UE120033

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UE120033-O/U/PRI Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. K. Balmer, präsidierendes Mitglied, Dr. P. Martin und lic. iur. W. Meyer sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Schlegel Beschluss vom 8. Januar 2013 in Sachen A._____, Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen

1. B._____,

2. Staatsanwaltschaft See/Oberland, Beschwerdegegner betreffend Einstellung Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 25. Januar 2012, A-5/2009/4931

- 2 - Erwägungen: I.

1. Am 14. September 2009 kam es auf der Baustelle eines sich im Umbau befindlichen Einfamilienhauses in C._____ zu einem Arbeitsunfall, wobei A._____ (Beschwerdeführer) einen Bruch des Sprunggelenks sowie ein Hämatom, Prel- lungen und Schürfwunden am rechten Unterschenkel und Fuss erlitt (Urk. 10/1 S. 1). Er wurde von einem herabstürzenden Stück Mauer des Kamins, welches B._____ (Beschwerdegegner 1) abspitzte, getroffen. Am 8. Oktober 2009 liess der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter gegen den Beschwerdegeg- ner 1 Strafantrag wegen Körperverletzung stellen (Urk. 10/1 S. 8). Mit Verfügung vom 25. Januar 2012 stellte die Staatsanwaltschaft See/Oberland die entspre- chende Untersuchung ein (Urk. 3 = Urk. 10/32). Gegen diese Einstellungsverfü- gung liess der Beschwerdeführer innert Frist (vgl. Urk. 10/34) Beschwerde bei der III. Strafkammer des Obergerichts erheben und die Aufhebung der Einstellungs- verfügung beantragen. Weiter forderte er, es sei gegen den Beschwerdegegner 1 Anklage zu erheben und die Vorinstanz sei dazu anzuhalten, weitere Abklärungen zu tätigen. In prozessualer Hinsicht stellte er den Antrag, dass ihm das unentgelt- liche Verfahren zu bewilligen und sein Rechtsvertreter zum unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen sei, soweit sich die Ernennung im vorausgegange- nen Verfahren nicht auf das Beschwerdeverfahren erstrecke (Urk. 2).

2. Mit Präsidialverfügung vom 20. Februar 2012 wurde dem Beschwerde- gegner 1 sowie der Staatsanwaltschaft See/Oberland Frist zur Stellungnahme zur Beschwerdeschrift angesetzt (Urk. 6). Der Beschwerdegegner 1 hat mit Schreiben vom 29. Februar 2012 die Bestätigung der Einstellungsverfügung gefordert (Urk. 8). Die Staatsanwaltschaft See/Oberland hat in ihrer vom 28. Februar 2012 datierten Eingabe die Abweisung der Beschwerde beantragt (Urk. 12).

3. Was den prozessualen Antrag des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung anbelangt, so geht aus den Untersuchungsakten hervor, dass Rechtsanwalt lic. iur. X._____ mit Präsidialverfügung des Bezirksgerichts

- 3 - Meilen vom 1. Oktober 2010 rückwirkend per 8. Oktober 2009 als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Beschwerdeführers bestellt wurde (Urk. 10/28/6). Diese Be- stellung gilt praxisgemäss für alle Instanzen gemäss Strafprozessordnung (Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zü- rich/St. Gallen 2009, Art. 136 N 2; Mazzucchelli/Postizzi, in: Nig- gli/Heer/Wiprächtiger, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, Art. 136 N 10) und folglich auch für das vorliegende Beschwerdever- fahren. Auf den Antrag betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird bei Kostenregelung (siehe IV) zurückzukommen sein. II.

