SU130073

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SU130073-O/U/hb Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, lic.iur. Ruggli und lic.iur. Stiefel sowie der Gerichtsschreiber lic.iur. Hafner Urteil vom 8. Oktober 2014 in Sachen Bundesamt für Energie BFE, Untersuchungsbehörde und Berufungsklägerin gegen A._____, Beschuldigter und Berufungsbeklagter verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, betreffend Widerhandlung gegen Art. 42 Bst. a der Niederspannungs- Installationsverordnung (NIV) Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht in Zivil- und Strafsachen, vom 17. Juli 2013 (GC130001)

- 2 - Strafverfügung: Die Strafverfügung des Bundesamts für Energie BFE vom 29. Januar 2013 (Urk. 2/3/132-138) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte ist einer strafbaren Handlung nicht schuldig und wird frei- gesprochen.

2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten, einschliesslich derjenigen des Vorverfahrens, werden auf die Gerichtskasse genommen.

3. Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 5'500.-- (inklu- sive Mehrwertsteuer und Barauslagen) für die anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen. Berufungsanträge:

a) des Bundesamts für Energie BFE: (Urk. 29 S. 2)

1. Der Beschuldigte sei schuldig zu sprechen wegen Widerhandlung ge- gen Art. 42 Bst. a NIV.

2. Der Beschuldigte sei zu einer Busse von 3500 Franken zu verurteilen.

3. Der Beschuldigte sei zur Bezahlung der Verfahrenskosten im Strafbe- fehlsverfahren in der Höhe von 820 Franken zu verurteilen.

4. Der Beschuldigte sei zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verurtei- len.

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5. Der Beschuldigte sei zur Bezahlung einer Entschädigung an das BFE für den Auftritt vor der Vorinstanz zu verurteilen.

b) des Beschuldigten: (Urk. 45 S. 2)

1. Der Beschuldigte sei von Schuld und Strafe freizusprechen.

2. Die Verfahrenskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen, und der Beschuldigte sei für seine Umtriebe vor erster und zweiter Instanz an- gemessen zu entschädigen. ----------------------------------------------------- Erwägungen: I.

1. Das Bundesamt für Energie BFE, Abteilung Recht und Sicherheit, erliess am

29. Januar 2013 eine Strafverfügung, mit der der Beschuldigte wegen Ausführung von Elektroinstallationsarbeiten ohne Bewilligung mit einer Busse von Fr. 3'500.– bestraft wurde (Urk. 2/3/132-138). Im Rahmen der gerichtlichen Beurteilung die- ser Strafverfügung wurde der Beschuldigte mit Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 17. Juli 2013 von diesem Vorwurf freigesprochen, und es wurde ihm eine Prozessentschädigung von Fr. 5'500.– zugesprochen (Urk. 27).

2. Gegen diesen Entscheid meldete das Bundesamt für Energie am 23. Juli 2013 fristgemäss Berufung an (Urk. 20). Nach Erhalt des begründeten Urteils reichte es am 25. November 2013 (Datum Poststempel) seine Berufungserklärung ein (Urk. 29). Der Beschuldigte verzichtete auf Anschlussberufung (Urk. 32). Mit Beschluss vom 16. Dezember 2013 ordnete das Berufungsgericht das schriftliche Verfahren

- 4 - an (Urk. 34). Die Berufungsklägerin begründete ihre Berufung mit Eingabe vom

10. Februar 2014 (Urk. 39). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung (Urk. 42). Der Beschuldigte reichte seine Berufungsantwort am 22. April 2014 ein und beantragte die Abweisung der Berufung (Urk. 45). Mit Eingabe vom 28. Mai 2014 (Datum Poststempel) folgte die Replik der Berufungsklägerin (Urk. 50), wo- rauf der Beschuldigte am 22. Juli 2014 seine Duplik einreichen liess (Urk. 55). Beweisanträge wurden keine gestellt. Der Prozess ist spruchreif. II.

1. Gemäss Art. 398 Abs. 4 StPO prüft das Berufungsgericht Urteile, die eine Übertretung betreffen, nur dahingehend, ob das Urteil rechtsfehlerhaft ist oder ob die Feststellung des Sachverhaltes offensichtlich unrichtig oder auf einer Rechts- verletzung beruht. Die Überprüfungsbefugnis des Obergerichtes ist somit be- schränkt.

2. Vorliegend wird dem Beschuldigten vorgeworfen, Elektroinstallationsarbeiten ohne die gemäss Art. 6 NIV notwendige Bewilligung vorgenommen zu haben. Die Vorinstanz stellte fest, dass der Beschuldigte nur Leiharbeiter für andere Elektro- firmen zur Verfügung gestellt habe, welche diese dann unter der Aufsicht eigener Angestellten für Installationen eingesetzt hätten und schloss daraus, dass seine Firma nicht Installationsarbeiten ohne Bewilligung vorgenommen habe.

