UB110061, Anspruch auf rechtliches Gehör im Haftverfahren

Erwägungen (4 Absätze)

E. 1 Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (Beschwerdegegnerin) führt eine Strafuntersuchung gegen X. (Beschwerdeführer) wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Der Beschwerdeführer wurde am 19. Juni 2011 festgenommen und inhaftiert. Am Tag darauf stellte die Beschwerdegegnerin beim Zwangsmassnahmengericht des Bezirkes Zürich Antrag auf Anordnung von Untersuchungshaft (Urk. 11/1). Mit Verfügung vom 21. Juni 2011 (10.00 Uhr) des genannten Zwangsmassnahmengerichts wurde der Beschwerdeführer in Unter- suchungshaft versetzt (Urk. 11/3 bzw. 4).

E. 2 Gemäss einleitender Bemerkung stützt sich die angefochtene Verfügung auf Antrag und Begründung der Beschwerdegegnerin vom 20. Juni 2011, die weite- ren Untersuchungsakten und die Anhörung des Beschwerdeführers (Urk. 4 S. 2 oben). Die Vorinstanz führt zur Begründung der Anordnung von Untersuchungs-

- 3 - haft zusammengefasst aus, der Beschwerdeführer werde dringend verdächtigt, dass er seit etwa Januar 2011 mit grösseren Mengen Kokain gehandelt habe und in diesem Kontext am Morgen des 19. Juni 2011 eine grössere Menge Kokain hätte erhalten sollen. Der Tatverdacht stütze sich insbesondere auf 8 Fingerlinge, welche in seiner Wohnung sowie in den von ihm betriebenen Lokal "Y." (teils hin- ter einer Holzwand versteckt, teils in seinem Büro), mithin in seinem Gewahr- samsbereich, sichergestellt worden seien. Aufgrund der Verpackungsart (Finger- linge) sowie angesichts der Aussage des Beschwerdeführers, dass er selber Ko- kain konsumiere, sei davon auszugehen, dass es sich bei der sichergestellten Substanz tatsächlich um Kokain handle. Es sei aufgrund der Menge von ca. 80 Gramm von einem dringenden Verdacht bezüglich Beteiligung des Beschwerde- führers am Kokainhandel auszugehen. Die Vorinstanz bejahte zudem Kollusions- gefahr und führte in diesem Zusammenhang unter anderem aus, es sei davon auszugehen, dass in die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Delinquenz noch eine bis dato unbekannte Anzahl Personen als Lieferanten und Abnehmer der Drogen involviert sei und sich diesbezüglich noch weitere Untersuchungshand- lungen aufdrängten, sowie noch die Mobiltelefone des Beschwerdeführers und die Telefonüberwachungsprotokolle zu erstellen bzw. auszuwerten seien (Urk. 4 S. 2- 4). 3.1 Der Beschwerdeführer rügt primär eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er bringt zusammengefasst Folgendes vor: Dem Zwangs- massnahmengericht und damit auch der Verteidigung seien allfällige Analysen der gefundenen Substanzen (z.B. mittels Schnelltest), Protokolle von allfälligen Befragungen von Auskunftspersonen und insbesondere Unterlagen und Protokol- le betreffend Telefonabhörungen nicht vorgelegt worden. Sowohl der dringende Tatverdacht wie auch die Kollusionsgefahr seien im Antrag der Beschwerdegeg- nerin auf Anordnung von Untersuchungshaft auf eine Telefonabhörung bzw. de- ren Ergebnisse gestützt worden, indem auf die monatelange Telefonüberwachung verwiesen werde, der Zugriff am 19. Juni 2011 auch Folge dieser Überwachung gewesen sei und sich daraus ein Verdacht auf Drogenhandel und damit auch auf Mitbeteiligte, welche noch zu eruieren und zu befragen seien, ergeben soll. Es sei Aufgabe der Staatsanwaltschaft, einen Antrag auf Anordnung von Untersu-

