SU150076

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SU150076-O/U/jv Mitwirkend: Die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, lic. iur. S. Volken und lic. iur. Ch. Prinz sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. P. Rietmann Urteil vom 12. Januar 2016 in Sachen Statthalteramt Bezirk Dietikon, vertreten durch a.o. Statthalter-Stv. lic. iur. A._____, Verwaltungsbehörde und Berufungsklägerin gegen B._____, Beschuldigter und Berufungsbeklagter verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Fahren in fahrunfähigem Zustand Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelgericht in Strafsachen, vom 8. Juli 2015 (GB150011)

- 2 - Strafbefehl: Der Strafbefehl des Statthalteramtes Bezirk Dietikon vom 11. Februar 2015 (Urk. 2) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 23 und Urk. 25 S. 7 ff.) "Es wird erkannt:

1. Der Einsprecher ist der fahrlässigen einfachen Verletzung von Verkehrsregeln nicht schuldig und wird freigesprochen.

2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.

3. Die Kosten des Strafbefehls Nr. ST.2015.411 vom 11. Februar 2015 werden dem Statt- halteramt Bezirk Dietikon zur Abschreibung belassen.

4. Dem Einsprecher wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'960.50 zuge- sprochen.

5. (Mitteilungen.)

6. (Rechtsmittel.)" Berufungsanträge:

a) des Statthalteramtes Bezirk Dietikon (Urk. 26 und Urk. 35): Das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 8. Juli 2015 sei voll- umfänglich aufzuheben und es sei der Strafbefehl Nr. ST.2015.411 vom 11. Februar 2015 zu bestätigen.

b) des Beschuldigten (Urk. 41): Die Berufung des Statthalteramtes Bezirk Dietikon sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

- 3 - Erwägungen: I. Verfahrensgang

1. Mit Strafbefehl vom 11. Februar 2015 bestrafte das Statthalteramt Bezirk Dietikon den Beschuldigten wegen fahrlässigen Lenkens eines Motorfahrzeugs in fahrunfähigem Zustand unter Alkoholeinwirkung gestützt auf Art. 91 Abs. 1 lit. a SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV sowie Art. 1 Abs. 1 VOBAW mit einer Busse von Fr. 600.–. Ausserdem wurde der Beschuldig- te verpflichtet, Gebühren in Höhe von Fr. 550.– zu bezahlen (Urk. 2). Gegen diesen Strafbefehl erhob er innert Frist Einsprache (Urk. 3).

2. Nach Durchführung der Untersuchung hielt das Statthalteramt Bezirk Dietikon am Strafbefehl vom 11. Februar 2015 fest und überwies die Akten an das Bezirksgericht Dietikon (Urk. 12). Dieses führte am 8. Juli 2015 die Haupt- verhandlung durch (Prot. I S. 4 ff.) und sprach den Beschuldigten mit gleichentags gefälltem Urteil vom Vorwurf der fahrlässigen einfachen Verletzung von Verkehrs- regeln [recte: des fahrlässigen Lenkens eines Motorfahrzeugs in fahrunfähigem Zustand unter Alkoholeinwirkung; vgl. Urk. 25 S. 7] frei. Dabei hielt es fest, dass die Entscheidgebühr ausser Ansatz falle und überliess dem Statthalteramt Bezirk Dietikon die Kosten des Strafbefehls vom 11. Februar 2015 zur Abschreibung. Dem Beschuldigten wurde eine Entschädigung von Fr. 2'960.50 aus der Gerichts- kasse zugesprochen (Urk. 20, 23 und 25). Gegen das mündlich eröffnete Urteil meldete das Statthalteramt Bezirk Dietikon innert Frist Berufung an (Urk. 21; Urk. 20a) und reichte – ebenfalls fristgerecht – die Berufungserklärung ins Recht (Urk. 26; Urk. 24/1).

