die Pro- tokolle der Strafanzeige vom 29. August 2017 bei (vgl. Urk. 11/1 und Urk. 11/2). Damit hat er die Beweismittel erlangt, bevor ein Strafverfahren "hängig" war. Die diesbezüglichen Einwendungen des Beschwerdeführers 1 sind unbegründet (vgl. Urk. 2 S. 5-6). Das Datenschutzgesetz ist anwendbar.

- 8 - 6. 6.1 Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, die Überprüfung des Smartphones sei nicht widerrechtlich gewesen. Es liege der Rechtfertigungsgrund der "Einwilli- gung des Verletzten" gemäss Art. 13 Abs. 1 DSG vor. Für die Arbeit im Aussen- dienst seien ca. 400 Smartphones im Einsatz. Die Mitarbeiter unterzeichneten ei- ne Verpflichtung, die Geräte nur für berufliche Zwecke zu verwenden. In unregel- mässigen Abständen würden defekte Geräte an den Hauptsitz geschickt, um Feh- ler zu prüfen. Am 8. und 9. Juni 2017 seien 40 Geräte zum Hauptsitz geliefert worden. Bei der Überprüfung sei auf einem Gerät ein WhatsApp Account mit den entsprechenden Inhalten festgestellt worden. D._____ habe als Assistentin des Beschwerdeführers 1 Kenntnis von sämtlichen Tagesabläufen und Vorgängen gehabt. Sie habe gewusst, dass das ihr aus geschäftlichen Gründen ausgeliehe- ne Smartphone wie jedes andere standardmässig und verdachtsunabhängig ge- prüft werde. Sie sei folglich damit einverstanden gewesen, dass es für diese rou- tinemässige Durchleuchtung des firmeneigenen Smartphones kein vorgängigen Verdacht gebraucht habe. Es sei für sie im Sinne von Art. 4 Abs. 4 DSG schon vor der Aushändigung des Smartphones erkennbar und aus den Umständen er- sichtlich im Sinne von Art. 4 Abs. 3 DSG gewesen, dass nicht nur alle anderen Smartphones, sondern auch das ihr persönlich abgegebene und wieder zurück- verlangte firmeneigene Smartphone einer verdachtsunabhängigen Routineprü- fung unterliegen würde (Urk. 2 S. 6 ff.). 6.2 Gemäss Art. 13 Abs. 1 DSG ist eine Verletzung der Persönlichkeit wider- rechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegen- des privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. 6.3 D._____ war keine Mitarbeiterin im Aussendienst. Sie war als Assistentin des Beschwerdeführers 1 im "Innendienst" tätig. Sie erhielt das Smartphone von der Beschwerdeführerin 2 ausgeliehen, da sie ihr persönliches Smartphone verlo- ren hatte und aus geschäftlichen Gründen erreichbar sein musste (Urk. 11/8 S. 2 und Urk. 2 S. 9). Die Staatsanwaltschaft erwog in der angefochtenen Verfügung, die Überprüfung des firmeneigenen Smartphones von D._____ widerspreche dem Anstellungsreglement (Urk. 3 S. 4). Der Beschwerdeführer 1 äussert sich in der

