UE130087

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UE130087-O/U/br Mitwirkend: der Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, der Ersatzober- richter lic. iur. A. Schärer und die Ersatzoberrichterin lic. iur. J. Haus Stebler sowie die Gerichtsschreiberin Dr. C. Schoder Beschluss vom 3. Februar 2014 in Sachen IFPI Schweiz, Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____, gegen

1. Unbekannt,

2. Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Beschwerdegegnerinnen betreffend Einstellung Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft II vom 4. März 2013, D-1/2013/101

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Schweizer Landesgruppe der International Federation of the Pho- nographic Industry (IFPI Schweiz), der Branchenverband der Musikla- bels (Ton- und Tonbildträgerhersteller) der Schweiz, erstattete am 7. Januar 2013 Strafanzeige und Strafantrag wegen Verletzung von Straf- bestimmungen des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und ver- wandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1). Die Strafanzeige richtet sich gegen Unbekannt bzw. gegen den Nutzer der IP-Adresse … beim Provider A._____ (Schweiz) AG am tt.mm.2012, um … Uhr UTC (Universal Time Coordinated). Im Einzelnen brachte die Anzeigeerstatterin vor, die unbekannte Täter- schaft habe zum vorerwähnten Zeitpunkt den Musiktitel "…" der Künst- ler B._____ und C._____ sowie weitere mindestens 1'482 Musiktitel von inländischen und ausländischen Interpreten, darunter D._____, E._____ und F._____, ohne Einwilligung der Rechtsinhaber im Internet zum Download zugänglich gemacht. Bei den betroffenen Rechtsinha- bern, darunter G._____ und H._____, handle es sich um Mitglieder der Anzeigeerstatterin, deren Rechte sie in Zivil- und Strafprozessen vertre- te. Es gebe Hinweise auf Urheberrechtsverletzungen, weil Werke unau- torisiert im Protokoll des Peer-to-Peer-Netzwerks (P2P-Netzwerk) für Filesharing namens I._____ zum Download angeboten würden. Eine unbestimmte Vielzahl von Nutzern habe über einen frei verfügbaren Software-Client, welcher sowohl den Zugang zum Netzwerk ermögliche als auch eine Suchfunktion für zugänglich gemachte Daten enthalte, die auf Tonträgern erschienenen Werke austauschen können. Die Täter- schaft habe vorsätzlich gehandelt, weil sie für das Login in das P2P- Netzwerk vorgängig eine Software habe installieren und einige Manipu- lationen habe vornehmen müssen. Erst nach diesen Vorkehrungen ha- be die Täterschaft am Tauschvorgang teilnehmen können. Die von der Anzeigeerstatterin beauftragte Firma MarkMonitor habe am 24. Oktober 2012 unter Benutzung des I._____ Software Clients testweise die Sin- gle "…" der Interpreten B._____ und C._____ abgefragt. Dabei habe die Filesharing-Software auf die Festplatte eines Teilnehmers verwie- sen, weil die abgefragte Datei von dort aus jedem beliebigen Teilneh- mer zum Herunterladen angeboten und somit einer unbestimmten Viel-

- 3 - zahl von Nutzern öffentlich zugänglich gemacht werde. Man habe ermit- telt, dass am tt.mm.2012, um … Uhr (UTC), die Täterschaft über den Provider A._____ (Schweiz) AG unter Verwendung der ihr zugewiese- nen IP-Adresse … ohne Einwilligung der Rechtsinhaber mindestens 1'482 Musikdateien über das I._____-P2P-Netzwerk anderen Nutzern dieses Netzwerks zum Herunterladen vom Speicherort angeboten und somit weltweit zugänglich gemacht habe.

2. Aufgrund der zeitlich beschränkten Aufbewahrungspflicht der für die Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten veranlasste die Staatsan- waltschaft II des Kantons Zürich beim Provider (A._____) vorsorglich die Teilnehmeridentifikation des Anschlussinhabers. Die Ermittlungen ergaben, dass die vorerwähnte IP-Adresse im Tatzeitpunkt J._____, … [Adresse], zugewiesen war.

3. Mit Verfügung vom 4. März 2013 (Urk. 5) stellte die Staatsanwaltschaft die Strafuntersuchung ein mit der Begründung, dass die auf Marken- schutz spezialisierte und von der Beschwerdeführerin beauftragte Firma MarkMonitor die fragliche IP-Adresse … unter Verletzung des Daten- schutzrechts ermittelt habe. Daher sei die IP-Adresse nicht verwertbar.

