TB170108

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: TB170108-O/U/HON Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, Oberrichterin lic. iur. F. Schorta, Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer und Gerichtsschrei- ber lic. iur. S. Bucher Beschluss vom 6. September 2017 in Sachen

1. A._____,

2. Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Gesuchsteller 1 vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Dr. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegner betreffend Ermächtigung zur Eröffnung einer Strafuntersuchung

- 2 - Erwägungen: I.

1. Am späten Vormittag des 1. Oktober 2007 erlitt das Pony 'C._____' in der Reithalle des Pferdebetriebes von Dr. med. vet. A._____ in D._____ beim Longie- ren schwerste Verletzungen. Der von der Kantonspolizei aufgebotene Bezirkstier- arzt Dr. med vet. B._____ traf kurz nach 15.30 Uhr in der Reithalle ein und veran- lasste nach Rücksprache mit der Kantonstierärztin die Überführung des verletzten Ponys ins Tierspital, wo es kurze Zeit nach der Einlieferung verstarb. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2007 erhob Dr. A._____ Strafanzeige gegen Dr. B._____ wegen Tierquälerei (Urk. 7/1). Mit Beschluss der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. November 2007 wurde auf die Strafanzeige nicht eingetreten und es wurde keine Strafuntersuchung eröffnet (Urk. 3/5).

2. Mit Schreiben vom 20. Juni 2017 liess Dr. A.____ erneut Strafanzeige erhe- ben mit dem Antrag, das von der Anklagekammer am 15. November 2007 nicht an die Hand genommene Verfahren sei wieder aufzunehmen und der Angezeigte sei wegen Amtsmissbrauchs und Tierquälerei zu verfolgen und zu bestrafen (Urk. 3/1).

3. Da es sich bei Bezirkstierarzt Dr. B.____ (Gesuchsgegner) um einen Beam- ten im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB handelt, die an ihn gerichteten Vorwürfe im Kontext mit seiner amtlichen Tätigkeit stehen und gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO und § 148 Satz 1 GOG eine entsprechende Ermächtigung Voraussetzung für eine Strafverfolgung ist, überwies die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (Staatsanwaltschaft) am 25. Juli 2017 die Strafanzeige von Dr. A.____ (Gesuch- steller 1) auf dem Dienstweg via Oberstaatsanwaltschaft an die hiesige Kammer mit dem Antrag, über die Erteilung bzw. Nichterteilung der Ermächtigung zur Durchführung einer Strafuntersuchung zu entscheiden. In der Sache stellte sie den Antrag, die Ermächtigung nicht zu erteilen, da nach summarischer Prüfung kein deliktsrelevanter Verdacht vorliege; die angeblich neuen Tatsachen, die mit

- 3 - der Strafanzeige vorgebracht würden, stellten keine Gründe im Sinne von Art. 323 StPO dar, und zumindest der Vorwurf der Tierquälerei betreffe wohl eine inzwi- schen verjährte Tat (Urk. 2). In seiner Stellungnahme zum Antrag der Staatsan- waltschaft hält der Gesuchsteller 1 an seiner Strafanzeige fest: Entgegen der An- nahme der Staatsanwaltschaft vermöge der Gesuchsteller 1 neue Beweismittel vorzubringen. Unter anderem liege eine Aussage eines Spezialtierarztes für Pfer- de vor, wonach der vom Gesuchsgegner angeordnete Abtransport des Ponys diesem unnötige Schmerzen und Ängste verursacht habe und er weder notwen- dig noch im Sinne des Tierschutzes gewesen sei. Die Verfolgungsverjährung sei sodann weder für den Tatbestand des Amtsmissbrauchs noch für den zur Anzei- ge gebrachten Tatbestand der Tierquälerei eingetreten (Urk. 5 S. 3). II.

1. Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO in Verbindung mit § 148 GOG setzt im Kan- ton Zürich die Strafverfolgung gegen Beamte im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB wegen im Amt begangener Verbrechen oder Vergehen eine Ermächtigung des Obergerichts voraus. Durch das Ermächtigungserfordernis sollen Behördenmit- glieder und Beamte namentlich vor mutwilliger Strafverfolgung geschützt und es soll damit das reibungslose Funktionieren staatlicher Organe sichergestellt wer- den. Für den Entscheid über die Ermächtigung zur Strafverfolgung sind einzig strafrechtliche Gesichtspunkte massgebend, wobei für die Erteilung der Ermächti- gung vorausgesetzt wird, dass eine Kompetenzüberschreitung oder ein gemes- sen an den Amtspflichten missbräuchliches Verhalten oder ein sonstiges Verhal- ten, das strafrechtliche Konsequenzen zu zeitigen vermag, in minimaler Weise glaubhaft erscheint, mithin genügende Anhaltspunkte für eine strafbare Handlung vorliegen (Urteil des Bundesgerichts 1C_206/2016 vom 3. August 2016 E. 2.1).