- 9 - Beschwerde nicht dazu. Mit dem Hinweis, die Mitarbeiter würden eine Verpflich- tung unterzeichnen, wonach sie die Geräte nur für berufliche Zwecke verwenden dürften, ist die Feststellung der Staatsanwaltschaft nicht substantiiert bestritten. Was der Beschwerdeführer 1 in der Replik (Urk. 16) zum Anstellungsreglement ausführt, ist unbeachtlich. Die diesbezüglichen Vorbringen erfolgten nicht inner- halb der Rechtsmittelfrist, obschon der Beschwerdeführer 1 Anlass hatte, sich diesbezüglich in der Beschwerde zu äussern (vgl. Art. 396 Abs. 1 und Art. 385 Abs. 1 StPO). D._____ erhielt das Smartphone zu einem anderen Zweck als die Aussendienst- mitarbeiter. Selbst wenn ihr die Abläufe in Bezug auf den Umgang mit den fir- meneigenen Smartphones der Aussendienstmitarbeiter bekannt waren, lässt sich daraus keine Einwilligung ableiten. Werden nicht arbeitsbezogene Applikationen und Konfigurationen gelöscht und die Geräte auf die Ursprungskonfiguration zu- rückgesetzt (Urk. 2 S. 7), ist eine "Durchleuchtung" im Sinne einer Inhaltskontrolle nicht arbeitsbezogener Applikationen nicht notwendig und deshalb unverhältnis- mässig. Der Beschwerdeführer 1 legt die Notwendigkeit einer Inhaltskontrolle in der Beschwerde nicht dar. Aufgrund des von ihm beschriebenen Umgangs mit den firmeneigenen Smartphones ergibt sich nicht, dass D._____ mit einer Inhalts- prüfung nichtarbeitsbezogener Applikationen rechnen musste. Rechnen musste sie höchstens mit der Löschung der Applikation. Eine Einwilligung des Verletzten im Sinne von Art. 13 Abs. 1 DSG ist nach dem Gesagten nicht dargetan. 7. 7.1 Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, es liege der Rechtfertigungsgrund des "überwiegenden privaten Interesses" im Sinne von Art. 13 Abs. 1 DSG vor (Urk. 2 S. 8 ff.). Die Beschwerdegegnerin 1 unterliege als Arbeitnehmerin und D._____ als Assistentin des Geschäftsführers einer Treuepflicht gegenüber der Beschwerdeführerin 2. Sie hätten jeglichen Schaden vom Arbeitgeber abzuwen- den. Sie hätten die Arbeitsgeräte, wozu das Smartphone gehöre, fachgerecht zu bedienen. Die Benutzung des firmeneigenen Smartphones zu privaten Zwecken oder ehrverletzenden Äusserungen sei keine fachgerechte Bedienung. Das

- 10 - Smartphone habe ausschliesslich dazu gedient, um zu telefonieren und nicht, um WhatsApp zu installieren und damit Nachrichten auszutauschen. Die Beschwer- deführerin 2 sei auch der Arbeitgeber des Beschwerdeführers 1. Dieser sei Ge- schäftsführer. Ihm gegenüber habe die Beschwerdeführerin 2 eine Fürsorge- pflicht. Sie habe die Pflicht, jeglichen Schaden vom leitenden Arbeitnehmer ab- zuwenden. Sie müsse ihn vor Übergriffen von Dritten schützen. Die auf dem Smartphone versandten WhatsApp-Nachrichten und Fotos eines Pornodarstellers seien zudem eine sexuelle Belästigung gegenüber dem Beschwerdeführer 1. Die- ser Verstoss gegen Art. 3 und Art. 4 GlG sei ein Anwendungsfall von Art. 328 Abs. 2 OR. Die Beschwerdeführerin 2 sei zum Einschreiten verpflichtet gewesen. Damit sei der Rechtfertigungsgrund des privaten Interesses der Beschwerdefüh- rerin 2 gemäss Art. 13 Abs. 1 DSG gegeben. Durch die strafbaren Handlungen der Beschwerdegegnerin 1 und von D._____ seien die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers 1 verletzt worden. Er habe daher ein privates Interesse, ge- gen die Beschwerdegegnerin 1 vorzugehen. Dies gewähre ihm Art. 28 ff. ZGB. Der Rechtfertigungsgrund nach Art. 13 Abs. 1 DSG sei damit ebenfalls gegeben. 7.2 Art. 13 Abs. 1 DSG setzt ein überwiegendes privates oder öffentliches Inte- resse voraus. Wer Daten bearbeitet, hat zu belegen, weshalb die geltend ge- machten Interessen überwiegen sollen. Es genügt nicht, dass die sich gegenüber stehenden Interessen gleichwertig sind (Amédéo Wermelinger, in: Baeriswyl/Pärli (Hrsg.), Datenschutzgesetz, Bern 2015, N. 8 zu Art. 13 DSG). Der Beschwerdeführer 1 führt in der Beschwerde seine Interessen und diejenigen der Beschwerdeführerin 2 an. Inwiefern diese die Interessen der Beschwerde- gegnerin 1 und von D._____, welche ebenfalls Arbeitnehmerinnen der Beschwer- deführerin 2 waren, überwiegen sollen, legt der Beschwerdeführer 1 jedoch nicht dar. Um ein überwiegendes Interesse darzulegen, ist eine (zumindest kurze) Ab- wägung der auf der Spiel stehenden Interessen notwendig. Eine solche Abwä- gung ist allein mit der Darlegung der eigenen Interessen nicht begründet. Die Be- schwerde genügt insofern den Begründungsanforderungen nicht (vgl. Art. 396 Abs. 1 und Art. 385 Abs. 1 StPO). Auf die Rüge ist folglich nicht weiter einzuge- hen.