4. Am 28. März 2013 erhob die IFPI Schweiz bei der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich Beschwerde mit dem Antrag, die Ein- stellungsverfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Untersuchung fortzusetzen (Urk. 2).

5. Die Staatsanwaltschaft nahm am 29. April 2013 zur Beschwerde Stel- lung mit dem Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 7). Die Be- schwerdeführerin replizierte mit Eingabe vom 17. Mai 2013 (Urk. 10). Die Staatsanwaltschaft verzichtete am 24. Mai 2013 auf eine Duplik (Urk. 12).

6. Aufgrund der neuen Konstituierung des Obergerichts per 1. Juli 2013 ergeht dieser Beschluss in einer anderen Zusammensetzung als ange- kündigt. II. 1.

- 4 - 1.1 Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um den Branchenverband der Tonträger- und Tonbildträgerhersteller in der Schweiz. Der Zweck des Verbandes liegt in der Wahrung und Förderung von urheber- und leistungsschutzrechtlichen Belangen und sonstigen gemeinsamen Inte- ressen seiner Mitglieder, insbesondere durch die Verfolgung von Ton- und Tonbildträgerpiraterie, u.a. durch Schaffung und Verbesserung ei- nes Rechtsschutzes gegen die unautorisierte Übernahme fremder wirt- schaftlicher oder kreativer Leistungen. Dafür ist der Verband von seinen Mitgliedern legitimiert worden, für sie in eigenem Namen Zivil- und Strafprozesse zu führen sowie die ihm von den Mitgliedern übertrage- nen Rechte und Ansprüche in eigenem Namen gegenüber Dritten gel- tend zu machen und durchzusetzen. Zu den übertragenen Rechten ge- hören folgende Exklusivrechte: das Überspielrecht; das Recht, Verviel- fältigungsexemplare anzubieten, zu veräussern oder sonstwie zu ver- breiten; und das Verbreitungsrecht (Art. 2 lit. d der Verbandsstatuten, Urk. 8/2/2). Aufgrund der Übertragung dieser Exklusivrechte ist im Falle von Urhe- berrechtsverletzungen die Beschwerdeführerin als Geschädigte im Sinn von Art. 115 Abs. 1 StPO zu betrachten. Sie hat sich gemäss Art. 118 Abs. 1 StPO als Privatklägerschaft konstituiert. Es kommt ihr demnach die Stellung einer Verfahrenspartei im Sinn von Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO zu. Als solche ist sie zur Beschwerdeerhebung gegen die Einstel- lung der wegen Urheberrechtsverletzungen eröffneten Strafuntersu- chung ohne Weiteres befugt (Art. 382 Abs. 1 StPO). 1.2 Die weiteren Eintretensvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt und ge- ben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit ein- zutreten. 2. 2.1 Die Staatsanwaltschaft vertritt den Standpunkt, die Strafanzeige stütze sich auf Hinweise, welche unter Verletzung des Datenschutzes gewon- nen worden seien. Gemäss einem Bundesgerichtsentscheid 136 II 508 (Urteil betreffend die Firma Logistep AG) sei es nicht zulässig, Übermitt- lungsdaten, namentlich IP-Adressen der von registrierten Benutzern verwendeten Anschlüsse, die Identifikationsnummer des geschützten Werks sowie das Datum und die Uhrzeit bzw. den Zeitraum der Verbin- dung der benutzten Software aufzuzeichnen, die ermittelten Daten an

