UE160113

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UE160113-O/U/BUT Verfügung vom 12. Oktober 2016 in Sachen A._____, Beschwerdeführer gegen

1. B._____,

2. Statthalteramt Bezirk Horgen, Beschwerdegegner 1 verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Nichtanhandnahme Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung des Statthalteramts des Bezirks Horgen vom 14. April 2016, ST.2015.4410

- 2 - Erwägungen: I. 1.1. Mit Eingabe vom 23. September 2014 erstattete A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) Strafanzeige gegen den Kantonspolizisten B._____ (nachfol- gend: Beschwerdegegner) und allfällige weitere Kantonspolizisten und stellte Strafantrag wegen Tätlichkeit durch Unterlassung im Zusammenhang mit einem mehrstündigen Vorenthalten von Nahrung und Medikamenten anlässlich der Poli- zeihaft vom 1. August 2014 im Verkehrsstützpunkt … in C._____ (Urk. 7/6/3). Mit Verfügung vom 14. Juli 2015 stellte die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis (nach- folgend: Staatsanwaltschaft) das Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner wegen Amtsmissbrauchs etc. ein. Die Verfahrenskosten wurden auf die Staats- kasse genommen. Dem Beschwerdegegner wurde weder eine Entschädigung noch eine Genugtuung ausgerichtet. Die Zivilklage wurde auf den Zivilweg ver- wiesen (Urk. 7/8). 1.2. Die gegen die erwähnte Einstellungsverfügung erhobene Beschwerde wurde durch die hiesige Strafkammer mit Beschluss vom 30. Oktober 2015 teil- weise gutgeheissen. Die angefochtene Einstellungsverfügung wurde in Bezug auf den Vorwurf der Tätlichkeiten aufgehoben und die Akten wurden zur Überweisung an die zuständige Übertretungsstrafbehörde an die Staatsanwaltschaft zurückge- wiesen (Urk. 7/11). Dieser Beschluss erwuchs unangefochten in Rechtskraft (vgl. Urk. 7/17).

2. Mit Verfügung vom 3. November 2015 überwies die Staatsanwaltschaft die Akten dem Statthalteramt des Bezirks Horgen (nachfolgend: Statthalteramt) zur weiteren Veranlassung (Urk. 7/12). Mit Verfügung vom 14. April 2016 nahm das Statthalteramt das Verfahren gegen den Beschwerdegegner wegen Tätlich- keiten nicht an Hand. Zur Begründung verwies es im Wesentlichen auf die Erwä- gungen des zwischenzeitlich ergangenen Bundesgerichtsentscheids vom 12. No- vember 2015 (6B_425/2015), wonach eine Teileinstellung (und Teilüberweisung) bei einer "gleichen Straftat" i.S.v. Art. 11 Abs. 1 StPO – wie sie in casu vorliege –

- 3 - unzulässig sei. Die erfolgte Teileinstellung verstosse gegen den Grundsatz "ne bis in idem" und stelle ein Verfahrenshindernis i.S.v. Art. 339 Abs. 2 lit. c StPO dar (Urk. 3 = Urk. 7/23).

3. Gegen die erwähnte Nichtanhandnahmeverfügung erhob der Beschwer- deführer mit Eingabe von Montag, 25. April 2016 fristgerecht Beschwerde mit den folgenden Anträgen (Urk. 2 S. 2): "Die Nichtanhandnahmeverfügung vom 14. April 2016 sei aufzuhe- ben. Das Statthalteramt des Bezirks Horgen sei anzuweisen, das Verfah- ren anhand zu nehmen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates."

4. Am 2. Mai 2016 wurde das Statthalteramt um Übermittlung der Akten er- sucht (Urk. 5). Die Untersuchungsakten (Urk. 7) gingen am 6. Mai 2016 ein (Urk. 6). Das vorliegende Verfahren erweist sich damit als spruchreif.