1. Der vorliegend zu beurteilende Arbeitsunfall ereignete sich beim Abbruch eines Kamins. Der Beschwerdegegner 1 war im Begriffe, mit einem Hilti- Spitzhammer die rechte Kaminseitenwand abzuspitzen. Währenddessen entfern- te der Beschwerdeführer zusammen mit dem Lehrling D._____ den am Boden liegende Bauschutt. Während der Spitzarbeiten brach die Seitenmauer unerwartet ab und kippte gegen den Beschwerdeführer, welcher am rechten Bein getroffen und verletzt wurde. Gemäss Aussage des für die Baustelle verantwortlichen Po- liers stürzte die Seitenwand zu Boden, weil es ihr an einer Verankerung mit der Rückwand gefehlt habe (Urk. 10/2 S. 3 und Urk. 10/11 S. 3). Der Beschwerdefüh- rer erklärte, er sei vom Mauerstück getroffen worden, als er auf dem Weg gewe- sen sei, um eine Blechschere zu holen (Urk. 10/7 S. 6 f., Urk. 10/9 S. 2). Der Be- schwerdeführer musste als Folge des Unfalls operiert werden. Sein rechter Fuss war gebrochen, was eine Fixierung mit Schrauben notwendig machte. Er war während fünf Tagen hospitalisiert (Urk. 10/14).

2. Die Staatsanwaltschaft See/Oberland hat in der Einstellungsverfügung vom 25. Januar 2012 hauptsächlich die Aussagen der einvernommenen Perso- nen zusammengefasst. Begründet hat sie die Einstellung schliesslich damit, dass der Beschwerdegegner 1 nicht für den Abbruch des Mauerteils verantwortlich gemacht werden könne. Keinem der Arbeiter sei bewusst gewesen, dass die ab-

- 4 - zuspitzende Mauer entgegen den Regeln der Baukunst nicht mit der Quermauer verbunden gewesen sei. Es habe daher nur mit einzelnen herabfallenden Back- steinen gerechnet werden müssen, aber nicht mit dem Herabstürzen eines Mau- erteils. Weiter habe der Beschwerdegegner 1 nicht sehen können, was sich in seinem Rücken abgespielt habe. Folglich sei es ihm nicht möglich gewesen, den Beschwerdeführer zu sehen. Im Übrigen sei nicht erstellt, dass dem Beschwerde- führer der Auftrag erteilt worden sei, während der Spitzarbeiten den um den Ka- min liegenden Bauschutt wegzuräumen. Schliesslich habe sich der Beschwerde- gegner 1 darauf verlassen dürfen, dass sich kein Arbeitskollege in den Bereich einer Mauer begebe, welche abgespitzt werde (Urk. 3).

3. Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Beschwerdegegner 1 als sehr erfahrener Arbeiter hätte damit rechnen müs- sen, dass es der Wand an einer seitlichen Verankerung fehlen könnte. Unabhän- gig davon könnten auch einzelne herabfallende Backsteine zu nicht zu unter- schätzenden Körperverletzungen führen. Weiter gehe aus den Einvernahmepro- tokollen klar hervor, dass er während einiger Zeit mit dem Lehrling D._____ in unmittelbarer Nähe des Kamins Schutt weggeräumt habe. Er sei folglich nicht un- vermittelt in den Gefahrenbereich getreten. Vielmehr sei es der Beschwerdegeg- ner 1 gewesen, welcher auf eigene Initiative begonnen habe, die Kaminmauer abzuspitzen, obwohl er und der Lehrling sich dort aufgehalten hätten. Was die Verletzungen an seinem Bein und Fuss anbelangten, so habe die Staatsanwalt- schaft gerichtsmedizinisch abklären zu lassen, ob bleibende Schäden festzustel- len seien. Er sei zwar in der Lage, zu 100% einer Arbeitstätigkeit nachzugehen. Die Venen am geschädigten Fuss würden aber regelmässig brennen. Bis Ende des Arbeitstags sei der Fuss jeweils stark geschwollen. III.

1. Das Vorverfahren hat zum Zweck, den Verdacht auf eine strafbare Hand- lung abzuklären. Ist die Untersuchung vollständig, wird sie durch Erlass eines Strafbefehls, Anklageerhebung oder Einstellung abgeschlossen (Art. 299 Abs. 2

