UE150065

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UE150065-O/U/HON Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, und lic. iur. W. Meyer, Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer und Gerichtsschreiberin Dr. A. Murer Mikolásek Beschluss vom 20. November 2015 in Sachen A._____ Beschwerdeführer vertreten durch Fürsprecher X._____ gegen

1. Unbekannte Täterschaft,

2. Leitende Mitarbeiter der B._____,

3. B._____,

4. Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, Wirtschaftsdelikte, Weststr. 70, 8003 Zürich, Beschwerdegegnerinnen betreffend Nichtanhandnahme Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwalt- schaft III des Kantons Zürich vom 25. Februar 2015, C-4/2014/191100077

- 2 - Erwägungen: I. Verfahrensgang Am 27. Februar 2014 erstattete der Beschwerdeführer A._____ bei der Bundes- anwaltschaft Strafanzeige gegen die B._____ (Beschwerdegegnerin 3) und Mitar- beitende dieses Finanzinstituts (Beschwerdegegner 1 und 2) wegen Privatbeste- chung, ungetreuer Geschäftsbesorgung und Betrugs (Urk. 3/2 = Urk. 12/00000005 ff.). Die B._____ habe Kommissionen, die sie im Zusammen- hang mit dem für den Beschwerdeführer verwalteten Vermögen erhalten habe, gegenüber diesem jahrelang nicht offengelegt bzw. ihn darüber getäuscht und ihm diese auch nicht weitergeleitet. Am 17. März 2014 überwies die Bundesanwaltschaft die Anzeige zuständigkeits- halber an die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Urk. 12/00000001 f.). Diese leitete die Akten am 20. März 2014 zur Prüfung und weiteren Veranlassung an die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl weiter, welche die Untersuchung am

19. Mai 2014 an die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) abtrat (Urk. 12/00000003 f.). Mit Verfügung vom 25. Februar 2015 nahm die Staatsanwaltschaft das Verfahren nicht an Hand (vom leitenden Staatsanwalt genehmigt am 5. März 2015; Urk. 6). Gegen diese Nichtanhandnahmeverfügung erhob der Beschwerdeführer am

23. März 2015 Beschwerde (Urk. 2). Er beantragt deren Aufhebung. Da die Zu- stellung der Verfügung in den Akten nicht dokumentiert ist, ist zugunsten des Be- schwerdeführers von der Rechtzeitigkeit der Beschwerde auszugehen. Am 13. April 2015 leistete der Beschwerdeführer die von der hiesigen Kammer verlangte Prozesskaution von Fr. 5'000.– (Urk. 8). Die Staatsanwaltschaft reichte am 30. April 2015 ihre Vernehmlassung (Urk. 11) sowie ihre Akten (Urk. 12) ein. Die B._____ liess sich innert Frist (Urk. 9) nicht vernehmen. Der Beschwerdeführer erstattete am 1. Juni 2015 innert erstreckter Frist seine Replik (Urk. 17), welche der Staatsanwaltschaft und der B._____ zur

- 3 - freigestellten Duplik zugestellt wurde (Urk. 19). Eine solche ging bis heute nicht ein. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Vorbringen der Parteien ist, so- weit zur Entscheidfindung notwendig, in den nachfolgenden Erwägungen einzu- gehen. II. Materielles

1. Rechtliches Gemäss Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO verfügt die Untersuchungsbehörde die Eröff- nung einer Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinrei- chender Tatverdacht ergibt. Gelangt sie hingegen zum Schluss, dass die fragli- chen Straftatbestände oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind, verfügt sie die Nichtanhandnahme (Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO). Beim Entscheid, ob die Untersuchung zu eröffnen oder nicht an Hand zu nehmen sei, gilt der Grundsatz "in dubio pro duriore". Dieser ergibt sich aus dem Legali- tätsprinzip. Er verlangt, dass im Zweifel das Verfahren seinen Fortgang nimmt. Der Grundsatz "in dubio pro duriore" ist unter Würdigung der im Einzelfall gege- benen Umstände zu handhaben. Die Untersuchungsbehörden verfügen insoweit über einen gewissen Ermessensspielraum (BGE 138 IV 186 E. 4.1; 86 E. 4.1.1 f. und 4.2; Urteil des Bundesgerichts 1B_677/2012 vom 18. Februar 2013 E. 3.1.1; je mit Hinweisen). Dies bedeutet unter anderem, dass die Untersuchungsbehörde nicht jeglicher Spur und jedem Hinweis nachzugehen hat, auch wenn sich eine beschuldigte Person oder ein Geschädigter solches vorstellt (vgl. Urteil des Bun- desgerichts 1B_372/2012 vom 18. September 2012, E. 2.7). Die Untersuchungs- behörde darf in sachverhaltsmässig und rechtlich klaren Fällen die Untersuchung

– z.B. aufgrund einer Anzeige – nicht an Hand nehmen, wenn mit Sicherheit fest- steht, dass der zur Beurteilung vorliegende Sachverhalt unter keinen Straftatbe- stand fällt oder wenn mit anderen Worten eine Anzeige zum vornherein aussichts- los ist, weil offensichtlich keine Straftatbestände erfüllt sind (vgl. zum Ganzen:

- 4 - Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, N 1231; BGE 138 IV 86 E. 4.1; 137 IV 219 E. 7 und 285 E. 2.3).