5. Da Gegenstand der angefochtenen Verfügung und damit des vorliegen- den Beschwerdeverfahrens einzig noch eine Übertretung ist, wird die Beschwerde von der Verfahrensleitung, mithin dem Präsidenten der hiesigen Strafkammer, beurteilt (Art. 395 Abs. 1 lit. a StPO). II.

1. Der Beschwerdeführer beanstandet in seiner Beschwerdeschrift, die hie- sige Strafkammer habe sich mit Beschluss vom 30. Oktober 2015 klar dahinge- hend geäussert, dass das Statthalteramt eine Untersuchung gegen den Be- schwerdegegner wegen Tätlichkeiten an Hand zu nehmen habe. Der Beschwer- degegner sei wegen Tätlichkeiten durch Unterlassung zu verurteilen, da er dem Beschwerdeführer (während der 8-stündigen Polizeihaft) die Nahrung verweigert habe. Es liege ein gänzlich anderer Sachverhalt vor, als dem Bundesgerichtsent- scheid 6B_425/2015 zu Grunde liege (Urk. 2).

- 4 - 2.1. Gemäss Art. 310 Abs. 1 StPO (i.V.m. Art. 357 Abs. 1 StPO) verfügt die Staatsanwaltschaft bzw. die Übertretungsstrafbehörde die Nichtanhandnahme, sobald aufgrund der Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass: a) die fraglichen Straftatbestände oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht er- füllt sind; b) Verfahrenshindernisse bestehen; c) aus den in Art. 8 StPO genann- ten Gründen auf eine Strafverfolgung zu verzichten ist. Ein solches Prozesshindernis stellt namentlich das Verbot der doppelten Strafverfolgung (ne bis in idem) dar. Danach darf, wer in der Schweiz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, nicht wegen der gleichen Straftat erneut verfolgt werden (Art. 11 Abs. 1 StPO, Art. 4 Abs. 1 des Zusatzprotokolls Nr. 7 zur EMRK, Art. 14 Abs. 7 IPBPR). In Rechtskraft erwachsene Einstellungen gelten ebenso wie rechtskräftige Strafbefehle, Schuld- oder Freisprüche als rechtskräfti- ge Sachurteile. Entsprechend darf mit Bezug auf die abgeurteilte Tat desselben Täters kein weiteres Strafverfahren mehr eingeleitet werden oder es ist wieder einzustellen, sofern es doch bereits eingeleitet worden ist (vgl. BGer vom 12. No- vember 2015 [6B_425/2015], E. 1.4. m.w.H.; Grädel/Heiniger, in: Basler Kommen- tar Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 320 N 14 m.w.H.; Wohlers, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, hrsg. von Donatsch/Hansjakob/Lieber, 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 11 N 2). Erforderlich für die Anwendung des Grundsatzes sind Tat- und Täteridentität. 2.2. Die Auslegung des Kriteriums der Tatidentität, mithin die Frage, wann eine strafbare Handlung mit einer anderen strafbaren Handlung identisch ist, ist umstritten. Tatidentität kann nach der einen Ansicht angenommen werden, wenn die zu beurteilenden Lebenssachverhalte gleich sind (sog. einfache Identität). Nach anderer Auffassung ist von Tatidentität auszugehen, wenn zusätzlich zu den Lebenssachverhalten auch die angewandten Normen identisch sind (BGer vom 4. Dezember 2015 [6B_1056/2015], E. 1.2.) bzw. wenn auch der Anklagevorwurf im materiell-rechtlichen Sinne identisch ist, wobei die weiter differenzierenden Auf- fassungen vertreten werden, dass es um den konkret abgeurteilten Straftatbe- stand gehe, um seine wesentlichen Elemente oder um den Sachverhalt, welcher durch die urteilende Instanz ordnungsgemäss maximal hätte beurteilt werden können bzw. müssen (sog. doppelte Identität; vgl. dazu Wohlers, in: Donatsch/