- 5 - die Inhaber der Urheberrechte weiterzugeben, zur Identifikation des In- habers des Internetanschlusses zu verwenden, Strafanzeige gegen Unbekannt einzureichen und sich im Rahmen des Akteneinsichtsrechts die Identitätsdaten des Anschlussinhabers zu verschaffen. Die von der Beschwerdeführerin beauftragte Firma MarkMonitor sei ähnlich vorge- gangen wie die Firma Logistep AG. In Übereinstimmung mit dem Logis- tep-Entscheid sei davon auszugehen, dass die Bearbeitungsmethoden von MarkMonitor ebenfalls geeignet seien, die Persönlichkeitsrechte ei- ner grösseren Anzahl von Personen zu verletzen, da keine gesetzliche Grundlage zur generellen Überwachung von P2P-Netzwerken bestehe. Zudem seien IP-Adressen als Personendaten und das Sammeln dieser Daten als Verstoss gegen die datenschutzrechtlichen Grundsätze der Zweckbindung und Erkennbarkeit der Datenbearbeitung zu betrachten. Gemäss dem Logistep-Entscheid überwiege das Datenschutzinteresse des privaten Dateninhabers das Interesse der Inhaber von Urheber- rechten an der Durchsetzung dieser Rechte. Der Staatsanwaltschaft sei es bei der gegebenen Sach- und Rechtslage verwehrt, entsprechende Beweise selber zu erheben. Auch die Verwendung von durch Private unter Verletzung von Persönlichkeitsrechten beschafften Beweisen sei unzulässig. Solchermassen gesammelte Beweise seien nicht verwert- bar. Nach dem Gesagten könne die von MarkMonitor ermittelte IP- Adresse … nicht verwertet werden, weshalb die beschuldigte Person zwecks Anklageerhebung nicht identifiziert werden könne. 2.2 Dagegen ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, das Datenschutz- gesetz komme im Rahmen eines hängigen Strafverfahrens nicht zur Anwendung, da die Strafprozessordnung die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen genügend schütze (Urk. 2 S. 10-12). Des Weiteren macht sie geltend, beim Logistep-Urteil des Bundesgerichts handle es sich um einen Einzelfallentscheid, dem keine allgemeine Tragweite zukomme. Die Firma Logistep habe sich darauf spezialisiert, die IP-Adressen der Teilnehmer von P2P-Netzwerken ausfindig zu machen und an die Ur- heberrechtsträger weiterzugeben, damit diese über das Akteneinsichts- recht im Strafverfahren die Namen der Netzwerkteilnehmer herausfin- den und, ohne den Abschluss der Strafuntersuchung abzuwarten, die Netzwerkteilnehmer mit (allenfalls unbegründeten) Zivilforderungen konfrontieren können (Urk. 2 S. 14-15). Sie, die Beschwerdeführerin, habe sich indessen, um dem Vorwurf der Instrumentalisierung des Stra- funtersuchungsverfahrens im Hinblick auf die Durchsetzung von Zivil-

- 6 - forderungen entgegen zu treten, verpflichtet, allfällige Zivilforderungen erst nach der Verurteilung der Täter geltend zu machen (Urk. 2 S. 17- 19). Sodann ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, das Datenschutz- gesetz sei in keiner Art verletzt worden. Bei IP-Adressen, insbesondere bei dynamischen, handle es sich nicht um personenbezogene Daten im Sinne des Datenschutzgesetzes, da ohne entsprechende Auskünfte des Providers kein Personenbezug hergestellt werden könnte. Nur die Staatsanwaltschaft könne diese Auskünfte erhältlich machen (Urk. 2 S. 12-15). Durch die Erhebung von IP-Adressen in einem allgemein zu- gänglichen Filesharing-Netzwerk würden keine Persönlichkeitsrechte verletzt, da die gesammelten Daten allgemein zugänglich seien und die betroffenen Personen eine Bearbeitung der Daten nicht ausdrücklich untersagt hätten (Urk. 2 S. 20-21). Die Grundsätze der Zweckgebun- denheit und Transparenz der Datenerhebung seien gewahrt. Die ermit- telten IP-Adressen würden einzig zur Dokumentation von Strafanzeigen verwendet; die übrigen Daten würden gelöscht (Urk. 2 S. 22). Das Vor- gehen bei der Datenerhebung sei auf der Homepage der Beschwerde- führerin publik gemacht. Bei der Datenerhebung gehe die von der Be- schwerdeführerin beauftragte Firma MarkMonitor gezielt von Angaben über bereits festgestellte unrechtmässige Filesharing-Angebote be- stimmter Musikproduktionen aus und beschränke sich auf diese Weise von vornherein auf evidente Rechtsverletzungen, wobei vor allem Rechtsverletzungen mit Bezug zur Schweiz untersucht würden. Dadurch unterscheide sich ihr Vorgehen von demjenigen von Logistep, die eine Vielzahl von P2P-Nutzern gezielt und systematisch kontrolliere (Urk. 2 S. 22-27). Selbst wenn das Datenschutzrecht verletzt worden wäre, überwögen nach Ansicht der Beschwerdeführerin die privaten und öffentlichen Interessen an der Strafverfolgung die Interessen am Schutz der Persönlichkeitsrechte (Urk. 28-31). Schliesslich liege auch kein Beweisverwertungsverbot vor, da keine Gültigkeitsvorschriften ver- letzt worden seien und sich Beweisverwertungsverbote ohnehin nicht an Private richteten (Urk. 2 S. 31-34).