2. Anzeigesachverhalt Der Beschwerdeführer zeigte am 27. Februar 2014 zusammengefasst folgenden Sachverhalt an (vgl. Urk. 3/2): Der Beschwerdeführer habe am 26. August 2005 ein Anlagekonto bei der B._____ eröffnet, nachdem ihm diese einen Anlagevorschlag unterbreitet habe. Am 22. November 2006 habe er von der B._____ erstmals Auskunft über allen- falls von ihr zurückbehaltene Retrozessionen verlangt, worauf diese am

13. Dezember 2006 geantwortet habe, "…dass unsere Bank von externen Ver- mögensverwaltern keine Retrozessionen erhält." Mit Schreiben (der B._____) vom 31. Dezember 2012 (Urk. 3/2 Beilage 6) sei dem Beschwerdeführer mitgeteilt worden, gestützt auf den Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichts vom Oktober 2012 (BGE 138 III 755 ff.) gehör- ten Vergütungen, welche die Bank von Dritten erhalte, den Kunden, sofern sie in direkter Beziehung zum Vermögensverwaltungsmandat stünden und keine Ver- zichtserklärung vorliege. Gemäss diesem Schreiben habe die B._____ vor einigen Jahren damit angefangen, alle ihre Kunden transparent über derartige Vergütun- gen zu informieren, die sie unter Umständen von unabhängigen Dritten oder mit der Bank verbundenen Unternehmen erhalten könnte. Der Beschwerdeführer ha- be von der B._____ jedoch entgegen dieser Mitteilung keine Angaben betreffend im Zusammenhang mit dem Vermögensverwaltungsmandat erhaltene Vergütun- gen erhalten. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2013 (Urk. 3/2 Beilage 7) habe der Beschwerde- führer die B._____ erneut aufgefordert, Auskunft über Retrozessionen zu erteilen und habe diesbezüglich eine Übersicht ab Erteilung des Mandats verlangt. Mit Schreiben vom 26. November 2013 (Urk. 3/2 Beilage 8) seien ihm sodann erst- mals die von der Bank im Zusammenhang mit dem von ihm erteilten Vermögens- verwaltungsmandat pro Jahr erhaltenen Retrozessionen mitgeteilt worden. Die

- 5 - Aufstellung habe allerdings lediglich die von Dritten erhaltenen Entschädigungen enthalten, nicht jedoch Vertriebsentschädigungen, die der Bank von ihren Kon- zerngesellschaften zugeflossen seien. Die B._____ habe sich bereit erklärt, die einbehaltenen Retrozessionen im Betrag von Fr. 7'455.– für das Jahr 2008 an den Beschwerdeführer zu erstatten, sofern der Beschwerdeführer sich im Zu- sammenhang mit den "Bestandespflegekommissionen" als per Saldo aller An- sprüche auseinandergesetzt erkläre. Die restlichen Retrozessionen für die Jahre 2005-2007 und 2009-2013 im Gesamtbetrag von Fr. 37'119.– seien von der B._____ aus nicht nachvollziehbaren Gründen zurückbehalten worden. Der Be- schwerdeführer habe mit Schreiben vom 1. Dezember 2013 (Urk. 3/2 Beilage 9) explizit erklärt, mit der vorgeschlagenen Saldoklausel nicht einverstanden zu sein, und habe die Auszahlung sämtlicher im Schreiben vom 26. November 2013 der B._____ aufgelisteten Retrozessionen verlangt. Die B._____ habe daraufhin am

20. Dezember 2013 (Urk. 3/2 Beilage 10) mitteilen lassen, sie werde die Zahlung von Fr. 7'455.– veranlassen.

3. Standpunkte Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Tatbestände der un- getreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB), der Privatbestechung (Art. 4a UWG bzw. Art. 4a UWG i.V.m. Art. 102 StGB), und allenfalls des Betruges (Art. 146 StGB) seien erfüllt (Urk. 2; Urk. 17). Er stellt sich auf den Standpunkt, als Vermögensverwalterin falle die B._____ in den Täterkreis von Art. 158 StGB und habe mit der Nicht-Herausgabe der Retrozessionen unter Verletzung der Offenle- gungs- bzw. Rechenschaftspflicht den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbe- sorgung erfüllt (Urk. 3/2). Indem die B._____ in ihrem Schreiben vom 13. Dezem- ber 2006 mitgeteilt habe, sie erhalte keine Retrozessionen von externen Vermö- gensverwaltern und auch keine Retrozessionen im Sinne des Bundesgerichtsent- scheids von Fondsanbietern, habe sie den Eindruck vermittelt, dass die Bank in keiner Weise Zahlungen, weder von Gruppenexternen noch Gruppeninternen, er- halte, welche dem Beschwerdeführer zustünden, und sich somit absolut geset- zeskonform verhalte. Diese Information sei nachweislich unwahr gewesen, habe die B._____ doch rund 7 Jahre später in ihrem Schreiben vom 26. November