- 5 - Hansjakob/Lieber [Hrsg.], a.a.O., Art. 11 N 14 m.w.H.). Die schweizerische herr- schende Lehre scheint sich bislang für eine enge Auslegung des Begriffs der Ta- tidentität auszusprechen, mithin für die Anwendung des Erfordernisses der dop- pelten Identität (vgl. Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers, Strafprozessrecht,

2. Aufl., Zürich 2014, S. 268; Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 11 N 2; Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], a.a.O., Art. 11 N 16). Das Bundesgericht ging in seiner älteren Rechtsprechung ebenfalls davon aus, dass nur bei Vorliegen doppelter Identität eine erneute Strafverfolgung ausgeschlossen sei (vgl. BGE 122 I 266; BGer vom 10. September 2003 [6P.51/ 2003], E. 10.2.). Demgegenüber hält der Europäische Gerichtshof für Menschen- rechte in seiner jüngeren Rechtsprechung eine Unterscheidung nur nach der rechtlichen Qualifikation der zwei Anklagen für zu einengend, da das Risiko be- stehe, dass der Grundsatz "ne bis in idem" unterlaufen werde. Der Gerichtshof stellt daher darauf ab, "whether the facts in both proceedings were identical or substantially the same", geht mithin tendenziell von einem weiten Begriff der Tati- dentität aus und nähert sich damit wieder dem ursprünglich vertretenen Stand- punkt der einfachen Tatidentität an (vgl. EGMR vom 10. Februar 2009 i.S. Zolo- tukhin c. Russland [Urteil Nr. 14939/03], Ziff. 80 ff.; vgl. auch EGMR vom 4. März 2014 i.S. Grande Stevens und andere c. Italien [Urteile Nr. 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 und 18698/10], Ziff. 219 ff. ["Article 4 of Protocol No. 7 must be understood as prohibiting the prosecution or trial of a second “offence” in so far as it arises from facts which are substantially the same" und "the question to be answered is not whether or not the elements of the offences […] are identical, but whether the offences with which the applicants were charged before the CONSOB and before the criminal courts concerned the same conduct"]; EGMR vom 27. Mai 2014 i.S. Marguš c. Kroatien [Urteil Nr. 4455/10], Ziff. 114; EGMR vom 1. März 2016 i.S. Milenković c. Serbien [50124/13], Ziff. 38 ff.). Das Bundesgericht hat denn auch darauf hingewiesen, der Entscheid "Zolotoukhine" habe die Anwen- dung des Grundsatzes "ne bis in idem" präzisiert und sich für das Kriterium der Identität des Sachverhalts entschieden (BGE 137 I 369 = Pra 101 [2012] Nr. 46), und hat selber in neueren Entscheiden betont, eine Teileinstellung komme nur in Betracht, wenn mehrere Lebensvorgänge oder Taten im prozessualen Sinne zu