3. Mit Präsidialverfügung des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. August 2015 wurde dem Beschuldigten eine Kopie der Berufungserklärung des Statthalteramtes übermittelt und Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 28), worauf der Beschuldigte auf die Erhebung einer Anschlussberufung bzw. auf die Stellung

- 4 - eines Antrags auf Nichteintreten verzichten liess (Urk. 30). Mit Beschluss des Obergerichts vom 2. September 2015 wurde hierauf festgelegt, dass das Berufungsverfahren schriftlich durchgeführt wird und es wurde dem Statthalteramt Frist angesetzt, um die Berufungsanträge zu stellen und diese zu begründen (Urk. 32), worauf das Statthalteramt die Frist mit Eingabe vom 10. September 2015 wahrte (Urk. 35 und Urk. 34). Mit Präsidialverfügung des Obergerichts vom

11. September 2015 wurde das Doppel der Berufungsbegründung sodann dem Beschuldigten zugesandt und gleichzeitig Frist angesetzt, um eine Berufungs- antwort einzureichen (Urk. 37), worauf dieser mit Eingabe vom 1. Oktober 2015

– innert Frist – die Berufungsantwort einreichen liess (Urk. 41). Die Berufungs- antwort des Beschuldigten wurde hierauf dem Statthalteramt mit Schreiben vom

5. Oktober 2015 zur Kenntnis gebracht (Urk. 44). Das vorliegende Verfahren erweist sich somit als spruchreif. II. Prozessuales

1. Das Statthalteramt Bezirk Dietikon verlangt mit der Berufung, dass das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich aufzuheben und der Strafbefehl vom

11. Februar 2015 zu bestätigen sei. Das vorinstanzliche Urteil ist somit voll- umfänglich angefochten (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a StPO). 2.1 Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung zulässig gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abge- schlossen worden ist. Im Rahmen einer Berufung überprüft das Obergericht den vorinstanzlichen Entscheid üblicherweise frei bezüglich sämtlicher Tat-, Rechts- und Ermessensfragen (Art. 398 Abs. 3 StPO). Bildeten jedoch ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so schränkt Art. 398 Abs. 4 Satz 1 StPO die Kognition der Berufungsinstanz ein. In diesen Fällen darf das angefochtene Urteil lediglich dahingehend überprüft werden, ob es rechtsfehlerhaft ist, d.h. ob eine Rechtsverletzung durch die Vorinstanz vorliegt, oder ob eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die

- 5 - Vorinstanz gegeben ist. Relevant sind dabei klare Versehen bei der Sach- verhaltsermittlung, wie namentlich Irrtümer oder offensichtliche Diskrepanzen zwischen der sich aus den Akten sowie der Hauptverhandlung ergebenden Akten- und Beweislage sowie der Urteilsbegründung. Weiter in Betracht kommen Fälle, in denen die gerügte Sachverhaltsfeststellung auf einer Verletzung von Bundes- recht, in erster Linie von Verfahrensvorschriften der StPO selbst, beruht. Gesamt- haft gesehen dürften regelmässig Konstellationen relevant sein, die als willkür- liche Sachverhaltserstellung zu qualifizieren sind (vgl. Schmid, Praxiskommentar StPO, 2. Auflage, Zürich 2013, N 12 f. zu Art. 398 StPO; Eugster, in: Basler Kommentar zur StPO, Band 2, 2. Auflage, Basel 2014, N 3 zu Art. 398 StPO). Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Wider- spruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar er- scheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt nicht (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.4 mit Hinweisen). Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkürlich, auch wenn die Berufungsinstanz anstelle des Vorderrichters allenfalls anders ent- schieden hätte. Das Obergericht hat somit zu überprüfen, ob die vom Statthalteramt vorge- brachten Beanstandungen von der Überprüfungsbefugnis gemäss Art. 398 Abs. 4 StPO gedeckt sind. In einem allfälligen nicht von der genannten Befugnis umfassten Umfang kann auf die Einwendungen nicht eingegangen werden. Es ist mit anderen Worten festzustellen, ob das vorinstanzliche Urteil im Bereich der zu- lässigen Kognition Fehler aufweist. 2.2 Gemäss Art. 398 Abs. 4 Satz 2 StPO können zudem neue Behauptungen und Beweise im Berufungsverfahren nicht mehr vorgebracht werden, wenn aus- schliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens bildeten. 2.3 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen oder bestätigen muss (vgl. Entscheide

