SU230059

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SU230059-O/U/nk Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. Bertschi, Präsidentin, Oberrichter lic. iur. Castrovilli und Ersatzoberrichterin Dr. Schoder sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. Schwarzenbach-Oswald Urteil vom 4. März 2024 in Sachen Stadtrichteramt Zürich, Untersuchungsbehörde und Berufungsklägerin gegen A._____, Beschuldigter und Berufungsbeklagter amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ betreffend Verletzung der Verkehrsregeln Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Ein- zelgericht, vom 2. Mai 2023 (GC230015)

- 2 - Strafbefehl: Der Strafbefehl des Stadtrichteramts Zürich vom 5. Dezember 2022 ist diesem Ur- teil beigeheftet (Urk. 2). Urteil der Vorinstanz:

1. Der Einsprecher ist schuldig der Übertretung von Verkehrsvorschriften im Sinne von Art. 90 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 und 32 Abs. 2 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. a und Abs. 5 VRV sowie Art. 22 Abs. 1 SSV (Überschreiten der signalisierten Höchstgeschwindigkeit innerorts um 1-5 km/h).

2. Der Einsprecher wird bestraft mit einer Busse von Fr. 40.–.

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 600.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 330.– : Kosten- und Gebührenpauschale gemäss Strafbefehl; Fr. 70.– Weisungsgebühr des Stadtrichteramtes Zürich. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

4. Die Kosten des Stadtrichteramtes Zürich und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Einsprecher auferlegt, jedoch zufolge Uneinbringlichkeit defini- tiv abgeschrieben. Die Busse von Fr. 40.– wird durch das Stadtrichteramt Zürich eingefordert. Berufungsanträge: Des Stadtrichteramts Zürich: (Urk. 23 S. 2)

1. Der Einsprecher und Berufungsbeklagte sei im Sinne des Strafbefehls 2022- 066-674 vom 05. Dezember 2022 schuldig zu sprechen. Dementsprechend sei der Einsprecher und Berufungsbeklagte in Abänderung von Ziff. 2 und 4

- 3 - des Urteils des Bezirksgerichts Zürich mit einer Busse in der Höhe von Fr. 340.00 bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse von 4 Tagen unbedingt zu bestrafen und auf die definitive Ab- schreibung der Strafbefehlskosten von Fr. 330.– und der Weisungsgebühr von Fr. 70.– des Stadtrichteramts sei zu verzichten. Das Stadtrichteramt sei weiter zu berechtigen, die Busse von Fr. 340.–, die Kosten- und Gebühren- pauschale von Fr. 330.– sowie die Weisungsgebühr von Fr. 70.– einzufor- dern.

2. Eventualiter sei die Angelegenheit an das Bezirksgericht oder das Stadtrich- teramt zurückzuweisen, damit es das Einspracheverfahren zufolge Rück- zugs der Einsprache von der Geschäftskontrolle abschreiben kann.

3. Subeventualiter sei die Angelegenheit zum neuen Entscheid an das Bezirks- gericht Zürich zurückzuweisen. Des Beschuldigten: (Urk. 38) Das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen und die Verfahrenskosten vor Oberge- richt, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, seien auf die Staatskasse zu nehmen. ________________________________ Erwägungen: I. Prozessgeschichte

1. Mit Strafbefehl des Stadtrichteramts Zürich vom 5. Dezember 2022 wurde der Beschuldigte und Berufungsbeklagte (fortan der Beschuldigte) der ein- fachen Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 1 SVG in Verbin- dung mit Art. 27 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 2 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. a und Abs. 5 VRV und Art. 22 Abs. 1 SSV schuldig gesprochen und mit einer Busse von Fr. 340.– bestraft (Urk. 2). Der Beschuldigte stellte mit Schreiben vom 21. Dezem-

- 4 - ber 2022 ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Einreichung der Einspra- che und erhob gleichzeitig Einsprache gegen den Strafbefehl (Urk. 3). Das Stadt- richteramt wies das Gesuch um Wiederherstellung der Einsprachefrist mit Verfü- gung vom 11. Januar 2023 ab (Urk. 4). Mit Eingabe vom 26. Januar 2023 hielt der Beschuldigte an seiner Einsprache fest und machte geltend, dass diese gültig sei (Urk. 5). Nachdem das Stadtrichteramt von der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Schreiben vom 9. Februar 2023 darauf hingewiesen wor- den war, dass die Eingabe vom 26. Januar 2023 nicht als Beschwerde entgegen- genommen werden könne, da die Frage der Rechtzeitigkeit bzw. Gültigkeit der Einsprache noch nicht im Sinne von Art. 356 Abs. 2 StPO richterlich geprüft wor- den sei (Urk. 7), überwies das Stadtrichteramt mit Schreiben vom 14. Februar 2023 gestützt auf Art. 356 Abs. 2 StPO die Akten dem Bezirksgericht Zürich mit dem Antrag, die Gültigkeit der Einsprache zu prüfen, zu verneinen und dement- sprechend auf die Einsprache nicht einzutreten (Urk. 8). Im Rahmen der gerichtlichen Beurteilung wurde mit Urteil und Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 2. Mai 2023 die Gültigkeit der Einsprache festgestellt und der Beschuldigte der Übertretung der Verkehrsvorschriften im Sinne von Art. 90 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 2 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. a und Abs. 5 VRV sowie Art. 22 Abs. 1 SSV schuldig gesprochen und mit einer Busse von Fr. 40.– bestraft (Urk. 22). Das Urteil wurde am 2. Mai 2023 mündlich eröffnet und im Dispositiv dem Beschuldigten übergeben (Prot. I S. 12 ff.; Urk. 14). Dem Stadtrichteramt wurde das Urteilsdispositiv am 3. Mai 2023 zugestellt (Urk. 16). Das Stadtrichteramt mel- dete mit Schreiben vom 11. Mai 2023 rechtzeitig die Berufung an (Urk. 17). Das begründete Urteil wurde den Parteien am 28. Juli 2023 zugestellt (Urk. 20/1-2).

2. Das Stadtrichteramt reichte mit Eingabe vom 7. August 2023 fristge- recht die Berufungserklärung (Urk. 23) und mit Schreiben vom 12. September 2023 eine Ergänzung (Urk. 26) ein. Anschlussberufung wurde nicht erhoben (Urk. 27).