- 4 - chungshaft zu begründen und die für die Haftanordnung sprechenden tatsächli- chen Umstände zu konkretisieren und auch zu belegen bzw. nachvollziehbar zu machen. Nur dadurch könne der Haftrichter, aber auch die Verteidigung, über- haupt prüfen, ob Haftgründe vorlägen. Im vorliegenden Fall könne insbesondere ohne Offenlegung der Akten betreffend Telefonabhörung bzw. deren Ergebnisse der Antrag der Beschwerdegegnerin weder vom Haftrichter noch von der Vertei- digung hinreichend materiell geprüft und von der Verteidigung auch nicht ange- griffen werden. Zudem rügt der Beschwerdeführer, ohnehin könne vorliegend - ohne in Willkür zu verfallen - weder ein dringender Tatverdacht noch Kollusionsgefahr im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis angenommen werden. Zudem erweise sich eine Haft als unverhältnismässig. 3.2 Die Beschwerdegegnerin hält dieser Argumentation entgegen, sämtliche den dringenden Tatverdacht begründenden Unterlagen hätten in den Haftakten einge- sehen werden können. Aus diesen Dokumenten sei klar ersichtlich, dass der Be- schwerdeführer in drogenhandelsüblicher Manier mit einer unbekannten Person gesprochen habe, worauf er kurz danach festgenommen worden sei; in seinem Machtbereich seien 8 Fingerlinge, enthaltend 80 Gramm einer Substanz, welche gemäss Vortest Kokain sei, diverse SIM-Karten bzw. Halterungen für solche Kar- ten und Drogenverarbeitungsutensilien sichergestellt worden. Bereits angesichts der sichergestellten Betäubungsmittelmenge lasse sich eine Beteilung des Be- schwerdeführers am Drogenhandel im grossen Stil ableiten, weshalb ein dringen- der Tatverdacht gegeben sei. Da in der Strafanzeige bzw. dem Polizeirapport vom

19. Juni 2011 zwei mutmassliche Abnehmer der Drogen namentlich genannt sei- en, wovon einer im Anschluss an die Übernahme mehrerer hundert Gramm Koka- in vom Beschwerdeführer habe verhaftet werden können, und der andere den Beschwerdeführer als Kokainlieferanten belastet habe, sei Kollusionsgefahr auf- grund der Akten gegeben. Überdies erweise sich die Haft auch in zeitlicher Hin- sicht als verhältnismässig, da dem Beschwerdeführer eine überjährige Strafe dro- he (Urk. 15).

- 5 - 3.3 Der Beschwerdeführer repliziert zusammengefasst wie folgt: Im angefochte- nen Entscheid werde gestützt auf Antrag und Begründung der Beschwerdegegne- rin auf eine Ermittlungsaktion verwiesen, ohne konkrete Vorwürfe zu erheben. Es treffe nicht zu, dass sich Unterlagen betreffend einer Telefonabhörung in den Ak- ten befunden hätten. Die Verteidigung habe vor der Anhörung vor Vorinstanz die Akten genau kontrolliert; die Haftakten hätten einzig aus den in der Beschwerde aufgelisteten Dokumenten bestanden. Aus keinem der Vorinstanz vorgelegten Dokument habe ein Gespräch irgendeiner Person nachvollzogen werden können. Ebenso wenig habe sich ein Vortest der aufgefundenen Substanz in den Akten befunden. Sollten der Vorinstanz mehr Akten vorgelegen haben, als die Verteidi- gung habe einsehen können, läge ebenfalls eine Verweigerung des rechtlichen Gehör vor; dies gelte insbesondere auch, wenn die Vorinstanz bezüglich der zwei in der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zur Beschwerde namentlich ge- nannten zwei Personen aus einem allfälligen Parallelverfahren Sonderwissen ge- habt habe, denn auch solche Akten wären der Verteidigung vorzulegen gewesen. Im Übrigen hält der Beschwerdeführer erneut dafür, dass aufgrund der Aktenlage weder ein dringender Tatverdacht noch Kollusionsgefahr angenommen werden könne (Urk. 19). 4.1 Die Akten der Beschwerdegegnerin enthalten weder ein Aktenverzeichnis, noch sind sie nummeriert. Die Vorinstanz bezeichnet die von ihr zur Begründung der angefochtenen Verfügung berücksichtigten Akten (z.B. mit Inhalt und/oder Da- tum) nicht, sondern verweist - wie erwähnt - einleitend allgemein auf Antrag und Begründung der Beschwerdegegnerin vom 20. Juni 2011 und die "weiteren Un- tersuchungsakten". In einer solchen Konstellation ist für die Beschwerdeinstanz jeweils von vornherein nicht hinreichend schlüssig, auf welche Akten sich die Vo- rinstanz abgestützt hat. Zudem kann sie nicht beurteilen, ob es sich bei den im Beschwerdeverfahren eingereichten Untersuchungsakten exakt um diejenigen handelt, welche der Vorinstanz bei ihrer Entscheidfällung vorgelegen haben. Aus diesen Gründen erscheint es unabdingbar, wenn entweder Staatsanwaltschaft oder Zwangsmassnahmengericht ein (rudimentäres) Aktenverzeichnis erstellt o- der zumindest das genannte Gericht die zur Begründung der Haftverfügung be- rücksichtigten Akten im Entscheid hinreichend bezeichnet.