- 6 - des Bundesgerichtes vom 9. September 2002, 1P.378/2002, E. 5.1; vom

6. März 2012, 6B_696/2011, E. 2.3; vom 8. Juni 2015, 6B_1130/2014, E. 4 mit Hinweisen). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren Entscheid we- sentlichen Punkte beschränken. III. Sachverhalt 1.1 Im Strafbefehl des Statthalteramtes Bezirk Dietikon vom 11. Februar 2015 wird dem Beschuldigten vorgeworfen, am 13. Januar 2015, um ca. 15.55 Uhr, in Dietikon, auf der …-Strasse, den Personenwagen Opel Corsa C18, AG …, ge- lenkt zu haben, nachdem er alkoholische Getränke konsumiert habe. Dabei habe der Beschuldigte eine Blutalkoholkonzentration von 0.52 Gewichtspromille aufge- wiesen und sei somit fahrunfähig gewesen, was er bei pflichtgemässer Vorsicht hätte bemerken müssen (Urk. 2). 1.2 Diesen Sachverhalt würdigte das Statthalteramt Bezirk Dietikon als fahr- lässiges Lenken eines Motorfahrzeugs in fahrunfähigem Zustand unter Alkohol- einwirkung im Sinne von Art. 91 Abs. 1 lit. a SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV sowie Art. 1 Abs. 1 VOBAW (Urk. 2). 2.1 Mit seiner Einsprache gegen den Strafbefehl liess der Beschuldigte geltend machen, dass er am 13. Januar 2015 beim Zahnarzt gewesen sei, einen un- angenehmen Geschmack im Mund gehabt habe und aus diesem Grund einen Odol-Mundspray benutzt habe. Wenige Minuten später sei er an der …strasse … in Dietikon in eine Polizeikontrolle geraten. Er habe die Polizeibeamten darauf aufmerksam gemacht, dass er kurz zuvor Odol in den Mund gesprayt habe und habe ihnen den Spray auch gezeigt. Die Beamten hätten dem Hinweis allerdings keine Beachtung geschenkt (Urk. 5). Anlässlich seiner Einvernahme durch das Statthalteramt Bezirk Dietikon vom 23. März 2015 sowie während der vorinstanz- lichen Hauptverhandlung am Bezirksgericht Dietikon vom 8. Juli 2015 bestätigte er diese Angaben. So hielt er gegenüber dem Statthalteramt fest, dass er nach- mittags um 15 Uhr einen Zahnarzttermin gehabt habe, welcher um ca. 15.50 Uhr

- 7 - beendet gewesen sei. Er habe eine Spritze gegen die Schmerzen erhalten, da er sich eine alte Plombe habe ausbohren und auswechseln lassen müssen. Er habe sich dann in sein Auto gesetzt und eine Zigarette geraucht. Da er ein komisches Gefühl im Mund gehabt habe, habe er etwa zwei oder drei Mal den Odol- Mundspray benutzt. Daraufhin sei er losgefahren und etwa drei Minuten später in die Polizeikontrolle geraten. Er habe an jenem Tag am Vormittag vier Deziliter Prosecco getrunken, ab 12.00 Uhr habe er jedoch keinen Alkohol mehr konsu- miert. Durch die Benutzung des Odol-Mundsprays seien die Messergebnisse der Atemalkoholkontrolle verfälscht worden. Er habe den Odol-Mundspray gegenüber den Polizisten erwähnt und diesen auch vorgezeigt (Urk. 8 S. 1 ff.). Im Rahmen der vorinstanzlichen Hauptverhandlung wiederholte der Beschuldigte seine Aus- sagen (Prot. I S. 4 ff.). Dass der Beschuldigte unmittelbar vor der Polizeikontrolle einen Termin beim nur drei bis vier Autominuten entfernt gelegenen C._____, …- Strasse …, in Dietikon, wahrgenommen hat, bestätigte dabei Dr. med. dent. D._____ bereits während der Untersuchung (Urk. 10). 2.3 Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen korrekt festgehalten (vgl. Urk. 25 S. 4 f.). Gemäss Art. 55 Abs. 1 SVG können Fahrzeugführer einer Alkoholprobe unterzogen werden. Dabei darf eine Atemalkoholprobe frühestens 20 Minuten nach Vornahme einer Mundspülung, unter Beachtung der Angaben des Geräteherstellers, insbesondere der Bedienungsanleitung des Messgeräts, durchgeführt werden (Art. 11 Abs. 1 lit. b SKV, Strassenverkehrskontroll- verordnung; Art. 19 VSKV-ASTRA; Verordnung des Bundesamts für Strassen zur Strassenverkehrskontrollverordnung). Zur Durchführung einer Atemalkoholprobe sind dabei zwei Messungen notwendig. Weichen diese mehr als 0,1 Promille voneinander ab, so sind zwei neue Messungen vorzunehmen (Art. 11 Abs. 4 SKV). Die Fahrunfähigkeit gilt als erwiesen, wenn der tiefere Wert der beiden Messungen einer Blutalkoholkonzentration von 0.5 Promille und mehr, aber weniger als 0.8 Promille entspricht und der Fahrzeugführer den Wert unter- schriftlich anerkennt (Art. 11 Abs. 5 lit. a SKV). Diesem steht jedoch offen, den mittels Atemalkoholprobe ermittelten Wert nicht anzuerkennen und eine Blut-