- 7 - 3. 3.1 Das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) gilt generell für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristi- scher Personen durch private Personen (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a DSG). Das Gesetz schliesst jedoch insbesondere hängige Zivilprozesse, Strafverfahren, Verfahren der internationalen Rechtshilfe sowie staats- und verwaltungsrechtliche Verfahren mit Ausnahme erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren von seinem Anwendungsbereich aus (Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG). Diese Ausnahmeklausel beruht auf der Idee, dass hier der Persönlichkeitsschutz durch die Spezialbestimmungen für die entspre- chenden Verfahren hinreichend gesichert und geregelt wird. Käme das Datenschutzgesetz ebenfalls zur Anwendung, würden sich zwei Geset- ze mit zum Teil gleicher Zielsetzung überlagern, was zu Rechtsunsi- cherheiten, zu Koordinationsproblemen und schliesslich zu Verfahrens- verzögerungen führen würde (BGE 138 III 425 E. 4.3 mit Hinweis auf die Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Daten- schutz, BBl 1988 II 413, 443). 3.2 Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob Daten, die unter Verlet- zung des Datenschutzgesetzes erhoben wurden, im Strafverfahren als Beweise zugelassen werden müssen. Die Frage der Zulassung von rechtwidrig erlangten Beweisen im Strafverfahren wird durch die spezi- ellen Vorschriften der Strafprozessordnung (Art. 139 ff. StPO) geregelt. Hingegen ist die Vorfrage, ob bei der dem Strafverfahren vorausgehen- den Datenerhebung durch Private datenschutzrechtliche Grundsätze verletzt wurden, keine strafprozessrechtliche, sondern eine solche des Datenschutzrechts. Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn bereits die Sammlung von Beweisen im Hinblick auf eine allfällige Initi- ierung einer Strafuntersuchung als Bestandteil des Strafverfahrens be- trachtet würde. Die strafprozessualen Regeln über die Beweiserhebung (Art. 139 ff. StPO) richten sich grundsätzlich nur an die staatlichen Strafverfolgungsorgane (NIKLAUS SCHMID, Praxiskommentar zur Straf- prozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 141 StPO). Käme das Da- tenschutzgesetz auf Datenerhebungen, welche Private im Hinblick auf die Erstattung einer Strafanzeige vornehmen, nicht zur Anwendung, bestünde für die davon Betroffenen eine Rechtsschutzlücke. Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft diese Vor- frage unter Anwendung des Datenschutzgesetzes prüfte.

- 8 - 4. 4.1 In BGE 136 II 508 in Sachen Eidgenössischer Datenschutz- und Öffent- lichkeitsbeauftragter (EDÖB) gegen Logistep AG (Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3144/2008 vom 27. Mai

2009) stand das Vorgehen dieser Firma bei der Durchsuchung von P2P-Netzwerken nach Urheberrechtsverletzungen zur Diskussion. Der EDÖB beanstandete, dass Logistep mit einer von ihr entwickelten Soft- ware in verschiedenen P2P-Netzwerken nach angebotenen urheber- rechtlich geschützten Werken suchte. Beim Herunterladen dieser Wer- ke wurden folgende Übermittlungsdaten aufgezeichnet und in einer Da- tenbank gespeichert: der Benutzername des Nutzers des P2P- Netzwerks; die IP-Adresse des verwendeten Internetanschlusses; die Identifikationsnummer der vom Anbieter des urheberrechtlich geschütz- ten Werks verwendeten Software (…); das verwendete P2P- Netzwerkprotokoll; der Name und der elektronische Fingerabdruck (…) des urheberrechtlich geschützten Werks; das Datum, die Uhrzeit und der Zeitraum der Verbindung zwischen der Software der Logistep und der Software des Anbieters des jeweiligen urheberrechtlich geschützten Werks. Die so erhobenen Daten wurden in der Folge an die Urheber- rechtsinhaber weitergegeben und von diesen zur Identifikation des In- habers des Internetanschlusses verwendet. Zu diesem Zweck reichten die Urheberrechtsinhaber unter anderem Strafanzeige gegen Unbe- kannt ein und verschafften sich die Identitätsdaten im Rahmen des Ak- teneinsichtsrechts. Diese Daten wurden sodann zur Geltendmachung von Schadenersatzforderungen verwendet. Das Bundesgericht entschied, dass IP-Adressen als bestimmbare Per- sonendaten im Sinn von Art. 3 lit. a DSG zu betrachten sind, da der Aufwand zur Bestimmung der Namen der P2P-Teilnehmer durch das Einschalten der Strafverfolgungsbehörden nicht derart gross ist, dass die Urheberrechtsinhaber ihn nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht auf sich nehmen würden (BGE 136 II 508 E. 3). Weiter erkannte das Bundesgericht, dass durch die Art, wie Logistep vorging, die Grundsät- ze der Transparenz (Art. 4 Abs. 4 DSG) und der Zweckbindung der Da- tenbearbeitung (Art. 4 Abs. 3 DSG) verletzt werden. Die Datenbeschaf- fung geschieht im Regelfall ohne Wissen der betroffenen Personen, was bedeutet, dass sie für diese nicht erkennbar ist. Auch schliesst das Vorgehen aus, dass dem IP-Adressinhaber im Moment der Datenbe- schaffung angegeben wird, wozu seine Daten gespeichert werden.

