UE120093

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UE120093-O/U/hei Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. K. Balmer, Präsident, lic. iur. W. Meyer und Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie der Gerichtsschreiber lic.iur. Ch. Zuppinger Beschluss vom 3. Juli 2012 in Sachen A._____, Beschwerdeführerin gegen

1. B._____,

2. Staatsanwaltschaft See/Oberland, Beschwerdegegner betreffend Nichtanhandnahme Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwalt- schaft See / Oberland vom 5. April 2012, C-2/2012/1598

- 2 - Erwägungen: I. Gemäss Nichtanhandnahmeverfügung vom 5. April 2012 der Staatsanwalt- schaft See / Oberland (nachfolgend Staatsanwaltschaft) erstattete A._____ (nach- folgend Beschwerdeführerin) am 2. März 2012 Anzeige bei der Kantonspolizei Zü- rich gegen ihren Ex-Mann B._____ (nachfolgend Beschwerdegegner 1) und stell- te Strafantrag wegen Entziehung von Unmündigen. Die Beschwerdeführerin wirft dem Beschwerdegegner 1 vor, er sei im Zeitraum vom 1. bis 8. August 2011 mit ihrer gemeinsamen Tochter C._____ in die Ferien verreist, obwohl er der Be- schwerdeführerin zugestanden habe, C._____ in dieser Zeit bei sich zu haben (Urk. 3 Ziff. 1, Urk. 7/2, Urk. 7/7). Gegen die am 5. April 2012 verfügte Nichtanhandnahme einer Strafuntersu- chung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 20. April 2012 bei der hie- sigen Kammer des Obergerichts rechtzeitig Beschwerde (Urk. 2, 4, 7/10). Von der Durchführung eines Schriftenwechsels wurde abgesehen. II.

1. Die Staatsanwaltschaft begründet ihre Nichtanhandnahme der Strafun- tersuchung damit, dass der Tatbestand der Entziehung von Unmündigen die örtli- che Trennung des Unmündigen von der Person, welche die elterliche Sorge inne habe, bedeute. Der Beschwerdegegner 1 habe ein erstinstanzliches Gerichtsurteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 26. Oktober 2010 eingereicht, aus welchem her- vorgehe, dass ihm die elterliche Sorge zugeteilt worden sei. In Bezug auf allfällige nicht eingereichte abweichende Entscheide höherer Instanzen könne dem Be- schwerdegegner 1 nicht nachgewiesen werden, dass er zur Tatzeit zumindest in Kauf genommen habe, dass ihm die elterliche Sorge zwischenzeitlich allfällig hät- te entzogen worden sein können, als er mit seiner Tochter verreist sei. Mangels

- 3 - Tatbestandsmässigkeit seien die Voraussetzungen für die Eröffnung einer Unter- suchung in materieller Hinsicht nicht gegeben (Urk. 3 S. 2, Urk. 7/7). Die Staatsanwaltschaft erachtet es zudem als erstellt, dass auch eine we- sentliche Prozessvoraussetzung fehle, weshalb auch aus diesem Grunde eine Untersuchung nicht anhand zu nehmen sei. Beim Tatbestand der Entziehung von Unmündigen handle es sich um ein Antragsdelikt. Die Beschwerdeführerin habe erst am 2. März 2012 und somit nach Ablauf der dreimonatigen Frist Strafantrag gestellt. Die Bekundung, man wolle noch eine Anzeige erstatten, wie dies die Be- schwerdeführerin in einer früheren polizeilichen Befragung zu einer anderen Sa- che gemacht habe, vermöge den unbenutzten Ablauf der Strafantragsfrist nicht zu heilen (Urk. 3 S. 2).

2. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde aus, dass sie für den fraglichen Zeitraum anfangs August 2011 bei der Vormundschaftsbehörde und ih- rem Anwalt die Ferien eingegeben habe. Der Beschwerdegegner 1 habe die Kin- der beinahe "genötigt", die Beschwerdeführerin anzulügen, obwohl es während ih- rem Ferienbesuchsrecht gewesen sei und sie die Verantwortung gehabt habe. Die Tochter C._____ habe sagen müssen, sie sei bei D._____, obwohl sie zu die- sem Zeitpunkt bereits im Ausland gewesen sei. Ihr Sohn habe nach dem Verbleib von C._____ gefragt, geantwortet, er dürfe nichts sagen (Urk. 2 S. 1 ff.). Betreffend Strafantragsfrist macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, dass Verzögerungen nicht ihr anzurechnen seien, ihre Anzeige vom 8. August 2011 sei zu akzeptieren (Urk. 2 S. 1 ff.).

3. Auf Antrag macht sich nach Art. 220 StGB der Entziehung von Unmün- digen strafbar, wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder der vormundschaftlichen Gewalt entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben. Täter kann somit jedermann sein, der das elterliche oder vormundschaftliche Sor- gerecht nicht allein und uneingeschränkt ausübt. Ein Elternteil kann Täter sein, wenn er dieses Recht nicht oder nicht mehr innehat. Der Tatbestand findet auch auf Elternteile Anwendung, die Mitinhaber der elterlichen Sorge sind. So wenn der eine Elternteil dem andern die Mitwirkung bei ihrer Ausübung faktisch verunmög-

- 4 - licht oder wenn die Kinder bei oder nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts im Wege der vorsorglichen Massnahme (nach Art.137 aZGB bzw. Art. 276 ZPO, Art. 176 Abs. 3 ZGB) dem anderen Elternteil zugesprochen worden sind (Stra- tenwerth/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten ge- gen Gemeininteressen, 6. Aufl. 2008, § 27 N. 4; Eckert in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl. 2007, Art. 220 N. 8 ff.; Do- natsch/Wohlers, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, § 5 Ziff. 1.1). Umstritten ist, ob auch der Elternteil, unter dessen Obhut die Unmündi- gen während des Scheidungsverfahrens gestellt wurden, Täter sein kann, wenn er das Besuchsrecht des andern Elternteil vereitelt. In der Literatur wird dies nebst anderen von Eckert und Dontasch/Wohlers abgelehnt. Das Bundesgericht scheint diese Frage in BGE 98 IV 37 ff. zu bejahen unter der Voraussetzung, dass ein solches Besuchsrecht durch bindende Konvention der Parteien oder richterlichen Entscheid festgelegt wurde (Eckert, a.a.O., Art. 220 N. 14 und Donatsch/Wohlers, a.a.O., § 5 Ziff. 1.1, jeweils mit Hinweisen; Stratenwerth/Bommer, a.a.O., § 27 N. 4 f.; BGE 98 IV 37 ff.). 4.1. Der Beschwerdegegner 1 gab in seiner polizeilichen Befragung vom

10. März 2012 mit Verweis auf das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 26. Ok- tober 2010 an, dass ihm das Sorgerecht für die gemeinsame Tochter C._____ zustehe (Urk. 7/4 S. 1 f., Urk. 7/7). Die Beschwerdeführerin sagte in ihrer Befra- gung vom 2. März 2012 demgegenüber aus, der Beschwerdegegner 1 habe ledig- lich das Obhutsrecht über C._____ inne (Urk. 7/3 S. 2). 4.2. Folgt man den Ausführungen des Beschwerdegegners 1 und wurde ihm das alleinige Sorgerecht über die Tochter C._____ mit Urteil des Bezirksge- richts Hinwil vom 26. Oktober 2010 rechtskräftig zugeteilt, so geht die Staatsan- waltschaft in ihrer Nichtanhandnahmeverfügung zu Recht davon aus, dass der Beschwerdegegner 1 nicht tatbestandsmässig im Sinne von Art. 220 StGB han- delte. Da diesfalls die Beschwerdeführerin nicht die elterliche Sorge (Gewalt) inne hatte, konnte der Beschwerdegegner 1 der Beschwerdeführerin die Tochter C._____ nicht im Sinne von Art. 220 StGB entziehen.