- 8 - untersuchung zu verlangen (Art. 12 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 SKV und Art. 55 Abs. 3 lit. b SVG). 2.4.1 Der Beschuldigte hat den aus der zweiten Messung resultierenden tieferen Wert von 0.52 Promille unterschriftlich anerkannt (Urk. 1 S. 6 [bzw. S. 4 des vor Ort erstellten Protokolls]). Das Statthalteramt stellt sich in diesem Zusammenhang in seiner Berufungserklärung sowie in der Berufungsbegründung auf den Stand- punkt, da der Beschuldigte das Resultat der Atemalkoholprobe unterschriftlich anerkannt habe und es gleichzeitig unterlassen habe, eine Blutalkoholprobe zu verlangen, stehe seine Fahrunfähigkeit gemäss Art. 11 Abs. 5 lit. a SKV un- verrückbar fest und es bestehe kein Raum mehr für eine diesbezügliche Beweis- würdigung. Indem das Bezirksgericht Dietikon Gegenteiliges angenommen habe, sei dessen Urteil rechtsfehlerhaft im Sinne von Art. 398 Abs. 4 StPO, da die Strassenverkehrskontrollverordnung verletzt worden sei (Urk. 26 und Urk. 35). 2.4.2 Der Einwand des Statthalteramtes, gemäss welchem keinerlei Raum für eine Beweiswürdigung mehr besteht, wenn die Fahrunfähigkeit eines Fahrzeug- lenkers gemäss Art. 11 Abs. 5 lit. a SKV festgestellt wurde, trifft nicht zu. Gemäss der – bereits durch die Vorinstanz zitierten – bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt einer Atemalkoholprobe, welche auf eine nicht qualifizierte Blutalkohol- konzentration hinweist und im Einklang mit den rechtlichen Vorgaben erhoben worden ist, zwar beweisrechtlich ein bedeutendes Gewicht zu. Dennoch kann der Richter das Resultat der Atemalkoholprobe nach seiner aus dem Verfahren ge- wonnenen Überzeugung würdigen. Art. 11 Abs. 5 lit. a SKV schafft somit keine unumstössliche Beweisvorgabe. Der Richter kann insbesondere zur Auffassung gelangen, dass das Messresultat nicht korrekt ermittelt wurde (Entscheide des Bundesgerichts 6B_186/2013 vom 26. September 2013, E. 2.6.4, sowie 6B_776/2011 vom 24. Mai 2012, E. 1.4.2, je mit weiteren Hinweisen). Dies steht im Einklang mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 StPO, welcher es verbietet, dass das Gericht die Beurteilung des tatsäch- lich Vorgefallenen nach generell-abstrakten Vorgaben vornimmt. Dem Gericht ist es insbesondere verwehrt, Regeln zu folgen, welche die eigene Prüfung und Be-

