SR210021

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SR210021-O/U/as Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, die Oberrichterinnen lic. iur. Schärer und lic. iur. Bertschi sowie Gerichtsschreiber MLaw Pandya Beschluss vom 3. Januar 2022 in Sachen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. P. Joho Gesuchstellerin gegen A._____, Gesuchsgegner erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt X._____ betreffend Fahren in fahrunfähigem Zustand etc. Revision gegen einen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unter- land vom 7. April 2020 (2019/10043753)

- 2 - Erwägungen: I. Prozessgeschichte

1. Der Gesuchsgegner wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Win- terthur/Unterland vom 7. April 2020 des Fahrens im fahrunfähigen Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 VRV, der Über- tretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne dessen Art. 19a Ziff. 1 und der Übertretung von Art. 14 Abs. 1 NSAG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 NSAG schuldig gesprochen (Urk. 2/20). Dabei wurde er mit einer Geldstrafe von 10 Ta- gessätzen zu je Fr. 30.–, wovon 1 Tag durch Haft erstanden wurde, und einer Busse von Fr. 500.– bestraft. Der Vollzug der Geldstrafe wurde aufgeschoben un- ter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren. Es wurde über die Sicherstellung (brutto 17 Gramm Marihuana) entschieden. Der mit Verfügung der Staatsanwalt- schaft Winterthur / Unterland vom 6. Januar 2020 beschlagnahmte Bargeldbetrag von total Fr. 1'026.– (Euro 400.– und Fr. 600.–) wurde eingezogen und dessen Verwendung zur Deckung der Sanktions- und Verfahrenskosten angeordnet, wo- bei die Verfahrenskosten dem Gesuchsgegner auferlegt wurden (Urk. 2/20 S. 1 f.). Mit Berichtigung vom 5. Juni 2020 wurde Ziff. 7 des Strafbefehls vom 7. April 2020 dahingehend geändert, dass nicht Auslagen von Fr. 633.45, sondern solche von Fr. 1'299.30 zu den Verfahrenskosten geschlagen wurden (Urk. 24). Der Strafbefehl und dessen Berichtigung wurden an die Adresse des Gesuchsgegners versandt und dort gegen Unterschrift am 15. April 2020 bzw. 18. Juni 2020 entge- gengenommen (Urk. 2/22 und Urk. 2/25). Der Verteidiger des Beschuldigten be- antragte mit Eingabe vom 1. März 2021, eingegangen bei der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland am 3. März 2021, es sei dem Gesuchsgegner die Wieder- einsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren und das Verfahren sei unter Aufhebung der Entscheidung vom 7. April 2020 einzustellen (Urk. 2/26).

2. Mit Eingabe vom 4. August 2021, auf der hiesigen Kammer eingegangen am

6. August 2021, stellte die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (nachfolgend Gesuchstellerin) ein Revisionsgesuch. Sie beantragt die Aufhebung ihres Strafbe- fehls vom 7. April 2020 gegen den Gesuchsgegner betreffend Fahren in fahrunfä-

- 3 - higem Zustand etc.. Das Verfahren sei an sie zur neuen Behandlung und Beurtei- lung zurückzuweisen. Beweisanträge stellte sie keine (Urk. 1 S. 2).

3. Mit Beschluss vom 24. August 2021 wurde dem Gesuchsgegner bzw. des- sen Verteidigung eine Frist von 20 Tagen zur freigestellten Stellungnahme auf das Revisionsgesuch angesetzt (Urk. 3). Innerhalb der Frist teilte die Verteidigung mit, dass der Gesuchsgegner dem Antrag der Gesuchstellerin auf Aufhebung des Strafbefehls vom 7. April 2020 beitrete (Urk. 5). II. Revision