- 5 - StPO). Ist nach durchgeführtem Vorverfahren das Vorliegen eines Straftatbestan- des nicht genügend dargetan, so dass eine Verurteilung nicht zu erwarten ist, stellt die Staatsanwaltschaft das Verfahren ein (Art. 319 Abs. 1 lit. b StPO). Sinn dieser Prüfung ist es, den Beschuldigten vor Anklagen zu schützen, die mit eini- ger Sicherheit zu Freisprüchen führen müssten. Da Untersuchungsbehörden je- doch nicht dazu berufen sind, über Recht oder Unrecht zu befinden, dürfen sie nicht all zu rasch gestützt auf eigene Bedenken, zu einer Einstellung schreiten. In Zweifelsfällen beweismässiger und vor allem rechtlicher Art soll Anklage erhoben und es dem Gericht überlassen werden, einen Entscheid zu fällen. Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt hier nicht. Vielmehr ist nach Massgabe der Maxime "in dubio pro duriore" im Zweifel, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch, Anklage zu erheben (Urteil des Bundesgerichts 1B_253/2011 vom

13. Juli 2011 E. 2.1).

2. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Beschwerdeverfahren keine umfassende Beweiswürdigung und keine abschliessende Prüfung der Glaubwürdigkeit der Beteiligten bzw. der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen vorzu- nehmen ist, sondern dies nur insofern zu prüfen ist, als es der Beantwortung der Frage, ob die Untersuchung zu Recht eingestellt wurde, dient. Weiter ist zu betonen, dass die vorliegend zu beurteilende Einstellungsver- fügung als beschuldigte Person einzig den Beschwerdegegner 1 aufführt (vgl. Urk. 3 und Urk. 10/32), weshalb es lediglich darum geht, zu beurteilen, ob die ge- gen den Beschwerdegegner 1 geführte Strafuntersuchung zu Recht eingestellt wurde. Das Verhalten weiterer in den Umbau involvierter Personen ist in diesem Verfahren nicht zu prüfen. 3.1. Sowohl betreffend der im Raume stehenden Körperverletzung als auch der Verletzung der Regeln der Baukunde käme höchstens eine fahrlässige Tat- begehung in Frage. Ein vorsätzliches Handeln wurde dem Beschwerdegegner 1 nicht vorgeworfen. Zwischen den beiden genannten Delikten besteht Idealkonkur- renz, wenn ausser der verletzten Person noch weitere gefährdet wurden (BGE 109 IV 125 E. 2). Davon ist vorliegend insofern auszugehen, als auch D._____ gefährdet war (Urk. 10/10 S. 3).

- 6 - 3.2. a) Nach Art. 125 Abs. 1 StGB ist auf Antrag strafbar, wer fahrlässig ei- nen Menschen am Körper verletzt. Fahrlässig handelt, wer die Folge seines Ver- haltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rück- sicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhält- nissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Eine Sorgfaltspflichtverletzung ist nur anzunehmen, wenn der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter von Dritten hätte voraussehen können und müssen. Wo besondere Normen ein bestimmtes Ver- halten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Fehlen solche, kann auf Regeln privater oder halbprivater Vereinigungen oder auf allgemeine Rechtsgrundsätze, wie den allgemeinen Gefahrensatz, abgestellt werden (BGE 135 IV 56 E. 2.1).

b) Bei Art. 229 StGB kommen als Täter alle an einem Bauwerk beteiligten Personen in Betracht, auch der Bauarbeiter. Die Tathandlung besteht in der Aus- serachtlassung von anerkannten Regeln der Baukunde. Solche ergeben sich aus dem geschriebenen Recht oder entstammen unbestrittenem Erfahrungswissen. Derjenige, der bei der Leitung oder Ausführung eines Bauwerks mitwirkt, ist nur im Rahmen seines Arbeitsbereichs für die Einhaltung der Regeln der Baukunde verantwortlich (Urteil des Bundesgerichts 6S.181/2002 vom 30. Januar 2003). Wie weit die strafrechtliche Verantwortung einer an einem Bau beteiligten Person reicht, bestimmt sich auf Grund gesetzlicher Vorschriften, vertraglicher Abma- chungen oder der ausgeübten Funktion sowie den jeweiligen konkreten Umstän- den (Urteil des Bundesgerichts 6P.58/2003 vom 3. August 2004, E. 6.1). 3.3. Was die Sicherheitsvorschriften auf dem Bau anbelangt, so sind in ers- ter Linie die Bauarbeitenverordnung BauAV (SR 832.311.141) und die Verord- nung über die Unfallverhütung VUV (SR 832.30) zu konsultieren. Art. 11 Abs. 1 BauAV sieht vor, dass der Arbeitnehmer die Weisungen des Arbeitgebers in Be- zug auf die Arbeitssicherheit befolgen und die allgemein anerkannten Sicherheits- regeln berücksichtigen muss. Art. 60 Abs. 1 BauAV statuiert überdies, dass bevor mit Rückbau- oder Abbrucharbeiten begonnen wird, die Sicherheits- und Gesund- heitsrisiken abzuklären sind. Gemäss Abs. 2 lit. a selbigen Artikels sind die erfor-