- 6 - Hinsichtlich des vorliegenden Falles ist ferner festzuhalten, dass sich in den von der Beschwerdegegnerin der Beschwerdeinstanz übermittelten Akten Dokumente befinden, die ein späteres Datum als die angefochtene Verfügung tragen. Insofern ist eindeutig, dass diese Akten der Vorinstanz nicht zur Verfügung standen bzw. nicht berücksichtigt wurden. Zwar sind bzw. waren diese Unterlagen - jedenfalls grossmehrheitlich - klarerweise für die Frage der Haftanordnung nicht entschei- dend (wie etwa eine Besuchsbewilligung, ein Schreiben des Verteidigers des Be- schwerdeführers vom 23. Juni 2011 an die Beschwerdegegnerin oder ein Proto- koll über die am späten Morgen des 21. Juni 2011 erfolgte ärztliche Untersuchung des Beschwerdeführers), doch steht fest, dass die der hiesigen Kammer einge- reichten Akten umfassender sind als diejenigen, welche der Vorinstanz zur Verfü- gung standen. Ob die der Beschwerdeinstanz eingereichten Akten, soweit die Dokumente ein früheres Datum als der angefochtene Entscheid tragen, mit den- jenigen übereinstimmen, welche der Verteidigung und der Vorinstanz vorgelegt worden sind, kann nach dem Gesagten nicht überprüft werden. 4.2 a) Im Antrag der Beschwerdegegnerin auf Anordnung von Untersuchungshaft wird ausgeführt, die Kantonspolizei Zürich ermittle unter dem Aktionsnamen Z. gegen eine Drogenhändlergruppe wegen Verdachts auf Handel mit grossen Men- gen Kokain. Aufgrund genehmigter Telefonüberwachungen müsse davon ausge- gangen werden, dass der Beschwerdeführer ca. seit Januar 2011 bis zu seiner Festnahme am Kokainhandel beteiligt gewesen sei und am 19. Juni 2011 eine grössere Menge Kokain habe erhalten sollen. Die Lieferanten und Abnehmer des Beschwerdeführers seien noch nicht bekannt und müssten noch eruiert werden, weshalb Kollusionsgefahr bestehe (Urk. 11/1). Die angefochtene Verfügung enthält - wie erwähnt - den soeben genannten Pas- sus, dass gegen den Beschwerdeführer der dringende Verdacht des Kokainhan- dels mit grossen Mengen seit etwa Januar 2011 und des erwarteten Erhalts einer grösseren Kokainmenge am Morgen des 19. Juni 2011 bestehe. Zudem wird in der Verfügung festgehalten, in die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Delin- quenz sei noch eine bis dato unbekannte Anzahl Personen als Lieferanten und Abnehmer der Drogen involviert und diesbezüglich drängten sich noch weitere

- 7 - Untersuchungshandlungen auf, sowie es müssten noch die Telefonüberwa- chungsprotokolle erstellt bzw. ausgewertet werden.

