SU150126

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SU150126-O/U/cwo Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. S. Volken und lic. iur. M. Langmeier sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Grieder Beschluss vom 27. September 2016 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Statthalteramt Bezirk Meilen, Verwaltungsbehörde und Berufungsbeklagte betreffend Verletzung der Verkehrsregeln Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelgericht in Strafsachen, vom 11. November 2015 (GC150005)

- 2 - Strafverfügung: Die Strafverfügung des Statthalteramts Bezirk Meilen vom 14. April 2015 ist die- sem Urteil beigeheftet (Urk. 2). Urteil der Vorinstanz: (Urk. 31 S. 14 f.) Das Einzelgericht erkennt:

1. Der Beschuldigte ist schuldig der Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 31 Abs. 1 SVG und Art. 3 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Abs. 1 SVG.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Busse von CHF 100.–.

3. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag.

4. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: CHF 900.– ; die weiteren Kosten betragen: CHF 250.– Gebühren und Auslagen für das Vorverfahren CHF 200.– nachträgliche Gebühren CHF 1'350.– Total Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, ermässigt sich die Gerichtsgebühr auf zwei Drittel.

5. Die Verfahrenskosten werden dem Beschuldigten auferlegt. Über die Kosten des gerichtlichen Verfahrens stellt die Bezirksgerichtskasse Rechnung. Die Kosten der Strafuntersuchung im Betrag von CHF 450.– (CHF 250.– Gebühren und Auslagen gemäss Strafbefehl vom 14. April 2015, CHF 200.– nachträgliche Gebühren) werden dem Beschuldigten auf- erlegt. Über diese Kosten sowie die Busse von CHF 100.– stellt die Kasse des Statthalteramtes des Bezirkes Meilen Rechnung.

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6. (Mitteilungen)

7. (Rechtsmittel) Berufungsanträge:

a) des Verteidigers des Beschuldigten (Urk. 47 S. 2): In Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils sei auf die Anklage nicht einzutreten, eventualiter sei der Berufungskläger freizusprechen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse für beide Instanzen

b) des Statthalteramts Bezirk Meilen (Urk. 39): Keine Anträge Erwägungen: I. Verfahrensgang

1. Mit Strafbefehl des Statthalteramts Bezirk Meilen vom 14. April 2015 wurde der Beschuldigte wegen Vornehmens einer Verrichtung, welche die Bedienung des Fahrzeugs beeinträchtigt (Bedienen des Mobiltelefons während der Fahrt), ge- stützt auf Art. 90 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 SVG und Art. 3 Abs. 1 SVG schuldig gesprochen und mit einer Busse von Fr. 200.-- bestraft. Wei- ter wurden dem Beschuldigten die Kosten auferlegt (Urk. 2). Gegen diesen Straf- befehl liess der Beschuldigte am 20. April 2015 Einsprache erheben (Urk. 3). Nach Durchführung ergänzender Untersuchungshandlungen überwies das Statt- halteramt Bezirk Meilen die Akten am 6. August 2015 an das Bezirksgericht Meilen zur Durchführung des Hauptverfahrens (Urk. 15). Der Strafbefehl gilt damit als Anklageschrift (Art. 356 Abs. 1 StPO).

2. Am 11. November 2015 fand die vorinstanzliche Hauptverhandlung statt (Prot. I S. 4 ff.). Die Einzelrichterin sprach den Beschuldigten in Bestätigung des Strafbe-

