SU190040

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SU190040-O/U/cwo Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. S. Volken, Präsident, Oberrichter lic. iur. B. Gut und Ersatzoberrichter lic. iur. R. Faga sowie Gerichtsschreiber lic. iur. H. Kistler Urteil vom 4. März 2020 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger gegen Statthalteramt Bezirk Horgen, Verwaltungsbehörde und Berufungsbeklagte betreffend Fahren in fahrunfähigem Zustand Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 30. August 2019 (GC190008)

- 2 - Strafbefehl: Der Strafbefehl Nr. ST.2019.850 des Statthalteramtes des Bezirks Horgen vom

7. März 2019 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 1 = 2/2). Urteil der Vorinstanz: (Urk. 13 S. 19 f.) "Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte ist schuldig des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 lit. a SVG i.V.m. Art. 31 Abs. 2 SVG, Art. 2 Abs. 1 VRV und Art. 1 der Verordnung der Bundesversammlung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Busse von Fr. 700.–.

3. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen.

4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf Fr. 1'200.–. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.

5. Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer sowie die Kosten des Strafbefehls Nr. ST.2019.850 vom 7. März 2019 in Höhe von Fr. 550.– und die nachträglichen Gebühren des Statthalteramtes des Bezirks Horgen im Betrage von Fr. 120.– wer- den dem Beschuldigten auferlegt.

6. (Mitteilung)

7. (Rechtsmittel)"

- 3 - Berufungsanträge: Des Beschuldigten (Urk. 14 bzw. 24 sinngemäss):

1. Der Beschuldigte sei vollumfänglich freizusprechen.

2. Die Kosten des Strafbefehls und des Verfahrens vor dem Statthalteramt sowie die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens seien auf die Ge- richtskasse zu nehmen. Erwägungen: I. Prozessuales

1. Prozessgeschichte 1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Ver- meidung von Wiederholungen auf die Erwägungen der Vorinstanz im angefochte- nen Entscheid verwiesen werden (Urk. 13 S. 2 f.). 1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht Strafsachen, vom

30. August 2019 wurde der Beschuldigte im Sinne des eingangs wiedergegebe- nen Urteilsdispositivs schuldig gesprochen und bestraft (Urk. 13 S. 19 f.). Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte mit Eingabe vom 3. September 2019 Beru- fung an (Urk. 8). Nach Ausfertigung und Versand des begründeten Entscheids (Urk. 11 f.) ging am 14. November 2019 fristgerecht die Berufungserklärung des Beschuldigten ein (Urk. 14). Das Statthalteramt verzichtete auf eine Anschluss- berufung sowie auf das Stellen eines Antrages auf Nichteintreten auf die Berufung (Urk. 18). 1.3. Mit Beschluss vom 2. Dezember 2019 wurde die schriftliche Durchführung des Verfahrens angeordnet, da ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens bildeten (Art. 406 Abs. 1 lit. c StPO). Dem Beschul- digten wurde gleichzeitig Frist angesetzt, um die Berufungsbegründung einzu- reichen oder zu erklären, dass die Eingabe vom 14. November 2019 als vollstän- dige Berufungsbegründung anzusehen sei (Urk. 22).

- 4 - 1.4. Der Beschuldigte wurde am 16. Dezember 2019 persönlich vor dem Ober- gericht des Kantons Zürich vorstellig und bestätigte, dass die Eingabe vom

14. November 2019 als vollständige Berufungsbegründung anzusehen sei (Urk. 24). Das Statthalteramt und die Vorinstanz verzichteten auf eine Berufungs- antwort bzw. eine Vernehmlassung (Urk. 25, 29 und 27). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

2. Kognition des Berufungsgerichts 2.1. Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung zulässig gegen Urteile erst- instanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlos- sen worden ist. Steht ein Urteil zur Überprüfung an, bei welchem – wie dies vor- liegend der Fall ist – lediglich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens bildeten, so schränkt Art. 398 Abs. 4 StPO die Kognition der Beru- fungsinstanz ein. In diesen Fällen wird das angefochtene Urteil lediglich dahinge- hend überprüft, ob es rechtsfehlerhaft ist oder ob eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz gegeben ist. Im letzteren Fall relevant sind insbesondere klare Versehen bei der Sachverhaltsermittlung wie namentlich Irrtümer oder offensichtliche Diskrepanzen zur Akten- und Beweis- lage. Weiter in Betracht kommen Fälle, in denen die Sachverhaltsfeststellung auf einer Verletzung von Bundesrecht, in erster Linie von Verfahrensvorschriften der StPO selbst, beruht. Ebenfalls unter diesen Rügegrund fällt die Situation, in wel- cher die an sich zur Verfügung stehenden Beweismittel offensichtlich ungenügend ausgeschöpft wurden, mithin der Sachverhalt unvollständig festgestellt wurde. Gesamthaft gesehen dürften regelmässig Konstellationen relevant sein, die als willkürliche Sachverhaltserstellung zu qualifizieren sind (vgl. Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 398 N 11 ff.; BSK StPO II-Eugster,

2. Aufl. 2014, Art. 398 N 3a). Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Si- tuation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt nicht (vgl. BGE 138 I 305 E. 4.3 m.H.). Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher nicht willkürlich, auch wenn die Berufungsinstanz anstelle des Vorderrichters al-