- 4 -

2. Zum Vorwurf der Tierquälerei Der auch für die Frage der Verjährung geltende Grundsatz der lex mitior (BGE 129 IV 51) besagt, dass für einen Täter – wenn sich das Gesetz zwischen Tat und Urteil geändert hat – das mildere Recht zur Anwendung kommt. Das Tierschutzgesetz sanktioniert in Art. 26 Abs. 1 vorsätzliche Tierquälerei mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Nach der aktuellen, am 1. Januar 2014 in Kraft getretenen Regelung der Verjährung würde die Verfolgungsverjäh- rung in zehn Jahren eintreten (Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB). Das zur Tatzeit und bis Ende 2013 geltende Gesetz sah demgegenüber vor, dass die Strafverfolgung in sieben Jahren verjährt, wenn die Tat mit einer Freiheitsstrafe von maximal drei Jahren bedroht ist. Als milderes Gesetz kommt daher im vorliegenden Fall Art. 97 Abs. 1 lit. c alt StGB zur Anwendung, weshalb für die Strafverfolgung der am

1. Oktober 2007 angeblich begangenen Tierquälerei die Verjährung inzwischen eingetreten ist. Die Ermächtigung ist insoweit nicht zu erteilen.

3. Zum Vorwurf des Amtsmissbrauchs 3.1. Des Amtsmissbrauchs machen sich Mitglieder einer Behörde oder Beamte strafbar, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen un- rechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufü- gen (Art. 312 StGB). Ein Missbrauch der Amtsgewalt liegt vor, wenn der Täter die verliehenen Machtbefugnisse unrechtmässig anwendet, indem er kraft seines Am- tes hoheitliche Verfügungen trifft oder auf andere Art Zwang ausübt, wo dies nicht geschehen dürfte (BSK StGB-Heimgartner, Art. 312 N 7). In objektiver Hinsicht liegt ein Amtsmissbrauch vor, wenn ein Beamter in Grundfreiheiten eingreift, ohne dass dazu die gesetzlich notwendigen Vorausset- zungen gegeben sind. Erfasst wird somit regelmässig die widerrechtliche Anord- nung von Zwangsmassnahmen. Allerdings liegt ein Amtsmissbrauch nicht in jeder diesbezüglichen Verfügung, die sich im Nachhinein als fehlerhaft herausstellt. Zum einen besteht ein gewisser Ermessensspielraum, weshalb erst eigentlicher Ermessensmissbrauch strafrechtlich relevant ist. Zum anderen bedarf es in sub- jektiver Hinsicht des diesbezüglichen Wissens und unrechtmässiger Handlungs-

- 5 - absicht. Fehlt es im Einzelfall an einer gesetzlichen Grundlage für eine Zwangs- massnahme, stellt dies noch nicht zwangsläufig einen Missbrauch der Amtsgewalt dar. Unter gegebenen Voraussetzungen vermag auch die polizeiliche General- klausel einen Grundrechtseingriff zu rechtfertigen (BSK StGB-Heimgartner, Art. 312 N 8, 9 und 22). 3.2. Der Gesuchsteller 1 begründet den Vorwurf des Amtsmissbrauchs im We- sentlichen wie folgt: Der Gesuchsgegner habe dem Gesuchsteller 1 die Euthanasie des Ponys verboten und stattdessen den tierschutzwidrigen Abtransport des Tieres angeord- net. Damit habe er gegen Art. 26 Abs. 1 lit. a TSchG verstossen, weshalb eine widerrechtliche Anordnung von Zwangsmassnahmen vorliege. Der Gesuchsgeg- ner habe in Kenntnis des schlechten Gesundheitszustandes des Ponys dem Ge- suchsteller 1 die Euthanasie untersagt und er habe den unnötigen und Leid verur- sachenden Abtransport des Ponys angeordnet. Er habe deshalb ernsthaft damit rechnen müssen, dass durch das Transportieren das Pony zusätzlich belastet und schliesslich qualvoll sterben würde. Ebenso habe er damit rechnen müssen, dass durch das gewählte Vorgehen dem Gesuchsteller 1 schwere Nachteile zugefügt würden, was dann auch geschehen sei, weil er strafrechtlich verurteilt worden sei und unter einer jahrelangen medialen Hetzkampagne habe leiden müssen. Der objektive und subjektive Tatbestand von Art. 312 StGB seien daher erfüllt (Urk. 3/1 S. 7 und S. 8). 3.3. Soweit der Gesuchsteller 1 dem Gesuchsgegner Verstösse gegen das TSchG vorwirft, braucht darauf nach dem vorstehend zur Verfolgungsverjährung Gesagten nicht näher eingegangen zu werden. Immerhin sei darauf hingewiesen, dass in dem gegen den Gesuchsteller 1 geführten Strafverfahren von der Staats- anwaltschaft ein forensisches Gutachten in Auftrag gegeben worden ist, in wel- chem explizit festgehalten wird, dass das Liegenlassen des Ponys zwar unnötig gewesen sei, dass sich dieses aber "sicher in einem Zustand reduzierten Be- wusstseins" befunden habe; inwieweit eine Schmerzempfindung noch vorhanden gewesen sei, lasse sich im Nachhinein nicht mehr feststellen (Urk. 3/6 S. 7 oben). Dass sodann vom Gesuchsteller 1 angerufene Pferdeexperten subjektive Sach-