- 5 - Mit Beschluss vom 5. Oktober 2023 wurde das schriftliche Verfahren ange- ordnet und dem Stadtrichteramt Frist angesetzt, um die Berufung zu begründen oder auf die bereits vorliegende und ergänzte Berufungserklärung zu verweisen (Urk. 33). Das Stadtrichteramt teilte mit Schreiben vom 10. Oktober 2023 mit, dass es bezüglich der Berufungsanträge und deren Begründung vollumfänglich auf die bereits begründete Berufungserklärung sowie die Ergänzung verweise (Urk. 35). Mit Präsidialverfügung vom 17. Oktober 2023 wurde dem Beschuldigten Frist zur Berufungsantwort angesetzt. Der Vorinstanz wurde Gelegenheit zur frei- gestellten Vernehmlassung eingeräumt (Urk. 36). Der Beschuldigte beantragte mit Eingabe vom 27. Oktober 2023 die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 38) und die Vorinstanz nahm mit Schreiben vom 27. Oktober 2023 Stellung (Urk. 40). Mit Präsidialverfügung vom 30. Oktober 2023 wurde dem Stadtrichter- amt zur Berufungsantwort des Beschuldigten und zur Stellungnahme der Vorin- stanz Frist zur freigestellten Stellungnahme eingeräumt (Urk. 41). Diese erfolgte mit Eingabe vom 15. November 2023 (Urk. 43). Mit Präsidialverfügungen vom

29. November 2023 wurde dem Beschuldigten ein amtlicher Verteidiger bestellt (Urk. 44) und dem Beschuldigten und der Vorinstanz Frist zur freigestellten Stel- lungnahme zur Stellungnahme des Stadtrichteramts angesetzt (Urk. 45). Der Be- schuldigte verzichtete mit Schreiben vom 1. Dezember 2023 auf Stellungnahme (Urk. 47). Die Stellungnahme der Vorinstanz erfolgte mit Eingabe vom 5. Dezem- ber 2023 (Urk. 49). Diese wurde dem Stadtrichteramt mit Präsidialverfügung vom

7. Dezember 2023 übermittelt (Urk. 50). II. Prozessuales

1. Umfang der Berufung 1.1. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung (Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in Rechtskraft (Jositsch/Schmid, StPO Praxiskommentar, 4. Aufl. 2023, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO). 1.2. Das Stadtrichteramt beantragt mit seiner Berufung nur eine Abände- rung der Verfügung der Vorinstanz (Feststellung der Gültigkeit der Einsprache)

- 6 - und der Urteilsdispositivziffern 2 (Strafe) und 4 (Kostenauflage). Die übrigen Dis- positivziffern wurden nicht angefochten (Urk. 23 S. 2). Damit ist festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom

2. Mai 2023 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch) und 3 (Kostenfestset- zung) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Vorgehen der Vorinstanz nach Feststellung der Gültigkeit der Einspra- che 2.1. Nachdem die Vorinstanz zum Schluss kam, dass eine gültige Einspra- che des Beschuldigten vorliegt und darauf einzutreten sei, erachtete sie es als ge- rechtfertigt, sogleich über den Schuldpunkt zu entscheiden, da sich nach durchge- führter Einvernahme des Beschuldigten im Rahmen der Hauptverhandlung keine weiteren Beweiserhebungen zur Sache mehr aufdrängen würden (Urk. 22 S. 10). 2.2. Das Stadtrichteramt macht mit seiner Berufungserklärung geltend, es habe der Vorinstanz die für die Beurteilung der Gültigkeit der Einsprache notwen- digen Akten (d.h. ohne die fallbezogenen Vorakten) überwiesen, damit diese über die Gültigkeit der Einsprache entscheide. Trotz dieses klar formulierten Antrags sei die Vorinstanz über diesen Antrag und damit über den eingeschränkten Ver- fahrensgegenstand hinausgegangen. Das Stadtrichteramt dürfe dem Bezirksge- richt vor Durchführung des eigentlichen materiellen Einspracheverfahrens Ein- sprachen zur Überprüfung der Gültigkeit überweisen, ohne dass es der Möglich- keit beraubt werde, bei Feststellung der Gültigkeit der Einsprache das Einspra- cheverfahren durchzuführen. So habe auch das Obergericht des Kantons Bern in einem Entscheid vom 26. Juli 2016 (Geschäfts-Nr. BK 16 185) festgehalten, dass über die Gültigkeit der Einsprache (und des Strafbefehls) das Gericht zu entschei- den habe. Dabei sei ausschliesslich die Gültigkeit des Strafbefehls und der Ein- sprache Verfahrensgegenstand. Eine Überweisung der Akten ans Gericht erfolge nicht nur (wie üblich und aus systematischer Sicht folgerichtig nach dem "Verfah- ren nach Einsprache" gemäss Art. 355 StPO) "zur Durchführung des Hauptver- fahrens", sondern ebenfalls zur alleinigen Überprüfung der Voraussetzungen von Art. 356 Abs. 2 StPO. Gemäss Obergericht des Kantons Bern dürfe damit Art. 355 Abs. 3 StPO nicht seiner Anwendung beraubt werden. Werde also entweder die