- 9 - wertung der Überzeugungskraft der Beweismittel ausschliessen. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung versteht sich insofern gerade als eigentliche Abkehr von starren gesetzlichen oder faktischen Beweisregeln (Hofer, in: Niggli/Heer/ Wiprächtiger, Basler Kommentar zur StPO, 2. Auflage, Basel 2014, N 54 ff. zu Art. 10 StPO; vgl. auch Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO, 2. Auflage, Zürich 2013, N 25 ff. zu Art. 10 StPO). Der Vorinstanz stand es folglich frei, die gesamten vorliegend relevanten Umstände zu würdigen. Aufgrund von Art. 10 Abs. 2 StPO war sie auch gehalten, die in Art. 11 Abs. 5 lit. a SKV enthaltene Beweisregel bzw. den diesbezüglich erhobenen Beweis auf dessen innere Autorität hin zu überprüfen. Soweit sie dabei den Sachverhalt nicht offen- sichtlich unrichtig festgestellt hat oder eine anderweitige rechtsfehlerhafte Beurtei- lung vornahm (Art. 398 Abs. 4 StPO), ist ihr Entscheid zu bestätigen. Zwar trifft es zu, dass der Beschuldigte grundsätzlich eine Blutalkoholmessung hätte verlangen müssen, nachdem er das Resultat der Atemalkoholmessung in Zweifel zog (vgl. Urk. 26 S. 2). Dies ändert jedoch nichts daran, dass das Gericht unter Beachtung der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts – auch bei unterbliebener Blut- alkoholmessung – zur Auffassung gelangen kann, dass das Messresultat der Atemalkoholmessung nicht korrekt ermittelt worden ist, solange die diesbezügli- che Würdigung des Gerichts – unter dem Blickwinkel der vorliegend anwendbaren Kognition – nicht offensichtlich unrichtig oder rechtsfehlerhaft erfolgt ist. 2.5 Die Vorinstanz hat zutreffend festgestellt, dass die Atemalkoholmessungen vorliegend mit einem Messgerät der Marke "Lion Alcometer 500" durchgeführt worden sind. Zudem hielt sie auch korrekt fest, dass die für dieses Gerät beste- henden Bedienungsanleitungen angeben, dass sichergestellt werden muss, dass der Proband seit 20 Minuten nichts im Mund hatte, damit unter Berücksichtigung von Art. 19 VSKV-ASTRA von einem verwertbaren Messresultat ausgegangen werden kann (Urk. 25 S. 5, E. 5.2; Art. 82 Abs. 4 StPO). 2.6.1 Das Statthalteramt geht in seiner Berufungserklärung sowie in der Beru- fungsbegründung davon aus, bei der Behauptung des Beschuldigten, er habe kurz vor der Polizeikontrolle einen Odol-Mundspray zur Anwendung gebracht,

- 10 - handle es sich um eine blosse Schutzbehauptung, zumal der Polizeirapport kei- nerlei diesbezügliche Bemerkungen oder Hinweise enthalte. Indem die Vorinstanz auf diese Behauptung des Beschuldigten abstelle, habe sie den Sachverhalt im Sinne von Art. 398 Abs. 4 StPO offensichtlich unrichtig festgestellt (Urk. 26 und Urk. 35). 2.6.2 Die Vorinstanz berücksichtigte in ihrem Entscheid den Umstand, dass dem Protokoll ("Protokoll bei Verdacht auf Fahrunfähigkeit gemäss VSKV-Astra, Anhang 2"; Urk. 1 S. 3 ff.) nicht entnommen werden kann, dass der Beschuldigte bereits anlässlich der Atemalkoholkontrolle geltend gemacht hätte, wenige Minu- ten vor der Kontrolle einen Odol-Mundspray benutzt zu haben (Urk. 25 S. 6). Der protokollführende Polizeibeamte Kpl E._____ hielt im Protokoll insbesondere fest, dass auf der Person des Beschuldigten bzw. in dessen Fahrzeug kein Alkohol und keine Arzneimittel etc. aufgefunden worden seien (Urk. 1 S. 4), was der Be- schuldigte im Übrigen vorbehaltlos unterschriftlich bestätigte (Urk. 1 S. 5). Obwohl aufgrund der Aktenlage somit höchst zweifelhaft erscheint, dass der Beschuldigte den Odol-Mundspray tatsächlich bereits anlässlich der Atemalkoholkontrolle er- wähnte, erachtete die Vorinstanz dessen Angaben als glaubhaft und sprach ihn in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" frei. Zur Begründung des Frei- spruchs wies die Vorinstanz darauf hin, dass der vom Beschuldigten behauptete Zahnarzttermin durch den Zahnarzt bestätigt worden sei und dass der Termin nachweislich bis wenige Minuten vor der Atemalkoholkontrolle gedauert habe (Urk. 25 S. 6; Urk. 10). Zudem zog die Vorinstanz in Erwägung, dass zugunsten des Beschuldigten gewertet werden müsse, dass die Messwerte der Mund- alkoholkontrolle innert lediglich acht Minuten von 0,74 Promille auf 0,52 Promille gesunken seien. Ein rasches Abfallen der Messwerte innert derart kurzer Zeit spreche für das Vorhandensein von Mundalkohol, welcher sich viel schneller ab- baue als Blutalkohol (Urk. 25 S. 6). Es müsse vor diesem Hintergrund in Anwen- dung des Grundsatzes "in dubio pro reo" davon ausgegangen werden, dass die 20 Minuten, in welchen der Beschuldigte gemäss Bedienungsanleitung vor der Atemalkoholkontrolle nichts im Mund gehabt haben dürfe, nicht eingehalten wor- den seien (Urk. 25 S. 6).