3. Der Sachverhalt gemäss Strafverfügung ist unbestritten. Es ist demgemäss er- stellt, dass Mitarbeiter der B._____ AG, deren einziger Verwaltungsrat der Be- schuldigte ist, zwischen dem 23. Januar 2007 und dem 23. März 2011 in insge- samt 25 Fällen (wovon 6 bereits vor dem vorinstanzlichen Urteil verjährt waren) Arbeiten mit Draht- und Kabeleinzug sowie Schalter- und Steckdosenmontagen ohne Bewilligung des ESTI ausgeführt haben, wobei dies für andere Elektrofir- men, welche über die geforderte Bewilligung verfügten, und gemäss Weisungen und unter Aufsicht von Fachpersonen der jeweiligen Drittfirmen erfolgt ist.

4. Die Berufungsklägerin rügt die rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz. So sei nur im Sinne von Art. 10 Abs. 1 NIV beschäftigt, wer im Rahmen eines ar-

- 5 - beitsvertraglichen Verhältnisses für eine Firma tätig werde (Urk. 39 S. 4). Eine wirksame Aufsicht sei nur über betriebsinterne Mitarbeiter möglich. Bei einer Temporärfirma wie derjenigen des Beschuldigten angestellte Installateure könn- ten von einer bei einer Drittfirma tätigen fachkundigen Person im Sinne von Art. 9 Abs. 1 NIV nur ungenügend kontrolliert und beaufsichtigt werden, da es an der nötigen Nähe zu den Arbeitern und damit an den erforderlichen Kenntnissen über deren Fähigkeiten und Wissen fehle (Urk. 39 S. 5). Eine effektive Aufsicht sei zu- dem nur möglich, wenn der fachkundige Leiter gegenüber den Installateuren wei- sungsbefugt sei (Urk. 39 S. 8). Ferner sei die Kontrolle der Anzahl bei einer Instal- lation tätigen Unterakkordanten oder externen Mitarbeitern eines Betriebes prak- tisch unmöglich und auch die Verantwortung für die Ausstellung des gesetzlich geforderten Sicherheitsnachweises, respektive die Haftung im Schadensfall, sei unter diesen Umständen unklar. Wäre es erlaubt, betriebsfremde Installateure zu beaufsichtigen, wäre der Vollzug der Verordnung nicht möglich (Urk. 39 S. 8). Der Beschuldigte hätte daher nicht ohne Installationsbewilligung seine Angestellten Drittfirmen zur Verfügung stellen dürfen.

5. Der Beschuldigte lässt geltend machen, durch die technische Entwicklung wür- den die von seinen Angestellten ausgeführten Arbeiten nicht mehr unter die Be- willigungspflicht von Art. 6 NIV fallen (Urk. 45 S. 5 f.). Zur Frage der Aufsicht führt er aus, die Art. 9 und 10 NIV sprächen nicht von "Arbeitgeber", sondern von "Be- trieben", welche als organisatorische Einheiten zu betrachten seien und daher Angestellte verschiedener Arbeitgeber beschäftigen könnten (Urk. 45 S. 7). Ent- scheidend sei, ob eine wirksame Kontrolle durch eine fachkundige Person am Ob- jekt vorhanden sei, nicht aber, ob diese in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitge- ber der zu beaufsichtigenden Mitarbeiter stehe. Die eingeklagten Arbeiten seien ohnehin repetitiv und einfach gewesen und hätten keine besonderen Fachkennt- nisse benötigt, so dass ungeschulte Hilfspersonen diese ausführen könnten. Kenntnisse über deren Ausbildungsstand seien daher für die Aufsicht nicht nötig (Urk. 45 S. 8 f.). Der Einsatz von Temporärkräften sei für solche Arbeiten weit verbreitet.