b) Die Vorinstanz hat somit im Rahmen ihres Entscheides bzw. für die Begrün- dung des Vorliegens von Kollusionsgefahr (vgl. vorne Erw. II/2) ausdrücklich (auch) berücksichtigt, dass Telefonüberwachungen stattgefunden haben und die entsprechenden Protokolle noch ausgewertet werden müssten. Hinsichtlich des dringenden Tatverdachts bezüglich des Handelns mit grossen Mengen von Koka- in geht die Vorinstanz von einem Beginn des inkriminierten Verhaltens ab ca. Ja- nuar 2011 und somit von einer monatelangen Beteiligung des Beschwerdeführers am Drogenhandel aus. Ob sie sich dabei auf die Ausführungen im Antrag der Be- schwerdegegnerin oder auf den Polizeirapport vom 19. Juni 2011 (insb. auf des- sen S. 2) stützt, worin festgehalten wird, dass der Beschwerdeführer gestützt auf TK-Erkenntnisse verdächtigt und beschuldigt werde, seit Januar 2011 bis zum 19. Juni 2011 an verschiedene Abnehmer grosse Menge an Kokain verkauft zu ha- ben, ist unklar, jedoch nicht entscheidend (vgl. unten, insb. Erw. 4.3 lit. d). Proto- kolle betreffend Telefonabhörungen vor dem 19. Juni 2011 befinden sich nicht in den Akten; solche waren (bzw. sind) gemäss den Ausführungen der Beschwerde- gegnerin - jedenfalls weitestgehend - noch gar nicht ausgefertigt. Dem genannten Polizeirapport sind jedoch zwei einseitige Dokumente angeheftet, in denen meh- rere kurze, offenbar allesamt am Morgen des 19. Juni 2011 erfolgten Telefonge- spräche zwischen einem "J" und einem "UM" bzw. von "J" und einem "T" in deut- scher Sprache protokolliert sind. Die Gespräche zwischen "J" und "UM" haben zum Inhalt, dass sich die beiden Personen "heute" (am 19. Juni 2011) treffen wol- len; in den beiden anderen Gesprächen bestellen "J" und "T" je ein Taxi. Die Tele- fonate können allenfalls hinsichtlich des Vorwurfes des Erwartens des Beschwer- deführers einer grösseren Drogenmenge am 19. Juni 2011 von Bedeutung sein, kaum jedoch für den Vorwurf des Drogenhandels im grossen Stil seit Januar

2011. Hinsichtlich dieses (Haupt-)Vorwurfs stützt sich die Vorinstanz zudem "ins- besondere" auf die Sicherstellung der 8 Fingerlinge, wobei sie aufgrund der Zu- gabe des Beschwerdeführers, dass er selber Kokain konsumiere, davon ausgeht, dass es sich beim Inhalt der Fingerlinge um Kokain in einer Menge von 80 Gramm handelt; diese Erwägung erscheint zur Begründung eines hinreichenden

- 8 - Tatverdachts für einen erheblichen Drogenhandel seit ca. Januar 2011 für sich al- lein ungenügend, doch kann eine abschliessende Beurteilung dieser Thematik ebenfalls offen bleiben. 4.3 a) Gemäss Art. 224 Abs. 2 Satz 2 StPO hat die Staatsanwaltschaft dem Zwangsmassnahmengericht ihrem Antrag auf Anordnung von Untersuchungshaft die wesentlichen Akten beizulegen. Die Lehre folgert daraus, dass die Staatsan- waltschaft dem Gericht die wesentlichen haftrelevanten Akten beizulegen hat, was bedeutet, dass alle wesentlichen Aktenbestandteile zu übermitteln sind, die für oder gegen die Anordnung von Untersuchungshaft (bzw. Ersatzmassnahmen) sprechen (BSK StPO-Forster, Basel 2011, Art. 224 N 5 [ins. FN 37]; Hug, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 224 N 10; Schmid, Schweizerische Strafprozessord- nung, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, Art. 224 Rz. 8). Dem Gericht vorzulegen (bzw. allenfalls von diesem gestützt auf Art. 225 Abs. 4 StPO beizu- ziehen) sind somit jene Akten, die für den Haftprüfungsentscheid inhaltlich tra- gend und für die Bestreitung der Haftvoraussetzungen sachlich notwendig sind; mithin sind dem Gericht auch jene Akten vorzulegen, welche gegen eine Inhaftie- rung sprechen (BSK StPO-Forster, a.a.O., Art. 225 N 4 m.H. auf Entscheide des EGMR und des Bundesgerichts; Forster, in SJZ 94 [1998] S. 39 m.H.; vgl. auch den Passus "Haftgründe zu erhärten oder zu entkräften" in Art. 225 Abs. 4 StPO). In der Kommentierung zu § 60 Abs. 2 StPO/ZH, welche Norm Art. 224 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht, wird festgehalten, dem Haftrichter seien auch diejenigen Akten zu unterbreiten, die gegen das Vorliegen von Haftgründen sprächen; im Zweifelsfall seien diejenigen Akten weiterzuleiten, auf welche der Beschuldigte zur Präsentation einer fundierten Replik angewiesen sei bzw. welche ein auf der Waffengleichheit basierendes, effektiv kontradiktorisches Haftanordnungsverfah- ren gewährleiste (Donatsch, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozess- ordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., § 60 N 5; vgl. auch § 61 N 20).