- 6 - 2013 bestätigt, seit dem 28. Mai 2005 Retrozessionen von Dritten erhalten zu ha- ben. Damit habe sie ihre Rechenschaftspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR ver- letzt. Sie habe den Beschwerdeführer über die ihm zustehenden Entschädigun- gen getäuscht und bewirkt, dass er davon abgesehen habe, weiter nachzufragen, was ihre Absicht gewesen sei. Mit Schreiben vom 31. Dezember 2012 habe sie ihre Täuschung bestärkt, indem sie den Bankkunden vorgegaukelt habe, dass sich die Bank betreffend "derartige Vergütungen" bereits Jahre vor dem Entscheid des Bundesgerichts vom 30. Oktober 2012 ausschliesslich im Sinn der Kunden verhalten habe. Weiter sei darin behauptet worden, die Bank habe mit ihren Kun- den vereinbart, dass sie solche Vergütungen einbehalten könne und der Kunde darauf verzichte. Indem sie sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung be- zogen habe, habe sie den Eindruck erweckt, dass die Bank diese Entscheide um- gehend anwenden werde oder bereits antizipiere. Auch das von der B._____ er- wähnte Informationsblatt betreffend Angaben zu Bandbreiten möglicher Vergü- tungen je Produktkategorie, welches der Beschwerdeführer überdies gar nicht er- halten habe, sei unzureichend (Urk. 2 S. 6 ff.; Urk. 17 S. 1 ff.). Schliesslich habe auch kein gültiger Vorausverzicht des Beschwerdeführers vorgelegen, zumal das Bundesgericht für einen solchen unter anderem voraussetze, dass dieser durch den Auftraggeber ausdrücklich zu erfolgen habe. Daraus, dass der Beschwerde- führer sich nicht gegen die (bestrittene) Zustellung der Prozentbandbreiten ge- wehrt habe, könne kein zulässiger, stillschweigender Verzicht angenommen wer- den. Spätestens seit dem Bundesgerichtsentscheid vom 29. August 2011 (BGE 137 III 393) hätte dies auch der B._____ bewusst sein müssen. Folglich könne sich die B._____ auch nicht auf einen Sachverhaltsirrtum berufen (Urk. 2 S. 10). Die Staatsanwaltschaft stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, der ange- zeigte Sachverhalt erfülle keinen Straftatbestand. Es handle sich um eine rein zi- vilrechtliche Streitigkeit (Urk. 6; Urk. 11). In Bezug auf Art. 158 StGB liege die Pflichtverletzung des Vermögensverwalters nicht primär in der unterlassenen Wei- terleitung der empfangenen Vorteile, sondern in der unterlassenen Abrechnung dieser Vorteile gegenüber dem Auftraggeber. Dadurch werde es diesem verun- möglicht, allfällige seines Erachtens ihm zustehende Retrozessionen oder ähnli- che Vergütungen beim Auftragnehmer einzufordern und wenn nötig einzuklagen.

- 7 - Soweit der Vermögensverwalter in hinreichendem Umfang dieser strafrechtlichen Rechenschaftspflicht nachgekommen sei, seien allfällige Streitigkeiten aus emp- fangenen Retrozessionen und ähnlichen Entschädigungen rein zivilrechtlicher Na- tur (Urk. 6 S. 11 f.). Die B._____ habe der Rechenschaftspflicht bereits mit Schreiben vom 13. Dezember 2006 genüge getan und offengelegt, dass sie zwar keine Retrozessionen entgegennehme, wohl aber "Vertriebskommissionen", zu deren Vereinnahmung sie sich jedoch berechtigt erachtet habe. Auf Anfrage des Beschwerdeführers habe die B._____ ihm am 26. November 2013 eine Aufstel- lung der erhaltenen Retrozessionen (im weitesten Sinne) zugestellt, womit sie ih- ren strafrechtlichen Rechenschaftspflichten auch in den Folgejahren nachge- kommen sei. Überdies sei dem Schreiben zu entnehmen, dass die B._____ per 1. Januar 2009 damit begonnen habe, ihren Kunden die Bandbreiten allfälliger Ret- rozessionen mitzuteilen und einen expliziten Verzicht des Kunden in den allge- meinen Vertragsbedingungen festzuhalten. Aus Sicht der B._____ habe damit ein Verzicht des Kunden auf die fraglichen Zahlungen vorgelegen, womit ein Sach- verhaltsirrtum vorläge. Schliesslich bestünden auch keine Anhaltspukte für ein vorsätzlich schädigendes Verhalten seitens der involvierten Personen (Urk. 6 S. 13 f.). Das Strafrecht binde weder die Rechenschaftspflicht noch die Abliefe- rungspflicht an konkrete Fristen. Die B._____ habe am 26. November 2013 die erhaltenen Vergütungen vollumfänglich und genau beziffert offengelegt und habe dies unmittelbar auf Nachfrage des Beschwerdeführers getan. Damit sei die Re- chenschaftspflicht erfüllt (Urk. 11 S. 7).

4. Ungetreue Geschäftsbesorgung Nach dem sogenannten Treuebruchtatbestand der ungetreuen Geschäftsbesor- gung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) macht sich strafbar, wer in der Stellung eines Geschäftsführers treuwidrig eine Schutzpflicht zur Wahrung fremder Vermögens- interessen verletzt und dadurch eine Schädigung des anvertrauten Vermögens bewirkt. Vorausgesetzt sind mithin die Vermögensverwaltung (bzw. die hier nicht einschlägige Aufsicht darüber) für eine vom Vermögensverwalter verschiedene Person, eine Verletzung der Pflichten des Vermögensverwalters (im Sinne von Schutzpflichten zur Wahrung der Vermögensinteressen) sowie eine daraus resul-