- 7 - Einsprache für rechtzeitig befunden oder ein Wiederherstellungsgesuch gutge- heissen, habe die Staatsanwaltschaft einen der in Art. 355 Abs. 3 lit. a bis d StPO genannten Schritte zu wählen. Das "Verfahren bei Einsprache" beginne erst in diesem Moment. Dieser Rechtsprechung habe sich auch das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt in einem Entscheid vom 12. Juli 2019 angeschlossen (Geschäfts-Nr. BES.2019.118). Damit sei das erstinstanzliche Gericht in Fällen, in welchen sich eine Einsprache entgegen des dem Gericht gestellten Antrags als gültig erweise und die Strafuntersuchungsbehörde das Einspracheverfahren noch nicht durchgeführt habe, verpflichtet, die Gültigkeit der Einsprache festzustellen und die Angelegenheit zur Durchführung des Einspracheverfahrens und zum Ent- scheid im Sinne von Art. 355 Abs. 3 StPO an die Untersuchungsbehörde zurück- zuweisen. Da ein Einspracheverfahren noch nicht durchgeführt worden sei, habe das Bezirksgericht keinen materiellen Entscheid fällen dürfen. Zudem habe es seine Begründungspflicht verletzt, da es nicht begründet habe, warum es sich – trotz des eingeschränkten Antrags des Stadtrichteramts – im Verfahren gemäss Art. 356 Abs. 2 StPO für berechtigt halte, sogleich und ohne Anklage den materi- ellen Strafentscheid zu fällen. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass es der Vorinstanz zustand, den Verfahrensgegenstand zu erweitern, hätte sie das Stadt- richteramt im Sinne des rechtlichen Gehörs aktiv auffordern müssen, die komplet- ten Akten (insbesondere die fehlenden Vorakten zu den Vorbussen) einzureichen, was wesentlich für die Strafzumessung gewesen wäre. Die schweren Gehörsver- letzungen seien im Berufungsverfahren ausnahmsweise nicht heilbar, da die Ko- gnition des Berufungsgerichts bei Übertretungen von Gesetzes wegen einge- schränkt sei. Da im vorliegenden Fall jedoch gar keine gültige Einsprache mehr vorliege, bedürfe es keiner Rückweisung an die Vorinstanz zum Erlass eines rechtskonformen Entscheids (Urk. 23 S. 5 f.). 2.3. Wenn die Untersuchungsbehörde nach Erhebung der Einsprache am Strafbefehl festhält und diesen – nach der Ergänzung der Voruntersuchung (Art. 355 Abs. 1 StPO) – direkt an das zuständige erstinstanzliche Gericht über- weist (Art. 355 Abs. 3 lit. a StPO), kommt das Verfahren nach Art. 356 StPO zur Anwendung. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung muss das Gericht zuerst von Amtes wegen zwei Prozessvoraussetzungen prüfen. Die Prüfung erfolgt vorfrage-

- 8 - weise (Art. 329 Abs. 1 lit. c, Art. 339 Abs. 2 lit. a StPO). Einerseits hat es über die Gültigkeit des Strafbefehls zu befinden, andererseits hat es von Amtes wegen zu kontrollieren, ob die Voraussetzungen einer gültigen Einsprache vorliegen. Bei ungültigen und (nach der Überweisung der Akten ans erstinstanzliche Gericht) zu- rückgezogenen Einsprachen hat das erstinstanzliche Gericht einen Nichteintre- tensentscheid zu fällen, womit der Strafbefehl zum rechtskräftigen Urteil wird. Werden sowohl der Strafbefehl als auch die Einsprache für gültig erklärt, führt das Gericht eine Hauptverhandlung durch und fällt in der Strafsache ein Urteil (Zür- cher Kommentar StPO-Schwarzenegger, 3. Aufl. 2020, Art. 356 N 1 f.; BSK StPO- Daphinoff, 3. Aufl. 2023, Art. 356 N 16 und 22). Es ist dabei grundsätzlich die Auf- gabe des Gerichts, allenfalls neue Beweise zu erheben, unvollständig erhobene Beweise zu ergänzen und im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss abgenommene Beweise nochmals zu erheben (BSK StPO-Daphinoff, a.a.O., Art. 355 Fn. 13). Vorliegend hat die Vorinstanz die Gültigkeit der Einsprache geprüft und be- jaht und dann – nach der Befragung des Beschuldigten anlässlich der Hauptver- handlung – ein Urteil gefällt. Sie hat demnach das vorstehend erwähnte Verfahren gemäss Art. 356 Abs. 1 und 2 StPO angewendet, welches zur Anwendung kommt, wenn das Stadtrichteramt nach Erhebung der Einsprache und nach Er- gänzung der Voruntersuchung im Sinne von Art. 355 Abs. 1 StPO am Strafbefehl festhält (Art. 355 Abs. 3 lit. a StPO) und die Akten gemäss Art. 356 Abs. 1 StPO an das erstinstanzliche Gericht zur Durchführung des Hauptverfahrens überweist. Vorliegend hat das Stadtrichteramt nach Erhebung der Einsprache aber weder weitere Beweise abgenommen noch der Vorinstanz die Akten mit dem Antrag auf Bestätigung des Strafbefehls überwiesen. Vielmehr hat das Stadtrichteramt der Vorinstanz die Akten gestützt auf Art. 356 Abs. 2 StPO überwiesen mit dem An- trag, die Gültigkeit der Einsprache zu prüfen, diese zu verneinen und dementspre- chend auf die Einsprache nicht einzutreten (vgl. Urk. 8). Das Stadtrichteramt hat korrekterweise nicht selber über die von ihm ange- zweifelte Gültigkeit der Einsprache des Beschuldigten entschieden. Denn ist die Gültigkeit der Einsprache gegen den Strafbefehl umstritten, so entscheidet dar- über nicht die Untersuchungsbehörde, sondern das erstinstanzliche Gericht

- 9 - (Art. 356 Abs. 2 StPO; Urteil des Bundesgerichts 6B_1230/2020 vom 29. April 2021 E. 3.3.1; BGE 142 IV 201 E. 2.2; 140 IV 192 E. 1.3). Demnach war die Vor- instanz dafür zuständig, über die Gültigkeit der Einsprache zu befinden. Fraglich ist hingegen, ob die Vorinstanz nach der Bejahung der Gültigkeit der Einsprache bereits einen Entscheid in der Sache fällen durfte oder die Sache zur weiteren Durchführung des Vorverfahrens im Sinne von Art. 355 StPO an das Stadtrichter- amt hätte zurückweisen müssen. Wurden, wie vorliegend, die Akten zur Prüfung der Gültigkeit der Einsprache dem Gericht überwiesen und nicht mit dem Antrag, den Strafbefehl zu bestätigen, bleibt im Falle der Bejahung der Gültigkeit der Einsprache unklar, ob das Stadt- richteramt an seinem Strafbefehl festhalten will oder eine andere Variante nach Art. 355 Abs. 3 StPO wählen möchte. Ferner fehlt in diesem Fall ein nach Art. 355 Abs. 1 StPO zwingend vorausgesetzter Schritt, nämlich die Abnahme der zur Be- urteilung der Einsprache erforderlichen Beweise durch das Stadtrichteramt (wozu üblicherweise die unter Wahrung der Parteirechte durchgeführte Befragung des Beschuldigten gehört). Dies spricht dafür, dass die Sache zur weiteren Durchfüh- rung des Vorverfahrens im Sinne von Art. 355 StPO an die Untersuchungsbe- hörde zurückzuweisen gewesen wäre. Hätte diese dann nach Abnahme der nöti- gen Beweismittel am Strafbefehl festgehalten, wäre dieser im Sinne einer Anklage an das Gericht zu überweisen gewesen. 2.4. Da die Vorinstanz die Sache nicht zur weiteren Durchführung des Vor- verfahrens an das Stadtrichteramt zurückgewiesen hat, weist das erstinstanzliche Verfahren einen Mangel auf. Ist ein Mangel wesentlich und kann er nicht im Beru- fungsverfahren geheilt werden, so hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO). Die kassatorische Erledigung der Berufung durch Rück- weisung muss die Ausnahme bleiben. Sie kommt nur bei derartig schwerwiegen- den Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht, dass die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte unumgänglich ist. Bei weniger gravierenden Feh- lern ist zu prüfen, ob sie sich tatsächlich auf den Verfahrensausgang ausgewirkt