b) Die Rechtsprechung geht in dieselbe Richtung. Das Bundesgericht hat im Zu- sammenhang mit dem Anspruch auf Akteneinsicht im Haftanordnungs- bzw. Haft- überprüfungsverfahren mehrfach unmissverständlich festgehalten, dass dieser

E. 2.2 m.H). In einem Leitentscheid aus dem Jahre 1989 erwog es, dieses grundle- gende Recht stelle die Voraussetzung für eine effiziente Replik, die Gewährleis- tung eines kontradiktorischen Verfahrens sowie der Waffengleichheit dar (BGE 115 Ia 293 ff. bzw. Pra 79 Nr. 24 Erw. 5.b). Es gehe darum, dem Beschuldigten diejenigen Akten zur Verfügung zu stellen, die bezüglich der Frage der Haftan- ordnung entscheidend seien, damit er die Vorbringen der Behörden mit dem not- wendigen Wissen bestreiten und seinen Anspruch auf rechtliches Gehör vollum- fänglich vor der für die Haftanordnung zuständigen Instanz ausüben könne (Erw. 5.c; vgl. auch dortige Erw. 6.e.eb). In seinen abschliessenden Erwägungen hielt das Bundesgericht fest, die Beschuldigten hätten die wesentlichen Akten, auf welche sich der Staatsanwalt in seinem Gesuch um Haftverlängerung gestützt habe, nicht einsehen können, wodurch ihnen das rechtliche Gehör verweigert und ihnen nicht die Gelegenheit zur wirksamen Wahrnehmung ihrer Verteidigungs- rechte geboten worden sei; der angefochtene Entscheid sei daher aus formellen Gründen aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen (Erw. 6.g). In einem nicht publizierten Urteil vom 3. April 1997 (Proz.-Nr. 1P.115/1997) hielt das Bundesgericht fest, ein Haftentscheid dürfe nur auf Akten beruhen, deren Inhalt dem Inhaftierten zumindest im Wesentlichen be- kanntgegeben worden sei; müssten aus Rücksicht auf die Strafuntersuchung oder die Sicherheit Dritter bestimmte Aktenstücke dem Beschuldigten einstweilen vor- enthalten werden, dürfe sich der Haftrichter bei seinem Entscheid nicht darauf stützen. Wenn dies dennoch geschehe, müsse der Haftentscheid wegen der for- mellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör selbst dann aufgehoben wer- den, wenn die unter Verschluss behaltenen Aktenstücke nur eine untergeordnete Bedeutung hätten (vgl. AJP 1997 S. 887 sowie die Besprechung des Entscheids in NZZ vom 12. Juni 1997 S. 14). Die Beschwerdekammer in Strafsachen des

- 10 - Kantons Bern hat in Erw. 3 f. ihres Entscheides vom 22. März 2011 (BK 11 59) in Anwendung der Art. 224 f. StPO festgehalten, der blosse Verweis auf Belastungs- tatsachen (unter anderem die Aussagen von Mittätern), welche sich nicht in den Haftakten befänden, reiche nicht zur Begründung des dringenden Tatverdachts aus, selbst wenn sie dem Beschuldigten vorgehalten worden seien und ausge- schlossen werden könne, dass es sich nur um Behauptungen der Strafverfol- gungsbehörden handle. Wie sich bereits aus dem letztgenannten Bundesgerichtsentscheid ergibt, können im Einzelfall dem Beschuldigten aus besonderen Gründen gewisse Akten vorent- halten werden (vgl. auch Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, S. 1230). Diesfalls ist jedoch zu prüfen, ob dem An- spruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör dadurch hinreichend Rechnung getragen werden kann, indem ihm der wesentliche Inhalt der vorenthaltenen Ak- ten durch geeignete Weise zur Kenntnis gebracht wird (vgl. dazu Donatsch, in Donatsch/Schmid, a.a.O., § 61 N 21, Forster, in SJZ, a.a.O., S. 39, sowie Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 2004 [Proz.-Nr. 1P.321/2004] Erw. 3.2 m.H.).

