SU120005

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SU120005-O/U/rc Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Vorsitzender, lic. iur. Ruggli und lic. iur. Burger sowie der Gerichtsschreiber Dr. Bruggmann Urteil vom 26. November 2012 in Sachen Stadtrichteramt Zürich, Untersuchungsbehörde und Berufungsklägerin gegen A._____, Verzeigte und Berufungsbeklagte verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Widerhandlung gegen das Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Ein- zelgericht, vom 15. Dezember 2011 (GC110156)

- 2 - Strafverfügung: Die Strafverfügung des Stadtrichteramtes der Stadt Zürich vom 1. September 2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 2). Urteil der Vorinstanz:

1. Die Einsprecherin ist der Übertretung des Ruhetags- und Ladenöffnungsge- setzes im Sinne von § 8 RLG i.V.m. § 5 RLG und § 3 Abs. 1 lit. e und Abs. 2 VO RLG nicht schuldig und wird freigesprochen.

2. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

3. Allfällige Kosten gemäss vorstehender Ziffer 2 werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Die Kosten des Stadtrichteramtes Zürich im Betrage von Fr. 588.– (Fr. 318.– Verfügungskosten und Fr. 270.– Untersuchungskosten) werden diesem zur Abschreibung belassen.

5. Der Einsprecherin wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 3'250.– (MWST inklusive) für die anwaltliche Verteidigung zugesprochen. Berufungsanträge: A) Des Stadtrichteramtes der Stadt Zürich (Urk. 39 S. 1)

1. Das Urteil der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzuheben und die Verzeigte i. S. der Strafverfügung vom 01.09.2010 schuldig zu sprechen.

2. Unter Auferlegung der Verfahrenskosten.

- 3 - B) Des Verteidigers der Verzeigten (Urk. 45 S. 2)

1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Verzeigte sei von Schuld und Strafe freizusprechen.

3. Der Verzeigten sei eine angemessene Entschädigung (zuzüglich Mehrwert- steuer) für das erstinstanzliche Verfahren sowie für das Berufungsverfahren zuzusprechen. Erwägungen: I.

1. Die Beschuldigte wurde mit Verfügung des Stadtrichters von Zürich vom

1. September 2010 wegen einer Widerhandlung gegen § 8 des kantonalen Ruhe- tags- und Ladenöffnungsgesetzes (LS 822.4) mit Fr. 450.– gebüsst. Ihr wurde vorgeworfen, sie habe am Sonntag, den 10. Mai 2009 um ca. 13.10 Uhr als Be- treiberin des Shops der …-Tankstelle an der …strasse … in B._____ ein Waren- sortiment angeboten, welches nicht überwiegend auf die spezifischen Bedürfnisse von Reisenden ausgerichtet gewesen sei und deshalb nicht den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen entsprochen habe (vgl. dazu § 5 des Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetzes sowie § 3 Abs. 1 lit. e und Abs. 2 der Verordnung zum Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz [LS 822.41]). Dabei wurde der Beschuldig- ten angelastet, das Warensortiment habe mindestens vier verschiedene Tiefkühl- pizzas, mindestens fünf verschiedene Pasta-Saucen, mindestens drei verschie- dene Reissorten, acht verschiedene Wodka-Mischgetränke, vier verschiedene Wodkas, sechs verschiedene Schaumweine sowie 23 verschiedene Weine um- fasst (Urk. 2). In der Folge stellte die Beschuldigte mit Eingabe vom 12. Septem- ber 2010 rechtzeitig das Begehren um gerichtliche Beurteilung (Urk. 3/1; § 342

- 4 - Abs. 1 StPO ZH). Mit Schlussverfügung vom 6. Juni 2011 hielt die Untersu- chungsbehörde an der besagten Bussenverfügung fest (Urk. 5/1). Da die Be- schuldigte ihr Begehren um gerichtliche Beurteilung in der Folge nicht zurückzog, überwies die Untersuchungsbehörde die Akten mit Weisung vom 5. Juli 2011 an das Bezirksgericht Zürich (Urk. 9).

2. Dieses resp. das Einzelgericht des Bezirkes Zürich (10. Abteilung) sprach die Beschuldigte mit Urteil vom 15. Dezember 2011 vom Vorwurf der Übertretung des Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetzes frei.