- 9 - Ebenso wenig ist der Bearbeitungszweck aus den Umständen der Da- tensammlung ersichtlich. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass verein- zelt darauf aufmerksam gemacht wird, dass "Anti-P2P-Firmen" nach Urheberrechtsverletzungen fahnden, könnte keineswegs von einer An- gabe des Datenbeschaffungszwecks gesprochen werden (BGE 136 II 508 E. 4 unter Verweis auf die Erwägungen im Urteil des Bundesver- waltungsgerichts). Bei der Prüfung der Rechtfertigungsgründe kam das Bundesgericht (anders als das Bundesverwaltungsgericht) zum Schluss, dass die mit der rechtswidrigen Datenbearbeitung einhergehenden Persönlichkeits- verletzungen im konkreten Fall nicht durch das private (wirtschaftliche) Interesse von Logistep und das Interesse ihrer Auftraggeber an der wirksamen Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen aufgewogen werden und die Empfehlung des EDÖB, dass Logistep ihre Tätigkeit unverzüglich einzustellen habe, deshalb zu schützen sei (BGE 136 II 508 E. 6). Als Anmerkung fügte das Bundesgericht hinzu, dass es nicht Sache des Richters, sondern des Gesetzgebers sei, eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die generelle Überwachung von P2P- Netzwerken zu schaffen (BGE 136 II 508 E. 6.4). Die Frage indessen, ob die Strafverfolgungsbehörden die von Logistep erlangten Daten ver- wenden dürfen, liess das Bundesgericht ausdrücklich offen (BGE 136 II 508 E. 6.3). 4.2 Das Vorgehen von MarkMonitor erscheint ähnlich wie dasjenige von Logistep. Nach den Angaben der Beschwerdeführerin habe sie die Re- cherche- und Datenbearbeitungs-Unternehmung MarkMonitor mangels eigener Sachkompetenz beauftragt, anhand einer von ihr zusammen- gestellten Liste von Tonträgern zu prüfen, ob urheberrechtlich ge- schützte Werke im I._____ P2P-Netzwerk unautorisiert zum Download zugänglich gemacht worden seien. Wenn sich herausstelle, dass eines oder mehrere der Suchergebnisse über eine in der Schweiz angesiedel- te IP-Adresse zugänglich gemacht worden sei, nehme MarkMonitor ei- nen Testdownload vor und sammle mit einer speziellen Software Log- Dateien als Belege. MarkMonitor gebe der Beschwerdeführerin anony- me Testdownloads und die dazu gehörigen IP-Adressen heraus, wenn nachweislich über schweizerische Access-Provider Urheberrechte an aktuellen Werken verletzt worden seien (Urk. 2 S. 6-8).