- 11 - 2.6.3 Die vorinstanzliche Sachverhaltserstellung erweist sich als offensichtlich un- richtig im Sinne von Art. 398 Abs. 4 StPO. Dem anlässlich der Atemalkohol- kontrolle handschriftlich ausgefüllten und vom Beschuldigten an zwei Stellen eigenhändig unterzeichneten Protokoll ("Protokoll bei Verdacht auf Fahrunfähig- keit gemäss VSKV-Astra, Anhang 2"; Urk. 1 S. 3 ff.) lässt sich kein einziger Ver- merk oder Vorbehalt entnehmen, gemäss welchem der Beschuldigte gegenüber den kontrollierenden Polizeibeamten auf die Verwendung eines Odol-Mundsprays hingewiesen oder einen solchen gar vorgewiesen hätte (Urk. 1 S. 3 ff.). Es ist da- von auszugehen, dass ein entsprechender Hinweis bereits durch die Polizei- beamten im Protokoll vermerkt worden wäre, wenn der Beschuldigte tatsächlich anlässlich der Kontrolle darauf hingewiesen hätte, dass seine Atemalkoholmess- werte durch einen Odol-Mundspray verfälscht worden seien, gerade weil er den Beamten den Spray ja auch gezeigt haben will. Im Protokoll wurde durch den pro- tokollführenden Beamten aber ausdrücklich vermerkt, dass "keine Arzneimittel etc." vorgefunden worden seien (Urk. 1 S. 4). Aufgrund des Protokolls ist darüber hinaus nachgewiesen, dass der Beschuldigte während der Kontrolle auch gefragt wurde, ob er "Arzneimittel" eingenommen habe, was er gem. Ziff. 7.1 des Proto- kolls aber auch selbst klar verneinte (Urk. 1 S. 3). Dass der allseits orientierte und in jeder Hinsicht unauffällige Beschuldigte, welcher Informatiker von Beruf ist, die- ses Protokoll – und damit auch die Anerkennung der Atemalkoholmesswerte – ohne jeglichen schriftlich vermerkten Vorbehalt zweifach unterzeichnet hätte, wenn er die zu hohen Messwerte auf die Verwendung des Odol-Mundsprays zu- rückgeführt hätte, erscheint nahezu ausgeschlossen. Auch im Hinblick auf die Differenzen der Atemalkoholmessungen kann nichts zu- gunsten des Beschuldigten abgeleitet werden. Es fanden innerhalb von lediglich acht Minuten insgesamt vier Messungen statt. Von diesen vier Messungen er- gaben drei Messungen Resultate, die in einer Spannbreite von lediglich 0.07 Promille lagen. Einzig die erste Messung lag mit 0.74 Promille deutlich über den anderen Ergebnissen (vgl. Urk. 1 S. 6). Damit ist davon auszugehen, dass die erste Messung fehlerhaft war. Dass solch fehlerhafte Messungen erfolgen können, ist gerichtsnotorisch. Dies stellt gerade den Grund dafür dar, dass ge-