3. Dieser Entscheid wurde dem Stadtrichteramt am 17. Januar 2012 in voll- ständiger Ausfertigung mitgeteilt (Urk. 24/1). Mit Eingabe an die Vorinstanz vom

20. Januar 2012 meldete das Stadtrichteramt die Berufung innert Frist an (Urk. 26; Art. 399 Abs. 1 StPO), und mit Zuschrift an das Berufungsgericht vom 27. Ja- nuar 2012 reichte dieses rechtzeitig eine Berufungserklärung ein (Urk. 29; Art. 399 Abs. 3 StPO). Mit Präsidialverfügung vom 2. Februar 2012 wurde der Be- schuldigten die Berufungserklärung zugestellt, wobei sie darauf aufmerksam ge- macht wurde, dass ihr eine Frist von 20 Tagen läuft, um Anschlussberufung zu erheben (Urk. 31). In der Folge erklärte die Beschuldigte mit Zuschrift vom 28. Februar 2012, keine Anschlussberufung erheben zu wollen (Urk. 33). Mit Be- schluss vom 1. März 2012 wurde das schriftliche Verfahren angeordnet und dem Stadtrichteramt eine 20-tägige Frist angesetzt, um die Berufung zu begründen (Urk. 34). Mit Eingabe vom 21. März 2012 begründete das Stadtrichteramt die Be- rufung (Urk. 39). Hernach wurde die Berufungsbegründung mit Präsidialverfügung vom 28. März 2012 der Beschuldigten zur Berufungsantwort und der Vorinstanz zur freigestellten Vernehmlassung innert 20 Tagen zugestellt (Urk. 41). Die Vor- instanz verzichtete auf eine Vernehmlassung (Urk. 43), und die Beschuldigte be- antwortete die Berufung innert erstreckter Frist (Urk. 44) mit Eingabe vom 8. Mai 2012 (Urk. 45). Sodann wurde die Berufungsantwort dem Stadtrichteramt mit Prä- sidialverfügung vom 15. Mai 2012 zur freigestellten Stellungnahme innert 10 Ta- gen zugestellt (Urk. 46). Schliesslich wurde den Parteien mit Präsidialverfügung vom 3. August 2012 eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um sich zur Frage der Verjährung zu äussern (Urk. 48). Das Stadtrichteramt liess sich hierauf mit Einga-

- 5 - be vom 9. August 2012 vernehmen (Urk. 50), die Verzeigte (innert erstreckter Frist [Urk. 51]) mit Zuschrift vom 29. August 2012 (Urk. 52). Damit erweist sich der Prozess als spruchreif. Die Parteien stellten die eingangs wiedergegebenen An- träge. II.

1. Wie eingangs bereits erwähnt wurde, wird der Beschuldigten angelastet, sich 10. Mai 2009 wegen einer Widerhandlung gegen § 8 des Ruhetags- und La- denöffnungsgesetzes strafbar gemacht zu haben. Da dieser Tatbestand als Sank- tion Busse bis Fr. 40'000.– bzw., im Falle von Gewinnsucht, Busse in unbe- schränkter Höhe vorsieht, handelt es sich bei ihm um eine Übertretung (Art. 103 StGB). Bei einer solchen beträgt die Verfolgungsverjährungsfrist drei Jahre (Art. 109 StGB).

2. Die Verjährung kann dann nicht mehr eintreten, wenn vor dem Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (Art. 97 Abs. 3 StGB). Dabei ist zu beachten, dass ausschliesslich verurteilende Erkenntnisse als "erst- instanzliche Urteile" im Sinne dieser Bestimmung gelten. Freisprüche fallen mit anderen Worten nicht unter diese Regelung (vgl. dazu BGE 134 IV 328 ff., 331 sowie Hug, in: Donatsch [Hrsg.]/Flachsmann/Hug/Weder, StGB – Schweizeri- sches Strafgesetzbuch, 18. A., Zürich 2010, N 8 zu Art. 97 StGB). Die Beschuldig- te wurde wie gezeigt vom Vorderrichter freigesprochen; jenes erstinstanzliche Er- kenntnis hatte demnach nicht das Ende der Verjährung zur Folge.