- 5 - lenfalls anders entschieden hätte. Die Berufungsinstanz hat zu überprüfen, ob die vom Berufungskläger vorgebrachten Rügen von der Überprüfungsbefugnis ge- mäss Art. 398 Abs. 4 StPO gedeckt sind. Im allenfalls über die Überprüfungsbe- fugnis hinausgehenden Umfang hat das Gericht auf die Berufung nicht einzutre- ten. 2.2. Weiter können gemäss Art. 398 Abs. 4 StPO in Berufungsverfahren, bei welchen ausschliesslich Übertretungen zu beurteilen sind, keine neuen Behaup- tungen und Beweise vorgebracht werden. Neu im Sinne dieser Bestimmung sind Tatsachen und Beweise, die im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht wurden. Nicht darunter fallen demgegenüber Beweise, die beantragt, erstinstanz- lich jedoch abgewiesen oder gar nicht geprüft wurden. Die Berufungsinstanz ent- scheidet also aufgrund der bereits vor erster Instanz vorgebrachten Behauptun- gen und der bestehenden Beweisgrundlage. Die inhaltliche Beschränkung des Berufungsthemas beschlägt indessen die volle Kognition der Berufungsinstanz zur Überprüfung von Rechtsfragen nicht (BSK StPO II-Eugster, Art. 398 N 3 m.H.). 2.3. An dieser Stelle ist sodann darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende In- stanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Vielmehr kann sich das Ge- richt auf die seiner Auffassung nach wesentlichen und massgeblichen Vorbringen der Parteien beschränken (BGE 141 IV 249; BGE 138 IV 81 E. 2.2; BGE 136 I 229 E. 5.2).

3. Umfang der Berufung Der Beschuldigte schränkte seine Berufung nicht ein, weshalb das gesamte vor- instanzliche Urteil als angefochten gilt und unter Beachtung des Verschlechte- rungsverbotes (Art. 391 Abs. 2 StPO) zur Disposition steht, wobei es allerdings nur im Rahmen der oben erläuterten Kognition zu überprüfen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO; Urk. 24).

- 6 - II. Schuldpunkt

1. Rügen des Beschuldigten 1.1. Der Beschuldigte bringt in seiner zweiseitigen Berufungsbegründung vor, dass er das ungerechte Ergebnis nicht akzeptiere. Er habe an besagtem Tag eine Strafanzeige gegen seine Frau, von welcher er getrennt lebe, deponieren wollen. Bereits anlässlich des vorangegangenen Telefongespräches habe der Polizist B._____ ihm zu verstehen gegeben, dass es ihn nicht interessiere, wenn er über den Islam oder islamisch rede, obwohl er kein Wort zu diesem Thema geäussert habe. Nachdem er persönlich beim Polizeiposten C._____ vorbei gegangen sei, um die Anzeige zu platzieren, habe ihn derselbe Polizist, B._____, einer Alkoholkontrolle unterzogen, da er (der Beschuldigte) gemäss Meinung des Polizisten nach Alkohol gerochen habe. Der Polizist habe ihn wie ei- nen Gefangenen behandelt und ihn unbedingt irgendwie bestrafen wollen. Er ha- be sechs bis sieben Atemalkoholtest durchgeführt, welche alle ein unterschiedli- ches – aber nie strafrechtlich relevantes – Ergebnis gezeigt hätten. Solch unter- schiedliche Testergebnisse könnten nicht korrekt sein. Der Polizist hätte ein ande- res Atemalkoholtestgerät benutzen oder einen anderen Spezialisten herbei ziehen sollen. Schliesslich habe er ihn auch noch unter Druck gesetzt und gesagt, er werde ihm den Führerausweise entziehen, wenn er das Testprotokoll nicht unter- zeichne. Der Polizist habe ihn von Beginn weg bestrafen wollen und das Ganze manipuliert (Urk14 bzw. 24). 1.2. Sinngemäss macht der Beschuldigte die Verletzung von Verfahrensvor- schriften bzw. die Anwendung verbotener Beweiserhebungsmethoden gemäss Art. 140 Abs. 1 StPO geltend. Konkret rügt er, dass (1) der Polizist B._____ ihn genötigt habe, ihm den Führerausweis zu entziehen, wenn er das Testprotokoll nicht unterzeichne, ihm (2) vor dem Alkoholtest nicht erlaubt worden sei, Wasser zu trinken oder die Toilette zu benutzen, (3) die unterschiedlichen Ergebnisse der mehreren Alkoholmessungen auf unsachgemässe Handhabe des Testgerätes zu- rückzuführen gewesen seien und entweder ein anderes Testgerät oder ein Spezi- alist hätte beigezogen werden müssen sowie (4) während der Kontrolle ein weite- rer Polizist bzw. ein Zeuge hätte anwesend sein müssen.

- 7 - 1.3. Diese Rügen sind von der Überprüfungsbefugnis gemäss Art. 398 Abs. 4 StPO gedeckt, weshalb darauf einzutreten ist.