- 5 - 4.3. Auch wenn auf Grund der Aussagen der Beschwerdeführerin davon ausgegangen würde, dass der Beschwerdegegner 1 lediglich die Obhut über C._____ inne hatte, die elterliche Sorge für C._____ zum Zeitpunkt der inkrimi- nierten Handlung der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner 1 ge- meinsam zugestanden hätte - beispielsweise, weil das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil noch nicht rechtskräftig war -, kann dem Beschwerdegegner 1 kein strafba- res Verhalten nachgewiesen werden. Denn selbst im Lichte der ausgeführten, umstrittenen Auffassung, wonach bei gemeinsamer elterlicher Sorge Täter im Sinne von Art. 220 StGB auch der Elternteil sein kann, unter dessen Obhut eine unmündige Person gestellt wurde, machte sich der Beschwerdegegner 1 nicht strafbar. Wie nachfolgende Ausführungen zeigen, fehlt es vorliegend an der fes- ten Besuchsregelung für fraglichen Zeitraum, deren Vollzug durch den Beschwer- degegner 1 hätte vereitelt werden können (siehe Erw. II.3.). In ihrer Befragung vom 2. März 2012 gab die Beschwerdeführerin zu Proto- koll, ihr Anwalt habe vor den Sommerferien einen Brief an die Vormundschaftsbe- hörde geschrieben. Er habe darauf hingewiesen, dass sie die Tochter C._____ für drei Wochen am Stück bei sich in den Ferien haben möchte. Sie habe ihren An- walt auch darauf hingewiesen, es störe sie, dass immer der Beschwerdegegner 1 bestimmen könne, wann sie ihr Ferienrecht ausüben dürfe. Die Vormundschafts- behörde habe keine Antwort geliefert. Erst mit Schreiben vom 21. Oktober 2011 habe sich diese gemeldet. Dabei sei ihr aber bereits die Ferienplanung für das Jahr 2012 mitgeteilt worden. Sie dürfe nunmehr C._____ für sechs Wochen pro Jahr in die Ferien nehmen. Letztes Jahr (2011) sei die Ferienregelung noch in der Schwebe gewesen. Die Ferien für die Wochen 29, 30 und 31 habe sie rechtzeitig eingegeben (Urk. 7/3 S. 1 f.). In ihrer Beschwerde wirft die Beschwerdeführerin unter anderem der Vormundschaftsbehörde vor, diese habe sich wohl absichtlich nie festgelegt, was ihre Anrechte auf Ferien mit ihren Kindern betreffe. So habe sie doch erstmals nach sechs Jahren als einzige positive Reaktion der Beiständin E._____ eine bestätigte Ferienregelung erhalten. Diese sei für das Jahr 2012 ge- wesen (Urk. 2 S. 3). Aus den Aussagen der Beschwerdeführerin erhellt, dass selbst nach ihrer Darstellung keine verbindliche Regelung für die Ferien im Au- gust 2011 zustande gekommen war.