- 12 - mäss Art. 11 Abs. 4 SVK bei einer Abweichung von mehr als 0.1 Promille zwi- schen der ersten und der zweiten Messung zwingend eine zweite Messserie vor- genommen werden muss. Dass die Vorinstanz dem Beschuldigten diese fehler- hafte Erstmessung zugute hält und damit faktisch die de lege korrekt erhobene Zweitmessung aushebelt, erscheint problematisch. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass beim Beschuldigten anlässlich der Kontrolle wässrige bzw. glänzende Augen sowie Alkoholmundgeruch festgestellt wurde (Urk. 1 S. 4). Diese Umstände sprechen ebenfalls gegen eine unmittelbar vor der Kontrolle erfolgte Verwendung eines Odol-Mundsprays. Der Einwand des Beschuldigten, kurz vor der Atemalkoholkontrolle einen Odol-Mundspray benutzt zu haben, erscheint in Anbetracht der gesamten Umstände als nachgeschobene und unglaubhafte Schutzbehauptung, für die es – in Anbetracht der Aktenlage – keinerlei Stütze gibt. Es erscheint nahezu ausgeschlossen, dass der Beschuldig- te, ohne jeglichen Vorbehalt anzubringen, unterschriftlich anerkannt hätte, dass er sein Auto mit einem zu hohen Alkoholspiegel gelenkt hat, wenn er tatsächlich der Meinung gewesen wäre, der Messwert lasse sich durch den verwendeten Mund- spray erklären. In einem solchen Fall hätte er im Übrigen die Durchführung eines entlastenden Bluttests verlangen können und auch müssen, worauf er jedoch be- wusst verzichtete. Dass er unter den von ihm geltend gemachten Umständen auf die Durchführung eines solchen Bluttests verzichtete, ist nicht nachvollziehbar. Der Beschuldigte anerkannte mit seiner Unterschrift den tieferen Wert der zweiten Messserie der Atemalkoholmessungen vorbehaltlos. Direkt über seiner Unter- schrift wurde er über die Folgen der Anerkennung des Messwertes aufgeklärt (Urk. 1 S. 6). Der Gesetzgeber hat das vorliegend zur Anwendung gebrachte ver- einfachte System zur Feststellung der Blutalkoholkonzentration geschaffen, um die Fahrunfähigkeit bei nicht qualifizierter Blutalkoholkonzentration festzustellen. Durch die einfache Anwendung der Kontrolle ohne intensiven Eingriff wirkt sich dieses vereinfachte Verfahren nicht zuletzt zu Gunsten der kontrollierten Person aus. Indem der Betroffene das Testergebnis ausdrücklich anerkennt, nimmt er eine mögliche Abweichung vom Resultat einer unterlassenen Blutanalyse in Kauf. Der Betroffene tut dies regelmässig im Wissen um den vorher konsumierten