- 11 - 7.3 Selbst wenn die Begründungsanforderungen erfüllt wären, wäre die fragliche Rüge nicht stichhaltig. Der Arbeitgeber darf nur Daten über den Arbeitnehmer be- arbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrags erforderlich sind (vgl. Art. 328b OR). Der Ar- beitgeber hat bei der Bearbeitung von Personendaten die Persönlichkeit des Ar- beitnehmers zu achten und zu schützen (vgl. Art. 328 Abs. 1 Satz 1 OR). Die Be- arbeitung von Personendaten muss verhältnismässig sein (Art. 4 Abs. 2 DSG). Der Beschwerdeführer 1, die Beschwerdegegnerin 1 und D._____ sind/waren nach der Darstellung des Beschwerdeführers 1 Arbeitnehmer der Beschwerdefüh- rerin 2. Die Pflicht, die Persönlichkeit der Arbeitnehmer zu achten und zu schüt- zen betrifft den Beschwerdeführer 1, die Beschwerdegegnerin 1 und D._____ gleichermassen. Ein überwiegendes Interesse der Beschwerdeführerin 2 ist inso- fern nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin 2 hatte das Smartphone an D._____ ausgeliehen, weil sie ihr eigenes verloren hatte. Es ist fraglich, ob ihr unter diesen Umständen eine private Nutzung des Smartphones untersagt war. Sie nutzte ihr eigenes Smart- phone, bevor sie es verlor, um geschäftlich erreichbar zu sein (Urk. 11/8 S. 2 lit. b). Wenn die Beschwerdeführerin 2 ihr Ersatz anbot, musste sie grundsätzlich damit rechnen, dass D._____ das Smartphone auch privat nutzte. Selbst wenn es zutrifft, dass D._____ das Smartphone nicht hätte privat nutzen dürfen, hätte die Verhältnismässigkeit der Bearbeitung von Personendaten nur erfordert, die Appli- kation (WhatsApp) zu löschen. Die Installation der Applikation rechtfertigt die Durchsuchung der damit versandten Nachrichten nicht. Daraus lässt sich kein überwiegendes Interesse der Beschwerdeführerin 2 herleiten. Soweit der Beschwerdeführer 1 ein privates Interesse geltend macht, wonach seine Persönlichkeitsrechte verletzt worden seien, übersieht er, dass er sich damit auf das Resultat der Datenauswertung beruft. Massgebend ist aber nicht das Re- sultat der beschafften Daten, sondern sein Interesse vor Erhebung der Daten, sprich der durchgeführten Inhaltskontrolle. An einer solchen Kontrolle konnte er vor deren Vornahme kein überwiegendes Interesse haben, da er von der Persön- lichkeitsverletzung keine Kenntnis hatte. Andernfalls wäre er mit seinem Argu-

- 12 - ment stets legitimiert, sämtliche E-Mails seiner Mitarbeiter ohne Einschränkung präventiv zu überwachen. Eine derartige Verhaltensüberwachung ist jedoch grundsätzlich unzulässig (vgl. dazu den Leitfaden über Internet- und E- Mailüberwachung am Arbeitsplatz, Für die Privatwirtschaft, des eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten, September 2013, S. 6; abrufbar im Internet auf https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home/datenschutz/arbeitsbe reich/ueberwachung-am-arbeitsplatz/internet--und-e-mail-ueberwachung.html). Zudem ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sein Interesse an der Bestrafung der Beschwerdegegnerin 1 höher sein soll als jenes der Beschwerdegegnerin 1 und von D._____ am Schutz ihrer Persönlichkeiten. Sowohl bei Ehrverletzungsdelik- ten als auch bei der unzulässigen Durchsuchung des Inhalts der WhatsApp- Nachrichten geht es um den Schutz der Persönlichkeit. Die Interessen erscheinen in vorliegender Konstellation gleichwertig. Der Beschwerdeführer 1 macht darüber hinaus keine weiteren Interessen geltend. Ein überwiegendes privates Interesse des Beschwerdeführers 1 ist nicht gegeben. 8. 8.1 Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer 1 die Beweismittel rechtswidrig erlangte. Die Staatsanwaltschaft erwägt dazu, hät- ten die Strafverfolgungsbehörden die WhatsApp-Protokolle als Beweismittel erho- ben, hätte dies die Staatsanwaltschaft mittels Durchsuchung des Smartphones gemäss Art. 241 Abs. 1 StPO getan. Dabei handle es sich um eine Zwangsmass- nahme, deren Anordnung einen hinreichenden Tatverdacht erfordere. Da sich dieser erst und ausschliesslich mit der Durchsuchung ergeben hätte, hätte es sich bei einer Durchsuchung um eine unzulässige Beweisausforschung gehandelt. De- ren Ergebnisse wären nicht verwertbar gewesen. Die WhatsApp-Protokolle hätten nicht rechtmässig erlangt werden können, weshalb sie nicht verwertbar seien (Urk. 3 S. 5). 8.2 Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, die Staatsanwaltschaft habe bereits konkrete Hinweise auf die ehrverletzenden Äusserungen gehabt. Im Strafantrag vom 29. August 2017 seien der Staatsanwaltschaft sämtliche WhatsApp-Auszüge