2. Beurteilung 2.1. Zur Erstellung des Sachverhalts stehen das bei den Akten liegende FinZ-Set sowie die Aussagen des Beschuldigten und des Polizisten B._____ zur Verfügung (Urk. 13 S. 7). 2.2. Das FinZ-Set umfasst sieben Seiten, welche handschriftlich ausgefüllt und vom Beschuldigten auf den Seiten drei, vier, sechs und sieben unterzeichnet wur- de (Urk. 2/1/3). Dem Protokoll lassen sich eingangs Ereignis-Ort und Zeit sowie die Personalien des Beschuldigten entnehmen. Darauf folgt die Schilderung des Sachverhalts und auf Seite drei, nach der Rechtsbelehrung, die Angaben zum Alkoholkonsum, zum Schlaf und zur letzten Nahrungsaufnahme. Auf Seite 4 fol- gen schliesslich die Resultate der Messserien und auf Seite 6 und 7 die Zusatz- fragen zum Konsum (Urk. 2/1/3). 2.3. Wie die Vorinstanz unter Verweis auf das Urteil des Obergerichts des Kan- tons Zürich vom 3. Mai 2016 zutreffend ausführte, handelt es sich beim FinZ-Set um eine Kombination aus Polizeirapport und polizeilicher Einvernahme. Die Ver- wertbarkeit der darin enthaltenen Informationen setzt voraus, dass die entspre- chenden Form- bzw. Protokollierungsvorschriften eingehalten wurden, nament- lich, dass der Beschuldigte vor der Einvernahme auf seine Rechte aufmerksam gemacht wurde und dass er das Protokoll unterzeichnet hat (vgl. OGer ZH SB160115 vom 3. Mai 2016 E. 4.3). Wie eben dargestellt, bestätigte der Beschul- digte unterschriftlich, dass er die Rechtsbelehrung vor Ausfüllen des Protokolls zu Kenntnis genommen habe. Auch findet sich seine Unterschrift an den weiteren notwendigen Stellen des Protokolls. Der Beschuldigte rügt allerdings, dass er bei der Unterzeichnung des Protokolls unter Druck gesetzt worden sei. Wenngleich er diesen Einwand nicht ausdrücklich auf diesen Teil des Protokolls bezog, ist dieser Einwand vorab materiell zu beurteilen, bevor auf die Frage der Verwertbarkeit eingegangen werden kann. Dabei kann im Rahmen dieser Beurteilung selbstver- ständlich nicht auf das in dieser Weise bestrittene FinZ-Set bzw. dessen Inhalt

- 8 - abgestellt werden. Vielmehr ist zur Beurteilung des Einwands, ob der Beschuldig- te bei der Unterzeichnung des Testprotokolls unter Druck gesetzt wurde, einzig auf die weiteren Beweismittel, d.h. die Aussagen des Beschuldigten und des Poli- zisten B._____ abzustellen. Diese sind einer Glaubwürdigkeits- und Glaubhaftig- keitsanalyse zu unterziehen. 2.4. Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil ausführliche und zutreffende Erwägun- gen zu den Grundlagen der Aussage- bzw. Beweiswürdigung gemacht. Auf diese kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 13 S. 7 f.). 2.5. Ebenso befasste sich die Vorinstanz eingehend mit der Glaubwürdigkeit der Beteiligten. Zuzustimmen ist ihr darin, dass die vorliegende Sache den Be- schuldigten als Taxichauffeur auch in seiner Berufsausübung betrifft und er damit ein ausgeprägtes Interesse am Ausgang des Verfahrens hat. Die beschuldigte Person hat aber regelmässig, wie im Übrigen auch andere Verfahrensbeteiligte, ein ausgeprägtes Interesse am Verfahrensausgang. Hieraus lässt sich nicht auf eine verminderte Glaubwürdigkeit schliessen. Richtig ist sodann, dass beim Poli- zisten B._____ kein grundsätzliches Interesse ersichtlich ist, den Beschuldigten zu Unrecht zu belasten. Der Polizist B._____ hatte in Ausübung seines Berufes erstmals Kontakt mit dem ihm vormals unbekannten Beschuldigten. Auch hier gilt, dass ein allfälliges Interesse, eigenes Fehlverhalten nicht einzugestehen, wie das die Vorinstanz erwähnte, nicht stärker ausgeprägt ist als in anderen Konstel- lationen. Auch dies kann nicht zu Abstrichen an der Glaubwürdigkeit führen. Handkehrum vermag die Einvernahme als Zeuge unter entsprechender Strafan- drohung die Annahme erhöhter Glaubwürdigkeit nicht zu rechtfertigen. Es stehen somit die Aussagen zweier grundsätzlich glaubwürdiger Beteiligter zur Beurtei- lung. Entscheidend ist ohnehin der Hinweis der Vorinstanz, wonach es primär auf die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Beteiligten ankommt und nicht auf deren Glaubwürdigkeit (Urk. 13 S. 10). 2.6. Die Vorinstanz kam betreffend die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Be- schuldigten zum Schluss, dass dieser sein Aussageverhalten entweder an den aktuellen Sachstand anpasste oder auf konkrete Fragen zum Tatvorwurf auswei-