- 10 - haben. Sodann ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs jedenfalls dann von einer Rückweisung abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzöge- rungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu verein- baren wären (Zürcher Kommentar StPO-Zimmerlin, a.a.O., Art. 409 N 1, 4 und 5). Dass die Vorinstanz an Stelle des Stadtrichteramts den Beschuldigten im Sinne einer weiteren Beweisabnahme einvernommen hat, erweist sich nicht als wesentlicher Mangel, da es nicht relevant ist, ob dem Beschuldigten durch das Stadtrichteramt oder durch die Vorinstanz das rechtliche Gehör gewährt wurde bzw. durch wen diese Beweisabnahme erfolgte. Dabei wurden die Teilnahme- rechte des Stadtrichteramts gewahrt und damit sein Anspruch auf rechtliches Ge- hör nicht verletzt. Denn es wurden ihm sowohl die Vorladung (Urk. 9/2) wie auch die Verschiebungsanzeige (Urk. 12/1) zugestellt und damit die Teilnahme an der Hauptverhandlung ermöglicht. In der Vorladung wurde darauf hingewiesen, dass die Hauptverhandlung die gerichtliche Beurteilung des Strafbefehls des Stadtrich- teramts zum Gegenstand hat, woraus das Stadtrichteramt hätte schliessen kön- nen, dass nicht nur die Gültigkeit der Einsprache Thema der Hauptverhandlung ist. Das Stadtrichteramt sieht darin, dass die Vorinstanz das Stadtrichteramt nicht aufforderte, die kompletten Akten (insbesondere die fehlenden Vorakten zu den Vorbussen) einzureichen, was wesentlich für die Strafzumessung gewesen wäre, eine schwere Gehörsverletzung. Aus dem Aktenverzeichnis der vom Stadt- richteramt der Vorinstanz überwiesenen Akten ergeben sich keine Hinweise, dass es noch weitere Akten gab. Die Vorinstanz musste nicht damit rechnen, dass das Stadtrichteramt nicht die kompletten Akten überwiesen hatte. Sie durfte davon ausgehen, dass sich das Stadtrichteramt bei der Strafzumessung zur Festlegung der Strafe gemäss Strafbefehl auf die ihr vorliegenden Akten stützte. Selbst wenn man von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ausgehen würde, ist vorliegend von einer Rückweisung abzusehen. Es trifft zwar zu, dass im Berufungsverfahren in Fällen, in denen nur Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Verfah-

- 11 - rens waren, keine umfassende Prüfung stattfindet (vgl. Art. 398 Abs. 4 StPO) und bei der Überprüfung der Strafzumessung die Kognition des Berufungsgerichts derjenigen des Bundesgerichts entspricht. So besteht kein Anlass, eine Korrektur am Strafmass vorzunehmen, solange die vom erstinstanzlichen Richter ausge- sprochene Strafe als vertretbar erscheint (Zürcher Kommentar StPO-Zimmerlin, a.a.O., Art. 398 N 23). Aber auch in diesen Fällen ist von den gleichen Grundsät- zen auszugehen wie in den Fällen, in welchen das Berufungsgericht volle Kogni- tion hat. Auch wenn die Berufung gemäss Art. 398 Abs. 4 StPO Elemente einer Nichtigkeitsbeschwerde beinhaltet, sollte dennoch – wenn immer möglich – von einer Rückweisung abgesehen werden. Gerade in Bagatellfällen erscheint es nicht gerechtfertigt, zusätzlichen administrativen Aufwand zu verursachen (Zür- cher Kommentar StPO-Zimmerlin, a.a.O., Art. 409 N 8). Vorliegend lag der Vor-in- stanz zwar der Auszug aus der Geschäftskontrolle, aus welchem vom Beschuldig- ten begangene Übertretungen ersichtlich sind (vgl. Anhang zu Urk. 23), nicht vor. Dabei handelt es sich aber um Verurteilungen zu Bussen, welche nicht im Strafre- gister eingetragen werden, und damit nicht um Vorstrafen, welche bei der Strafzu- messung zwingend zu berücksichtigen gewesen wären. Es ist fraglich, ob es sich tatsächlich wesentlich auf den Verfahrensausgang ausgewirkt hätte, wenn die Vorinstanz Kenntnis von früheren Übertretungen durch den Beschuldigten bzw. über seinen automobilistischen Leumund gehabt hätte. Deshalb wäre eine Rück- weisung, welche zu zusätzlichem administrativem Aufwand und zu unnötigen Ver- zögerungen führen würde, unter den gegebenen Umständen nicht gerechtfertigt. Zusammenfassend hat das Vorgehen der Vorinstanz, nämlich dass sie die Gültigkeit der Einsprache vorfrageweise geprüft, eine Hauptverhandlung durchge- führt und in der Strafsache ein Urteil gefällt hat, statt dass sie die Sache nach Prü- fung der Gültigkeit der Einsprache zur weiteren Durchführung des Vorverfahrens ans Stadtrichteramt zurückgewiesen hat, weder gravierende Folgen für das Stadt- richteramt noch für den Beschuldigten. Es ist sodann nachvollziehbar, dass es die Vorinstanz für sinnvoll erachtete, nach der Feststellung der Gültigkeit der Einspra- che gleich auch noch den Beschuldigten einzuvernehmen und einen materiellen Entscheid zu fällen. Eine Rückweisung an die Vorinstanz ist nicht angezeigt.

