UA150001

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UA150001-O/U/HON Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, und lic. iur. W. Meyer, Ersatzoberrichterin lic. iur. J. Haus Stebler und Gerichtsschreiber Dr. iur. S. Christen Beschluss vom 6. Februar 2015 in Sachen A._____, Gesuchsteller amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ substituiert durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ gegen

1. Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,

2. Bezirksgericht Affoltern, sowie B._____, PD Dr. med., Verfahrensbeteiligter betreffend Ausstand

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich erhob am 2. Juli 2013 Ankla- ge gegen A._____ wegen Mordes (begangen am 7. Januar 2009) beim Bezirks- gericht Affoltern. Dieses führte eine Zweiteilung der Hauptverhandlung durch. Am

11. Dezember 2013 stellte das Bezirksgericht fest, A._____ habe die inkriminierte Handlung vom 7. Januar 2009 begangen. Am 27. März 2014 ordnete das Bezirksgericht eine Ergänzung des psychiatri- schen Gutachtens von PD Dr. med. B._____ vom 15. Mai 2013 über A._____ an. Es beauftragte PD Dr. med. B._____.

2. A._____ stellte am 16. Dezember 2014 beim Bezirksgericht ein Ableh- nungsgesuch gegen PD Dr. med. B._____ sowie allfällige unter dessen Verant- wortung an der Erstellung des Gutachtens beteiligte weitere Personen (Urk. 3). PD Dr. med. B._____ und die Staatsanwaltschaft haben sich je vernehmen lassen (Urk. 4 und Urk. 5). Das Bezirksgericht überwies das Ausstandsgesuch mit den Stellungnahmen dem Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 2). A._____ hat dazu Stellung genommen (Urk. 9). II.

1. Das Ausstandsbegehren richtet sich gegen eine sachverständige Person. Gemäss Art. 183 Abs. 3 StPO gelten für Sachverständige die Austandsgründe nach Art. 56 StPO. Wird ein Ausstandsgrund nach Art. 56 lit. a oder lit. f StPO geltend gemacht oder widersetzt sich eine in einer Strafbehörde tätige Person einem Ausstandsgesuch einer Partei, das sich auf Art. 56 lit. b-e StPO abstützt, so entscheidet ohne weite- res Beweisverfahren und endgültig die Beschwerdeinstanz, wenn die erstinstanz- lichen Gerichte betroffen sind (Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO). Das Obergericht ist Be- schwerdeinstanz (§ 49 GOG/ZH). Auf das Ausstandsgesuch ist einzutreten.

- 3 - 2. 2.1 Der Gesuchsteller macht geltend (Urk. 3), er habe am 11. November 2014 dem Sachverständigen ein Schreiben übergeben. Dieses habe mit dem Satz ge- endet: "Ich, A._____, verlange die sofortige Entlassung, weil mir dies zusteht, denn rechtlich bin ich in allen Punkten unschuldig". Dieses Schreiben sei ein Haftentlassungsgesuch, welches ohne Verzug an die zuständige Stelle habe wei- tergeleitet werden müssen. Der Bezirksgerichtspräsident habe dem Verteidiger am 11. Dezember 2014 mitgeteilt, dass der Sachverständige das Haftentlas- sungsgesuch nicht an das Bezirksgericht weitergeleitet habe. Aufgrund dieses Verhaltens des Sachverständigen habe der Gesuchsteller jegliches Vertrauen in ihn und dessen Mitarbeitende verloren. Es stelle sich die Frage, ob der Gutachter die Aussagen des Gesuchstellers zur Kenntnis nehme. Es bestünden Zweifel, ob der Sachverständige den Gesuchsteller ernst nehme und ihm zuhöre. 2.2 Nach Art. 56 lit. f StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person nament- lich in den Ausstand, wenn sie aus anderen (als den in lit. a - e der gleichen Be- stimmung genannten) Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feind- schaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte. Gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter entschieden wird. Diese Verfahrensgarantie wird sinngemäss auf das Er- fordernis der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Sachverständigen übertra- gen. Da sie nicht dem Gericht angehören, richten sich die Anforderungen zwar nicht nach Art. 30 Abs. 1 BV, sondern nach Art. 29 Abs. 1 BV. Hinsichtlich der Unparteilichkeit und Unbefangenheit kommt Art. 29 Abs. 1 BV indessen ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zu. Voreingenommen- heit und Befangenheit werden bejaht, wenn Umstände vorliegen, die bei objekti- ver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Sachver- ständigen zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Sachverständigen oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Hierbei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen, sondern das Misstrauen in die Un- voreingenommenheit muss in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt

- 4 - bereits der Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit. Für die Ableh- nung wird nicht verlangt, dass der Sachverständige tatsächlich befangen ist (Ur- teile 6B_732/2012 vom 30. Mai 2013 E. 1.3.1 f.; 1B_414/2012 vom 20. September 2012 E. 2.1 f.; 6B_171/2012 vom 27. September 2012 E. 1.3; 1B_188/2011 vom

1. Juni 2011 E. 3.2; 1B_160/2011 vom 16. Mai 2011 E. 2; je mit Hinweisen). 2.3 Als der Beschwerdeführer dem Sachverständigen das Schreiben übergab, befand er sich in Sicherheitshaft. Gemäss Art. 230 StPO können die beschuldigte Person und die Staatsanwaltschaft während des erstinstanzlichen Verfahrens ein Haftentlassungsgesuch stellen (Abs. 1). Das Gesuch ist an die Verfahrensleitung des erstinstanzlichen Gerichts zu richten (Abs. 2). Der Gesuchsteller begründet nicht (vgl. Urk. 2 und Urk. 9), weshalb der Sachver- ständige zur Weiterleitung des nicht an einen Empfänger adressierten angebli- chen Haftentlassungsgesuchs hätte verpflichtet sein sollen. Die Aufgaben und An- forderungen an einen Sachverständigen sind in den Art. 182 ff. StPO und im Gut- achtensauftrag des Bezirksgerichts geregelt. Beim Sachverständigen handelt es sich nicht um einen Juristen. Weshalb er über bessere Kenntnis bezüglich der Zuständigkeiten zur Einreichung eines Haftentlassungsgesuch haben soll als der Gesuchsteller, ist nicht ersichtlich. Die Strafprozessordnung enthält keine Be- stimmung, wonach der Sachverständige bei ihm eingehende nicht adressierte Haftentlassungsgesuche dem Gericht oder der Staatsanwaltschaft zuzustellen hätte. Eine solche Pflicht ergibt sich auch nicht aus Art. 91 Abs. 4 StPO. Der Sachverständige ist keine schweizerische Behörde im Sinne dieser Bestimmung. Er ist nicht der Postbote der Parteien. Zu Recht macht der Gesuchsteller nicht geltend, der Sachverständige sei aufgrund einer Fürsorgepflicht zur Weiterleitung verpflichtet gewesen. Am 23. Mai 2014 hatte das Zwangsmassnahmengericht des Bezirks Affoltern die Sicherheitshaft bis zum 12. Januar 2015 verlängert. Es wies in Ziffer 2 des Dispo- sitivs darauf hin, dass der Gesuchsteller jederzeit bei der Verfahrensleitung des Bezirksgerichts Affoltern ein Haftentlassungsgesuch stellen könne. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Gesuchsteller sein angebliches Haftentlassungsge- such dem Sachverständigen übergeben haben will, obschon er aufgrund des Ent-