- 4 - fehls der Verletzung der Verkehrsregeln schuldig (Urk. 31 S. 14 f.). Das Urteil wurde dem Beschuldigten im Anschluss an die Hauptverhandlung mündlich eröff- net (Prot. I S. 20). Am 16. November 2015 liess der Beschuldigte Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Meilen anmelden (Urk. 29). Am 16. Dezember 2015 nahm der Verteidiger des Beschuldigten das begründete Urteil in Empfang (Urk. 32/2). Fristgerecht reichte er mit Datum vom 18. Dezember 2015 die Be- rufungserklärung ein (Urk. 34). Das Statthalteramt Bezirk Meilen verzichtete auf das Erheben einer Anschlussberufung (Urk. 39). Mit Datum vom 21. Januar 2016 beschloss die erkennende Kammer die schriftliche Durchführung des Verfahrens und setzte dem Beschuldigten Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung an (Urk. 41). Nach zweimalig erstreckter Frist (Urk. 43 u. 45) liess der Beschuldigte die Berufungsbegründung am 1. April 2016 fristgerecht erstatten (Urk. 47). Das Statthalteramt Bezirk Meilen verzichtete auf die Beantwortung der Berufung. Ebenfalls verzichtete die Vorinstanz auf das Einreichen einer Stellungnahme (Urk. 53). II. Prozessuales

1. Steht ein Urteil zur Überprüfung an, bei welchem lediglich Übertretungen Ge- genstand des erstinstanzlichen Verfahrens bildeten, so schränkt Art. 398 Abs. 4 StPO die Kognition des Berufungsgerichts ein, was von Amtes wegen zu berück- sichtigen ist. Die Berufungsinstanz hat somit zu überprüfen, ob die vom Beru- fungskläger vorgebrachten Rügen von der Überprüfungsbefugnis gemäss Art. 398 Abs. 4 StPO gedeckt sind. Im allenfalls über die Überprüfungsbefugnis hinausge- henden Umfang hat das Gericht auf die Berufung nicht einzutreten.

2. Das Berufungsgericht hat betreffend den Sachverhalt nur zu prüfen, ob dieser von der Vorinstanz offensichtlich unrichtig festgestellt worden ist. Relevant sind dabei klare Fehler bei der Sachverhaltsermittlung, wie namentlich Versehen, Irr- tümer oder offensichtliche Diskrepanzen zwischen der sich aus den Akten sowie der Hauptverhandlung ergebenden Akten- sowie Beweislage und der Urteils- begründung. Weiter in Betracht kommen insbesondere Fälle, in denen die gerügte Sachverhaltsfeststellung auf einer Verletzung von Bundesrecht, in erster Linie von

- 5 - Verfahrensvorschriften der StPO selbst, beruht. Gesamthaft gesehen sind Kons- tellationen relevant, die als willkürliche Sachverhaltsfeststellungen zu qualifizieren sind (vgl. Schmid, StPO - Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 398 N 13.; Eugster, in: Basler Kommentar, StPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 398 N 3a). Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in kla- rem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls ver- tretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt nicht (vgl. BGE 138 I 305 E. 4.3 mit Hinweisen). Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkürlich, auch wenn die Berufungsinstanz anstelle des Vorderrichters allenfalls anders entschieden hätte.

3. Weiter wird das angefochtene Urteil auf Rechtsverletzungen durch die Vor- instanz hin überprüft; insofern liegt keine Einschränkung der Überprüfungs- befugnis vor; sämtliche Rechtsfragen sind mit freier Kognition zu prüfen und zwar nicht nur materiellrechtliche, sondern auch prozessuale (vgl. Hug/Scheidegger, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess- ordnung, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 398 N 23).

4. Die urteilende Instanz muss sich nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Viel- mehr kann sich das Gericht auf die seiner Auffassung nach wesentlichen und massgeblichen Vorbringen der Parteien beschränken (BGE 138 IV 81 E. 2.2; BGE 136 I 229 E. 5.2).

5. Der Verteidiger macht eine Verletzung des Anklageprinzips und damit von Art. 325 Abs. 1 lit. f. StPO geltend. Weiter sei die Sachverhaltserstellung durch die Vorinstanz teilweise willkürlich. Das Verhalten des Beschuldigten während fragli- cher Autofahrt sei nicht zu beanstanden und er sei freizusprechen (Urk. 47 S. 2 ff.). Die Rügen des Beschuldigten liegen somit im Bereich der Kognition der Berufungsinstanz im Sinne von Art. 398 Abs. 4 StPO, weshalb nachfolgend da- rauf einzugehen sein wird.