- 7 - derlichen Massnahmen zu treffen, um zu verhindern, dass Bauteile unbeabsichtigt einstürzen. Abs. 3 hält schliesslich fest, dass das Betreten von Gefahrenzonen durch Schutzwände, Absperrungen oder Warnposten zu verhindern ist. Die Bau- arbeitenverordnung basiert auf Art. 83 Abs. 1 des Unfallversicherungsgesetzes (UVG) und auf Art. 40 des Arbeitsgesetzes (ArG). Sie richtet sich an die Arbeitge- ber. Dies ergibt sich bereits aus dem vollständigen Namen der Verordnung, wel- cher "Verordnung über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitneh- merinnen und Arbeitnehmer bei Bauarbeiten" lautet (vgl. Art. 81 Abs. 1 UVG). Der Beschwerdegegner 1 war ein Arbeitnehmer. Es lag nicht an ihm, die gemäss Bauarbeitenverordnung nötigen Sicherheitsvorkehrungen zu treffen. 3.4. Die in der SIA-Norm 118 genannten Schutz- und Fürsorgemassnahmen (Art. 103 und Art. 104) sind solche, welche vom Unternehmer und der Bauleitung zu ergreifen sind. Diese Normen regeln die Rechtslage zwischen Unternehmer und Bauherr. Sie verleihen jeder Partei einen vertraglichen Anspruch darauf, dass die Gegenpartei die in diesen Bestimmungen erwähnten Vorkehrungen trifft (Schumacher, Kommentar zur SIA-Norm 118, Zürich 1992, Art. 103). Auf den Be- schwerdegegner 1 sind sie nicht anwendbar. 3.5. a) Gemäss dem Gefahrensatz hat derjenige, welcher eine Gefahr schafft, alles zur Vermeidung der Verletzung fremder Rechtsgüter Zumutbare vor- zukehren. Allerdings gilt dieser Satz nicht absolut. Das Mass der gebotenen Sorg- falt hängt immer davon ab, inwieweit die Möglichkeit des Fehlverhaltens Dritter - darunter fällt auch der Verletzte - in Rechnung zu stellen ist. Viele sozial er- wünschte oder zumindest übliche Verhaltensweisen wären nicht mehr möglich oder übermässig erschwert, wenn man jegliches Risiko ausschliessen wollte (Jenny, in: Niggli/Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 12 N 89). Gefährliche Tätigkeiten wie Auto fahren, operieren oder auch bauen, bringen einen sozialen Nutzen, den ein Übermass an Vorsicht wieder eli- minieren würde. Sie sind trotz des damit verbundenen Risikos erlaubt (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 12 N 32).