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6. Der Ansicht der Berufungsklägerin, eine grammatikalische Auslegung von Art. 10 Abs. 1 NIV ergebe, dass der Begriff "beschäftigt" sich nur auf ein arbeits- vertragliches Verhältnis beziehe, ist nicht zu folgen. Im Gegenteil, aus der Ge- setzgebung geht hervor, dass dies nicht der Fall ist. So erwähnt Art. 2 Abs. 4 BVG ausdrücklich, dass Personen, welche "im Rahmen eines Personalverleihs… in ei- nem Einsatzbetrieb beschäftigt sind", als Angestellte des verleihenden Unterneh- mens gelten. Es trifft daher nicht zu, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff "be- schäftigt" in Art. 10 Abs. 1 NIV bewusst eine Beschränkung auf eine Tätigkeit im Rahmen eines Arbeitsvertrages vornehmen wollte. Auch Art. 9 Abs. 3 NIV stellt entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin keine solche Beschränkung auf, sondern regelt nur den Spezialfall eines Betriebes, der eine Fachperson in einem Teilzeitarbeitsverhältnis angestellt hat, und setzt die Minimalanforderungen an de- ren Arbeitspensum fest. Eine systematische Auslegung der Bestimmung führt zu keinem anderen Ergeb- nis. Wie die Berufungsklägerin selbst erklärte (Urk. 39 S. 5), regelt Art. 10 NIV die Organisation der Betriebe, die über eine Bewilligung nach Art. 9 NIV verfügen, nicht aber das Verhältnis zwischen dem Betrieb und betriebsfremden Installateu- ren. Ein Verbot der Beschäftigung von Leiharbeitern als Installateure oder Hilfs- kräfte lässt sich daraus nicht ableiten. Eine teleologische Auslegung von Art. 10 Abs. 1 NIV vermag die Ansicht der Be- rufungsklägerin ebenfalls nicht zu stützen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Frage, ob ein Installateur Angestellter einer Elektrofirma mit Installationsbewilli- gung, Leiharbeiter oder Unterakkordant ist, Auswirkungen auf die Wirksamkeit der technischen Aufsicht und damit auf den Schutz von Leib und Leben sowie von Ei- gentum haben könnte. Ein gemeinsamer Arbeitsgeber ist weder Garantie noch Voraussetzung dafür, dass eine fachkundige Person mit dem Wissensstand und den Fähigkeiten der Installateure genügend vertraut wäre, um diese effektiv zu beaufsichtigen. Art. 10 Abs. 1 NIV stellt keine entsprechenden Regeln auf, son- dern begnügt sich damit, eine Maximalanzahl von beschäftigten Installateuren pro fachkundiger Aufsichtsperson festzulegen. Gemäss Art. 22 AVG müssen die be- ruflichen Qualifikationen eines Leiharbeiters ohnehin im Leihvertrag festgehalten

- 7 - werden und sind dem Einsatzbetrieb bekannt. Entscheidend für die Wirksamkeit der Aufsicht ist somit die faktische Organisation der Aufsicht und der Installations- arbeiten am jeweiligen Objekt sowie der technischen Einrichtungen zum Schutz der Monteure während der Arbeit und zur Kontrolle der Installationen vor der Inbe- triebnahme, was bei Temporär- und Leiharbeitern in der Verantwortung der Ein- satzbetriebe liegt. Der Einwand der Berufungsklägerin, im Gegensatz zur Kontrollierbarkeit der An- zahl von Angestellten eines Betriebes sei es nicht möglich, die Anzahl von Leih- arbeitern mit Bezug auf eine Installation ohne übermässigen Aufwand zu eruieren und die weitere Einwendung, beim Einsatz von Leiharbeitern sei die Sicherheit der Installation durch unklare Verantwortlichkeiten für den Sicherheitsnachweis gefährdet (Urk. 39 S. 8), sind nicht nachvollziehbar. Sowohl Arbeitseinsätze von Angestellten als auch von Temporär- und Leiharbeitern müssen gleichermassen dokumentiert werden. Ebenso ist in Art. 23 NIV klar geregelt, wer für die Ausstel- lung des Sicherheitsnachweises nach erfolgter Schlusskontrolle der Installations- arbeiten verantwortlich ist. Es ist demnach mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass sich Art. 10 Abs. 1 NIV nicht nur auf Angestellte, sondern auch auf Leiharbeiter bezieht. Entschei- dend für die Frage, welcher Betrieb über eine Installationsbewilligung verfügen muss, ist folglich nicht das arbeitsvertragliche Verhältnis der Beschäftigten, son- dern der Umstand, auf Anweisung welchen Betriebs und unter welcher Aufsicht diese tätig werden.

7. Wie bereits festgehalten wurde, handelten die Angestellten des Beschuldigten vorliegend gemäss den Weisungen der sie beaufsichtigenden fachkundigen Per- sonen der Drittfirmen, welche über die erforderlichen Installationsbewilligungen verfügten. Nach dem Gesagten musste die Unternehmung des Beschuldigten da- her nicht über eine Installationsbewilligung verfügen, um Drittfirmen Leiharbeiter zur Verfügung zu stellen. Ob die ausgeführten Arbeiten überhaupt unter die bewil- ligungspflichtigen Elektroinstallationsarbeiten fallen, kann unter diesen Umstän- den offen bleiben.

- 8 - Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz ist somit nicht zu beanstanden. Der Be- schuldigte ist daher vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 42 Bst. a NIV freizusprechen. III. Kosten Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 2 und 3) zu bestätigen. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren fällt ausser Ansatz, die weiteren Kosten sind auf die Ge- richtskasse zu nehmen. Ferner ist dem Beschuldigten für seine anwaltliche Ver- teidigung im Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'244.70 (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist nicht schuldig und wird freigesprochen.

2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 2 und 3) wird bestätigt.

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz und die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 5'244.70 zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − den Verteidiger des Beschuldigten − das Bundesamt für Energie BFE − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmit- tel an − die Vorinstanz.

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6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 8. Oktober 2014 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Oberrichter Dr. Bussmann lic.iur. Hafner