1. Ausgangslage und Standpunkte der Parteien 1.1. Gegenstand des Strafbefehls der Gesuchstellerin vom 7. April 2020 ist eine mutmassliche Fahrt des Gesuchsgegners A._____ vom 22. Dezember 2019. Die- ser habe den Personenwagen VW Touran, D …, von B._____ [Ortschaft] bis zum Kontrollort (… C._____ [Ortschaft], Autostrasse A …, Fahrtrichtung …, Ausfahrt C._____) gelenkt, um nach Zürich zu gelangen. Zum Zeitpunkt dieser Fahrt sei der Gesuchsgegner unter dem Einfluss von zuvor konsumierten Cannabisproduk- ten (Marihuana) gestanden. Zudem habe er rund 17 Gramm Marihuana zum Ei- genkonsum mit sich geführt. Schliesslich sei am Fahrzeug keine erforderliche und gültige Autobahnvignette angebracht gewesen (Urk. 2/20 S. 3 f.). Dabei wurde ei- ne Blut- und eine Urinprobe des Lenkers abgenommen, untersucht und sicherge- stellt (Urk. 2/11/4). 1.2. Die Verteidigung machte mit Eingabe vom 1. März 2021 gegenüber der Ge- suchstellerin geltend, dem Gesuchsgegner sei erst an diesem Tag bekannt ge- worden, dass gegen ihn mit Entscheid vom 7. April 2020 eine Geldstrafe von Fr. 300.– verhängt worden sei, weshalb er auch an der Wahrnehmung seiner Rechtsmittel gehindert gewesen sei (Urk. 2/26 S. 1. f.). Zudem stellte er eides- stattliche Erklärungen zur Verfügung von D._____, Bruder des Gesuchsgegners, und E._____, Beifahrerin im von der Polizei am 22. Dezember 2019 kontrollierten Fahrzeug, wonach das Fahrzeug im Tatzeitpunkt von D._____ geführt worden sei und nicht vom Gesuchsgegner (Urk. 2/37/5).

- 4 - 1.3. Die Gesuchstellerin ersuchte die Staatsanwaltschaft Köln rechtshilfeweise um die Erhebung eines Wangenschleimhautabstrichs von A._____ und D._____, wobei D._____ zur Verdachtslage auch noch protokollarisch zu befragen sei (Urk. 2/31). Sowohl das Untersuchungsmaterial als auch das entsprechende Ein- vernahmeprotokoll wurden der Gesuchstellerin durch den Leitenden Oberstaats- anwalt in Köln rechtshilfeweise zugestellt (Urk. 2/32 und Urk. 2/33). Aus dem bei- gelegten Einvernahmeprotokoll geht hervor, dass D._____ bestätigt, das Fahr- zeug am 22. Dezember 2019 am bzw. bis zum Tatort gelenkt zu haben (Urk. 2/33). Im Auftrag der Gesuchstellerin wurden die Speichelproben von A._____ und D._____ einem DNA-Abgleich unterzogen (Urk. 2/34). Das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich verglich die Speichelproben mit den si- chergestellten Blut- und Urinproben und hielt ihre Erkenntnisse im Gutachten vom

30. Juli 2021 fest (Urk. 2/35). In diesem Zusammenhang wurde festgehalten, dass sich aus der Blutprobe, beschriftet mit "A._____ / TN 1" ein vollständiges DNA- Profil einer männlichen Person erstellen liess. Der Vergleich dieses DNA-Profils mit den DNA-Profilen aus den Wangenschleimhautabstrichen von A._____ und D._____ zeige, dass das aus der Blutprobe erstellte DNA-Profil vollkommen mit demjenigen von D._____ übereinstimme. D._____ könne somit als Spender der Blutprobe nicht ausgeschlossen werden. A._____ könne hingegen aufgrund sei- nes DNA-Profils als Spender der Blutprobe ausgeschlossen werden. Auch die Urinprobe sei D._____ zuzuordnen (zum Ganzen Urk. 2/35 S. 2). 1.4. Die Gesuchstellerin erklärte in ihrem Revisionsgesuch, dass gemäss dem Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 30. Juli 2021 nunmehr davon auszugehen sei, dass die am 22. Dezember 2019 beim po- lizeilich kontrollierten Lenker erhobene Blut- und Urinprobe (TN 1) tatsächlich nicht dem Gesuchsgegner A._____ zuzuordnen sei, sondern dessen Bruder D._____, welcher in der Kontrolle offensichtlich die Identität des Gesuchsgegners A._____ vorgeschoben habe. Der Strafbefehl vom 7. April 2020 bzw. dessen Be- richtigung vom 5. Juni 2020 sei am 18. Juni 2020 an dem in Deutschland befindli- chen Wohnort des Gesuchsgegners A._____ zugestellt worden. Damit sei der Strafbefehl rechtskräftig geworden. Da sich zwischenzeitlich ergeben habe, dass der Gesuchsgegner mit diesem Strafbefehl zu Unrecht verurteilt worden sei, sei

- 5 - der Revisionsgrund gemäss Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO gegeben und dürften die gestellten Anträge gutzuheissen sein (zum Ganzen Urk. 1 S. 2 f.). Die Verteidi- gung schloss sich diesem Standpunkt an und verwies auf die Feststellungen des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich im Laborbericht zur Spurenana- lyse vom 30. Juli 2021 (Urk. 5).