c) Aus dem Grundsatz, dass der Beschuldigte (bzw. sein Verteidiger) Anspruch darauf hat, dass dem Zwangsmassnahmengericht auch diejenigen Akten unter- breitet werden, die gegen das Vorliegen von Haftgründen sprechen, sowie ange- sichts dessen, dass die hinreichende Aktenkenntnis zur Überprüfung und allfälli- ger Anfechtung des Haftentscheides notwendig ist, ist abzuleiten, dass dem Ge- richt generell die originären wesentlichen Akten zu übermitteln sind, und nicht se- kundäre Dokumente, die nur eine unvollständige oder gar rudimentäre Zusam- menfassung der Originale enthalten.

d) Im Lichte der vorstehenden Erwägungen ist Folgendes festzuhalten: Soweit die Beschwerdegegnerin im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor- bringt, gemäss Vortest handle es sich bei der am 19. Juni 2011 sichergestellten Substanz um Kokain, und zwei Personen hätten den Beschwerdeführer hinsicht- lich des Vorwurfs des Drogenhandels belastet, ist dies ohne Relevanz. Ersteres ergibt sich nicht aus den der Beschwerdeinstanz (und damit wohl auch der Vo-

- 11 - rinstanz) eingereichten Akten. Zweiteres kann nur aus einem kurzen Hinweis auf S. 4 unten des Polizeirapports vom 19. Juni 2011 entnommen werden, was in- dessen - wie die Beschwerde zu Recht ausführt (Urk. 2 S. 3) - nicht genügt; viel- mehr wären allfällige Einvernahmeprotokolle von Belastungspersonen dem Zwangsmassnahmengericht - entweder im Original oder zumindest in den we- sentlichen Zügen in einer Zusammenfassung - zu unterbreiten gewesen (vgl. auch Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 224 N 8). Da sich die Beschwerdegegnerin in ihrem Antrag auf Anordnung von Untersu- chungshaft bezüglich des Verdachts auf Drogenhandel im grossen Stil seit ca. Januar 2011 auf Telefonabhörungen stützt, wären der Vorinstanz grundsätzlich entsprechende Protokolle einzureichen gewesen. Da solche - wie erwähnt - wei- testgehend noch nicht vorlagen, hätte sie zumindest Teilprotokolle oder eine aus- sagekräftige Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse der Abhörungen einreichen müssen (wobei dem Beschwerdeführer selbstverständlich auch inso- fern das rechtliche Gehör hätte gewährt werden müssen); auch diesbetreffend gilt, dass die knappen Ausführungen im genannten Polizeirapport nicht genügen. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz nach dem Gesagten davon ausgegangen ist, dass seit mehreren Monaten Telefonüberwachungen stattgefunden haben, und sie hat die gemäss Auffassung der Beschwerdegegnerin bzw. des rapportieren- den Polizisten daraus resultierenden Ergebnisse (erheblicher Drogenhandel des Beschwerdeführers seit ca. Januar 2011) zur Begründung ihres Entscheids auch als Argument ins Felde geführt hat (vgl. vorne Erw. II/4.2 lit. b); dies war unzuläs- sig. Aus diesen Gründen liegt eine qualifizierte Verletzung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör vor. Es muss daher nicht geprüft wer- den, ob die kurzen, dem genannten Polizeirapport angefügten Protokolle bezüg- lich des weiteren Vorwurfs des Erwartens einer grösseren Drogenmenge am 19. Juni 2011 genügten.

E. 5 Abschliessend ist festzuhalten, dass sich die Rüge der Verletzung des An- spruchs auf rechtliches Gehör als begründet erweist. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Da nach dem Gesagten eine qualifizierte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör

- 12 - und damit ein erheblicher Mangel bezüglich eines Entscheids vorliegt, der einen schwerwiegenden Eingriff in das verfassungsmässig garantierte Recht der per- sönlichen Freiheit darstellt, ist die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen (vgl. auch BSK StPO-Stephenson/Thiriet, Art. 397 N 4 a.E. und N 5 m.H.; Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gal- len 2009, Rz. 1526). Diese wird (innert kurzer Frist) zu prüfen haben, ob sich eine Haftanordnung auf die eingereichten Akten (soweit sie berücksichtigt werden dür- fen) stützen lässt. Der Beschwerdegegnerin ist es unbenommen, der Vorinstanz weitere Akten einzureichen, und diese kann gestützt auf Art. 225 Abs. 4 StPO weitere Beweise erheben, wobei dem Beschwerdeführer jeweils das rechtliche Gehör zu gewähren wäre. Da aufgrund der Aktenlage nicht davon ausgegangen werden kann, dass klarerweise keine Haftgründe vorliegen, verbleibt der Be- schwerdeführer bis zum Entscheid der Vorinstanz, der beförderlich zu fällen ist, in Untersuchungshaft (vgl. auch den erwähnten Beschluss der Beschwerdekammer des Kantons Bern, Erw. 4 a.E.). III. Da der Beschwerdeführer mit seinem Hauptantrag auf Aufhebung der angefoch- tenen Verfügung durchdringt, rechtfertigt es sich, keinerlei Kosten zu erheben. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers für seine Aufwendungen im Beschwer- deverfahren wird durch die Beschwerdegegnerin oder das urteilende Gericht am Ende des Strafverfahrens festzusetzen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO). IV. Der vorliegende Beschluss ergeht zufolge Ferienabwesenheit von Oberrichter Dr. P. Martin nicht in der in der Präsidialverfügung vom 24. Juni 2011 vorgesehenen Besetzung (Urk. 8). Es wird beschlossen:

Dispositiv

In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Zwangsmassnah- mengerichts des Bezirkes Zürich vom 21. Juni 2011 (10.00 Uhr) aufgehoben - 13 - und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vo- rinstanz zurückgewiesen. Der Beschwerdeführer verbleibt bis zum neuen Entscheid der Vorinstanz in Untersuchungshaft.
Es werden keine Kosten erhoben.
Schriftliche Mitteilung an: − den amtlichen Verteidiger, im Doppel für sich und zuhanden des Be- schwerdeführers, mit Gerichtsurkunde − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, mit Empfangsschein − die Vorinstanz unter Rück- bzw. Übersendung aller beigezogenen Akten (Urk. 11 und 14), mit Empfangsschein
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann – soweit die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht wird (Art. 98 BGG) – Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Zürich, 21. Juli 2011 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. K. Balmer Dr. T. Graf

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UB110061-O/U/mp Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. K. Balmer, Präsident, lic. iur. W. Meyer und der Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie der Gerichtsschreiber Dr. T. Graf Beschluss vom 21. Juli 2011 in Sachen X., Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch gegen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Selnaustr. 28, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerin betreffend Anordnung Untersuchungshaft Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, Zwangs- massnahmengericht, vom 21. Juni 2011, GH111100-L

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (Beschwerdegegnerin) führt eine Strafuntersuchung gegen X. (Beschwerdeführer) wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Der Beschwerdeführer wurde am 19. Juni 2011 festgenommen und inhaftiert. Am Tag darauf stellte die Beschwerdegegnerin beim Zwangsmassnahmengericht des Bezirkes Zürich Antrag auf Anordnung von Untersuchungshaft (Urk. 11/1). Mit Verfügung vom 21. Juni 2011 (10.00 Uhr) des genannten Zwangsmassnahmengerichts wurde der Beschwerdeführer in Unter- suchungshaft versetzt (Urk. 11/3 bzw. 4).

2. Gegen diese Verfügung liess der Beschwerdeführer durch seinen amtlichen Verteidiger rechtzeitig Beschwerde erheben (Urk. 2). Darin wird die Aufhebung der Verfügung und die Entlassung des Beschwerdeführers aus der Haft beantragt (Urk. 2 S. 2). Die Vorinstanz hat auf Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet (Urk. 12). Die Beschwerdegegnerin beantragt Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der angefochtenen Verfügung (Urk. 15). In der nachfolgenden Stel- lungnahme lässt der Beschwerdeführer an den in der Beschwerde gestellten An- trägen festhalten (Urk. 19). Die Beschwerdegegnerin hat auf Duplik verzichtet (Urk. 22). Nachdem auch die Akten der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin eingegangen sind (Urk. 11 und 14), erweist sich das Verfahren als spruchreif. II.

1. Die Anordnung von Untersuchungshaft ist nach Art. 221 Abs. 1 StPO zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend ver- dächtig ist und zudem ein besonderer Haftgrund vorliegt.

2. Gemäss einleitender Bemerkung stützt sich die angefochtene Verfügung auf Antrag und Begründung der Beschwerdegegnerin vom 20. Juni 2011, die weite- ren Untersuchungsakten und die Anhörung des Beschwerdeführers (Urk. 4 S. 2 oben). Die Vorinstanz führt zur Begründung der Anordnung von Untersuchungs-

- 7 - Untersuchungshandlungen auf, sowie es müssten noch die Telefonüberwa- chungsprotokolle erstellt bzw. ausgewertet werden.