- 8 - tierende Vermögensschädigung (Urteil des Bundesgerichts 6B_223/2010 vom

13. Januar 2011, E. 3.4.1 m.w.H.; Niggli, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht II, 3. A., Basel 2013, Art. 158 N 11 m.w.H.). Geschäftsfüh- rer im Sinne von Art. 158 StGB ist, wer in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines andern für einen nicht unerhebli- chen Vermögenskomplex zu sorgen hat (BGE 129 IV 124 E. 3.1). 4.1. Pflichtverletzung gemäss Art. 158 StGB Der Inhalt der Treuepflicht des Geschäftsbesorgers ergibt sich aus dem jeweiligen Grundverhältnis und ist im Einzelfall näher zu konkretisieren. Massgebliche Basis sind insbesondere gesetzliche und vertragliche Bestimmungen, aber auch Statu- ten, Reglemente oder Beschlüsse der Generalversammlung, der Gesellschafts- zweck oder branchenspezifische Usanzen (Urteil des Bundesgerichts 6B_223/2010 vom 13. Januar 2011, E. 3.3.2). Auf den Vermögensverwaltungsvertrag finden die auftragsrechtlichen Bestim- mungen Anwendung (BGE 124 III 155 E. 2b mit Hinweisen). Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsfüh- rung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendei- nem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Lehre bejahte im Hinblick auf Ret- rozessionen seit jeher eine Informations- und Herausgabepflicht des Vermögens- verwalters (Emmenegger, Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der bundesge- richtlichen Rechtsprechung, in: Emmenegger [Hrsg.], Anlagerecht, 2007, S. 59 ff., S. 69 mit Hinweisen). Mit Urteil vom 22. März 2006 entschied das Bundesgericht, dass den Vermö- gensverwalter gegenüber dem Kunden bezüglich Retrozessionen sowohl eine In- formations- als auch eine Herausgabepflicht treffe (BGE 132 III 460 E. 4.1). Zu- dem setzte sich das Bundesgericht mit der Frage der Gültigkeit eines stillschwei- genden Verzichts auf Herausgabe von Retrozessionen auseinander. Es erwog, das Wissen über die Grössenordnung der eingenommenen Retrozessionen ge- nüge für einen rechtswirksamen Verzicht auf Rechenschaftslegung und Abliefe- rung nicht. Ohne ausdrückliche und eindeutige Verzichtserklärung des Kunden

- 9 - auf Rechenschaftslegung und Ablieferung müsse sich der Geschäftsführer zu- mindest vergewissern, dass die Auftraggeberin ihm die ihm Rahmen der Vermö- gensverwaltung anfallenden Einnahmen als zusätzliche Entschädigung für seine Tätigkeit in Kenntnis der konkreten Vereinbarung mit den Banken über deren Hö- he sowie der mutmasslichen Häufigkeit der entschädigungspflichtigen Transaktio- nen überlassen wolle (BGE 132 III 460, E. 4.5.). Im Urteil vom 29. August 2011 (BGE 137 III 393) äusserte sich das Bundesgericht sodann zu den Anforderungen an einen gültigen expliziten Verzicht. Es stellte klar, dass ein Vorausverzicht auf die Ablieferung nur gültig sei, wenn der Auftrag- geber den Umfang der zu erwartenden Retrozessionen erfassen und dem verein- barten Honorar genüberstellen könne. Dazu müsse er zumindest die Eckwerte der bestehenden Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten sowie die Grössen- ordnung der zu erwartenden Rückvergütungen kennen. Letzterem Erfordernis werde beim Vorausverzicht Genüge getan, wenn die Höhe der erwarteten Rück- vergütungen in einer Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens angegeben werde (a.a.O., E. 2.4.). Schliesslich hielt das Bundesgericht im Urteil vom 30. Oktober 2012 fest, auch sog. Bestandespflegekommissionen, Vertriebsentschädigungen oder ähnlich be- zeichnete Vergütungen an den Auftragnehmer seien herausgabepflichtig gemäss Art. 400 Abs. 1 OR (BGE 138 III 755 E. 5 mit Hinweisen). Zusammengefasst fallen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sowohl Retrozessionen als auch sog. Vertriebsentschädigungen oder Bestandespflege- kommissionen unter die Herausgabepflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR, sofern kein rechtsgültiger Verzicht vorliegt. Leitet der Vermögensverwalter erhaltene Vergütungen dem Anleger vertragswidrig nicht weiter, stellt dies eine Pflichtverlet- zung dar. Allerdings hielt das Bundesgericht in einem früheren Entscheid fest, dass in der Verletzung einer vertraglich vereinbarten Herausgabepflicht gegenüber dem Ar- beitgeber/Geschäftsherrn allein noch keine strafwürdige ungetreue Geschäftsfüh- rung liege. In jenem Fall ging es um zwei Vizedirektoren einer Bank, welche für