2. Voraussetzungen der Revision 2.1. Die Revision ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, welches zur Durchbre- chung der Rechtskraft eines Entscheides führt und deshalb nur in engem Rahmen zulässig ist. Entsprechend streng sind die Voraussetzungen (BSK StPO-HEER, Basel 2014, 2. Aufl., N 4 und N 9 zu Art. 410; SCHMID/JOSITSCH, StPO Praxis- kommentar, Zürich/St. Gallen 2017, 3. Aufl., N 1 f. zu Art. 410). Revisionsgesuche sind schriftlich und begründet beim Berufungsgericht einzureichen. Im Gesuch sind die angerufenen Revisionsgründe zu bezeichnen und zu belegen (Art. 411 Abs. 1 StPO). Das Berufungsgericht nimmt in einem schriftlichen Verfahren eine vorläufige Prüfung des Revisionsgesuchs vor. Ist das Gesuch offensichtlich unzu- lässig oder unbegründet, so tritt das Gericht nicht darauf ein (Art. 412 Abs. 1 und Abs. 2 StPO). 2.2. Die Revisionsgründe sind in Art. 410 Abs. 1 und Abs. 2 StPO abschliessend genannt. Wer durch ein rechtskräftiges Urteil, einen Strafbefehl, einen nachträgli- chen richterlichen Entscheid oder einen Entscheid im selbständigen Massnahmenverfahren beschwert ist, kann gemäss Art. 410 Abs. 1 StPO Revision verlangen, wenn neue, vor dem Ent- scheid eingetretene Tatsachen oder neue Beweismittel vorliegen, die geeignet sind, einen Freispruch, eine wesentlich mildere oder wesentlich strengere Bestra- fung der verurteilten Person oder eine Verurteilung der freigesprochenen Person herbeizuführen (lit. a), wenn der Entscheid mit einem späteren Strafentscheid, der den gleichen Sachverhalt betrifft, in unverträglichem Widerspruch steht (lit. b), oder wenn sich in einem anderen Strafverfahren erweist, dass durch eine strafba- re Handlung auf das Ergebnis des Verfahrens eingewirkt worden ist (lit. c). Dar- über hinaus kann nach Art. 410 Abs. 2 StPO unter bestimmten Voraussetzungen Revision wegen Verletzung der Konvention zum Schutze der Menschenrechte

- 6 - und Grundfreiheiten (EMRK) verlangt werden (BSK StPO-HEER, Basel 2014,

2. Aufl., N 14 und N 34 ff. zu Art. 410 N 14 und 34 ff.; SCHMID/JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2017, 3. Aufl., N 12 ff. zu Art. 410). 2.3. Unter Tatsachen sind Umstände zu verstehen, die im Rahmen des dem Ur- teil zu Grunde liegenden Sachverhalts von Bedeutung sind. Mit Beweismitteln wird der Nachweis von Tatsachen erbracht. Eine Meinung, eine persönliche Wür- digung oder eine neue Rechtsauffassung vermag die Revision nicht zu rechtferti- gen (BGE 137 IV 59 E. 5.1.1.). Neu sind Tatsachen bzw. Beweismittel, wenn sie im Zeitpunkt des zu revidierenden Urteils zwar bereits vorhanden, in der nun vor- liegenden Bedeutung der Strafbehörde aber nicht bekannt waren und nicht in den Entscheid einflossen (BGer-Urteil 6B_455/2011 vom 29. November 2011 E. 1.3.). Neue Tatsachen oder Beweismittel sind erheblich, wenn sie geeignet sind, die Beweisgrundlage des früheren Urteils so zu erschüttern, dass aufgrund des ver- änderten Sachverhalts ein wesentlich milderes Urteil möglich wäre (BGer-Urteil 6B_339/2012 vom 11. Oktober 2012 E. 2.2.2., m.w.H.). Anders als vor dem Sach- richter dienen Beweismittel im Revisionsverfahren nicht zum Beweis, sondern nur zur Glaubhaftmachung einer fraglichen Tatsache. Es genügt damit der Nachweis, dass ein Freispruch möglich, d.h. wahrscheinlich ist (FINGERHUTH in Do- natsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, N 55 und N 61 zu Art. 410). Eine Revision ist dann ausgeschlossen, wenn die Tatsache dem Gericht zum Zeitpunkt seines früheren Urteils in irgendeiner Form vorgelegen hat. So lässt sich etwa erfolgreich geltend machen, ein Gutach- ten habe der Polizei zwar vorgelegen, sei von dieser aber nicht an die Justiz wei- tergeleitet worden. Nicht neu sind Tatsachen, die das Gericht wohl in seine Über- legungen einbezogen, deren Tragweite es aber falsch gewürdigt hat. Tatsachen, die sich in den Akten befanden, dennoch aber vom Gericht übersehen wurden, betrachtet das Bundesgericht im Regelfall als neu (BSK StPO-HEER, Basel 2014,