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6. Nachdem der Beschuldigte einen Freispruch beantragt, hat das gesamte vor- instanzliche Urteil als angefochten zu gelten. Es ist im Rahmen der oben erläuterten Kognition zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO).

7. Anklageprinzip 7.1. Wie erwähnt macht der Beschuldigte eine Verletzung des Anklageprinzips geltend, da aus dem Strafbefehl nicht hervorgehe, inwiefern die vom Beschuldig- ten vorgenommene Verrichtung strafbar sei (Urk. 47 S. 3). 7.2. Gemäss Strafbefehl vom 14. April 2015 wird dem Beschuldigten das "Vor- nehmen einer Verrichtung, welche die Bedienung des Fahrzeugs beeinträchtigt (Bedienen des Mobiltelefons während der Fahrt)" vorgeworfen (Urk. 2). 7.3. Die Anklageschrift muss gemäss Art. 325 Abs. 1 lit. f. StPO möglichst kurz - aber genau - die dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung bezeichnen. Die Festlegung des Sachverhalts ist zentral, weil dadurch der Prozessgegenstand bestimmt wird (Urteil 6B_848/2013 des Bundesgerichts, E. 1.3.1 m.w.H.). Das urteilende Gericht ist an die zur Anklage gebrachte Tat gebunden, die Anklageschrift ist zugleich Grund und Grenze der urteilenden Tätigkeit des Gerichts (Donatsch/ Hansjakob/ Lieber, 2. Auflage 2014, N 8 zu Art. 9). Der vorliegende Strafbefehl beschreibt lediglich, dass der Beschuldigte das Mobil- telefon während der Fahrt bedient habe, was die Bedienung des Fahrzeugs be- einträchtigt habe. Unter das Bedienen eines Mobiltelefons fällt jedoch bereits das einmalige Drücken des "Home-Buttons" oder - wie vorliegend - eine einmalige Wischbewegung, was für sich allein offensichtlich nicht strafbar ist, sonst wäre auch die Bedienung der Heizung, des Radios oder Ähnliches während der Fahrt strafbar. In welcher strafbaren Art, Weise und Intensität der Beschuldigte das Mo- biltelefon bedient habe, hätte im Strafbefehl umschrieben werden müssen, bei- spielsweise, dass er Schlangenlinien gefahren sei, länger auf das Telefon ge- schaut habe, das Telefon gehalten und verschiedene Tasten gedrückt habe oder dass er sich gegen den Beifahrersitz geneigt habe, um das Mobiltelefon zu ergrei-

- 7 - fen. Dies wurde jedoch seitens der Anklagebehörde unterlassen. Folglich wird dem Beschuldigten im Strafbefehl keine strafbare Handlung vorgeworfen. Indem die Vorinstanz als erstellt erachtet, dass der Beschuldigte auf einer Strecke von 500 Metern mit dem Mobiltelefon in der rechten Hand gefahren sei und wäh- rend dieser Fahrt zwei Sekunden auf das Mobiltelefon geschaut habe, und ihn gestützt auf diese Erwägungen wegen Widerhandlung gegen das Strassenver- kehrsgesetz schuldig spricht, verletzt sie mit der Verteidigung das Anklageprinzip. Das vorliegende Verfahren ist deshalb einzustellen. III. Materielles