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3. Gültigkeit der Einsprache 3.1. Was die Zustellung des Strafbefehls an den Beschuldigten betrifft, führte die Vorinstanz mit Verweis auf Art. 85 Abs. 3 StPO aus, dass eine solche grundsätzlich erfolgt sei, wenn die Sendung von der Adressatin oder dem Adres- saten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindes- tens 16 Jahre alten Person entgegengenommen werde. Vorliegend sei der an den Beschuldigten gerichtete Strafbefehl an dessen Adresse geschickt und dort vom Zustelldienst seiner Ehefrau übergeben worden. Diese sei gemäss einem Attest der zuständigen Ärztin Dr. B._____ vom 13. Januar 2022 und einem Bericht der KESB Meilen vom 4. September 2020 seit mehreren Jahren durch ihre Alzheimer- krankheit geistig schwer beeinträchtigt. Der Beschuldigte habe deshalb den Nach- weis erbracht, dass seine Ehefrau geistig so schwer angeschlagen sei, dass sie nicht in der Lage gewesen sei, die Bedeutung des Strafbefehls, seines Inhalts und der damit verbundenen Einsprachefrist zu erkennen (und diesen zum Altpapier legte). Die Aushändigung des Strafbefehls an die Ehefrau des Beschuldigten habe daher, auch wenn es sich bei dieser um eine über 16-jähige Person handelt, aufgrund ihrer Urteilsunfähigkeit keinerlei Rechtswirkungen entfaltet; der Strafbe- fehl sei nicht gültig zugestellt worden. Die Einsprachefrist habe für den Beschul- digten daher erst am Tag der Kenntnisnahme (als er den Strafbefehl beim Altpa- pier fand) zu laufen begonnen bzw. am Tag darauf, dem Montag, 19. Dezember

2022. Durch seine Eingabe vom 21. Dezember 2022 habe der Einsprecher somit rechtzeitig und gültig Einsprache erhoben (Urk. 22 S. 6 f.). Deshalb stellte die Vor- instanz fest, dass der Beschuldigte gültig Einsprache erhoben habe (Urk. 22 S. 13). 3.2. Das Stadtrichteramt macht mit seiner Berufungserklärung geltend, es sei unbestritten, dass die Ehefrau des Beschuldigten die Gerichtsurkunde mit dem Strafbefehl entgegengenommen habe. Die Vorinstanz weise diesbezüglich auf eine schwere geistige Beeinträchtigung durch eine Alzheimererkrankung der Ehe- frau des Beschuldigten hin, auf Grund dessen die Zustellung des Strafbefehls an die Ehefrau keine Rechtswirkung entfalten könne. Die Ehefrau scheine urteilsun- fähig zu sein, soweit es um ihre eigene Prozessfähigkeit gehe. Dies könne aus

- 13 - dem Entscheid der KESB geschlossen werden. Jedoch gehe es vorliegend nicht um die Prozessfähigkeit der Ehefrau des Beschuldigten, sondern lediglich um die Frage, ob die Ehefrau des Beschuldigten in der Lage sei, die Post des Beschul- digten entgegen zu nehmen. Diese Frage beantworte weder die ärztliche E-Mail- kommunikation noch der Entscheid der KESB schlüssig, zumal die ärztliche Dia- gnose eingeschränkt werde mit der Abkürzung "V.a." bzw. "Verdacht auf". Aus der E-Mailkommunikation könne daher höchstens ein Verdacht auf eine beste- hende Demenz abgeleitet werden. Der Beweis der Urteilsunfähigkeit (d.h. die hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Ehefrau des Beschuldigten nicht in der Lage sei, die Post für den Einsprecher entgegenzunehmen) gelte damit nicht als er- bracht. Die Folgen der allfälligen Beweislosigkeit habe der Beschuldigte zu tragen (Urk. 23 S. 9). 3.3. Eine Zustellung gilt als erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder dem Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt le- benden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde (Art. 85 Abs. 3 StPO). Die Voraussetzung, dass die im gleichen Haushalt lebende Person mindestens 16 Jahre alt sein muss, deutet darauf hin, dass diese auch urteilsfähig sein muss. So gilt die Urteilsfähigkeit von einer zum gleichen Haushalt gehören- den Person beispielsweise auch bei der Zustellung von Betreibungsurkunden als Voraussetzung für eine gültige Zustellung (vgl. BSK SchKG-Angst/Rodriguez, Art. 64 N 18). Urteilsfähig ist gemäss Art. 16 ZGB jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln. Wer nicht urteilsfähig ist, vermag durch seine Handlungen grundsätzlich keine rechtli- che Wirkung herbeizuführen (Art. 18 ZGB). Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, hat vorliegend zwar der Beschuldigte die Urteilsunfähigkeit seiner Ehefrau zu beweisen, es genügt aber der Nachweis, dass die Voraussetzungen der Urteilsunfähigkeit sehr wahrscheinlich gegeben sind (BGE 124 III 5 E. 1b). Aus einer E-Mail von Dr. med. B._____ vom 13. Januar 2022 ergibt sich, dass diese bei der Ehefrau des Beschuldigten einen hochgradigen Verdacht auf eine mittelgradig bis fortgeschrittene Demenz bei Alzheimer-Krankheit festgestellt habe (Urk. 5/2). Bereits im Entscheid der KESB Bezirk Meilen vom 4. September 2020

- 14 - wurde festgehalten, dass Dr. med. C._____ bestätigt habe, dass die Ehefrau des Beschuldigten aufgrund ihrer Alzheimer-Erkrankung nicht prozessfähig sei. Ebenso ergibt sich daraus, dass das Friedensrichteramt D._____ von der Urteils- unfähigkeit der Ehefrau des Beschuldigten ausging (Urk. 5/3). Damit gelingt dem Beschuldigten der Nachweis, dass seine Ehefrau seit mehreren Jahren an Alzhei- mer erkrankt ist bzw. unter Demenz leidet. Entsprechend ist es auch sehr wahr- scheinlich, dass ihr aufgrund der Krankheit die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln. Entgegen der Auffassung des Stadtrichteramts ist die hohe Wahr- scheinlichkeit, dass die Ehefrau urteilsunfähig und nicht in der Lage ist, die Post für den Beschuldigten entgegenzunehmen, genügend dargelegt. Damit wurde der Strafbefehl durch die Zustellung an die Ehefrau des Beschuldigten nicht gültig bzw. fristauslösend zugestellt. Vielmehr begann die Einsprachefrist erst dann bzw. am Tag darauf zu laufen, als der Beschuldigte den Strafbefehl am 18. De- zember 2022 im Altpapier fand. Mit Einsprache vom 21. Dezember 2022 hat er damit innert Frist und demnach gültig Einsprache erhoben. Damit ist festzustellen, dass der Beschuldigte gültig Einsprache erhoben hat.