2. Aufl N 38 zu Art. 410 mit Verweis auf BGE 130 IV 72 bzw. Pra 2005 Nr. 35). 2.4. Vorab ist auf die Voraussetzung des rechtskräftigen Entscheids einzugehen. Gegen einen Strafbefehl kann innerhalb von 10 Tagen bei der Staatsanwaltschaft schriftlich Einsprache erhoben werden (Art. 354 Abs. 1 StPO). Die Einsprachefrist

- 7 - beginnt am Tag nach der erfolgten Zustellung zu laufen (Art. 90 Abs. 1 StPO). Für die Frage der Zustellung ist primär auf Art. 85 StPO Abs. 2 und Abs. 3 StPO ab- zustellen. Die Zustellung von Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Post- sendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder dem Adressaten oder von einer an- gestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde. Gemäss Art. 87 Abs. 2 StPO haben Parteien und Rechtsbeistände mit Wohnsitz im Ausland in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu bezeichnen, wobei staatsvertragliche Vereinbarungen vorbehalten bleiben, wonach Mitteilungen direkt zugestellt werden könnten. Sofern entsprechende in- ternationale Abkommen abgeschlossen wurden, kann die Zustellung an den Emp- fänger wie im Inland direkt postalisch erfolgen (BGer-Urteil 6B_541/2014 vom

23. September 2014 E. 1.3. mit Verweis auf Art. 52 Abs. 1 Schengener Durchfüh- rungsübereinkommen [SDÜ, Amtsblatt L 239 vom 22. September 2000, S. 19 - 62]). Ein solches Abkommen zwischen der Schweiz und Deutschland besteht in Form des Zusatzvertrags vom 13. November 1969 zum Europäischen Überein- kommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 [SR 0.351.913.61]). Gemäss dessen Art. IIIA lit. a können die zuständigen Stellen ei- nes Vertragsstaates im Rahmen der Verfolgung von Straftaten und Ordnungswid- rigkeiten, für die im anderen Vertragsstaat die Leistung von Rechtshilfe zulässig ist, gerichtliche und andere behördliche Schriftstücke unmittelbar durch die Post an Personen übersenden, die sich im Hoheitsgebiet des anderen Vertragsstaates aufhalten. Dies gilt gemäss Art. IIIA lit. b des Zusatzvertrags insbesondere für Schriftstücke in der am Zustellungsort des Empfängers gesprochenen Amtsspra- che oder in der vom Empfänger gesprochenen Amtssprache der Vertragsstaaten. Dementsprechend kann vorliegend von einer rechtsgültigen Zustellung des Straf- befehls der Gesuchstellerin vom 7. April 2020 bzw. dessen Berichtigung vom

5. Juni 2020 ausgegangen werden. Der Strafbefehl wurde am 27. April 2020 an der Wohnadresse des Gesuchsgegners gegen Unterschrift entgegengenommen (Urk. 2/22). Die Berichtigung wurde am 18. Juni 2020 am Wohnort des Gesuchs- gegners gegen Unterschrift entgegengenommen (Urk. 2/25). Konkrete Anzeichen, dass Art. 85 Abs. 3 StPO nicht eingehalten wurde, bestehen nicht. Mit der Zustel-