- 13 - als Beilagen zugestellt worden. Sie habe keine "fishing expedition" vornehmen müssen (Urk. 2 S. 10 f.). 8.3 Massgebend ist nach der Rechtsprechung, ob die Staatsanwaltschaft die Beweise rechtmässig hätte erlangen können (vgl. dazu vorne E. 4). Wesentlich ist, ob die Behörden das strittige Beweismittel hätten erheben können, wenn ihnen der Tatverdacht bekannt gewesen wäre (Urteil des Bundesgerichts 6B_1241/2016 vom 17. Juli 2017 E. 1.2.2). Vor der Bearbeitung der WhatsApp- Daten war weder den Behörden noch dem Beschwerdeführer 1 ein Tatverdacht bekannt. Wie die Staatsanwaltschaft zutreffend ausführt, wäre es daher nicht möglich gewesen, eine Zwangsmassnahme anzuordnen, da diese einen hinrei- chenden Tatverdacht voraussetzt (vgl. Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO). Die Staatsan- waltschaft hätte die WhatsApp-Protokolle nicht rechtmässig erlangen können.

9. Sind die von dem Beschwerdeführer 1 eingereichten Beweismittel (WhatsApp-Auszüge) nicht verwertbar, sind keine Beweismittel vorhanden. Ein Tatverdacht, der die Eröffnung einer Strafuntersuchung rechtfertigt, liegt nicht vor. Die Staatsanwaltschaft hat zu Recht eine Nichtanhandnahmeverfügung erlassen. 10. 10.1 Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 ist nicht einzutre- ten. Die Beschwerdeführer unterliegen. Sie haben die Kosten des Beschwerde- verfahrens zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Da die Beschwerdeführer 1 und 2 gemeinsam eine Beschwerde eingereicht haben, haben sie die Kosten des Be- schwerdeverfahrens gemeinsam verursacht. Sie haften für diese Kosten solida- risch (Art. 418 Abs. 2 StPO). Angesichts der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie des Zeitaufwands des Gerichts ist die Gerichtsgebühr für das Be- schwerdeverfahren auf Fr. 1'300.-- festzusetzen (§ 17 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 GebV OG). 10.2 Da die Beschwerdeführer unterliegen, sind sie für das Beschwerdeverfahren nicht zu entschädigen (Art. 436 StPO).