1. Selbst wenn die Anklage den von der Vorinstanz als erstellt erachteten Sach- verhalt enthalten würde, wäre der Beschuldigte aus folgenden Gründen freizu- sprechen: 2.1. Die Verteidigung machte geltend, die dem Beschuldigten vorgeworfene Ver- richtung sei unsubstantiiert geblieben. Es sei unbestritten, dass der Berufungsklä- ger sein Handy in der Hand gehalten, eine Wischbewegung gemacht, kurz darauf geschaut und es danach wieder in die Konsole gelegt habe. Entgegen der Vor- instanz sei die Aussage des Beschuldigten, der ganze Vorfall habe nur wenige Sekunden gedauert, jedoch keine Schutzbehauptung (Urk. 47 S. 3 ff.). 2.2. Die Vorinstanz geht von 500 Metern aus, während denen der Beschuldigte das Mobiltelefon in der rechten Hand gehalten habe. Dies entspricht der Distanz zwischen der …-Strasse … in B._____, wo die Polizeibeamten gemäss Rapport festgestellt haben, dass der Beschuldigte ein Mobiltelefon in der rechten Hand hielt und bediente und dem Kontrollort an der …-Str. … in B._____ (Urk. 1 S. 1; https://maps.google.ch). Der rapportierende Polizeibeamte konnte sich an diesen Vorfall nicht mehr erin- nern (Urk. 11), wobei ohnehin unklar ist, ob die patrouillierenden Polizeibeamten sich bei der Beobachtung des Beschuldigten am Strassenrand befanden, ihm im Auto entgegenkamen oder hinter ihm herfuhren. Aus dem Polizeirapport geht hin- sichtlich der gefahrenen Strecke mit dem Mobiltelefon in der Hand nichts hervor

- 8 - (Urk. 1). Es ist deshalb mangels weiterer Beweismittel einzig auf die Aussagen des Beschuldigten abzustellen. Der Beschuldigte sagte beim Statthalter aus, er habe nach Vernehmen eines akustischen Signals das Handy von der Mittelkonsole genommen, da er eine E-Mail von einem wichtigen Kunden erwartet habe und habe schauen wollen, ob diese nun eingegangen sei. Nachdem er sich dessen vergewissert habe, habe er das Handy weggelegt, sei rechts an den Strassenrand gefahren und habe ange- halten, damit er die E-Mail in Ruhe durchlesen könne (Urk. 10 S. 1). Der ganze Vorgang vom Hervornehmen des Handys bis zum Zurücklegen in die Mittelkonso- le habe nur wenige Sekunden gedauert (Urk. 10 S. 2). Anlässlich der Hauptver- handlung bejahte der Beschuldigte die Frage, ob er unmittelbar, nachdem er den Absender der E-Mail in Erfahrung gebracht habe, an den Strassenrand gefahren sei, und erklärte, er habe das Handy wieder in die Mittelkonsole zurückgelegt und habe umgehend angehalten. Er habe rechts geblinkt, es habe weisse Parkplätze gehabt und er habe dort angehalten (Prot. I S. 12). Folglich legte der Beschuldigte gemäss seinen Aussagen das Mobiltelefon nach Eruierung des Absenders der E-Mail zuerst in die Mittelkonsole zurück und parkte erst danach auf einem der weissen Parkplätze am Strassenrand. Aus den Aus- sagen des Beschuldigten geht demnach mit der Verteidigung (Urk. 47 S. 4) kei- neswegs hervor, dass er das Telefon auf der gesamten Strecke von 500 Metern zwischen dem Ort, als die Polizei auf den Beschuldigten aufmerksam wurde und dem Kontrollort (Urk. 1 S. 1), in der Hand hielt. Wenn die Vorinstanz als erstellt erachtet, dass der Beschuldigte auf einer Strecke von 500 Metern mit dem Mobiltelefon in der Hand gefahren sei (Urk. 33 S. 8), widerspricht dies den Aussagen des Beschuldigten und ist mangels anderer Be- weismittel aktenwidrig. 3.1. Weiter führte die Verteidigung an, die Erwägung der Vorinstanz, der Blindflug des Beschuldigten - die Zeit, während welcher er auf das Mobiltelefon geschaut habe - habe zwei Sekunden gedauert und sei somit 30 Meter lang gewesen, lasse sich kaum auf die Akten stützen. Es sei entgegen der Vorinstanz nicht lebens-