- 6 - beurteilen seien, nicht aber, wenn es sich lediglich um eine andere rechtliche Würdigung ein- und desselben Lebensvorgangs handle (vgl. BGer vom 12. No- vember 2015 [6B_425/2015], E. 1.4.; BGer vom 20. März 2014 [6B_653/2013], E. 3.2. f.), hat allerdings letztlich offen gelassen, ob es das Doppelbestrafungs- verbot bereits bei einfacher Identität für anwendbar erachtet (vgl. BGer vom 4. Dezember 2015 [6B_1056/2015], E. 1.4.). 2.3. Vorliegend wurde die Einstellung des Verfahrens gegen den Beschwer- degegner wegen Amtsmissbrauchs durch die hiesige Strafkammer mit Beschluss vom 30. Oktober 2015 bestätigt. Dieser Beschluss und damit die Einstellung des Verfahrens wegen Amtsmissbrauchs ist in Rechtskraft erwachsen (vgl. Urk. 7/11, Urk. 7/17). Der Einstellung liegt derselbe Lebensvorgang zugrunde wie der Über- weisung an die Übertretungsstrafbehörde zur Prüfung einer Tätlichkeit, nämlich das acht- bis neunstündige Vorenthalten von Nahrung (und Medikamenten) durch den Beschwerdegegner trotz entsprechender Nachfrage des Beschwerdeführers. Das Kriterium der einfachen Identität ist demnach zweifellos erfüllt. Bei identi- schem Sachverhalt kann nach der dargestellten neueren Rechtsprechung zur Auslegung des Grundsatzes "ne bis in idem", insbesondere der konstanten Rechtsprechung des EGMR, nicht massgebend sein, ob das verbleibende Delikt der Tätlichkeit in echter Konkurrenz zur eingestellten Amtsgeheimnisverletzung steht (vgl. Ackermann, forumpoenale 5/2009, S. 258 ff., S. 262; Oberhol- zer/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Zürich 2011, N 194; Donatsch/Arnold, Einflüsse von EMRK und Verfassungsrecht auf das schweizerische Steuerstraf- recht, Teil 1, StR 67/2012 S. 33 ff., S. 38; a.M. aber LGVE 2015 I Nr. 18, E. 3.2.4. m.w.H.). Die Bestätigung der Einstellung des Verfahrens wegen Amtsmissbrauchs bei gleichzeitiger Rückweisung des Verfahrens zur Prüfung von Tätlichkeiten durch die hiesige Strafkammer erweist sich daher im Nachhinein als verfehlt. Sie beruhte auf der früheren Rechtsauffassung und Praxis zum Doppelbestrafungs- verbot, welche sich bei vertiefter Betrachtung nicht halten lässt und daher zwi- schenzeitlich in Absprache mit der Oberstaatsanwaltschaft geändert wurde (vgl. dazu auch Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft für das Vorverfahren [WOS-

- 7 - TA], Stand 1. September 2016, Ziff. 14.2.). Auch die zu Unrecht ergangene Tei- leinstellung steht aber einer erneuten Strafverfolgung hinsichtlich derselben (pro- zessualen) Tat entgegen. Die nachträgliche Überprüfung und Aufhebung einer Einstellungsverfügung ist nur unter den Voraussetzungen einer Wiederaufnahme i.S.v. Art. 323 Abs. 1 StPO möglich (Art. 11 Abs. 2 StPO; TPF 2015 44, E. 2.3.3. f.), mithin bei Vorliegen neuer Beweismittel oder Tatsachen, die für eine straf- rechtliche Verantwortlichkeit des Beschuldigten sprächen und sich nicht bereits aus den früheren Akten ergäben. Rechtliche Mängel der vorliegenden Art recht- fertigen demgegenüber keine Wiederaufnahme des Verfahrens (vgl. Lands- hut/Bosshard, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], a.a.O., Art. 323 N 19). Es ist demnach im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Statthalteramt keine Un- tersuchung an Hand genommen hat. Die Beschwerde ist abzuweisen. III.

1. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfah- rens auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 423 StPO, Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO).

2. Mangels erheblicher Umtriebe sind in vorliegendem Beschwerdeverfahren keine Entschädigungen zuzusprechen. Es wird verfügt: (Oberrichter lic. iur. Th. Meyer)

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten fallen ausser Ansatz.

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Entschädigungen zugespro- chen.

- 8 -

4. Schriftliche Mitteilung an: − den Beschwerdeführer (per Gerichtsurkunde) − den Verteidiger des Beschwerdegegners 1, zweifach, für sich und zu- handen des Beschwerdegegners 1 (per Gerichtsurkunde) − das Statthalteramt Bezirk Horgen, ad ST.2015.4410, sowie - nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel - unter Rücksendung der beigezogenen Akten, Urk. 7 (je- weils gegen Empfangsbestätigung)

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schrift- lich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwer- devoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Zürich, 12. Oktober 2016 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Th. Meyer Dr. A. Scheidegger