- 10 - den Abschluss eines Börsengeschäfts im Namen der Bank eine Kommission kas- sierten und diese nicht an die Bank weiterleiteten, sondern für sich selber ver- wendeten. Das Bundesgericht erwog, die Annahme von Vorteilen, die nicht ge- mäss Art. 321b OR weitergeleitet würden, stelle zwar eine Treuepflichtverletzung und allenfalls auch passive Privatbestechung dar, doch sei der Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 StGB nur erfüllt, wenn der Empfänger durch die Zahlung von Pro- visionen oder Schmiergeldern zu einem Verhalten verleitet werde, das sich gegen die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn richte und sich daher schädigend auswirke (BGE 129 IV 124 E. 4.1 mit Hinweisen; ähnlich auch Urteil des Bundes- gerichts 6B_223/2010 vom 13. Januar 2011 E. 3.4.3.). Gestützt auf diese Rechtsprechung wird die Strafbarkeit des Einbehaltens von Retrozessionen etc. von einigen Autoren kritisch diskutiert. Es wird die Ansicht vertreten, der blosse Verstoss gegen die zivilrechtliche Herausgabepflicht erfüllte den Straftatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht. Die Schwelle sei erst erreicht, wenn der Vermögensverwalter durch die Zahlung dazu verleitete werde, nachteilige Verwaltungsentscheide zu treffen und dem Kunden daraus ein Scha- den entstehe. Der sog. "Retro-Normalfall" bleibe unterhalb dieser Strafbarkeits- schwelle (Emmenegger, a.a.O., S. 99; ähnlich Lombardini/Macaluso, Rétroces- sions et rétributions dans le domaine bancaire: une nécessaire mise en perspec- tive, AJP 17 (2008) S. 180 ff., S. 193). Andere Autoren entgegnen, dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid könne nicht entnommen werden, dass Verfügungen über abzuliefernde Zahlungen generell nie unter den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung fallen könnten (Donatsch/Zuberbühler, Strafrechtliche Fallgruben für Treuhänder, in: Isler/Cerutti [Hrsg.], Vermögensverwaltung II, Zürich 2009, S. 89 ff., S. 96 Fn. 20; Engler, Ret- rozessionen aus strafrechtlicher Perspektive, Der Schweizer Treuhänder 2010/3, S. 137 ff., S. 138). Eine ungetreue Geschäftsbesorgung liege zwar nicht bereits zufolge der Verletzung des Auftrags vor. Wenn der Kunde jedoch von der ihm zu- stehenden Forderung keine Kenntnis habe und diese deshalb gegenüber dem Vermögensverwalter nicht geltend machen könne, und der Vermögensverwalter die Orientierung gleichzeitig mit dem Willen unterlasse, den betreffenden Vermö-

- 11 - genswert für sich zu behalten und diesen Willen in die Tat umsetze, verletzte dies die Informationspflicht und Art. 158 StGB sei erfüllt (Donatsch/Zuberbühler, S. 96). Eine Schädigung gemäss Art. 158 StGB könne nämlich auch darin liegen, dass der Beauftragte die dem Auftraggeber nach den zivilrechtlichen Normen zu- stehende Provision, ohne darüber zu informieren und ohne Genehmigung, defini- tiv und vorsätzlich nicht zukommen lasse (Donatsch/Zuberbühler, a.a.O., S. 97; Schwob, Retrozessionen: Betrachtungen zur strafrechtlichen Relevanz für eine Bank, ZStrR 130/2012, S. 121 ff., S. 134; ähnlich auch Hiestand, a.a.O., S. 180 f.). Mit ähnlicher Begründung wird auch die Meinung vertreten, die Pflichtverlet- zung liege in der Verletzung der Abrechnungspflicht (Rechenschaftspflicht). Lege der unabhängige Vermögensverwalter hingegen den Empfang der Retrozessio- nen offen, ohne sie abzuliefern, sei dies nicht tatbestandsmässig (Schubarth, Ret- rozession und Ungetreue Geschäftsbesorgung, in: Emmenegger [Hrsg.], Anlage- recht, 2007, S. 169 ff., S. 170; Engler, a.a.O., S. 138; Iseli/Weber, Vertriebsträger im Finanzmarktrecht, Zürich 2008, N 393). Weiter wird vorgebracht, die bundesgerichtliche Rechtsprechung erscheine vor dem Hintergrund des in der Zwischenzeit in Kraft getretenen Tatbestands der Pri- vatbestechung (Art. 4a UWG) nicht mehr haltbar. Bereits damals sei die Formulie- rung des Bundesgerichts heikel oder zumindest missverständlich gewesen. Je- denfalls sei nicht klar, inwiefern ein schädigungsfreies Vorenthalten von Ansprü- chen möglich sein sollte. Heute definiere nun Art. 4a UWG in Abs. 1 lit. a und b unter anderem das Anbieten, Versprechen, Fordern, Versprechen lassen oder Annehmen solcher Vorteile als unlauter und damit nach Art. 23 UWG strafbar. Entsprechend müsse spätestens seit Inkrafttreten dieser Bestimmung im Jahr 2006 die Entgegennahme von entsprechenden Zahlungen ohne Kennt- nis/Zustimmung des Treugebers als ungetreue Geschäftsbesorgung erscheinen: Ein Verhalten, das zivilrechtlich unzulässig und strafrechtlich verboten sei, könne nicht pflichtgemäss i.S.v. Art. 158 StGB sein. Auch das Bundesgericht habe in seinen Urteilen unter Verweis auf Art. 4 lit. b UWG darauf abgestellt, indem es da- rauf hingewiesen habe, das Ausrichten und Empfangen von Bestechungsgeldern sei grundsätzlich nicht verboten (BGE 129 IV 124 E. 4.1.), was sich inzwischen jedoch geändert habe (Niggli, a.a.O., Art. 158 N 119 f.; Burg, Kundenschutz bei