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b) Dem Beschwerdeführer waren aufgrund seiner Ausbildung und der Be- rufserfahrung die Gefahren auf einer Baustelle hinlänglich bekannt. Er besuchte in … [Land in Europa] vier Jahre die Berufsmittelschule für Bautechnik für Einzel- und Brückenbau, welche er erfolgreich abschloss. Seither hat er in der Schweiz zirka vier Jahre auf dem Bau gearbeitet (Urk. 10/7 S. 2). Anlässlich der polizeili- chen Einvernahme vom 15. Oktober 2009 legte er auf Frage ausführlich dar, wie beim Abbruch eines Kamins vorzugehen sei. Er selbst hat ausgeführt, beim Ab- riss einer Mauer sei mit herabstürzenden Mauerteilen zu rechnen, weshalb sich alle Bauarbeiter, welche nicht unmittelbar an den Abspitzarbeiten beteiligt seien, in Sicherheit zu begeben hätten (vgl. Urk. 10/7 S. 3 f.). Wie sich aus den Einver- nahmeprotokollen ergibt, hatte er zusammen mit D._____ bereits mittels Vor- schlaghammer die linke Kaminwand abgerissen (Urk. 10/3 S. 2 und Urk. 10/4 S. 2). Erst dann kam der Beschwerdegegner 1 hinzu und begann mit dem Ab- bruch der rechten Mauer. Daraus geht hervor, dass der Beschwerdeführer auch selbständig Mauern abgespitzt hat. Gemäss seiner Schilderung kam es zum Unfall, da er sich hinter dem Be- schwerdegegner 1 durch begeben habe, um eine Blechschere zu holen. Damit habe er den Blecheinsatz, welcher teilweise noch im Kamin festgehalten habe, aus dem Kamin heben wollen. Als er hinter dem Beschwerdegegner 1 gestanden sei, sei er vom Mauerstück getroffen worden (Urk. 10/7 S. 5 ff.; Urk. 10/9 S. 2 ff.). Weshalb er sich in den Gefahrenbereich begab, leuchtet nicht ein. Er wusste, dass der Beschwerdegegner 1 am Abspitzen einer Mauer war. Er kannte die mit dieser Tätigkeit einhergehenden Gefahren. Er wusste auch, wie man sich in ei- nem solchen Fall zu benehmen hatte. Begab er sich trotz dieses Wissens in den Gefahrenbereich, so kann dafür nicht der Beschwerdegegner 1 verantwortlich gemacht werden, denn dieser durfte darauf vertrauen, dass sich der Beschwerde- führer als Bauarbeiter korrekt benimmt. Er musst nicht damit rechnen, dass sich ein Arbeitskollege mit dieser Berufserfahrung unvermittelt in den Gefahrenbereich begibt.

4. Aufgrund obiger Erwägungen ist nicht mit einem verurteilenden Erkennt- nis eines Gerichts hinsichtlich des gegenüber dem Beschwerdegegner 1 erhobe-

- 9 - nen Deliktsvorwurfs der fahrlässigen Verursachung einer Körperverletzung res- pektive der Verletzung der Regeln der Baukunst zu rechnen. Die Einstellung der Strafuntersuchung erweist sich als gerechtfertigt. Die Beschwerde ist daher ab- zuweisen. IV.

1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massga- be ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschwerdefüh- rer unterliegt mit seiner Beschwerde vollständig, weshalb er grundsätzlich die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu bezahlen hat. Die Kosten des unentgeltli- chen Rechtsbeistandes im Beschwerdeverfahren sind - unter Vorbehalt einer spä- teren Rückerstattungspflicht gemäss Art. 138 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 Abs. 4 StPO - auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der Beschwerdeführer liess ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung stellen. Allerdings wurde dieses Gesuch nicht hinreichend be- gründet (vgl. Urk. 2 S. 7). Es wurden insbesondere keine Belege eingereicht, wel- che über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse Auskunft geben. Auch liegen keine solchen Belege in den dem Gericht zur Verfügung stehenden Akten. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ist daher abzu- weisen.

2. Mangels erheblicher Umtriebe ist dem Beschwerdegegner 1 keine Pro- zessentschädigung zuzusprechen (Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 429 StPO). Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird abge- wiesen.

2. Die Beschwerde wird abgewiesen.

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3. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt und dem Beschwerdefüh- rer auferlegt. Die Kosten des unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Be- schwerdeverfahren werden auf die Gerichtskasse genommen. Vorbehalten bleibt die Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers gemäss Art. 138 Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 4 StPO.

4. Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an: − Rechtsanwalt lic. iur. X._____, im Doppel für sich und zuhanden des Beschwerdeführers, mit dem Ersuchen, seine Aufwendungen als un- entgeltlicher Rechtsbeistand im Beschwerdeverfahren in Rechnung zu stellen, per Gerichtsurkunde − den Beschwerdegegner 1, per Gerichtsurkunde − die Staatsanwaltschaft See/Oberland, gegen Empfangsbestätigung sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechts- mittel an: − die Staatsanwaltschaft See/Oberland unter Rücksendung der beigezo- genen Akten (Urk. 10), gegen Empfangsbestätigung.

6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

- 11 - Zürich, 8. Januar 2013 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsidierendes Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Balmer lic. iur. K. Schlegel