- 9 - chend reagierte. Sie erachtete die Aussagen desselben als nicht glaubhaft (Urk. 13 S. 12). Zur Glaubhaftigkeit der Aussagen des Polizisten B._____ äusser- te sich die Vorinstanz nicht explizit. Sie ging nach dem Beweisergebnis zu urteilen allerdings offensichtlich davon aus, dass diese glaubhaft seien. 2.7. Der Polizist B._____ sagte anlässlich der Einvernahme vom 26. Juni 2019 als Zeuge zusammengefasst aus, dass ihm, während der Beschuldigte die Anzei- ge geschildert habe, aufgefallen sei, dass es stark nach Alkohol gerochen habe. Entsprechend habe er sich entschlossen, den Beschuldigten einem Alkoholtest zu unterziehen. Er habe zwei Messserien machen müssen, da die Differenzen bei der ersten Serie zu gross gewesen seien. Ausserdem seien mehrere Tests ungül- tig gewesen, da der Beschuldigte jeweils zu wenig lange in das Röhrchen gepus- tet habe (Urk. 2/9 S. 2). Das komme immer mal wieder vor, auch wenn man – wie er – auf diesem Gerät ausgebildet sei. Nach den Tests habe der Beschuldigte ihm gesagt, dass er erst auf dem Polizeiposten Alkohol getrunken und die Flasche dort in einem Abfallkübel entsorgt habe. Auf die Aufforderung hin, mit ihm zu die- sem Kübel zu gehen, habe der Beschuldigte dann aber erklärt, dass er gelogen und er zu Hause Alkohol getrunken habe und so zum Polizeiposten gefahren sei. Die Vorwürfe des Beschuldigten, das Testergebnis manipuliert bzw. ihn unter Druck gesetzt zu haben, wies er entschieden zurück. Der Beschuldigte habe das Testprotokoll ausgehändigt bekommen und genügend Zeit gehabt, dieses durch- zulesen, bevor er es unterzeichnet habe. Für die Androhung eines Fahrausweis- entzugs hätte er im Übrigen bei einem FinZ-light gar keine rechtliche Grundlage gehabt. Das sei falsch. Ein weiterer Kommentar erübrige sich (Urk. 2/9 S. 1 ff.). 2.8. Der Beschuldigte wurde am 3. April 2019 vom Statthalter sowie am

30. August 2019 anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz zu den Vorwür- fen befragt (Urk. 2/5 und Prot. I S. 4 ff.). Er führte zusammengefasst aus, dass er zur Erstattung einer Anzeige gegen seine Ex-Frau den Polizeiposten angerufen und diesen eine Woche danach aufgesucht habe, wobei er bereits beim Telefon- gespräch mit dem Polizisten B._____ gemerkt habe, dass dieser ihm gegenüber Antipathien hege. Auf dem Polizeiposten habe dieser dann einen Alkoholtest mit ihm durchgeführt. Er habe dabei weder auf die Toilette gehen noch Wasser trin-

- 10 - ken dürfen. Der Polizist habe ihn wie einen Gefangenen behandelt (Prot. I S. 10). Er habe sicher zehn Messungen vornehmen müssen und jedes Mal "scheisse" gesagt. Er denke, dass der Polizist die Messwerte erfunden habe (Prot. I S. 9). Dieser habe ihn dann auch unter Druck gesetzt und gesagt, dass er ihm den Führerausweis entziehen werde, wenn er das Testprotokoll nicht unter- zeichne. 2.9. Obwohl im Berufungsverfahren nicht nochmals gerügt, ist darauf hinzuwei- sen, dass der Beschuldigte noch im Vorverfahren und vor Vorinstanz geltend machte, dass der Polizist B._____ das Testprotokoll so gefaltet habe, dass er die Ergebnisse beim Unterzeichnen nicht habe sehen können. Auf den Vorhalt an- lässlich der Hauptverhandlung, dass das Original des Testprotokolls keine Falt- spuren aufweise, erklärte er, dass der Polizist es dann wohl gebogen habe. Wie- derum damit konfrontiert, dass man so nicht hätte unterzeichnen können, meinte er, dass er den oberen Teil einfach mit einem anderen Papier zugedeckt habe. Er wisse es nicht mehr genau (Prot. I S. 9). Die Vorinstanz hat richtig festgehalten, dass der Beschuldigte seine Aussagen in diesem Punkt anpasste bzw. weiterent- wickelte. Auch ist unverständlich, dass er sich nicht mehr daran erinnern kann, wie der Polizist die Messwerte abgedeckt haben will, zumal der Beschuldigte noch selbst darauf hinwies, dass ihm so etwas bislang nur in Rumänien widerfah- ren sei, er den Vorfall also als aussergewöhnlich (und damit einprägsam) einstufte (Prot. I. S. 13). Diese wesentliche Ungereimtheit weckt bereits deutliche Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschuldigten. Inhaltlich fällt zudem auf, dass eben dieses Vorbringen, der Polizist B._____ habe das Testprotokoll zur Un- terzeichnung gefaltet, in einem Widerspruch zum Vorbringen steht, er habe ihm, sollte er nicht unterzeichnen, den Entzug des Fahrausweises angedroht. Wenn der Polizist B._____ den Beschuldigten ohnehin mit Druck zur Unterzeichnung nötigte, stellt sich die Frage, weshalb er sich überhaupt hätte die Mühe machen sollen, die Resultate der Messserien abzudecken. Weiter ist augenfällig, dass sich der Beschuldigte sowohl anlässlich der Einver- nahme vor dem Statthalteramt als auch in der Hauptverhandlung vor Vorinstanz bereits auf den blossen Vorhalt des Tatvorwurfs hin in ausschweifende Schilde-