- 12 - externer Vermögensverwaltung, Zürich 2013, N 548, welcher explizit das Zurück- behalten als auch die Verletzung der Abrechnungspflicht als pflichtwidrig erachtet; Schwob, a.a.O., S. 134, welche eine Änderung der bundesgerichtlichen Argumen- tation erwartet; Hiestand, Strafrechtliche Risiken von Vergütungszahlungen (Ret- rozessionen etc.) im Vermögensverwaltungsgeschäft insbesondere mit Blick auf die Privatbestechung nach Art. 4a UWG, Diss. Zürich 2014, S. 181 f.). In einem neueren Entscheid relativierte das Bundesgericht seine bisherige Recht- sprechung zur Strafbarkeit der Verletzung einer vertraglich vereinbarten Heraus- gabepflicht (Urteil vom 6B_845/2014 vom 16. März 2015). Bei diesem Entscheid ging es um die besondere Konstellation eines Vermögensverwalters, welcher gleichzeitig als Vormund eines Multimillionärs eingesetzt wurde und ohne Wissen der Behörden die Verwaltung des Mündelvermögens seiner Gesellschaft über- trug, wofür er eine Kommission von über Fr. 100'000.– kassierte. Das Bundesge- richt liess die Frage explizit offen, ob die erwähnte Rechtsprechung, welche in Bezug auf die Pflichten eines Arbeitnehmers entwickelt worden sei, ebenfalls in Bezug auf die Pflichten des unabhängigen Vermögensverwalters anwendbar sei (E. 3.2.2). Mit anderen Worten erachtete es die erwähnte Rechtsprechung nicht ohne Weiteres als auf einen unabhängigen Vermögensverwalter anwendbar. Im konkreten Fall bejahte es – unabhängig davon – eine Pflichtverletzung: Als Ver- mögensverwalter und Vormund in Personalunion habe der Beschuldigte über die Auszahlung dieser Summen Bescheid gewusst. Eine sorgfältige Mandatsführung

– die nicht nur die Erhaltung, sondern auch die Mehrung der Substanz umfasse (BGE 136 III 113 E. 3.2.1) – hätte vorausgesetzt, dass er den diesbezüglichen Herausgabeanspruch seines Mündels geltend gemacht hätte. Das Fehlen jegli- cher Schritte in diese Richtung stelle gleichzeitig eine Pflichtverletzung sowohl in Bezug auf die Pflichten des Vermögensverwalters als auch als Vormund dar (E. 3.2.3). Indem er den Erhalt von Kommissionen und Retrozessionen verspätet of- fengelegt habe, habe der Beschuldigte wenigstens einen vorübergehenden Scha- den verursacht, da der Herausgabeanspruch für eine gewisse Zeit von nieman- dem habe geltend gemacht werden können (E. 3.3.).

- 13 - 4.2. Würdigung Auf eine erste Anfrage des Beschwerdeführers am 27. November 2006 (Urk. 3/2 Beilage 4) wurde ihm am 13. Dezember 2006 mitgeteilt, die B._____ erhalte keine Retrozessionen von externen Vermögensverwaltern. Sie erhalte aber von Fondsanbietern Vertriebskommissionen, die jedoch von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erfasst seien (Urk. 3/2 Beilage 5). Auf erneute Anfrage vom

31. Oktober 2013 (Urk. 3/2 Beilage 7) deklarierte die B._____ sodann am 26. De- zember 2013, dass sie "von Dritten" für die Jahre 2005 - 2013 "Retrozessionen" im Gesamtbetrag von Fr. 44'574.– erhalten habe (Hervorhebung durch die Kam- mer; Urk. 3/2 Beilage 8). Davon überwies sie dem Beschwerdeführer Fr. 7'455.– für das Jahr 2008 (Urk. 3/2 Beilage 10). Unstreitig erhielt die B._____ also im Zusammenhang mit dem Vermögensverwal- tungsmandat des Beschwerdeführers im Zeitraum 2005 bis 2007 und 2009 bis 2013 Vergütungen Dritter, welche sie diesem nicht weiterleitete. Dabei handelt es sich zweifellos um Vergütungen, über welche nach den auftragsrechtlichen Best- immungen (Art. 400 Abs. 1 OR) Rechenschaft abzulegen ist und welche heraus- gabepflichtig sind, sofern kein rechtsgültiger Verzicht vorliegt. Dies musste spä- testens seit dem Bundesgerichtsentscheid vom 22. März 2006 (BGE 132 III 460) auch der B._____ klar sein. Ein expliziter Verzicht auf die Herausgabe der Retrozessionen seitens des Be- schwerdeführers ist nicht aktenkundig. Für den Zeitraum bis zum 1. Januar 2009 legt auch die Staatsanwaltschaft nichts dar, woraus ein solcher Verzicht abgeleitet werden könnte. Für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2009 erhellt zwar aus dem Schreiben vom 26. November 2013, dass die B._____ dem Beschwerdeführer mitteilte, ein entsprechender Vorausverzicht sei in ihren AGB seit 1. Januar 2009 in rechtsgenügender Weise vorgesehen und die Grössenordnungen solcher Zu- wendungen sei in einem Beiblatt ("Informationsblatt zu Ziffer 14 Absatz 4 der All- gemeinen Geschäftsbedingungen") festgehalten worden (Urk. 3/2 Beilage 8). Weder die entsprechenden AGB noch das erwähnte Beiblatt finden sich jedoch in den Akten, womit sich diese zum heutigen Zeitpunkt einer Überprüfung entziehen. Im Übrigen ist ein Verzicht auf die Herausgabepflicht, der für die Fremdnützigkeit