4. Rückzug der Einsprache 4.1. Nachdem die Akten des Stadtrichteramts der Vorinstanz überwiesen worden waren und diese zur Hauptverhandlung vorgeladen hatte (Urk. 8, Urk. 9/1-3), liess der Beschuldigte mit Schreiben vom 3. April 2023 den Rückzug seiner Einsprache erklären. Er führte aus, mit der Höhe der Busse nicht einver- standen zu sein, scheue aber die zusätzlichen Kosten eines Gerichtsverfahrens. Gleichzeitig bat er aber darum, die Gültigkeit der Einsprache festzustellen (Urk. 10). Anlässlich eines Telefonats vom 11. April 2023 hielt die damalige Rechtsvertreterin des Beschuldigten sinngemäss an der Einsprache fest, da sie den Strafbefehl nach wie vor nicht akzeptiere (Urk. 11). Im vorinstanzlichen Urteil wurde zum "Rückzug der Einsprache" ausgeführt, dass dieser als unbeachtlich zu gelten habe. Das Stadtrichteramt habe den Fall ans Gericht überwiesen, damit dieses die Gültigkeit der Einsprache überprüfe. Beweise seien keine abgenom- men worden und der Beschuldigte habe noch keine Möglichkeit gehabt, sich im Rahmen einer Einvernahme zum Tatvorwurf zu äussern. Ein Einspracherückzug

- 15 - sei indes nur und erst dann möglich, wenn die Untersuchungsbehörde nach Ab- nahme der Beweise am Strafbefehl festhalte (Urteil des Bundesgerichts 6B_222/2022 vom 18. Januar 2023 E. 1.2). Dies sei zum Zeitpunkt des Rück- zugsschreibens nicht der Fall gewesen. Im Übrigen gehe sowohl aus dem Rück- zugsschreiben als auch aus dem Telefongespräch mit der Rechtsvertreterin vom

11. April 2023 klar hervor, dass der Beschuldigte mit dem Strafbefehl bzw. mit der Höhe der Busse nach wie vor absolut nicht einverstanden sei. Von einem eigentli- chen Einspracherückzug könne unter diesen Umständen nicht ausgegangen wer- den (Urk. 22 S. 9 E. 12). 4.2. Das Stadtrichteramt führte in seiner Berufungserklärung dazu aus, der von der Vorinstanz erwähnte Bundesgerichtsentscheid 6B_222/2022 bzw. 149 IV 50 sei von der Vorinstanz unvollständig zitiert und aus dem Zusammenhang ge- rissen worden. Es werde darin ausgeführt, dass die Einsprache bewirke, dass das Verfahren in die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft zurückfalle und dass diese nach Abnahme der Beweise im Sinne von Art. 355 Abs. 3 lit. a - d StPO vorzuge- hen habe. Die Möglichkeit der beschuldigten Person, die Einsprache zurückzuzie- hen, bestehe nach herrschender Lehre indessen nur dann, wenn die Staatsan- waltschaft nach Abnahme der Beweise am ursprünglichen Strafbefehl festhalte, nicht hingegen, wenn sie einen neuen Strafbefehl erlasse oder Anklage beim zu- ständigen Gericht erhebe. In diesen Fällen sei die Staatsanwaltschaft nicht an ih- ren ursprünglichen Strafbefehl gebunden und das Verbot der reformatio in peius gelte nicht. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz besage das Bundesgericht nicht, dass ein Einspracherückzug immer nur nach Abnahme von weiteren Beweisen möglich sei. Weitere Beweise seien nämlich im Sinne von Art. 355 Abs. 1 StPO nur dann zu erheben, wenn solche für die Beurteilung der Einsprache erforderlich seien. Das Bundesgericht halte sinngemäss daher lediglich fest, dass es der Staatsanwaltschaft obliege, über die Akzeptanz eines Einspracherückzugs zu ent- scheiden, wenn sie weitere Beweise erhebe bzw. erheben möchte. Hintergrund sei, dass der staatliche Strafanspruch nicht durch Rückzug der Einsprache verei- telt werden können soll, wenn die Untersuchung und zusätzliche Beweise erge- ben würden, dass die beschuldigte Person wegen eines anderen Straftatbestan- des mit höherer Strafandrohung anzuklagen sei. Oder anders ausgedrückt: Der

- 16 - Beschuldigte könne die Einsprache dann nicht mehr zurückziehen, wenn die Staatsanwaltschaft nach Erhebung weiterer Beweise am ursprünglichen Strafbe- fehl nicht festhalten wolle und sie daher entweder einen neuen Strafbehl erlässt oder Anklage beim Gericht erhebt. Nur in diesen Fällen sei das Recht, die Ein- sprache zurückzuziehen, gemäss Bundesgericht eingeschränkt. Ein solcher Fall liege vorliegend nicht vor. Mit dem Rückzug der Einsprache werde der staatliche Strafverfolgungsanspruch vorliegend nicht vereitelt. Im Gegenteil ging es dem Be- schuldigten darum, zusätzliche Verfahrenskosten zu vermeiden, was durchaus Motiv eines Rückzugs einer Einsprache sein könne und dürfe. Das Stadtrichter- amt sehe vorliegend keinen Anlass, den Einspracherückzug nicht zu akzeptieren, zumal die Vorinstanz im Rahmen ihres Urteils festgehalten habe, dass der Tatvor- wurf klar und unbestritten sei. Das Stadtrichteramt beantrage daher, den Strafbe- fehl zufolge Rückzugs der Einsprache zu bestätigen oder aber das Stadtrichter- amt zu beauftragen, das Einspracheverfahren zufolge Rückzugs der Einsprache von der Geschäftskontrolle abzuschreiben (Urk. 23 S. 10 f.). 4.3. Die Vorinstanz führte in ihrer Stellungnahme aus, es sei ein Strafbefehl ergangen, ohne dass der Beschuldigte angehört worden sei. Bevor ein Strafbefehl rechtskräftig werde, müsse dem Beschuldigten wenigstens einmal das rechtliche Gehör gewährt worden sein. Davor könne die Einsprache nicht gültig zurückgezo- gen werden. Ansonsten würde ein Strafbefehl in Rechtskraft erwachsen, der in Missachtung der grundlegendsten Beschuldigtenrechte zustande gekommen sei, was nicht angehe (Urk. 40). 4.4. Zur Stellungnahme der Vorinstanz führte das Stadtrichteramt aus, dass der Strafbefehl einen Urteilsvorschlag darstelle, welcher ohne gültige Einsprache zum rechtskräftigen Urteil werde. Bis zum Abschluss der Parteivorträge im erstin- stanzlichen Verfahren könne eine Einsprache jederzeit voraussetzungslos zurück- gezogen werden. Werde eine (ungültige) Einsprache zurückgezogen, verzichte ein Beschuldigter damit freiwillig und endgültig auf seinen Rechtsbehelf und gleichzeitig auf sein rechtliches Gehör vor Gericht, wodurch der Strafbefehl rechtskräftig werde, selbst wenn keine gerichtliche Anhörung stattgefunden habe (Urk. 43).