- 11 - rungen seiner Vorgeschichte mit seiner vierten Ex-Frau sowie Vorwürfen gegen- über dem Polizisten B._____ verlor. So wirft er diesem vor, dass er sich von sei- ner vierten Ex-Frau habe überzeugen lassen; sie sei sehr hübsch und vor ande- ren Leuten verhalte sich diese anständig. Er habe das alles dem Polizisten er- zählt, aber dieser habe seiner Ex-Frau geglaubt. Der Polizist habe ihn einfach bestrafen wollen und ihn bereits von Beginn weg nicht gemocht, da er Ausländer und Moslem sei (Prot. I S. 10 ff.). Es entsteht der Verdacht, dass der Beschuldigte die inhaltlichen Schwächen seiner Aussagen mit seinem – auch von der Vor- instanz festgestellten – Belastungseifer gegenüber dem Polizisten B._____ zu kompensieren versucht. Ferner fällt auf, dass er dem Polizisten mehrheitlich nur schwer zu überprüfende innere Umstände vorwirft. Wo aber äussere Umstände überprüft werden konnten und nach einer Bestätigung verlangten, konnte der Be- schuldigte diese – wie oben gezeigt betreffend das Falten des Testprotokolls – nicht geben. Sodann lassen sich den Aussagen des Beschuldigten nebst den bereits themati- sierten Weiterentwicklungen auch Tendenzen zur Dramatisierung entnehmen. Wie erwähnt schilderte er die vermeintlichen Verfehlungen des Polizisten bereits in der Einvernahme vor dem Statthalteramt ausführlich. Anlässlich der Befragung in der Hauptverhandlung schilderte er allerdings diverse Umstände noch zuge- spitzter und um dramatische Momente ergänzt. So sei der Polizist (wie bis anhin schon geschildert) unfreundlich und (neu) auch nervös gewesen. Weiter schilder- te er wie bis anhin, dass er nicht auf die Toilette habe gehen dürfen, ergänzte al- lerdings erstmals, dass er sich fast in die Hosen gemacht habe (Prot. I S. 11). Er schliesst mit dem Fazit, dass der Polizist ihm eine Falle gestellt habe und er habe unterschreiben müssen, da der Polizist ihn wie einen Gefangenen behandelt habe (Prot. I S. 10 und13). Diese Belastungs- und Dramatisierungstendenzen vermin- dern die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen zusätzlich, weshalb insgesamt erheb- liche Zweifel an deren Richtigkeit bestehen. 2.10. Der Polizist B._____ sagte lediglich einmal als Zeuge aus. Seine Aussagen sind trotz Detailreichtum geordnet, konzis und zurückhaltend. Der Polizist stellt die massiven Vorwürfe entschieden, aber sachlich in Abrede, ohne die Vorgänge zu

- 12 - beschönigen oder zweifelhafte Umstände zu verheimlichen. Das zeigt sich z.B. daran, dass er die mehreren ungültigen Messungen offenlegte und die möglichen Ursachen hierfür auch gleich darlegte. Darüber hinaus ergänzte er auch von sich aus Einzelheiten, welche der Beschuldigte selbst nicht ansprach, führt er doch z.B. aus, dass ihm der Beschuldigte nach Durchführung der Messung gesagt ha- be, dass er erst auf dem Polizeiposten Alkohol getrunken und die Flasche dort in einen Abfallkübel geworfen habe. Auf seine Aufforderung hin, mit ihm zu diesem Kübel zu gehen, habe der Beschuldigte aber eingeräumt, gelogen zu haben und zugegeben, bereits zuhause getrunken zu haben und anschliessend zum Polizei- posten gefahren zu sein. Solche anschaulichen Ausführungen sprechen für glaubhafte Aussagen. Darüber hinaus lassen sich seinen Aussagen keine Ten- denzen entnehmen, den Beschuldigten übermässig zu belasten, führte er doch auf die Frage, ob der Beschuldigte bewusst zu wenig lange gepustet habe, aus, dass er dies dem Beschuldigten nicht unterstellen wolle (Urk. 2/9 S. 3). Die vom Beschuldigten geschilderten Antipathien des Polizisten ihm gegenüber, die Un- freundlichkeit und Nervosität lassen sich aufgrund der Aussagen des Polizisten nicht bestätigen. Vielmehr entsteht aufgrund seiner Aussagen der Eindruck, dass es sich für ihn um eine Routinekontrolle handelte, der er keinen besonderen Stel- lenwert beimass und über welchen Vorfall er dementsprechend offen und ohne Vorbehalte Auskunft erteilte. 2.11. Im Fazit stehen zur Beurteilung der Frage, ob der Polizist B._____ den Be- schuldigten bei der Unterzeichnung des Testprotokolls unter Druck setzte, die teilweise angepassten und weiterentwickelten, von Belastungstendenzen durch- zogenen Aussagen des Beschuldigten den zurückhaltenden und dennoch detail- lierten, anschaulichen Aussagen des Polizisten B._____ gegenüber. Wie bereits die Vorinstanz festhielt, vermag das vom Beschuldigten kultivierte Szenario, in welchem der ihm übel gesinnte, von seiner Frau eingenommene Polizist B._____ die Testresultate gefälscht und ihn zur Unterzeichnung des Protokolls genötigt habe, weil er ihn einfach irgendwie habe bestrafen wollen, in Würdigung sämtlicher relevanter Umstände, namentlich der Glaubwürdigkeit und Interessen- lage der Beteiligten, ihrer Aussagen und deren Qualität nicht zu überzeugen.