- 14 - und die Treuepflicht des Auftragsrechts eine ungewöhnliche Regelung darstellt, in den AGB nur gültig, wenn der Kunde explizit darauf aufmerksam gemacht wird (Emmenegger, a.a.O., S. 86 mit Hinweisen; Neuman/Von der Crone, Herausga- bepflicht für Bestandespflegekommissionen im Auftragsrecht, SZW 2013 S. 101 ff. S. 109 Fn 74). Dass dies vorliegend geschehen ist, geht aus den vorhandenen Akten nicht hervor. Der Beschwerdeführer behauptet im Gegenteil, die fraglichen AGB/Bandbreiten überhaupt nicht erhalten zu haben. Unter diesen Umständen kann nicht von vornherein gesagt werden, die B._____ habe darauf vertrauen dür- fen, dass ein gültiger Verzicht vorgelegen habe, zumal der Vermögensverwalter dafür beweispflichtig ist, dass er den Kunden explizit auf die besondere Bestim- mung aufmerksam gemacht hat. Die erfolgreiche Berufung auf den Herausgabe- verzicht ist nur bei Vorliegen einer separaten Verzichtserklärung sichergestellt (Emmenegger, a.a.O., S. 86 mit Hinweisen). Dies hätte spätestens seit dem Bun- desgerichtsentscheid vom 22. März 2006 (BGE 132 III 460), wonach der Vermö- gensverwalter sich darüber vergewissern muss, dass der Kunde ihm die im Rah- men der Vermögensverwaltung anfallenden Einnahmen als zusätzliche Entschä- digung für seine Tätigkeit überlassen will, auch der B._____ bewusst sein müs- sen. Zusammengefasst besteht der Anfangsverdacht, dass die B._____ Retrozessio- nen bezogen und zurückbehalten hat, obwohl diesbezüglich kein rechtsgültiger Verzicht des Beschwerdeführers vorlag. Ein solches Verhalten stellt eine auftrags- rechtliche Pflichtverletzung dar. Wie dargestellt erscheint hingegen die Rechtsfra- ge, ob das blosse Zurückbehalten von Retrozessionen und vergleichbarer Vergü- tungen eine strafbare Pflichtverletzung i.S.v. Art. 158 StGB darstellt bzw. worin eine solche zu erblicken wäre, ungeklärt. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung dazu fehlt, zumal sich die bisherigen Bundesgerichtsentscheide mit anderen Konstellationen befassten. Dem erwähnten Entscheid BGE 129 IV 124 lag eine Streitigkeit über die Herausgabepflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeit- geber zu Grunde, und der erwähnte Entscheid erging sodann vor Inkrafttreten der neuen UWG-Bestimmung zur Privatbestechung. Beim neuesten Entscheid (Urteil vom 6B_845/2014 vom 16. März 2015) ging es um einen Vermögensverwalter, der gleichzeitig als Vormund amtete. Nichtsdestotrotz ist bemerkenswert, dass

- 15 - das Bundesgericht in diesem Fall die Anwendbarkeit der früheren Rechtspre- chung betreffend die Herausgabepflicht auf den Vermögensverwalter explizit offen liess und im konkreten Fall eine Pflichtverletzung gemäss Art. 158 StGB bejahte – auch im Hinblick auf die Pflichten des Vermögensverwalters. Auch die neuere Lehre scheint das Zurückbehalten von Retrozessionen insbesondere mit Blick auf Art. 4a UWG als tatbestandsmässig zu betrachten. Zumindest aber erachtet es eine Mehrheit der Lehre als strafbar, wenn die erhaltenen Vergütungen gegen- über dem Kunden nicht offengelegt werden. Davon geht auch die Staatsanwalt- schaft aus (Urk. 6 S. 11 Ziff. 50). Welche Anforderungen an eine solche Offenlegung zu stellen wären, wurde indes bislang – soweit ersichtlich – nicht diskutiert und ist somit ebenfalls unklar. Die Staatsanwaltschaft bemerkt hierzu, an den Detaillierungsgrad der Abrechnungs- pflicht seien "keine allzu hohen Anforderungen zu stellen". Nach strafrechtlichen Kriterien sei die "streng nach Zivilrecht 'passive' Rechenschaftspflicht des Auf- tragsnehmers wohl nur dann verletzt, wenn der Auftraggeber überhaupt keine Kenntnis von – tatsächlichen oder in Aussicht stehenden – Zuwendungen an sei- nen Vermögensverwalter erhält und dementsprechend überhaupt nicht imstande ist, diesbezüglich konkrete Entscheidungen zu treffen." (Urk. 6 S. 12 Ziff. 53). Es liegt indes nicht in der Kompetenz der Staatsanwaltschaft, Kriterien für die Straf- barkeit eines Verhaltens zu entwickeln. Erst recht verbietet sich solches im Rah- men einer Nichtanhandnahmeverfügung. Ob das Zurückbehalten von Vergütun- gen tatbestandsmässig ist bzw. welche Anforderungen an die Informations- bzw. Rechenschaftspflicht zu stellen sind, ist durch den Sachrichter zu entscheiden. Vorliegend wurde dem Beschwerdeführer auf seine erste Anfrage hin am 13. De- zember 2006 mitgeteilt, die B._____ erhalte keine Retrozessionen von externen Vermögensverwaltern, wohl aber Vertriebskommissionen von Fondsanbietern (Urk. 3/2 Beilage 5). Auf erneute Anfrage des Beschwerdeführers deklarierte die B._____ am 26. November 2013 schliesslich, dass sie "von Dritten" für die Jahre 2005 - 2013 "Retrozessionen" im Gesamtbetrag von Fr. 44'574.– erhalten habe (3/2 Beilage 8). Unter diesen Umständen ist der Verdacht nicht von der Hand zu weisen, die B._____ könnte bei ihrer ersten Auskunft nur die aus ihrer Sicht zum