- 9 - Anspruch auch das Recht beinhalte, die wesentlichen Akten, die dem Haftgericht zur Verfügung standen, einzusehen, und zwar nicht bloss die die Haft rechtferti- genden, sondern auch die der Haft entgegenstehenden (vgl. nebst den unmittel- bar nachfolgenden Entscheiden z.B. die Urteile des Bundesgerichts vom 23. Juni 2004 [Proz.-Nr. 1P.321/2004] Erw. 3.2 m.H., vom 13. August 2004 [Proz.-Nr. 1P.411/2004] Erw. 2.1 m.H. und vom 10. Mai 2010 [Proz.-Nr. 1B_32/2010] Erw. 2.2 m.H). In einem Leitentscheid aus dem Jahre 1989 erwog es, dieses grundle- gende Recht stelle die Voraussetzung für eine effiziente Replik, die Gewährleis- tung eines kontradiktorischen Verfahrens sowie der Waffengleichheit dar (BGE 115 Ia 293 ff. bzw. Pra 79 Nr. 24 Erw. 5.b). Es gehe darum, dem Beschuldigten diejenigen Akten zur Verfügung zu stellen, die bezüglich der Frage der Haftan- ordnung entscheidend seien, damit er die Vorbringen der Behörden mit dem not- wendigen Wissen bestreiten und seinen Anspruch auf rechtliches Gehör vollum- fänglich vor der für die Haftanordnung zuständigen Instanz ausüben könne (Erw. 5.c; vgl. auch dortige Erw. 6.e.eb). In seinen abschliessenden Erwägungen hielt das Bundesgericht fest, die Beschuldigten hätten die wesentlichen Akten, auf welche sich der Staatsanwalt in seinem Gesuch um Haftverlängerung gestützt habe, nicht einsehen können, wodurch ihnen das rechtliche Gehör verweigert und ihnen nicht die Gelegenheit zur wirksamen Wahrnehmung ihrer Verteidigungs- rechte geboten worden sei; der angefochtene Entscheid sei daher aus formellen Gründen aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen (Erw. 6.g). In einem nicht publizierten Urteil vom 3. April 1997 (Proz.-Nr. 1P.115/1997) hielt das Bundesgericht fest, ein Haftentscheid dürfe nur auf Akten beruhen, deren Inhalt dem Inhaftierten zumindest im Wesentlichen be- kanntgegeben worden sei; müssten aus Rücksicht auf die Strafuntersuchung oder die Sicherheit Dritter bestimmte Aktenstücke dem Beschuldigten einstweilen vor- enthalten werden, dürfe sich der Haftrichter bei seinem Entscheid nicht darauf stützen. Wenn dies dennoch geschehe, müsse der Haftentscheid wegen der for- mellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör selbst dann aufgehoben wer- den, wenn die unter Verschluss behaltenen Aktenstücke nur eine untergeordnete Bedeutung hätten (vgl. AJP 1997 S. 887 sowie die Besprechung des Entscheids in NZZ vom 12. Juni 1997 S. 14). Die Beschwerdekammer in Strafsachen des

5. Abschliessend ist festzuhalten, dass sich die Rüge der Verletzung des An- spruchs auf rechtliches Gehör als begründet erweist. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Da nach dem Gesagten eine qualifizierte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Zwangsmassnah- mengerichts des Bezirkes Zürich vom 21. Juni 2011 (10.00 Uhr) aufgehoben

- 13 - und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vo- rinstanz zurückgewiesen. Der Beschwerdeführer verbleibt bis zum neuen Entscheid der Vorinstanz in Untersuchungshaft.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Schriftliche Mitteilung an: − den amtlichen Verteidiger, im Doppel für sich und zuhanden des Be- schwerdeführers, mit Gerichtsurkunde − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, mit Empfangsschein − die Vorinstanz unter Rück- bzw. Übersendung aller beigezogenen Akten (Urk. 11 und 14), mit Empfangsschein

4. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann – soweit die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht wird (Art. 98 BGG) – Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne

14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Zürich, 21. Juli 2011 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. K. Balmer Dr. T. Graf