- 13 - Der Schluss der Vorinstanz, dass der Polizist B._____ den Beschuldigten bei der Unterzeichnung des Testprotokolls nicht unter Druck gesetzt habe, ist damit nicht willkürlich. Der sinngemässe Einwand des Beschuldigten, die Testergebnisse sei- en diesbezüglich unter Verletzung entsprechender Verfahrensvorschriften erho- ben worden, vermag nicht durchzudringen. 2.12. Damit kann an dieser Stelle festgehalten werden, dass das FinZ-Set als Beweis auch zu Ungunsten des Beschuldigten verwertbar ist und zur Würdigung weiterer Sachverhaltsfragen herangezogen werden kann, zumal der Beschuldigte den darin protokollierten Hinweis auf die Rechtsbelehrung sowie den darin wie- dergegebenen Inhalt – wie nun gezeigt wurde – aus freien Stücken unterschriftlich bekräftigte. 2.13. Inhaltlich lässt sich dem FinZ-Set entnehmen, dass der Beschuldigte ge- mäss eigenen Angaben am tt. Januar 2019, zwischen 10.00 Uhr bis 14.30 Uhr, zuhause eineinhalb Flaschen Bier à je 5 dl getrunken habe. Gegessen habe er um 9.00 Uhr Nüsse und Schafleber mit Brot. Die im Protokoll festgehaltenen Messserien ergaben 0.28 mg/l (Messung von 15.38 Uhr) und 0.33 mg/l (Messung von 15.40 Uhr), sowie 0.27 mg/l (Messung von 15.43 Uhr) und 0.29 mg/l (Messung von 14.45 Uhr). Das Kästchen, "Atemalkohol-Wert anerkannt", wurde angekreuzt und die entsprechende Seite gleich daneben vom Beschuldigten unterzeichnet (Urk. 2/1/3 S. 4). Festgehalten wurde auf Seite 1 schliesslich der minimale Wert von 0.27 mg/l. In der Zusatzbefragung gab der Beschuldigte an, dass er wegen seiner Frau traurig sei und darum getrunken habe. Es stimme, dass er unter Alkoholeinfluss gefahren sei. Auf die Frage, weshalb er ein Fahr- zeug nach vorgängigem Konsum von Alkohol gelenkt habe, erklärte er: "Aus Dummheit." Auf die ausdrückliche Frage, ob er noch Alkohol getrunken habe, nachdem er das Fahrzeug vor dem Polizeiposten parkiert habe, erklärte er, dass er nur zuhause getrunken habe (Urk. 2/1/3 S. 7). 2.14. Entsprechend ist zu dem bereits oben Aufgeführten zu ergänzen, dass sich bei Berücksichtigung des FinZ-Sets weitere Widersprüche und Ungenauigkeiten in den Aussagen des Beschuldigten, namentlich betreffend die Zeiten und die Menge des Alkoholkonsums sowie auch betreffend die Schlafzeiten, zeigen. Im

- 14 - FinZ-Set wurde festgehalten, dass er um 9.00 Uhr aufgewacht sei, etwas geges- sen und dann von 10.00 Uhr bis 14.30 Uhr eineinhalb Flaschen à je 5 dl konsu- miert habe (Urk. 2/1/3 S. 3). In den Einvernahmen sprach er davon, dass er bis 6.00 Uhr gearbeitet und dann am Morgen um ca. 7.00 Uhr bzw. zwischen 6.00 und 7.00 Uhr eineinhalb Flaschen Bier à je 3.3 dl. getrunken habe. (Urk. 2/5 S. 2; Prot. I S. 11 f.). Diese deutlichen Widersprüche bestätigen die bereits festge- stellten Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschuldigten. 2.15. Mit dem Vorwurf des Beschuldigten, dass ihm vor der Alkoholmessung weder erlaubt worden sei, die Toilette zu benutzen noch Wasser zu trinken, hat sich die Vorinstanz auf Seite 13 ihres Urteils eingehend auseinandersetzt. Richtig ist, dass der Polizist B._____ hierzu nicht befragt wurde. Ebenso ist allerdings zu- treffend, dass nach Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über die Kontrolle des Stras- senverkehrs vom 28. März 2007 (fortan SVK) die Atemalkoholprobe durchgeführt werden darf, wenn nach Trinkschluss entweder 20 Minuten abgewartet wird oder eine Mundspülung durchgeführt wurde (Urk. 13 S. 13). Ersteres wird vom Be- schuldigten nicht bestritten. Sein sinngemässer Einwand, die Atem-Alkoholprobe sei in Verletzung der entsprechenden Bestimmungen und damit rechtswidrig er- hoben worden, trifft damit nicht zu. Gesetzlich nicht vorgeschrieben ist sodann – wie das bereits die Vorinstanz festhielt – ein Toilettengang vor dem Alkoholtest. Eine Verletzung von (Verfahrens-)Vorschriften ist damit von vorneherein zu ver- neinen, weshalb die Frage, ob sich der Sachverhalt überhaupt so zugetragen hat, offen bleiben kann. Auch lassen sich den Akten keine Hinweise darauf ent- nehmen, dass mit dem Verbieten des Toilettenganges in anderer Weise unrecht- mässig Einfluss auf die Willensbildung des Beschuldigten genommen wurde. 2.16. Der Beschuldigte bringt im Berufungsverfahren weiter vor, dass die unter- schiedlichen Ergebnisse der mehreren Alkoholmessungen auf unsachgemässe Handhabe des Testgerätes zurückzuführen seien und entweder ein anderes Testgerät oder ein Spezialist hätte beigezogen werden müssen. Inwiefern das Gerät unsachgemäss gehandhabt worden sei, führt der Beschuldigte indes nicht aus. Die blosse Tatsache, dass es unbestrittenermassen zu mehreren Mess- serien kam, erklärte der Polizist B._____ damit, dass der Beschuldigte bei den