- 5 - scheids des Zwangsmassnahmengerichts wusste, dass er sich dafür an das Be- zirksgerichts zu wenden hatte. Er macht nicht geltend, den Sachverständigen um Weiterleitung seines angeblichen Entlassungsgesuchs gebeten zu haben. Viel- mehr erscheint es gegen Treu und Glauben zu verstossen (Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO), das Gesuch bei Kenntnis der "wahren" Zuständigkeit dem Sachverständi- gen zu übergeben, um sich alsdann darüber zu beschweren, dieser habe das Ge- such nicht an die zuständige Stelle weitergeleitet und deshalb einen Ausstands- grund gesetzt. Derartiges Verhalten erfährt keinen Rechtsschutz. Dieser Eindruck wird durch das Verhalten der Verteidigung bestätigt. Nachdem diese offenbar Kenntnis des angeblichen Haftentlassungsgesuchs hatte, reichte sie kein solches für den Klienten ein. Sie macht dies jedenfalls nicht geltend. Sollte sie sich ohne weiteres auf eine Weiterleitung durch den Sachverständigen verlassen haben, wäre dies grobfahrlässig. Der Sachverständige war nicht verpflichtet, den Brief des Gesuchstellers vom 11. November 2014 weiterzuleiten. Das Verhalten des Sachverständigen kann den objektiven Anschein der Befangenheit nicht erwecken. Das Ausstandsgesuch ist unbegründet. 2.4 Selbst wenn von einer Pflicht des Sachverständigen zur Weiterleitung des Briefes ausgegangen würde, läge keine derart gravierende Pflichtverletzung vor, die objektiv den Anschein der Befangenheit begründen könnte. Es ist nicht er- sichtlich, weshalb der Sachverständige bei Annahme einer Pflichtverletzung sei- nen Gutachtensauftrag nicht objektiv, sachlich, unparteiisch, unvoreingenommen und unbefangen ausführen können soll. Die Nichtweiterleitung des Briefes lässt den Schluss nicht zu, der Sachverständige nehme den Gesuchsteller nicht ernst oder höre ihm nicht zu. Das Ausstandsgesuch wäre auch bei Annahme einer Pflichtverletzung unbegründet. 2.5 Das Gesagte gilt auch für allfällige Mitarbeiter des Sachverständigen, sofern diese den Brief vom 11. November 2014 erhalten haben sollten.

3. Das Ausstandsgesuch ist abzuweisen. Der Gesuchsteller unterliegt. Er hat die Kosten des Ausstandsverfahrens zu tragen (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO). An-

- 6 - gesichts der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie des Zeitaufwands des Gerichts ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 1'400.-- festzusetzen (§ 15 lit. d GebV OG; vgl. dazu auch Urteil 1B_220/2013 vom 22. August 2013 E. 6). Infolge Unterlie- gens ist dem Gesuchsteller keine Entschädigung zuzusprechen (Art. 429 StPO analog; vgl. dazu auch Urteil 1B_227/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 6.2). Die all- fällige Entschädigung der amtlichen Verteidigung bleibt dem Endentscheid vorbe- halten (Art. 135 Abs. 2 StPO). Es wird beschlossen:

1. Das Ausstandsgesuch gegen PD Dr. med. B._____ und allfällige unter des- sen Verantwortung an der Erstellung des Gutachtens betreffend A._____ beteiligte weitere Personen im Verfahren vor dem Bezirksgericht Affoltern (Verfahrens-Nr. DG130010) wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Ausstandsverfahren wird auf Fr. 1'400.-- festge- setzt.

3. Die Kosten des Ausstandsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer- legt.

4. Die allfällige Entschädigung der amtlichen Verteidigung bleibt dem Endent- scheid vorbehalten.

5. Schriftliche Mitteilung an: − Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, zweifach, für sich und den Gesuchstel- ler, per Gerichtsurkunde − PD Dr. med. B._____, unter Beilage einer Kopie von Urk. 9, per Ge- richtsurkunde − das Bezirksgericht Affoltern, ad DG130010, unter Beilage einer Kopie von Urk. 9, gegen Empfangsbestätigung − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, ad C- 5/2009/201100020, unter Beilage einer Kopie von Urk. 9, gegen Emp- fangsbestätigung

- 7 - sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: − das Bezirksgericht Affoltern, ad DG130010-A, unter Rücksendung der eingereichten Akten (Urk. 6), gegen Empfangsbestätigung − die Zentrale Inkassostelle der Gerichte

6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebe- nen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die wei- teren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Zürich, 6. Februar 2015 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. Th. Meyer Dr. iur. S. Christen