- 6 - verhaltsschilderungen, die wohl vom Gesuchsteller 1 verfasst wurden, anderslau- tend "kommentiert" haben (vgl. Urk. 3/7-9), vermöchte den Wert des forensischen Gutachtens nicht in Frage zu stellen. Dass sich einer dieser Pferdeexperten auch noch zum Rechtsexperten berufen fühlt und das Verhalten des Gesuchsgegners als "amtsmissbräuchlich" qualifiziert (Urk. 3/8 Kommentar zu Ziff. 2.11), ist be- fremdlich und bedarf keiner näheren Erörterung. Dass der Gesuchsgegner für den Transport des Ponys in den Tierspital ver- antwortlich sein soll, bedarf der Präzisierung: Nach den Akten hat der Gesuchs- gegner mit dem Veterinäramt bzw. mit der Kantonstierärztin Rücksprache gehal- ten und diese hat dann "nach Bewertung Verhältnismässigkeit" entschieden, dass das Tier in den Tierspital zu überführen sei. Grund für diese Massnahme war, dass durch eine eingehende medizinische Abklärung unter Kontrolle (und gege- benenfalls Pathologie) eine umfassende forensische Untersuchung sichergestellt werden sollte. Weil im damaligen Zeitpunkt Verstösse des Gesuchstellers 1 ge- gen das TSchG im Raume standen, hatte die Anordnung der Kantonstierärztin ebenfalls den Zweck, eine korrekte tiermedizinische Abklärung des verunfallten Ponys sicherzustellen, damit allenfalls den Gesuchsteller 1 Entlastendes festge- stellt werden konnte (Urk. 7/9/2). Gemäss Art. 31 Abs. 1 TSchG sind Verstösse gegen dieses Gesetz von den Kantonen zu verfolgen. Im Kanton Zürich obliegt der Vollzug der Tierschutzge- setzgebung dem Veterinäramt und die Bezirkstierärzte und deren Adjunkte sind zur Mitwirkung beim Vollzug verpflichtet (§ 1 Kantonale Tierschutzverordnung und § 2 Abs. 2 Kantonales Tierschutzgesetz). Eine gesetzliche Grundlage für die von der Kantonstierärztin getroffene Entscheidung ist damit gegeben, und dass der Gesuchsgegner zur Sicherstellung des Vollzugs der getroffenen Anordnung dem Gesuchsteller 1 die Euthanasie des Ponys untersagt hat, stützt sich auf die er- wähnte Regelung des kantonalen Tierschutzgesetzes. Der Gesuchsgegner hat daher im Sinne von Art. 14 StGB rechtmässig gehandelt, weshalb ein strafrecht- lich relevantes Verhalten insgesamt auszuschliessen ist. Keiner näheren Erörte- rung bedarf sodann, dass der Gesuchsgegner die den Gesuchsteller 1 treffenden

- 7 - nachteiligen und unerfreulichen Konsequenzen seiner strafrechtlichen Verurtei- lung nicht zu verantworten hat. Die Ermächtigung ist der Staatsanwaltschaft nicht zu erteilen. Es wird beschlossen:

1. Der Staatsanwaltschaft wird die Ermächtigung zum Entscheid über die Un- tersuchungseröffnung bzw. die Nichtanhandnahme des Verfahrens gegen den Gesuchsgegner nicht erteilt.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Es werden keine Prozessentschädigungen ausgerichtet.

4. Schriftliche Mitteilung an: − die Rechtsvertreterin des Gesuchstellers 1, zweifach, für sich und den Gesuchsteller 1 (per Gerichtsurkunde) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Hermann Götz-Str. 24, Post- fach, 8401 Winterthur, ad B-2/2017/10020407 (gegen Empfangsbestäti- gung) − den Gesuchsgegner (gegen Empfangsschein) − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, ad STAWU/STR/20407 (gegen Empfangsbestätigung) sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, ad STAWU/STR/20407, unter Rücksendung der eingereichten Akten (Urk. 3 und Urk. 7; gegen Empfangsbestätigung)

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

- 8 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Zürich, 6. September 2017 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. Th. Meyer lic. iur. S. Bucher