UE170344

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UE170344-O/IMH Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, und lic. iur. D. Oehnin- ger, Ersatzoberrichter lic. iur. Th. Vesely sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Borer Verfügung und Beschluss vom 3. April 2018 in Sachen A._____, Beschwerdeführer gegen

1. B._____ [Bildungsinstitut],

2. Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Beschwerdegegnerinnen betreffend Nichtanhandnahme Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwalt- schaft Winterthur/Unterland vom 26. September 2017, C-7/2017/10010367

- 2 - Erwägungen: I. 1.1 Am 14. Februar 2017 erstattete A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) Strafanzeige gegen die B._____ (nachfolgen: Beschwerdegegnerin 1) wegen ge- werbsmässigen Betrugs etc. (Urk. 22/1; Urk. 22/3/1). Am 26. September 2017 verfügte die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (nachfolgend: Staatsanwalt- schaft), dass eine Untersuchung gegen die Beschwerdegegnerin 1 nicht an die Hand genommen werde (Urk. 5 = Urk. 22/4). Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 22. November 2017 (überbracht am 23. November 2017) Beschwerde beim hiesigen Gericht und be- antragte sinngemäss die Aufhebung der angefochten Verfügung. Ferner sei das obergerichtliche Beschwerdeverfahren solange zu sistieren, bis die abschliessen- den Ermittlungsergebnisse des Steuerkomissariats im Falle der Stiftung B._____ vorlägen und ein entsprechendes Verfahren auch von dritter Seite an die Hand genommen worden sei (Urk. 2 S. 17, Beilagen: Urk. 3/1-7). Am 11. Dezember 2017 liess er der hiesigen Kammer weitere Beilagen zukommen (Urk. 9). 1.2 Mit Verfügung vom 30. November 2017 wurde dem Beschwerdeführer eine Frist zu Leistung einer Prozesskaution angesetzt (Urk. 6 = Prot. S. 2 f.). Nach Er- streckung dieser Frist (Urk. 11 = Prot. S. 4) und Ansetzung einer diesbezüglichen Nachfrist (Urk. 16 = Prot. S. 5) ersuchte er (fristgerecht) mit Eingabe vom 7. März 2018 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 17). 1.3 In der Folge wurden bei der Staatsanwaltschaft die Untersuchungsakten beigezogen (Urk. 21, Urk. 22). Auf das Einholen von Stellungnahmen wurde ver- zichtet, da sich – wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden – die Be- schwerde als offensichtlich unzulässig erweist (vgl. Art. 390 Abs. 2 StPO).

2. Infolge Neukonstituierung der III. Strafkammer ergeht der Entscheid nicht in der den Parteien ursprünglich angekündigten Besetzung.

- 3 - II.

1. Eine Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft ist mit Beschwer- de i.S.v. Art. 393 ff. StPO anfechtbar (Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO). Die Beschwerde ist innert 10 Tagen schriftlich und begründet bei der Be- schwerdeinstanz einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). Die Rechtsmittelfrist be- ginnt bei anderen Entscheiden als Urteilen, so namentlich auch bei einer Nichtan- handnahmeverfügung, mit der Zustellung des Entscheides (Art. 384 lit. b StPO). Voraussetzung für den Beginn eines Fristenlaufs ist der ordnungsgemässe Empfang einer Mitteilung (Brüschweiler, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar StPO, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 85 N 3). Dabei obliegt nach ständiger Rechtsprechung die Beweislast für die Zustellung und deren Da- tum grundsätzlich der Behörde, welche daraus rechtliche Konsequenzen ableiten will. Werden die Zustellung oder ihr Datum bestritten und bestehen darüber tat- sächlich Zweifel, muss auf die Darstellung des Empfängers abgestellt werden (BGE 136 V 295 = Pra 100/2011 Nr. 12 Erw. 5.9; Urteil BGer 6B_390/2013 v. 6.2.2014 Erw. 2.3.2). Der Beweis der Zustellung kann sich gleichwohl aus ande- ren Indizien oder aus der Gesamtheit der Umstände, wie zum Beispiel aus einem späteren Korrespondenzwechsel oder dem Verhalten des Empfängers, ergeben (BGE 142 IV 125 = Pra 106/2017 Nr. 22 Erw. 4.3; BGE 105 III 43 Erw. 3). Für die Form der Eröffnung und der Zustellung der Entscheide sind grund- sätzlich die Art. 84 ff. StPO massgebend. Soweit die Strafprozessordnung nichts Abweichendes bestimmt, bedienen sich die Strafbehörden für ihre Mitteilungen der Schriftform (Art. 85 Abs. 1 StPO). Die Zustellung erfolgt durch eingeschriebe- ne Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 85 Abs. 2 StPO). Eine Sendung gilt als zugestellt, wenn sie in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist (BGE 122 III 316 Erw. 4b; Urteil BGer 5D_88/2011 v. 14.9.2011 Erw. 3). Die Zustellung ist u.a. dann erfolgt, wenn sie vom Adressaten entgegengenommen wurde (Art. 85 Abs. 3 StPO).