- 17 - 4.5. Der "Rückzug der Einsprache" des Beschuldigten vom 3. April 2023 ist äusserst widersprüchlich. Dieser hält zwar fest, die Einsprache zurückzuziehen, führt aber gleichzeitig aus, mit der Höhe der Busse nicht einverstanden zu sein und dass ihm "nichts anderes übrig bleibe, als seine Einsprache zurückzuziehen", um Gerichtskosten zu vermeiden. Ausserdem ersucht er um einen Entscheid des Bezirksgerichts, worin die Gültigkeit der Einsprache festgestellt werde (Urk. 10). Es ist nachvollziehbar, dass die Vorinstanz diesen Widersprüchen nachging und telefonisch abklärte, was der Beschuldigte effektiv beabsichtigte. Aus dem Tele- fongespräch ergab sich ebenfalls, dass der Beschuldigte der Ansicht ist, dass die Zustellung des Strafbefehls an die Ehefrau des Beschuldigten ungültig bzw. die Einsprache rechtzeitig gewesen sei und er die Höhe der Busse nicht akzeptiere (Urk. 11). Unter diesen Umständen kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, dass sowohl aus dem Rückzugsschreiben als auch aus dem Telefongespräch klar hervorgehe, dass der Beschuldigte mit dem Strafbefehl bzw. der Höhe der Busse nach wie vor nicht einverstanden sei, weshalb nicht von einem eigentlichen, unwi- derruflichen Einspracherückzug ausgegangen werden könne. Ein Rückzug der Einsprache liegt damit nicht vor. Erwägungen dazu, ob ein Einspracherückzug nur und erst möglich ist, wenn die Untersuchungsbehörde nach Abnahme der Be- weise am Strafbefehl festhält, erübrigen sich deshalb. III. Strafzumessung

1. Für die vom Beschuldigten begangene fahrlässige Verletzung der Ver- kehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 2 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. a und Abs. 5 VRV sowie Art. 22 Abs. 1 SSV, welche er dadurch begangen hatte, dass er die signalisierte Höchstgeschwindig- keit durch pflichtwidrige Unvorsichtigkeit nach Abzug der Sicherheitsmarge um 1 km/h überschritten hatte, ist eine Busse auszusprechen. Mit Übertretungsanzeige der Stadtpolizei Zürich vom 25. August 2022 wurde dem Beschuldigten eine Busse von Fr. 40.– auferlegt (Urk. 1/2). Nachdem dieser die Busse nicht bezahlt hatte, wobei er geltend macht, die Übertretungsanzeige und die Mahnung nie erhalten zu haben (Urk. 3), bestrafte ihn das Stadtrichteramt

- 18 - Zürich mit einer Busse von Fr. 340.– (Urk. 2). Die Vorinstanz reduzierte die Busse in Anwendung des Ordnungsbussengesetzes schliesslich wieder auf Fr. 40.– (Urk. 22 S. 11 f. und S. 13).

2. Das Stadtrichteramt macht mit seiner Berufungserklärung geltend, es sei zwar auch im ordentlichen Strafverfahren möglich, anstelle einer Busse ge- mäss StGB nur eine Ordnungsbusse auszufällen, dies sei aber keinesfalls Pflicht. Die Vorschrift nach Art. 14 OBG sei eine Kann-Vorschrift. Die Ausfällung einer Ordnungsbusse im Rahmen eines ordentlichen Strafverfahrens falle jedoch immer dann ausser Betracht, wenn die objektiven oder subjektiven Tatumstände (d.h. das Tatverschulden) nicht angemessen durch die Ausfällung einer blossen Ord- nungsbusse gewichtet werden können und/oder die Täterkomponenten eine Straferhöhung bedingen würden. Die Vorinstanz habe es vorliegend unterlassen, die Täterkomponente festzustellen und entsprechen zu gewichten. Dies obwohl der Strafbefehl einen Hinweis auf die Vorbussen des Beschuldigten enthalte. Mit der Nichtberücksichtigung der Täterkomponente habe die Vorinstanz Art. 47 StGB verletzt. Das Stadtrichteramt habe die Busse aufgrund der erheblichen und ein- schlägigen Vorstrafen aus individuell- und generalpräventiven Gründen auf Fr. 340.– erhöht. Unter Berücksichtigung des stark getrübten automobilistischen Leumunds, welcher als Täterkomponente in der Strafzumessung zu berücksichti- gen sei, erachte das Stadtrichteramt die von ihm verfügte Busse als angemessen (Urk. 23 S. 12).

3. Gemäss Art. 14 OBG kann eine Ordnungsbusse auch im ordentlichen Strafverfahren ausgesprochen werden. Dabei werden Vorleben und persönliche Verhältnisse des Beschuldigten nicht berücksichtigt (Art. 1 Abs. 5 OBG). Von Art. 14 OBG werden unter anderem die Fälle erfasst, in denen die Ordnungs- busse nicht bezahlt wird (OFK/OBG-Schlegel/Jucker, 4. Aufl. 2022, OBG 14 N 2). In solchen Fällen sind in der Regel Ordnungsbussen zu verhängen, ausser das Tatverschulden erschiene besonders schwer oder gering (OGer ZH, SJZ 75 [1979] 227). Mit Blick auf das Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) sollte auch im ordentlichen Verfahren nicht ohne zureichenden Grund von der Bussen-