3. Bei der Strafverfügung des Stadtrichters von Zürich vom 1. September 2010 handelt es sich um eine Bussenverfügung nach dem alten zürcherischen Strafprozessrecht, welches bis zum 31. Dezember 2010 in Kraft stand. Was die Rechtsnatur derartiger Verfügungen anbelangt, hielt die herrschende Lehre dafür, solche Entscheide nicht als erstinstanzliche Urteile im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB zu betrachten (vgl. dazu Schmid, Strafprozessrecht, 4. A., Zürich 2004, N 930).

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4. Demgegenüber stufte das Bundesgericht eine Strafverfügung des Statt- halteramtes des Bezirkes Zürich verjährungsrechtlich als erstinstanzliches Urteil ein. Das Bundesgericht befand, eine kantonale Strafverfügung sei verjährungs- rechtlich als erstinstanzliches Urteil anzusehen, "wenn sie auf einer umfassenden Grundlage beruht und in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen wird" (Urteil 6B_775/2009 E. 2.1). In einem früheren, einen Entscheid des Amtsstatthalteram- tes Sursee betreffenden Urteil bejahte das Bundesgericht diese Voraussetzung, da der Beschuldigte im betreffenden Verfahren untersuchungsrichterlich befragt und ihm Akteneinsicht gewährt worden war (6B_927/2008 E. 1.). Beizufügen ist, dass das Bundesgericht in der Vergangenheit auch eine Strafverfügung im Sinne von Art. 70 VStrR – nicht jedoch einen Strafbescheid nach Art. 64 VStrR – verjäh- rungsrechtlich als erstinstanzliches Urteil qualifizierte (BGE 133 IV 112 ff., 117). Im vorliegenden Fall wurde die Beschuldigte am 13. November 2009 vor dem Stadtrichteramt befragt (Urk. 1/16). Hinweise darauf, dass ihr die Akten nicht zur Einsicht offen standen, sind sodann keine ersichtlich. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Strafverfügung des Stadtrichteramtes Zürich vom 1. September 2010 verjährungsrechtlich als erstinstanzliches Urteil zu betrachten ist.

5. Am 1. Januar 2011 trat die neue eidgenössische Strafprozessordnung in Kraft. Mit Bezug auf das Übertretungsstrafverfahren sieht diese zunächst (u.a.) vor, dass sich das Verfahren sinngemäss nach den Vorschriften über das Strafbe- fehlsverfahren richtet (Art. 357 Abs. 2 StPO). Diese wiederum halten in Art. 354 Abs. 3 StPO Folgendes fest: "Ohne gültige Einsprache wird der Strafbefehl zum rechtskräftigen Urteil." E contrario bedeutet diese Bestimmung, dass der Strafbe- fehl im Falle einer Einsprache nicht zum Urteil wird. Dementsprechend wird in der Literatur zur neuen Strafprozessordnung einhellig die Auffassung vertreten, dass die Verjährungsfrist nach Art. 97 Abs. 3 StGB nur dann mit dem Strafbefehl endet, wenn dieser unangefochten bleibt (vgl. dazu z.B. Riklin, in: Niggli/Heer/ Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung – Jugendstrafprozessordnung, Basel 2011, N 19 zu Art. 354 StPO sowie Schmid, Handbuch des schweizerisches Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N 1363). Zu beachten ist anderseits aber auch Art. 448 Abs. 2 StPO. Gemäss die- ser (übergangsrechtlichen) Bestimmung behalten Verfahrenshandlungen, die vor

- 7 - dem Inkrafttreten des neuen Rechts angeordnet oder durchgeführt worden sind, ihre Gültigkeit. Daraus folgt, dass das Inkrafttreten der eidgenössischen Strafpro- zessordnung an der Rechtsnatur der Strafverfügung des Stadtrichteramtes vom 1. September 2010 als "erstinstanzliches Urteil" nichts geändert hat.

6. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der Vorwurf der Widerhandlung gegen § 8 des Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetzes nicht verjährt ist. III.

1. Wenn wie im vorliegenden Fall ausschliesslich eine Übertretung Gegen- stand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens war, kann mit der Berufung nur gel- tend gemacht werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Dabei können keine neuen Behauptungen und Beweise vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO). Die Berufung des Stadtrichteramtes Zürich richtet sich nicht gegen die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts; geltend gemacht wird vielmehr eine Rechtsverletzung durch die Vorinstanz. Dabei argumentiert die Un- tersuchungsbehörde, die Vorinstanz habe hinsichtlich der Beurteilung der Sorti- mentsbeschränkung die Bestimmungen des Ruhetags- und Ladenöffnungsgeset- zes sowie Art. 1 StGB nicht richtig angewandt (Urk. 29 S. 2).