- 15 - ungültigen Versuchen zu wenig lange gepustet habe (Urk. 2/9 S. 2 f.). Der Be- schuldigte hat – wie aufgezeigt wurde – die gemessenen und im Protokoll festge- haltenen Werte unterschriftlich anerkannt. Der von ihm vorgebrachte Einwand, dass der Polizist B._____ ihn dazu genötigt habe, das Protokoll zu unterzeichnen, erwies sich als falsch (Urk. 2/1/3 S. 4; Prot. I S. 8; Ziffer 2.11 f. hiervor). Sodann sagte der Beschuldigte in der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz in freier Rede aus, dass der Polizist ihn gefragt habe, ob er Alkohol getrunken habe. Er habe ihm gesagt, dass er 1.5 Flaschen Bier à 3.3 dl getrunken habe. Er habe etwa zehn Mal in das Testgerät blasen müssen und jedes Mal habe der Polizist "oh scheisse" gesagt. Der Polizist habe ihm gesagt, er solle es richtig tun (Prot. I S. 8). Der Beschuldigte räumt entsprechend ein, dass der Polizist ihn aufgefordert habe, richtig in das Testgerät zu blasen. Diese Aussage deckt sich mit den Schil- derungen des Polizisten, welcher angab, dass der Beschuldigte mehrere Male zu wenig lange in das Testgerät geblasen habe, weshalb mehrere Messungen ungül- tig gewesen seien (Urk. 2/9 S. 2). Die nachgeschobenen Vorwürfe, es handle sich um einen Manipulationsversuch des Polizisten, der die Werte erfunden habe, vermögen unter diesen Umständen nicht zu überzeugen (Prot. I S. 9). Inwiefern sonst eine unsachgemässe Handhabung des Testgerätes vorliegen oder das Testprotokoll nicht eingehalten worden sein soll, legt der Beschuldigte nicht dar. Die Vorinstanz hat eingehende Ausführungen zum Ablauf des Testverfahrens gemacht (Urk. 13 S. 5 f.). Auch hat sie richtigerweise festgestellt, dass die Vorga- ben eingehalten wurden. Es gab damit keinen Grund, ein anderes Testgerät oder einen Spezialisten – der Polizist B._____ ist im Übrigen nach eigenen Angaben auf diesem Gerät ausgebildet und verfügt über Erfahrungen damit aus seiner Zeit bei der Verkehrspolizei (Urk. 2/9 S. 3) – beizuziehen. Eine Verletzung von (Ver- fahrens-)Vorschriften ist auch hier zu verneinen. 2.17. Schliesslich wendet der Beschuldigte ein, dass während der Kontrolle ein weiterer Polizist bzw. ein Zeuge hätte anwesend sein müssen. Eine gesetzliche Vorschrift, welche solches gebieten würde, besteht indes nicht. Die Verletzung ei- ner solchen fällt damit ausser Betracht.

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3. Fazit Sämtliche vom Beschuldigten vorgebrachten Rügen erweisen sich als unbe- gründet. Weitere Einwände, insbesondere solche gegen die rechtliche Würdigung oder die Strafzumessung bzw. die von der Vorinstanz ausgefällte Sanktion, hat der Beschuldigte nicht vorgebracht. Die diesbezüglichen Erwägungen der Vor- instanz erweisen sich denn auch als zutreffend und die ausgesprochene Busse von Fr. 700.– erscheint dem Verschulden angemessen. Das vorinstanzliche Urteil ist somit vollumfänglich zu bestätigen. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Unentgeltliche Rechtspflege 1.1. Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich, weshalb das vorinstanzliche Urteil vorbehaltlos zu bestätigen ist. Ausgangsgemäss gibt es keinen Grund, in die vorinstanzliche Kostenregelung einzugreifen und davon ab- zusehen, dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. 1.2. Der Beschuldigte stellte indes mit Berufungserklärung bzw. -begründung vom 14. November 2019 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 14 S. 1 bzw. Urk. 24 S. 1). 1.3. Das Strafprozessrecht kennt im Unterschied zur Zivilprozessordnung keine unentgeltliche Rechtspflege für die beschuldigte Person. Nach Art. 425 StPO be- steht allerdings die Möglichkeit, Forderungen aus Verfahrenskosten zu stunden oder unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse herabzusetzen oder zu erlassen. 1.4. Das Gesuch des Beschuldigten ist somit unter Berücksichtigung der ge- samten Umstände sinngemäss als Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten nach Art. 425 StPO entgegen zu nehmen. 1.5. Im Entscheid 6B_878/2017 führte das Bundesgericht aus, dass Forderun- gen aus Verfahrenskosten von den Strafbehörden gestundet oder unter Berück- sichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der kostenpflichtigen Person herab-