- 8 - lung begann jeweils die Frist zur Einsprache, wobei keine solche erhoben wurde. Damit ist der Strafbefehl, inkl. dessen Berichtigung, rechtskräftig und erfüllt die Anforderungen an das Anfechtungsobjekt von Art. 410 Abs. 1 StPO. Auf die Vor- bringen der Verteidigung gegenüber der Gesuchstellerin (Urk. 2/26 S. 2) ist unter diesen Umständen nicht weiter einzugehen. 2.5. Die Gesuchstellerin macht den Revisionsgrund nach Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO geltend. Sie verweist hierfür hauptsächlich auf das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 30. Juli 2021 als neues Beweismittel (Urk. 2/35). Wie bereits dargelegt, wurde anhand der Wangenhautabstriche von A._____ und D._____ ein Vergleich der darin enthaltenen DNA-Profile mit jenen der Blut- sowie Urinprobe vom 22. Dezember 2019 durchgeführt. A._____, der Gesuchsgegner, konnte als Spender der Blut- und Urinprobe ausgeschlossen werden. Diese Proben konnten allerdings DNA-analytisch seinem Bruder D._____ zugeordnet werden. Im Falle der Blutprobe wurde im Sinne einer Hypothese auf- geworfen, dass theoretisch auch eine andere Person, welche genetisch nicht mit D._____ verwandt sei, als Spender in Betracht komme. Jedoch sei eine Zuord- nung zu D._____ milliardenfach wahrscheinlicher (Urk. 2/35 S. 2). Aufgrund der nachvollziehbaren Erläuterungen des Gutachtens ist somit klar ausgewiesen, dass es sich beim Fahrzeuglenker am Morgen des 22. Dezember 2019 am Tatort um D._____ und nicht um dessen Bruder, den Gesuchsgegner A._____, handeln konnte. D._____ bestätigte auch im Rahmen der neuen Einvernahme vom 2. Juli 2021, welche rechtshilfeweise durchgeführt werden konnte, am Morgen des 22. Dezember 2019 das Fahrzeug gelenkt zu haben (Urk. 2/33). Aufgrund dieser Be- weismittel präsentiert sich gegenwärtig ein anderer Sachverhalt, als jener, der dem Strafbefehl vom 7. April 2020 zugrunde gelegt wurde. Der Umstand, dass es sich beim Täter nicht um A._____ handelt, ist als neue Tatsache im Sinne von Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO zu werten und konnte in die Beurteilung der Gesuchstellerin nicht einfliessen. Das DNA-analytische Gutachten lag ihr bei der Fällung des Strafbefehls am 7. April 2020 noch nicht vor. Da D._____ bei der Identifizierung am 22. Dezember 2019 den Ausweis von A._____ mitführte (Urk. 2/13/1 S. 2 und Urk. 2/13/4) und sich als diesen ausgab (Urk. 2/10 S. 7 und S. 9), konnte die Ge- suchstellerin nicht in Kenntnis der wahren Identität Täters entscheiden. Dank des

- 9 - fraglichen Gutachtens liegt mittlerweile ein eindeutiger Beweis vor, dass es sich beim Täter nicht um den Gesuchsgegner handeln konnte. 2.5. Demzufolge sind dem Gesuchsgegner die im Strafbefehl vom 7. April 2020 vorgeworfenen Taten nicht anzulasten, weshalb der Strafbefehl aufzuheben und die Sache zur neuen Behandlung und Beurteilung an die Gesuchstellerin zurück- zuweisen ist (Art. 413 Abs. 2 lit. a StPO). III. Kosten Nachdem der Strafbefehl aufzuheben und an die Gesuchstellerin zurückzuweisen ist, fällt die Gerichtsgebühr ausser Ansatz (Art. 428 Abs. 4 StPO). Allfällige weite- re Kosten, welche im Zusammenhang mit dem Revisionsverfahren entstanden sind, werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Kostenregelung des ersten Verfahrens bleibt dem Entscheid der Staatsanwaltschaft vorbehalten (Art. 428 Abs. 5 StPO).

- 10 - Es wird beschlossen:

1. Das Revisionsgesuch der Gesuchstellerin wird gutgeheissen.

2. Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 7. April 2020 sowie dessen Berichtigung vom 5. Juni 2020 werden aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Staatsanwaltschaft Win- terthur/Unterland zur neuen Behandlung und Beurteilung zurückgewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Allfällige weitere Kosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Schriftliche Mitteilung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Gesuchsgeg- ners − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (unter Rücksendung der Akten mit Unt. Nr. C-1/2019/10043753) − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA (zur Entfernung der Verurteilung ge- mäss Dispositivziffer 2) − die Kantonspolizei Zürich, Asservate Triage, Zeughausstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich (unter Hinweis auf die Lagernummer BO3824- 2019) − die Kasse der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − die Zentrale Inkassostelle der Gerichte. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 3. Januar 2022 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Oberrichter lic. iur. Spiess MLaw Pandya