- 10 - Wie das Bundesgericht festhielt, fallen IP-Adressen entgegen der An- sicht der Beschwerdeführerin in den Schutzbereich des Datenschutz- gesetzes. Das datenschutzrelevante Vorgehen von MarkMonitor betrifft das Beschaffen, Aufbewahren und Bekanntgeben von Daten (vgl. Art. 3 lit. e DSG). Die Datenbearbeitung ist für die Nutzer des P2P-Netzwerks I._____ nicht erkennbar. Gleich wie im Fall Logistep ist daher eine Ver- letzung des Erkennbarkeits- und Zweckbindungsprinzip (Art. 4 Abs. 3 und 4 DSG) anzunehmen. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin auf ihrer Homepage auf Kontrollen über die Einhaltung der Urheber- rechte durch MarkMonitor aufmerksam macht und zusichert, Zivilforde- rungen erst nach der Verurteilung mutmasslicher Täter zu stellen, än- dert an der Beurteilung der Vorgehensweise von MarkMonitor unter da- tenschutzrechtlichen Aspekten nichts. Es ist somit davon auszugehen, dass die Ermittlung der IP-Adresse … durch MarkMonitor unter Verlet- zung des Datenschutzgesetzes erfolgte. Die Frage, ob die Staatsanwaltschaft diese Daten dennoch als Beweise im Strafverfahren verwenden darf, hat das Bundesgericht, wie gesagt, offen gelassen. Sie ist nach Massgabe der Strafprozessordnung zu prü- fen. 5. 5.1 Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise ist in Art. 141 StPO geregelt. Beweise, die unter Verletzung von verbotenen Beweiserhe- bungsmethoden (Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen, Ver- sprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können, Art. 140 StPO) erhoben wurden, sind in keinem Fall verwertbar (Art. 141 Abs. 1 Satz 1 StPO). Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Ver- letzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwer- tet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Beweise, bei deren Er- hebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar (Art. 141 Abs. 3 StPO). Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nicht verwertbar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiser- hebung nicht möglich gewesen wäre (Art. 141 Abs. 4 StPO).

- 11 - Art. 141 StPO richtet sich im Prinzip nur an die Strafverfolgungsbehör- den bzw. an die im Auftrag oder mit Unterstützung der Strafverfol- gungsbehörden handelnden Privatpersonen. Die Frage der Verwertbar- keit von Beweisen, die durch Private auf unrechtmässige Weise be- schafft worden sind, wurde vom Gesetzgeber bewusst offen gelassen (vgl. SCHMID, a.a.O., N. 3 zu Art. 141 StPO, mit Hinweis auf den Vor- entwurf der StPO; SASKIA PAREIN, Les preuves illégales recueillies par les particuliers sous l'empire du Code de procédure pénale suisse, in: Jusletter vom 8. Oktober 2012, N. 43). Das Bundesgericht geht unter Abstützung auf die Rechtslehre davon aus, dass von Privaten rechts- widrig erlangte Beweismittel verwertbar sind, wenn sie an sich auch von den Strafbehörden hätten erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für deren Verwertung spricht (Urteile 6B_323/2013 vom 3. Juni 2013 E. 3.4; 1B_22/2012 vom 11. Mai 2012 E. 2.4.4, mit Hinweis auf SABINE GLESS, Basler Kommentar zur Straf- prozessordnung, 2011, N. 42 f. zu Art. 141 StPO; GUNHILD GODENZI, Private Beweisbeschaffung im Strafprozess, 2008, S. 264 ff.). Gleich entschied das Obergericht des Kantons Zürich (Beschluss UE120217 vom 22. Februar 2013 E. II/3.1). 5.2 Im vorliegenden Zusammenhang ist indessen zu berücksichtigen, dass die Einstellung des Strafverfahrens nur in Betracht kommt, wenn die Unverwertbarkeit der Beweise offensichtlich ist. Nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung darf ein Strafverfahren nur in rechtlich und sachverhaltsmässig klaren Fällen eingestellt werden. Im Zweifelsfall ist Anklage zu erheben (BGE 138 IV 86 E. 4.1.1; 137 IV 219 E. 7.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_127/2013 vom 9. September 2013 E. 4.3). Dies gilt auch bei Zweifeln über die Verwertbarkeit von Beweismitteln (vgl. Entscheid des Bundesstrafgerichts BB.2012.148 vom 10. April 2013 E. 2.1). 5.3 Laut Staatsanwaltschaft wäre es angesichts der Vielzahl nationaler und internationaler Nutzer des I._____-Netzwerks lebensfremd, die Ermitt- lung der IP-Adresse … als Zufall zu betrachten. Viel wahrscheinlicher sei, dass dem isoliert dargestellten Treffer eine gezielte und systemati- sche Suche bei einer unbestimmten Vielzahl von Nutzern des fraglichen P2P-Netzwerks vorausgegangen sei (Urk. 5 S. 4). Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage hätte sie, die Staatsanwaltschaft, selber die IP- Adresse nicht beschaffen können (Urk. 5 S. 5). Die Beschwerdeführerin wendet ein, bei der Datenerhebung habe sie sich darauf beschränkt,