- 17 - gesetzt oder erlassen werden könnten (Art. 425 StPO). Es hielt indes fest, dass es keinen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Erlass der Gerichtskosten gebe; selbst im Fall eines dauerhaft mittellosen Betroffenen verbleibe es im Ermessen der zuständigen Behörde, ob sie einem Gesuch um Erlass von Gerichtskosten ganz oder teilweise Folge gebe (Urteil 6B_500/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3 mit Hinweis). Mit der Konzipierung von Art. 425 StPO als Kann-Bestimmung be- lasse der Gesetzgeber der Strafbehörde beim Kostenentscheid einen grossen Ermessens- und Beurteilungsspielraum, in welchen das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung eingreife (Urteile 6B_955/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 4 und 6B_610/2014 vom 28. August 2014 E. 3). Begrifflich setzt die Bestimmung zwar voraus, dass der Kostenentscheid bereits rechtskräftig geworden ist. Da es in Art. 425 StPO allerdings allgemein um eine Möglichkeit der Resozialisierung der beschuldigten Person und um die Nicht-Gefährdung des wirtschaftlichen Weiter- kommens geht ist nicht einsichtig, weshalb Verfahrenskosten nur im Zeitpunkt des Vollzuges gestundet, herabgesetzt oder erlassen werden können sollen. Domeisen weist darauf hin, dass es der Strafbehörde schon im Zeitpunkt ihres Kostenentscheids erlaubt sein soll, auf die Erhebung von Verfahrenskosten ganz oder teilweise zu verzichten, wenn dann schon offenkundig ist, dass die Kosten- auflage für die an sich zahlungspflichtige Person zu einer unbilligen Härte führen wird (BSK StPO II-Domeisen, N 1 und 3 zu Art. 425). 1.6. Der Beschuldigte begründete sein Gesuch nicht. Allerdings legte er im Be- rufungsverfahren diverse Belege sowie das handschriftlich ausgefüllte Formular zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen ins Recht. Gemäß Steuererklärung 2018 betrug sein Einkommen Fr. 19'387.–. Als Vermögen führte er ein Guthaben bei der D._____ [Bank] in Höhe von Fr. 1'395.– auf. Die Schulden bezifferte er auf Fr. 290.– (Urk. 20/1 S. 1 ff.). Im Jahre 2017 betrug das Guthaben bei der D._____ noch Fr. 2'779.–, das Einkommen indes lediglich Fr. 13'712.– (Urk. 20/2 S. 1 ff.). Nebst dem Mietvertrag über eine Miete von Fr. 1'100.– monatlich reichte er eine Pfändigungsankündigung vom 11. November 2019 über eine Forderung von Fr. 30'608.90 des Kantons Zürich, vertreten durch die Zentrale Inkassostelle der Gerichte des Obergerichts des Kantons Zürich, ins Recht (Urk. 20/3 und 20/4).

- 18 - Gemäss Formular zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen betrug sein durch- schnittliches monatliches Nettoerwerbseinkommen als Taxifahrer von Januar bis Oktober 2019 Fr. 871.80. Weiter verfüge er über Vermögen in Form seines Taxis, eines … mit einem Wert von ungefähr Fr. 6'000.–, und habe Schulden in der un- gefähren Höhe von Fr. 50'000.–. In der Hauptverhandlung vor Vorinstanz führte er aus, dass sein Einkommen reiche, um seine Lebenshaltungskosten zu decken, sparen könne er aber nicht. Er unterstütze allerdings seine invalide Schwester, welche in der Türkei lebe, mit Fr. 100.– pro Monat. 1.7. Gestützt auf die eingereichten Belege bleibt unklar, wie der Beschuldigte in der Lage ist, seinen Lebensunterhalt zu finanzieren und darüber hinaus einen Überschuss zu erwirtschaften, mit welchem er seine Schwester in der Türkei mo- natlich unterstützen kann. In Anbetracht der ungeklärten finanziellen Verhältnisse könnte das Gesuch des Beschuldigten unter prozessualen Gesichtspunkten, na- mentlich aufgrund der Verletzung der Mitwirkungspflicht, abgewiesen werden. Letztlich ist indes zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass seine wirtschaft- lichen Verhältnisse – nicht zuletzt auch in Anbetracht der dokumentierten Schul- den – tatsächlich angespannt sind. Auch wenn es sich in Würdigung des obig Ge- schriebenen nicht rechtfertigt, ihm die Kosten gesamthaft zu erlassen, ist den an- gespannten Verhältnissen mit einer Reduktion der zweitinstanzlichen Gebühr um rund einen Drittel auf Fr. 900.– zu begegnen. Die vorinstanzliche Kostenfestset- zung und -auflage ist indes zu bestätigen und die Kosten des Berufungsver- fahrens sind dem Beschuldigten aufzuerlegen.

- 19 - Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte ist schuldig des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sin- ne von Art. 91 Abs. 1 lit. a SVG i.V.m. Art. 31 Abs. 2 SVG, Art. 2 Abs. 1 VRV und Art. 1 lit. b der Verordnung der Bundesversammlung über Alkohol- grenzwerte im Strassenverkehr.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Busse von Fr. 700.–.

3. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen.

4. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung und -auflage wird bestätigt (Ziffer 4 und 5).

5. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 900.– festgesetzt.

6. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.

7. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − den Beschuldigten − das Statthalteramt des Bezirks Horgen − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, (PIN-Nr. …).

8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung

- 20 - des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 4. März 2020 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. S. Volken lic. iur. H. Kistler