- 6 - Anderes geht auch nicht aus ihrem Schreiben an ihren Rechtsvertreter her- vor, in welchem sie ihn auffordert, er solle der Beiständin Frau E._____ klar ma- chen, dass ihre Ferien sie nichts angingen und sie auf die rechtzeitig eingegebe- nen Feriendaten 22. Juli 2011 bis 12. August 2011 bestehe (Schreiben angehängt an Urk. 7/3). Die Angaben des Beschwerdegegners 1 zeigen ebenfalls, dass keine feste Regelung für den fraglichen Zeitraum der Sommerferien 2011 vorlag. Auf die Fra- ge, ob eine verbindliche Ferienregelung bestehe, gab er in seiner Einvernahme vom 10. März 2012 an, man habe sich mit der Beschwerdeführerin nie einigen können. Das gehe auch heute noch nicht. Der Beschwerdegegner 1 erklärte, dass er der Vormundschaftsbehörde mitteile, wann er Ferien habe und die Vormund- schaftsbehörde bzw. die Beiständin von C._____ (Frau E._____) diese Vorschlä- ge dann der Beschwerdeführerin vorlege. Bezüglich der Ferienwoche vom 1. Au- gust bis 10. August 2011 habe er die Vormundschaftsbehörde, die Beiständin und die Polizei in F._____ informiert (Urk. 7/4 S. 1 f.). Ein E-Mail vom 10. Februar 2011 des Beschwerdegegners 1 an seinen Rechtsvertreter zeigt, dass er sich lediglich damit einverstanden erklärte, dass C._____ Ferien vom 15. Juli 2011 bis 31. Juli 2011 mit der Beschwerdeführerin verbringt (Urk. 7/5). Eine verbindliche Ferienregelung für den fraglichen Zeitraum zwischen dem Beschwerdegegner 1 und der Beschwerdeführerin, lässt sich auch hieraus nicht entnehmen.

5. Zusammenfassend gilt es somit festzuhalten, dass bereits der objektive Straftatbestand von Art. 220 StGB nicht erfüllt ist. Auf die Ausführungen der Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit dem subjektiven Tatbestand von Art. 220 StGB und darauf, ob die Beschwerdeführerin ihren Strafantrag rechtzeitig ge- stellt hat, braucht deshalb nicht mehr näher eingegangen zu werden. Die Be- schwerde ist abzuweisen.

6. Soweit die Beschwerdeführerin mit ihren weiteren Vorbringen in ihrer Beschwerde eine Strafverfolgung gegen den Beschwerdegegner 1 fordert, ist da- rauf nicht einzutreten (Urk. 2 S. 3 f.). Die Vorbringen bilden nicht Gegenstand der

- 7 - angefochtenen Nichtanhandnahmeverfügung. Ob sie bereits Gegenstand eines bestehenden Strafverfahrens bilden, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Je- denfalls sind sie nicht derart substanziiert, als dass eine Anzeigepflicht nach Art. 302 StPO bestünde. Die Beschwerdeführerin macht Entschädigungs- und Genugtuungsforderun- gen geltend (Urk. 2 S. 4). Da ausgangsgemäss ein Strafverfahren nicht anhand zu nehmen ist, besteht - unabhängig davon, dass die Ansprüche der Beschwerde- führerin nicht substanziiert wurden - keine gesetzliche Grundlage, um in vorlie- gendem Verfahren geltend gemachte Zivilansprüche zu beurteilen (vgl. Art. 126 Abs. 2 lit. a StPO). Auf die Zivilansprüche ist deshalb nicht einzutreten. Auf den Antrag, die Beistandschaft für C._____ und G._____ sei aufzuheben, ist infolge Unzuständigkeit der Strafbehörden ebenfalls nicht einzutreten. III. Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmit- telverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Ausgangsge- mäss sind die Kosten für das Beschwerdeverfahren der Beschwerdeführerin auf- zuerlegen. Mangels Umtrieben ist dem Beschwerdegegner 1 keine Prozessent- schädigung zuzusprechen. Es wird beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 400.– und der Beschwerdeführe- rin auferlegt.

3. Es werden keine Entschädigungen entrichtet.

4. Schriftliche Mitteilung an: − die Beschwerdeführerin (per Einschreiben)

- 8 - − den Beschwerdegegner 1 unter Beilage von Urk. 2 in Kopie (gegen Ge- richtsurkunde) − die Staatsanwaltschaft See / Oberland ad C-2/2012/1598 unter Beilage von Urk. 2 in Kopie (gegen Empfangsschein) − sowie - nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechts- mittel - unter Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 7; gegen Empfangs- schein)

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne

14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Zürich, 3. Juli 2012 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. K. Balmer lic.iur. Ch. Zuppinger