2. Die angefochtene Nichtanhandnahmeverfügung erging am 26. September

2017. Laut Mitteilungssatz war eine Zustellung an die Beschwerdegegnerin 1 und

- 4 - den Beschwerdeführer vorgesehen (sowie an die Leitung der Staatsanwaltschaft; Urk. 5 S. 4). In den Akten findet sich dazu ein Empfangsschein der Beschwerde- gegnerin 1, welcher von der Staatsanwaltschaft am 26. September 2017 – also am gleichen Tag wie die Verfügung – erstellt und von der Beschwerdegegnerin 1 am 2. Oktober 2017 quittiert und hernach an die Staatsanwaltschaft retourniert wurde (Urk. 22/5). Ein vom Datum her passendes Pendant für die Bestätigung des Versands an bzw. des Empfangs durch den Beschwerdeführer findet sich in den Untersuchungsakten nicht. Es liegt lediglich ein Postsendungsnachweis bei den Akten, wonach am 6. November 2017 ein an den Beschwerdeführer adres- siertes Einschreiben der Post übergeben wurde, welches dem Beschwerdeführer am 14. November 2017 zugestellt werden konnte (Urk. 22/6). Auf diese Zustel- lung nimmt der Beschwerdeführer auch in seiner Beschwerdeschrift Bezug (Urk. 2 S. 1). Indessen findet sich in den Akten auch ein an die Staatsanwaltschaft ge- richtetes Schreiben des Beschwerdeführers vom 16. Oktober 2017, in welchem er unter Hinweis auf die Geschäfts-Nr. der angefochtenen Verfügung (C- 7/2017/10010367) einleitend erklärt, dass ihm "per Post von heute" die Nichtan- handnahme des Strafverfahrens mitgeteilt worden sei. Er weise die Nichtanhand- nahmeverfügung als "ungenügende Arbeit" an die Staatsanwaltschaft zurück zur "Berichtigung, Richtigstellung, Korrektur und Wiedererwägung". Im Weiteren nimmt er im besagten Schreiben Bezug auf einzelne Erwägungen der Nichtan- handnahmeverfügung (Urk. 22 [Konvolut]). Nachdem der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 16. Oktober 2017 eindeutig auf die angefochtene Nichtanhandnahmeverfügung und deren Inhalt Bezug nimmt und dazu explizit erklärt, ihm sei die Nichtanhandnahme "heute" per Post mitgeteilt worden, muss davon ausgegangen werden, die fragliche Verfü- gung sei ihm bereits vor der am 14. November 2017 erfolgten (mutmasslichen Zweit-)Zustellung zugegangen und zwar spätestens am 16. Oktober 2017 auf dem Postweg. Zwar geht aus seiner Erklärung nicht hervor, ob die Postsendung per Einschreiben oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung erfolgte, wie dies in Art. 85 Abs. 2 StPO vorgesehen ist. Allerdings ist dies für die Gültigkeit der Zustellung ohne Bedeutung, zumal der Beschwerdeführer den dannzumaligen Erhalt der angefochtenen Verfügung selbst bestätigt. So entfalten amtliche Pro-