- 13 - Alkohol, um seine körperliche Verfassung und um die weiteren Begleitumstände. Gleichzeitig vermeidet er das Risiko, dass die Blutprobe allenfalls zu einer höhe- ren oder gar zu einer qualifizierten Alkoholkonzentration und damit zu einer Verur- teilung wegen eines Vergehens führen kann. Vor diesem Hintergrund ändert sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung am mit Hilfe dieses vereinfachten Verfahrens erhobenen Beweisergebnis in aller Regel nichts, wenn die kontrollierte Person zu einem späteren Zeitpunkt auf ihre Erklärung zurückkommt. Anderen- falls wäre es ein Leichtes, Beweisschwierigkeiten zu schaffen (Urteil des Bundes- gerichts 6B_186/2013 vom 26. September 2013 E. 2.6.4). Durch die nachgescho- bene und unglaubhafte Behauptung, kurz vor der Kontrolle einen Odol-Mundspray benutzt zu haben, zielte der Beschuldigte gerade darauf ab, solche Be- weisschwierigkeiten zu schaffen. In Anbetracht der gesamten Umstände ist dem Einwand des Beschuldigten, kurz vor der Atemalkoholkontrolle einen Odol- Mundspray benutzt zu haben, kein Glauben zu schenken. Die gegenteilige Würdigung der Vorinstanz ist nicht vertretbar und damit offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 398 Abs. 4 StPO. Die Berufung des Statthalteramtes ist folglich hinsichtlich des Schuldpunktes gutzuheissen. IV. Rechtliche Würdigung Die rechtliche Würdigung des Statthalteramtes Bezirk Dietikon ist korrekt und wurde durch den Beschuldigten – für den Fall eines Schuldspruchs – nicht be- mängelt. Demnach ist der Beschuldigte des fahrlässigen Lenkens eines Motor- fahrzeugs in fahrunfähigem Zustand unter Alkoholeinwirkung gestützt auf Art. 91 Abs. 1 lit. a SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV so- wie Art. 1 Abs. 1 VOBAW schuldig zu sprechen.

- 14 - V. Strafe

1. Der Strafrahmen einer Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG beträgt Busse bis Fr. 10'000.– (vgl. Art. 102 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 StGB).

2. Das Tatverschulden des Beschuldigten wiegt innerhalb des Tatbestandes der konkreten Übertretung leicht. Er hat mit 0.52 Promille den von der Bundesver- sammlung für eine Strafbarkeit gemäss Art. 91 Abs. 1 Satz 1 SVG festgesetzten Grenzwert (vgl. Art. 1 Abs. 1 VOBAW) nur leicht überschritten. Leicht straf- erhöhend ist der getrübte automobilistische Leumund des Beschuldigten zu be- rücksichtigen. So wurde ihm wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Jahr 2004 der Führerausweis für die Dauer von vier Monaten entzogen. Im Jahr 2012 musste er zudem wegen Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs ver- warnt werden (Urk. 7). Strafminderungsgründe sind nicht ersichtlich.

3. Angesichts der gesamten Umstände erweist sich die durch das Statthalter- amt ausgesprochene Busse in der Höhe von Fr. 600.– als angemessen. Der Be- schuldigte ist folglich mit einer Busse von Fr. 600.– zu bestrafen. Gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB spricht das Gericht im Urteil für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten aus. In ständiger Praxis erscheint ein Umwandlungssatz von einem Tag Ersatzfreiheitsstrafe pro Fr. 100.– Busse als angemessen. Im vorliegenden Fall ist die Ersatzfreiheitsstrafe folglich auf sechs Tage festzusetzen. VI. Kosten

1. Ausgangsgemäss sind dem Beschuldigten die Kosten des Strafbefehls in Höhe von Fr. 550.– (Urk. 2) sowie die Gerichtsgebühr des vorinstanzlichen Ver-

- 15 - fahrens – welche auf Fr. 1'200.– festzusetzen ist – aufzuerlegen (vgl. Art. 426 Abs. 1 StPO).

2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 1'000.– fest- zusetzen. Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte un- terliegt mit seiner Berufung vollständig. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind ihm somit ebenfalls aufzuerlegen. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte B._____ ist schuldig des fahrlässigen Lenkens eines Mo- torfahrzeugs in fahrunfähigem Zustand unter Alkoholeinwirkung im Sinne von Art. 91 Abs. 1 lit. a SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV sowie Art. 1 Abs. 1 VOBAW.

2. Der Beschuldigte wird mit einer Busse von Fr. 600.– bestraft.

3. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen.

4. Die Kosten des Strafbefehl in Höhe von Fr. 550.– sowie die vorinstanzliche Gerichtsgebühr in Höhe von Fr. 1'200.– werden dem Beschuldigten aufer- legt.

5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.

6. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.

7. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − den erbetenen Verteidiger im Doppel für sich und den Beschuldigten − das Statthalteramt Bezirk Dietikon, Geschäfts-Nr. ST.2015.411 − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich

- 16 - sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechts- mittel an die Vorinstanz.

8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 12. Januar 2016 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Oberrichter lic. iur. P. Marti lic. iur. P. Rietmann