- 19 - höhe gemäss der Bussenliste (Anhänge 1 und 2 der OBV) abgewichen werden (OFK/OBG-Schlegel/Jucker, a.a.O., OBG 14 N 4). Nachdem der Beschuldigte die zulässige Höchstgeschwindigkeit nur um 1 km/h überschritten hatte und fahrlässig handelte, ging die Vorinstanz zu Recht von einem sehr leichten Tatverschulden aus. Das Tatverschulden rechtfertigt demnach nicht, von der Ausfällung einer Ordnungsbusse abzusehen. Der ge- trübte automobilistische Leumund des Beschuldigten betrifft sodann nicht das Tat- verschulden, sondern die Täterkomponente. Auch wenn der Beschuldigte bereits Übertretungen im Strassenverkehr begangen hat (vgl. Anhang zu Urk. 23), so wiegt dies nicht derart schwer, dass die Vorinstanz von einem zureichenden Grund ausgehen musste, welcher es rechtfertigen würde, im ordentlichen Straf- verfahren nicht eine Ordnungsbusse auszusprechen, zumal ihr der Auszug aus der Geschäftskontrolle des Stadtrichteramts nicht vorlag. Da die Vorinstanz eine Ordnungsbusse verhängte, musste sie das Vorleben und die persönlichen Ver- hältnisse des Beschuldigten und damit auch seinen automobilistischen Leumund nicht berücksichtigen (vgl. Art. 1 Abs. 5 OBG). Demnach hat sie Art. 47 StGB nicht verletzt. Die Auferlegung einer Busse in der Höhe von Fr. 40.– gemäss An- hang 1 der Ordnungsbussenverordnung ist zu bestätigen.

4. Im Rahmen des Ordnungsbussenverfahrens ist eine Ersatzfreiheits- strafe ausgeschlossen. Wird die Busse nicht innert Frist bezahlt, wird das ordentli- che Strafverfahren eingeleitet (Art. 6 Abs. 3 OBG). Demgegenüber können im or- dentlichen Verfahren ausgesprochene Ordnungsbussen grundsätzlich mit einer Ersatzfreiheitsstrafe verbunden werden (Weissenberger, Kommentar Strassen- verkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, Art. 1 OBG N 7; vgl. dazu auch BSK StGB - Heimgartner, 4. Aufl. 2019, Art. 106 N 15). Die Vorinstanz sprach angesichts des sehr tiefen Bussenbetrags und des Bagatellcharakters des vom Beschuldigten begangenen Delikts keine Ersatzfrei- heitsstrafe aus. Da im Ordnungsbussenverfahren keine Ersatzfreiheitsstrafe aus- gesprochen wird und im ordentlichen Strafverfahren die Ordnungsbussen nicht zwingend mit einer Ersatzfreiheitsstrafe verbunden werden müssen, ist der Ent-

- 20 - scheid der Vorinstanz nicht zu bemängeln und von der Aussprechung einer Er- satzfreiheitsstrafe abzusehen. IV. Kostenfolgen

1. Die Vorinstanz auferlegte zwar gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO die Verfahrenskosten dem Beschuldigten, schrieb sie aber aufgrund der knappen fi- nanziellen Verhältnisse des Beschuldigten zufolge offensichtlicher Uneinbringlich- keit definitiv ab (Urk. 22 S. 12 f.). 1.1. Das Stadtrichteramt macht mit seiner Berufungserklärung geltend, es könne nicht von einer Uneinbringlichkeit ausgegangen werden. In den zahlreichen Verfahren des Stadtrichteramts betreffend den Beschuldigten seien bis anhin noch keine Verlustscheine ergangen. Im Gegenteil seien die Kosten entweder di- rekt bezahlt worden oder sie hätten im betreibungsrechtlichen Verfahren einge- bracht werden können. Im vorliegenden Kontext bestehe daher kein Anlass, die Forderung des Stadtrichteramts zufolge Uneinbringlichkeit abzuschreiben (Urk. 23 S. 12 f.). 1.2. Gemäss Art. 425 StPO können Forderungen aus Verfahrenskosten von der Strafbehörde unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der kostenpflichtigen Person erlassen werden. Damit Art. 425 zur Anwendung ge- langt, müssen die wirtschaftlichen Verhältnisse der kostenpflichtigen Person der- art angespannt sein, dass eine (ganze oder teilweise) Kostenauflage als unbillig erscheint. Das ist dann der Fall, wenn die Höhe der auferlegten Kosten unter Be- rücksichtigung der wirtschaftlichen Lage die Resozialisierung bzw. das finanzielle Weiterkommen ernsthaft gefährden kann (Zürcher Kommentar StPO-Griesser,

3. Aufl. 2020, Art. 425 N 1a). Der Beschuldigte und seine Ehefrau verfügen über eine AHV-Rente von ca. Fr. 4'200.– und der Beschuldigte erhält ausserdem von der Gemeinde Fr. 300.– bis Fr. 400.– für die Betreuung der Ehefrau. Zusätzlich werden sie von der Sozial- hilfe unterstützt (Prot. I S. 9 f.; vgl. auch Urk. 28 und Urk. 32/2-7). Angesichts der misslichen finanziellen Situation des Beschuldigten ist nicht zu beanstanden, dass

- 21 - die Vorinstanz die Verfahrenskosten definitiv auf die Gerichtskasse genommen hat. Dementsprechend ist die vorinstanzliche Kostenauflage (Ziffer 4) zu bestäti- gen.

2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Mass- gabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Das Stadtrichter- amt unterliegt mit seinen Berufungsanträgen vollumfänglich. Unterliegt das Stadt- richteramt, trägt der verfahrensführende Kanton die Kosten (Jositsch/Schmid, StPO Praxiskommentar, 4. Aufl. 2023, Art. 428 N 3). Die Gerichtsgebühr fällt des- halb ausser Ansatz. Die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche auf Fr. 1'548.40 (inkl. MWST) festzusetzen sind (vgl. Urk. 48), sind auf die Gerichts- kasse zu nehmen. Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gültig Einsprache erhoben hat.

2. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung

- Einzelgericht, vom 2. Mai 2023 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuld- spruch) und 3 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgendem Urteil.

4. Gegen Ziff. 1 dieses Entscheids kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der I. strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes.

- 22 - Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte wird mit Fr. 40.– Busse bestraft. Es wird keine Ersatzfreiheitsstrafe ausgesprochen.

2. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 4) wird bestätigt.

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kos- ten betragen: Fr. 1'548.40 amtliche Verteidigung

4. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen.

5. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an den amtlichen Verteidiger im Doppel für sich und zuhanden des Be-  schuldigten das Stadtrichteramt Zürich  die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich  sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmit- tel an die Vorinstanz. 

6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der I. strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes.

- 23 - Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 4. März 2024 Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichterin lic. iur. Bertschi lic. iur. Schwarzenbach-Oswald