- 5 - zesshandlungen, die gegen Verfahrensvorschriften verstossen, nur dann keine Rechtswirkung, wenn das Gesetz diese Rechtsfolge selbst anordnet oder sich aus dem Schutzzweck der Norm ergibt, dass die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der zu schützenden Interessen der betroffenen Person eine derart er- hebliche Bedeutung hat, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei deren Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung ungültig ist. Die StPO enthält keine Rechtsfolgen für den Fall, dass eine Mitteilung in Verletzung von Art. 85 Abs. 2 StPO eröffnet wurde. Zudem haben die gesetzlich vorgeschriebenen Zustellungs- formen ausschliesslich Beweisfunktion. Ist der Zugang der Mitteilung (auf andere Weise) erbracht, kommt der Form der Zustellung für die Wahrung der zu schüt- zenden Interessen der betreffenden Person (Informationsrecht) keine weiterge- hende oder derart erhebliche Bedeutung zu, dass die Zustellung bei Nichtbeach- tung von Art. 85 Abs. 2 StPO ungültig ist. Zudem verstiesse die nachträgliche Rü- ge des Formmangels gegen Treu und Glauben mit der Folge, dass eine mangel- haft eröffnete Mitteilung unanfechtbar würde (vgl. Urteil BGer 6B_390/2013 v. 6.2.2014 Erw. 2.3.2 m.H.; Brüschweiler, Kommentar StPO, a.a.O., Art. 85 N 3). Selbst wenn sodann von einer nicht ordnungsgemässen Zustellung auszugehen wäre, wäre diese als geheilt zu betrachten, wenn der Empfänger wie hier trotz- dem Kenntnis von der Mitteilung erhält und in der Wahrung seiner Rechte nicht beeinträchtigt wird (Brüschweiler, Kommentar StPO, a.a.O., Art. 85 N 4). Nach dem Gesagten ist somit – aufgrund der eigenen Ausführungen des Beschwerdeführers in seinem Schreiben vom 16. Oktober 2017 – von einer gülti- gen Zustellung der angefochtenen Nichtanhandnahmeverfügung an ihn spätes- tens am 16. Oktober 2017 auszugehen. Damit begann die 10-tägige Beschwerde- frist am 17. Oktober 2017 zu laufen (Art. 90 Abs. 1 StPO) und endete am 26. Ok- tober 2017 (Donnerstag). Der Beschwerdeführer überbrachte die Beschwerde- schrift am 23. November 2017 dem hiesigen Gericht (vgl. Urk. 2 S. 1), mithin erst nach Ablauf der ordentlichen Rechtsmittelfrist. Dass vorliegend – wie sich dem bereits erwähnten Postsendungsnachweis entnehmen lässt – eine zweite Zustellung der Nichtanhandnahmeverfügung an den Beschwerdeführer erfolgte, ändert daran nichts. So vermag eine nach Ablauf

- 6 - der ordentlichen Rechtsmittelfrist erfolgte zweite Zustellung eines mit Rechtsmit- telbelehrung versehenen Entscheids auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrau- ensschutzes keine neue Rechtsmittelfrist in Gang zu setzen (BGE 118 V 190 Erw. 3a; Urteile BGer 8C_652/2016 v. 21.2.2017 Erw. 4.6, 9C_102/2016 v. 21.3.2016 Erw. 2 und 8C_374/2014 v. 13.8.2014 Erw. 3.4; Urteil d. Eidgenössi- schen Versicherungsgerichts v. 9.3.2004 K 38/03 Erw. 4.3). 3.1 Schliesslich stellt sich die Frage, ob die Staatsanwaltschaft nicht zur Weiter- leitung des bei ihr vom Beschwerdeführer eingereichten Schreibens vom 16. Ok- tober 2017 verpflichtet gewesen wäre. Nach Art. 91 Abs. 4 StPO sind bei einer nicht zuständigen schweizerischen Behörde eingegangene Eingaben unverzüg- lich an die zuständige Strafbehörde weiterzuleiten. Eine irrtümlich bei der Staats- anwaltschaft eingereichte Beschwerde ist somit an die zuständige Beschwer- deinstanz weiterzuleiten. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Beschwerde nicht explizit als solche bezeichnet wird. Gemäss Art. 385 Abs. 3 StPO beein- trächtigt die unrichtige Bezeichnung eines Rechtsmittels seine Gültigkeit nicht. Voraussetzung ist jedoch – nebst der Einhaltung der Form- und Fristvorschriften des infrage kommenden Rechtsmittels –, dass aus der Erklärung der Wille der Partei ersichtlich ist, den betreffenden Entscheid im Sinne eines Rechtsmittels ei- ner neuen Beurteilung zuführen zu lassen, mithin von einer anderen, höheren In- stanz überprüfen zu lassen (Schmid/Jositsch, Praxiskommentar StPO, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, Art. 385 N 8; Lieber, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar StPO, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 385 N 8; Maurer, in: Goldschmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.], Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, S. 380). Dieser Rechtsmittel- wille muss nicht ausdrücklich formuliert werden, sondern kann auch aus dem Sinn und Gehalt der fraglichen Schrift hervorgehen (Guidon, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 413 i.V.m. N 387). 3.2 Sein Schreiben vom 16. Oktober 2017 indessen richtete der Beschwerde- führer - in Kenntnis der klaren Rechtsmittelbelehrung gemäss Ziffer 5 der Verfü- gung vom 26. September 2017 - explizit an die zuständige Staatsanwältin. Er teil-