- 12 - Hinweisen auf unrechtmässige Filesharing-Angebote bestimmter Mu- sikproduktionen nachzugehen. Es sei keinesfalls so, dass in den "Shared Files" gestöbert worden sei (Urk. 2 S. 6 und 26). Die Staatsanwaltschaft lässt es bei der Vermutung eines gezielten und systematischen Vorgehens durch MarkMonitor (Rasterfahndung) be- wenden. Laut Stellungnahme zur Beschwerde verzichtete die Staats- anwaltschaft darauf, die Beschwerdeführerin resp. MarkMonitor zur Me- thode der Datenerhebung zu befragen, da kein entsprechender Be- weisergänzungsantrag gestellt worden sei (Urk. 7 S. 3). Für den vorlie- genden Zusammenhang ist ausschlaggebend, dass aufgrund der Aus- führungen der Staatsanwaltschaft die Frage, ob im konkreten Fall vor der Datenerhebung durch MarkMonitor bereits Hinweise auf Urheber- rechtsverletzungen vorlagen, aufgrund derer die Beschwerdeführerin eine Strafanzeige hätte erheben können, nicht zweifelsfrei verneint werden kann. Wenn dies zu bejahen wäre, so hätte ein Anfangsver- dacht einer Urheberrechtsverletzung bestanden und wäre die Staats- anwaltschaft befugt gewesen, selber Beweise zu erheben (vgl. Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO). Der Vorwurf der Beweiserhebung "auf's Geratewohl" (Beweisausforschung) wäre unbegründet. Die Beschaffbarkeit der Be- weise durch die Staatsanwaltschaft kann im konkreten Fall folglich nicht zweifelsfrei verneint werden. Dies spricht gegen die Einstellung des Strafverfahrens. Sodann gilt es zu bedenken, dass die Frage der Verwertbarkeit illegal beschaffter Beweise durch Private von einer Abwägung der Interessen an der Strafverfolgung und am Persönlichkeitsschutz abhängt. Der Ent- scheid darüber erfordert eine Ermessensbetätigung. Im Logistep-Urteil liess das Bundesgericht die Frage der Verwertbarkeit explizit offen (BGE 136 II 508 E. 6.3). Unter diesen Umständen kann nicht von einer klaren Rechtslage gesprochen werden. Dies erfordert, den Entscheid über die Verwertbarkeit der Beweise und die damit verbundene Interes- senabwägung dem Sachgericht zu überlassen. 5.4 Insgesamt erweist sich die Sach- und Rechtslage betreffend die Frage der Verwertbarkeit der unter Verletzung des DSG beschafften Beweise somit als unklar. Aus diesem Grund verletzt die Einstellung des Straf- verfahrens den Grundsatz "im Zweifel für die Anklageerhebung" (Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 2 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO).

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6. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vo- rinstanz zurückzuweisen. Die Regelung der Kosten- und Entschädi- gungsfolgen hat im Endentscheid zu erfolgen (Art. 421 Abs. 1 StPO). Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist zuhanden der das Strafverfahren abschliessenden Behörde in Beachtung der Bemes- sungskriterien von § 2 Abs. 1 lit. b-d GebV OG und gestützt auf § 17 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.-- festzusetzen. Im Hinblick auf den Untersuchungszweck wird der vorliegende Be- schluss der III. Strafkammer des Obergerichts dem Nutzer der IP- Adresse … im deliktsrelevanten Zeitpunkt, J._____, … [Adresse], vor- erst nicht mitgeteilt, sondern die Staatsanwaltschaft damit beauftragt, J._____ in einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens darüber zu infor- mieren. Es wird beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 4. März 2013 (D- 1/2013/101) aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt.

3. Die Regelung der Kostenauflage und allfälliger Entschädigungen wird dem Endentscheid vorbehalten.

4. Schriftliche Mitteilung an: − dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, zweifach, für sich, und zuhanden der Beschwerdeführerin (per Gerichtsurkunde); − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, unter gleichzeitiger Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 8) (gegen Emp- fangsbestätigung).

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5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Vorausset- zungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abtei- lung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzu- reichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevo- raussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Zürich, 3. Februar 2014 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiberin: lic. iur. Th. Meyer Dr. iur. C. Schoder