- 14 - Wird das ausschliesslich vom Privatkläger erhobene Rechtsmittel abgewiesen, hat er die durch die adäquate Wahrnehmung der Verfahrensrechte entstandenen Verteidigungskosten der beschuldigten Person zu tragen (Urteil des Bundesge- richts 6B_273/2017 vom 17. März 2017 E. 2, wonach es mit Bundesrecht in Ein- klang steht, wenn der Privatkläger die Anwaltskosten der beschuldigten Person im kantonalen Beschwerdeverfahren zu zahlen hat, wenn diese obsiegt). Vorliegend hat die Staatsanwaltschaft keine Strafuntersuchung eröffnet und eine Nichtan- handnahmeverfügung erlassen. Damit hat der Staat allfällige Kosten der Be- schwerdegegnerin 1 nicht adäquat kausal verursacht. Auch allfällige Kosten der Beschwerdegegnerin 1 im Beschwerdeverfahren hat nicht der Staat adäquat kau- sal verursacht. Vielmehr haben die Beschwerdeführer 1 und 2 durch ihre Be- schwerde allfällige Kosten der Beschwerdegegnerin 1 verursacht. Sie mussten aufgrund ihrer Beschwerde damit rechnen, dass sich die Beschwerdegegnerin 1 im Beschwerdeverfahren äussern wird. Die Kosten hat derjenige zu tragen, der sie adäquat kausal verursacht. Vorliegend haben deshalb die Beschwerdeführer 1 und 2 die Beschwerdegegnerin 1 für das Beschwerdeverfahren zu entschädigen. Da sie die Beschwerde gemeinsam eingereicht haben, haften sie der Beschwer- degegnerin 1 gegenüber solidarisch. Die Beschwerdegegnerin 1 hat sich im Beschwerdeverfahren durch eine Anwältin vertreten lassen (Urk. 12). Sie hat zur Beschwerde Stellung genommen und die Abweisung der Beschwerde beantragt. Sie obsiegt im Beschwerdeverfahren. Der Beizug eines Anwalts war vorliegend gerechtfertigt. Die Beschwerdeführer haben ihre Beschwerde ebenfalls durch einen Anwalt einreichen lassen. Die Waffen- gleichheit spricht deshalb für einen Beizug eines Anwalts durch die Beschwerde- gegnerin 1. Die sich im Beschwerdeverfahren stellenden Fragen der Verwertbar- keit von Beweismitteln sind für einen Laien nicht einfach zu erfassen. Auch inso- fern war der Beizug eines Anwalts durch die Beschwerdegegnerin 1 gerechtfer- tigt. Die Beschwerdegegnerin 1 macht in ihrer Stellungnahme einen Aufwand von acht Stunden zuzüglich Spesen und Mehrwertsteuer geltend (Urk. 12 S. 10). Die Be- schwerdeführer 1 und 2 haben sich dazu nicht geäussert (vgl. Urk. 16).

- 15 - Die Höhe der Entschädigung richtet sich nach der Verordnung über die Anwalts- gebühren (AnwGebV; LS ZH 215.3). Unter Berücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls, der Verantwortung des Anwalts und des notwendigen Zeitaufwands ist die Entschädigung der Beschwerdegegnerin 1 auf Fr. 1'770.-- (zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer) festzusetzen. 10.3 Die Beschwerdeführerin 2 hat für das Beschwerdeverfahren eine Sicher- heitsleistung von Fr. 5'000.-- bezahlt (Art. 383 StPO; Urk. 5-7). Die den Be- schwerdeführern auferlegten Kosten und die ihnen auferlegte Entschädigung zu Gunsten der Beschwerdegegnerin 1 sind von der Sicherheitsleistung zu beziehen. Im Restbetrag ist die Sicherheitsleistung der Beschwerdeführerin 2 zurückzuer- statten - unter Vorbehalt allfälliger Verrechnungsansprüche des Staates. Es wird beschlossen:

1. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 wird nicht eingetreten.

3. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'300.-- fest- gesetzt und den Beschwerdeführern 1 und 2 unter solidarischer Haftung auferlegt.

4. Die Beschwerdeführer 1 und 2 werden unter solidarischer Haftung verpflich- tet, die Beschwerdegegnerin 1 für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'906.30 zu entschädigen.

5. Die den Beschwerdeführern 1 und 2 auferlegten Kosten und die ihnen aufer- legte Entschädigung zu Gunsten der Beschwerdegegnerin 1 werden von der Sicherheitsleistung bezogen. Im Restbetrag wird die Sicherheitsleistung der

- 16 - Beschwerdeführerin 2 zurückerstattet - unter Vorbehalt allfälliger Verrech- nungsansprüche des Staates.

6. Schriftliche Mitteilung an: − Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, dreifach, für sich und die Beschwerde- führer 1 und 2, per Gerichtsurkunde − Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, zweifach, für sich und die Beschwer- degegnerin 1, per Gerichtsurkunde − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, ad A-4/2017/10028575, gegen Empfangsbestätigung sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, ad A-4/2017/10028575, unter Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 11), gegen Empfangsbe- stätigung − die Zentrale Inkassostelle der Gerichte

7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schrift- lich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwer- devoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Zürich, 5. Oktober 2018 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Flury Dr. iur. S. Christen