- 7 - te ihr mit, dass er die Nichtanhandnahmeverfügung als "ungenügende Arbeit" an sie retourniere; dies "unter Rückweisung zur Berichtigung, Richtigstellung, Korrek- tur und Wiedererwägung". Es ging dem Beschwerdeführer somit eindeutig darum, dass die Staatsanwaltschaft, mithin die verfügende Behörde selbst, auf ihren Ent- scheid zurückkomme und diesen in seinem Sinne ändere. Ein Wille des Be- schwerdeführers, den Entscheid durch eine andere, höhere Instanz bzw. die in der Rechtsmittelbelehrung genannte III. Strafkammer des Obergerichts überprü- fen zu lassen, geht daraus nicht hervor. War jedoch kein eigentlicher Rechtsmit- telwille erkennbar, war die Staatsanwaltschaft auch nicht verpflichtet, das fragli- che Schreiben als Beschwerde i.S.v. Art. 393 ff. StPO an die zuständige Be- schwerdeinstanz weiterzuleiten. Vielmehr genügte es, dass sie dem Beschwerde- führer mit Schreiben vom 23. Oktober 2017 innert laufender Rechtsmittelfrist mit- teilte, sie werde keine Berichtigung etc. der Nichtanhandnahmeverfügung vor- nehmen, und ihn erneut auf den ordentlichen Rechtsmittelweg hinwies (Urk. 22 [Konvolut]).

4. Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass die Beschwerde des Beschwerdeführers vom 22. November 2017 nach Ablauf der ordentlichen Rechtsmittelfrist und damit verspätet erhoben wurde. Auf die Beschwerde ist da- her nicht einzutreten.

5. Nachdem sich die Beschwerde als verspätet erweist und auf diese nicht ein- zutreten ist, erübrigt sich ein Entscheid über das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch um Sistierung des Beschwerdeverfahrens. Weiteres Zuwarten vermöchte am vorliegenden Ergebnis nichts zu ändern. III.

1. Mit Eingabe vom 7. März 2018 beantragte der Beschwerdeführer ferner die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 17). Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegeh- ren nicht aussichtslos erscheint. Wie die vorstehenden Erwägungen indessen

- 8 - zeigen, war die Beschwerde von vornherein aussichtslos. Dementsprechend ist der Antrag um unentgeltliche Prozessführung abzuweisen.

2. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Kosten des Beschwerde- verfahrens zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Gerichtsgebühr ist in Berück- sichtigung von Bedeutung, Aufwand und Schwierigkeit des Falles auf Fr. 900.– festzusetzen (§ 17 Abs. 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 lit. b-d GebV OG). Aufgrund seines Unterliegens ist dem Beschwerdeführer keine Entschädi- gung zuzusprechen. Da die Beschwerdegegnerin 1 nicht anzuhören war, sind ihr keine Aufwendungen entstanden, die es zu ersetzen gälte. Es wird verfügt: (Oberrichter lic. iur. Th. Meyer)

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das vorliegende Verfahren wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Beschluss.

3. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er- hoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne

14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

- 9 - Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 900.– festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Entschädigungen zu- gesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an: − den Beschwerdeführer (per Gerichtsurkunde) − die Beschwerdegegnerin 1 (per Gerichtsurkunde) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, ad ref C-7/2017/10010367 (unter Beilage von Urk. 2 in Kopie; gegen Emp- fangsbestätigung) sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, ad ref C-7/2017/10010367 (unter Rücksendung der beigezogenen Akten [Urk. 22]; gegen Empfangsbestätigung) − die Zentrale Inkassostelle der Gerichte (elektronisch)

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

- 10 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Zürich, 3. April 2018 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiberin: lic. iur. Th. Meyer lic. iur. S. Borer