2. Gemäss § 5 Abs. 1 des Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetzes sind die Läden der Detailhandelsbetriebe an öffentlichen Ruhetagen (grundsätzlich) ge- schlossen zu halten. Vom Verbot der Ladenöffnung an öffentlichen Ruhetagen ausgenommen sind u.a. Kleinläden, die zu Tankstellen gehören und auf Auto- bahnraststätten oder an Hauptverkehrswegen mit starkem Reiseverkehr liegen (§ 3 Abs. 1 lit. e der Verordnung zum Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz), wobei als "Kleinläden" Lokale gelten, welche eine Verkaufsfläche von höchstens 200 m2 aufweisen und "ein Waren- und Dienstleistungsangebot führen, das überwiegend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtet ist" (§ 3 Abs. 2 der Verordnung zum Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz).

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3. a) Was unter einem Waren- und Dienstleistungsangebot zu verstehen ist, welches überwiegend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausgerich- tet ist, kann der Verordnung zum Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz nicht ent- nommen werden.

b) Da wegen des engen sachlichen Zusammenhanges zwischen dem öffent- lichen Arbeitsrecht und den Ladenöffnungszeiten bei der Formulierung von § 3 Abs. 2 der Verordnung zum Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz der Wortlaut von Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 (Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz, SR 822.112) über- nommen wurde (vgl. dazu die Weisung des Regierungsrates zur kantonalen Volksinitiative "Der Kunde ist König!" [Amtsblatt 2011 449 ff., 452 f.]), müssen bei der Auslegung von § 3 Abs. 2 der Verordnung zum Ruhetags- und Ladenöff- nungsgesetz auch die einschlägige Wegleitung des Staatssekretariates für Wirt- schaft (SECO) sowie die diesbezügliche bundesgerichtliche Rechtsprechung be- rücksichtigt werden.

c) Der Wegleitung des SECO (zu finden unter www.seco.admin.ch) kann le- diglich entnommen werden, dass das Warenangebot einem Grundbedarf der Rei- senden entsprechen müsse, wobei "Verpflegung, Hygiene, Presseerzeugnisse, Reisebedarf für unterwegs und ähnliches mehr" genannt werden. Ferner müsse die Ware in handlichen Volumina oder Quanten verkauft werden, welche von ei- ner Person getragen werden könnten, und der Kaufvorgang müsse einfach und sofort abgewickelt werden können. Das Bundesgericht wurde konkreter, indem es festhielt, wenn Art. 26 ArGV 2 ein auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtetes Angebot voraussetze, heisse dies nicht, dass es sich dabei bloss um ein Warenangebot handeln dürfe, welches nur während der Reise entstehen- de Bedürfnisse abzudecken vermöge. Vielmehr sei der Begriff "spezifisch" weit zu verstehen. Er bezeichne nicht nur Bedürfnisse der entsprechenden Personen- gruppe in Abgrenzung zur restlichen Bevölkerung, sondern umfasse etwa auch einen gemeinsamen Grundbedarf an Produkten des täglichen Lebens. Beizufü- gen ist, dass das Bundesgericht teilweise auch dann vom Einkauf eines Reisen- den spricht, wenn dieser auf dem Heimweg aus den Ferien oder von der Arbeit Lebensmittel besorgt, welche er in der Folge bei sich zu Hause konsumiert (vgl.

- 9 - zum Ganzen den Entscheid 2A.255/2001 betreffend Geschäft der Marinello AG in der Bahnhofshalle des Flughafens Zürich-Kloten [E 4.1 und 4.3] sowie den Ent- scheid 2A.256/2001 betreffend Betriebe im Shop Ville Zürich und im Bahnhof Zü- rich-Stadelhofen [E 6.1]).

d) Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich mit anderen Worten, dass die Ausnahmeregelung von § 3 Abs. 2 der Verordnung zum Ruhe- tags- und Ladenöffnungsgesetz nicht nur ein auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtetes Warenangebot, sondern auch den Grundbedarf an Produkten des täglichen Lebens der übrigen Bevölkerung umfasst. In die gleiche Richtung deutet im Übrigen auch bereits der Wortlaut der besagten Bestimmung hin, welcher lediglich davon spricht, das Warenangebot müsse "überwiegend" auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtet sein. Hält man sich das inkriminierte Warenangebot (mindestens vier verschiedene Tiefkühlpizzas, min- destens fünf verschiedene Pasta-Saucen, mindestens drei verschiedene Reissor- ten, acht verschiedene Wodka-Mischgetränke, vier verschiedene Wodkas, sechs verschiedene Schaumweine sowie 23 verschiedene Weine) vor Augen, erscheint (einzig) die Auswahl an alkoholischen Getränken als recht umfangreich. Sie ist aber bei weitem nicht mit dem Angebot einer Weinhandlung oder auch nur dem üblichen Sortiment in kleinen oder gar grossen Filialen von Grossverteilern zu vergleichen. Ein Verstoss gegen die einschlägigen Bestimmungen des Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetzes kann darin noch nicht erblickt werden. Dies deshalb, weil auch ein Grundangebot eine gewisse Auswahl bieten darf (bzw. bieten muss, ansonsten die Kundschaft ausbleibt und das Geschäft mangels genügenden Um- satzes nicht überleben kann). Bei den Weinen kommt hinzu, dass die vermeintlich grosse Auswahl dadurch relativiert wird, dass Weine aus zahlreichen verschiede- nen Ländern stammen (Schweiz, Frankreich, Italien, Spanien, Vereinigte Staaten, Chile, Australien usw.) und es ausserdem sehr viele verschiedene Wein- resp. Traubensorten (Cabernet Sauvignon, Merlot usw.) und entsprechende Unter- schiede in Gehalt, Geschmack und Qualität gibt, weshalb trotz der vermeintlich stattlichen Anzahl verschiedener Weine lediglich von einem Grundangebot aus- zugehen ist. Eine gewisse Auswahl bei solchen Angeboten entspricht durchaus einem Bedürfnis von Reisenden. Von einer "Grundversorgung der ansässigen

- 10 - Wohnbevölkerung mit Konsumgütern des täglichen Bedarfs" kann keine Rede sein. Die Lebensmittelauswahl beschränkt sich weitgehend auf einige Fertigge- richte oder Produkte, die sich rasch und unkompliziert als bescheidene Mahlzeit zubereiten lassen. Dies entspricht insbesondere einem spezifischen Bedürfnis von Reisenden, die spät, erst nach offiziellem Ladenschluss nach Hause zurück- kehren. Auch insgesamt vermag das Angebot überwiegend nur für eine kurzfristi- ge Überbrückung von unangenehmen Situationen zu genügen, wie sie unvorher- gesehen nach der Rückkehr von Reisen in einem Haushalt auftreten können. Es bietet dafür in weiten Teilen nur Verlegenheitslösungen und nicht mehr. Vom An- gebot eines herkömmlichen "Dorfladens" hebt sich jenes der Beschuldigten jeden- falls klar ab.

4. Zusammengefasst verletzt das Urteil der Vorinstanz die Bestimmungen des Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetzes nicht, weshalb die Beschuldigte auch in zweiter Instanz freizusprechen ist. IV.

1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv-Ziff. 2-5) zu bestätigen. Die Kosten des Be- rufungsverfahrens sind auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO).

2. Ausserdem hat die Beschuldigte, welche sich anwaltlich verteidigen liess, Anspruch auf eine Prozessentschädigung (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Diese ist in Anwendung der Ansätze der AnwGebV (§§ 17 und 18) auf Fr. 3'000.– zu bemes- sen.

- 11 - Demnach wird erkannt:

1. Die Beschuldigte ist der Übertretung des Ruhetags- und Ladenöffnungsge- setzes nicht schuldig und wird freigesprochen.

2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv-Ziff. 2-5) wird bestätigt.

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.

4. Für das Berufungsverfahren wird der Beschuldigten aus der Staatskasse ei- ne Prozessentschädigung von Fr. 3'000.– (zuzüglich 8 % MWST) bezahlt.

5. Schriftliche Mitteilung an − das Stadtrichteramt Zürich − die Beschuldigte bzw. ihren Verteidiger − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfäl- liger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Kantonspolizei Zürich (gemäss § 34a POG; Vermerk: Stadtpolizei Zürich, Geschäfts-Nummer …).

6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

- 12 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 26. November 2012 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer Dr. Bruggmann