- 16 - damaligen Zeitpunkt zulässigen Vertriebskommissionen deklariert, die ebenfalls bezogenen Retrozessionen hingegen verheimlicht haben. Wie aus der Begründung der Nichtanhandnahmeverfügung implizit hervorgeht, scheint die Staatsanwaltschaft davon auszugehen, es handle sich bei den dekla- rierten Vergütungen nicht um Retrozessionen, sondern um die bereits im ersten Schreiben erwähnten Vertriebsentschädigungen bzw. Bestandespflegekommissi- onen. So hält sie fest, bei der erwähnten Deklaration vom 26. November 2013 handle es sich um eine Aufstellung der "erhaltenen Retrozessionen (im weitesten Sinne)" (Hervorhebung durch die Kammer; Urk. 6 S. 13 Ziff. 61) und die B._____ habe der Rechenschaftspflicht bereits durch ihre erste Mitteilung vom 13. Dezem- ber 2006, sie erhalte Vertriebsentschädigungen, Genüge getan (Urk. 6 S. 13 Ziff. 60). Eine solche Interpretation ergibt sich aus den Akten hingegen nicht. Zwar ist es offensichtlich, dass sich die in den erwähnten Schreiben der B._____ gemach- ten Angaben durch die Verwendung unterschiedlicher Begriffe widersprechen. Aufgrund dieses Widerspruchs allein kann jedoch nicht der Schluss gezogen wer- den, die B._____ hätte sich in der Wortwahl getäuscht und in ihrem letzten Schreiben anstatt "Retrozessionen" eigentlich "Vertriebsentschädigungen" ge- meint. Die Verwendung der unterschiedlichen Begriffe liesse sich vielmehr gerade dadurch erklären, dass die B._____ tatsächlich zusätzlich zu den Vertriebsent- schädigungen auch Retrozessionen bezogen haben könnte, die sie in ihrem ers- ten Schreiben vom 13. Dezember 2006 nicht deklarierte. Jedenfalls ergeben sich aus den Akten keine weiteren Anhaltspunkte für einen Irrtum. Im Gegenteil er- scheint ein solcher vor dem Hintergrund der Brisanz und Aktualität des Themas sowie aufgrund der Branchen- und Fachkenntnisse der B._____ unwahrschein- lich. Im Übrigen muss aufgrund der unklaren Rechtslage ohnehin offen bleiben, ob das blosse Erwähnen, es würden Vertriebsentschädigungen bezogen, den An- forderungen an die Rechenschaftspflicht aus strafrechtlicher Sicht genügen wür- de. Nach dem Gesagten besteht der Verdacht, dass die B._____ Retrozessionen zu- rückbehalten und nicht bzw. unvollständig deklariert hat. Es erscheint durchaus möglich, dass ein Sachgericht diesen Sachverhalt als i.S.v. Art. 158 StGB tatbe-

- 17 - standsmässig erachten könnte. Es gilt eine Verjährungsfrist von zehn Jahren (Art. 97 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 158 Ziff. 1 StGB), womit die Vorwürfe noch nicht verjährt sind. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, das vom Beschwerde- führer angezeigte Verhalten sei klarerweise straflos. Es ist eine Untersuchung an Hand zu nehmen und abzuklären, ob sich der von der Beschwerdeführerin ange- zeigte Sachverhalt erstellen lässt. Dies schliesst indessen nicht aus, dass die Staatsanwaltschaft nach Abnahme weiterer Beweise eine Einstellungsverfügung erlassen kann. Unter diesen Umständen erübrigt sich an dieser Stelle die Prüfung der Frage, ob das angezeigte Verhalten auch die weiteren geltend gemachten Tatbestände (Privatbestechung, Betrug) erfüllen könnte.

5. Ergebnis Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache zur Durchführung einer Untersuchung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Angesichts der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie des Zeitaufwands des Gerichts ist die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 2'500.– festzusetzen (§ 17 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 GebV OG). Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen hat im Endentscheid zu erfolgen (Art. 421 Abs. 1 StPO). Die Beschwerdeführer hat für das Beschwerdeverfahren eine Prozesskaution von Fr. 5'000.– (Urk. 8) geleistet. Diese ist dem Beschwerdeführer – vorbehältlich all- fälliger Verrechnungsansprüche des Staates – zurückzuerstatten.

- 18 - Es wird beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich (Verfahrens-Nr. C-4/2014/

191100077) vom 25. Februar 2015 aufgehoben und die Sache zur Durch- führung einer Untersuchung an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 2'500.– fest- gesetzt.

3. Die vom Beschwerdeführer geleistete Kaution in der Höhe von Fr. 5'000.– wird dem Beschwerdeführer – vorbehältlich allfälliger Verrechnungsan- sprüche des Staates – zurückerstattet.

4. Die Regelung der Kostenauflage und allfälliger Entschädigungsfolgen wird dem Endentscheid vorbehalten.

5. Schriftliche Mitteilung an: − Fürsprecher X._____, zweifach für sich und den Beschwerdeführer (per Gerichtsurkunde), − die B._____ (per Gerichtsurkunde), − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, ad C-4/2014/191100077, unter Rücksendung der eingereichten Akten (Urk. 12; gegen Emp- fangsbestätigung)

6. Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er- hoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an ge- rechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorge- schriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgebli- chen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

- 19 - Zürich, 20. November 2015 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiberin: lic. iur. Th. Meyer Dr. A. Murer Mikolásek