- 9 - fremd, wenn der Beschuldigte von insgesamt einer Sekunde ausgehe, während welcher er auf das Mobiltelefon geschaut habe. Es sei möglich, den Absender ei- ner E-Mail-Nachricht im Rahmen einer Sekunde auszumachen. Einerseits erwäge die Vorinstanz, es sei nur von einer kurzen Ablenkung auszugehen und anderer- seits gehe sie von mehreren Sekunden aus, was willkürlich sei, zumal sie selber festhalte, es sei mangels weiterer Beweismittel auf die Zugaben des Beschuldig- ten abzustellen. Wenn der Beschuldigte von insgesamt einer Sekunde ausgehe, so könne dagegen auch nicht die Lebenserfahrung sprechen (Urk. 47 S. 5 f.). 3.2. Der Beschuldigte gab beim Statthalter zu Protokoll, die eigentliche Zeitdauer, in der er - jedoch nicht am Stück - auf das Handy geschaut habe, habe insgesamt vielleicht eine Sekunde betragen (Urk. 10 S. 2). Die Vorinstanz hält diese Schät- zung des Beschuldigten für unglaubhaft. Es ist jedoch durchaus möglich, den Absender einer E-Mail mit mehreren kurzen Blicken von insgesamt einer Sekunde zu ermitteln. Selbst wenn man jedoch von zwei Sekunden ausginge, die es benötigt, um den Absender einer E-Mail zu eru- ieren, ist dies per se noch nicht strafbar, braucht es doch in etwa auch solange, um auf das Navigationsgerät, den Tachometer oder in den Rückspiegel zu schauen, was alles erlaubt bzw. sogar notwendig ist. Selbstverständlich muss vor jeder solchen Aktion sichergestellt werden, dass sie im Moment der Vornahme gefahrlos möglich ist. Dem Beschuldigten kann nicht nachgewiesen werden, dass er den ein- bis zwei Sekunden dauernden Blick auf sein Telefon zu einer Unzeit vorgenommen hätte.

4. Zusammengefasst ist zum einen festzuhalten, dass selbst wenn das Verfahren nicht eingestellt würde, sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht erstellen liesse, dass der Beschuldigte sein Mobiltelefon auf einer Strecke von 500 Metern und während 30 Sekunden in der Hand hielt und zum anderen, dass der Blick auf den Bildschirm desselben während ein bis zwei Sekunden für sich gesehen nicht strafbar ist.

- 10 - IV. Kosten und Entschädigung

1. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Untersuchung und der Vorinstanz auf die Gerichtskasse zu nehmen.

2. Der Beschuldigte obsiegt im Berufungsverfahren mit seinen Anträgen voll- umfänglich, weshalb auch die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Gerichts- kasse zu nehmen sind (Art. 428 Abs. 1 StPO).

3. Der Verteidiger des Beschuldigten hat für das gesamte Verfahren eine Hono- rarnote im Betrag von Fr. 5'054.40 eingereicht. Dem Beschuldigten ist für anwalt- liche Verteidigung für das gesamte Verfahren eine reduzierte Prozessent- schädigung von pauschal Fr. 5'000.-- zuzusprechen, wobei der Verteidiger darauf hinzuweisen ist, dass praxisgemäss für Kopien lediglich 50 Rappen pro Stück in Rechnung zu stellen ist. Es wird beschlossen:

1. Das vorliegende Verfahren wird eingestellt.

2. Die Kosten der Untersuchung und der beiden Gerichtsverfahren werden auf die Gerichtskasse genommen.

3. Dem Beschuldigten wird für anwaltliche Verteidigung für das gesamte Ver- fahren eine Prozessentschädigung von pauschal Fr. 5'000.-- aus der Ge- richtskasse zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten. − das Statthalteramt Bezirk Meilen − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechts- mittel an

- 11 - − die Vorinstanz − die Kantonspolizei Zürich, KIA-ZA, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG)

5. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 27. September 2016 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. R. Naef lic. iur. C. Grieder