SF160004

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SF160004-O /U/hb Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, lic. iur. Stiefel und Ersatzoberrichter lic. iur. Muheim sowie die Gerichtsschreiberin MLaw Hässig Beschluss vom 24. Juni 2016 in Sachen A._____, Gesuchsteller gegen B._____, lic. iur., Gesuchsgegner betreffend Ausstandsbegehren

- 2 - Erwägungen: I. Am 3. März 2016 wurde der Gesuchsteller von der I. Strafkammer des Oberge- richts des Kantons Zürich der falschen Anschuldigung im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 StGB, der falschen Anschuldigung im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 in Verbin- dung mit Ziff. 2 StGB, der gewerbsmässigen Erpressung im Sinne von Art. 156 Ziff. 1 und 2 StGB sowie der mehrfachen teilweise versuchten Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig ge- sprochen (Urk. 3/3 S. 25). Dem Spruchkörper gehörte auch Oberrichter lic. iur. B._____ (nachstehend: der Gesuchsgegner) an. Mit Eingabe vom 3. März 2016 wandte sich der Gesuchsteller an den Obergerichtspräsidenten des hiesigen Ge- richts und beantragte die Wiederholung der Berufungsverhandlung vom 3. März 2016, da der Gesuchsgegner befangen gewesen sei (Urk. 1). Nachdem der Ge- suchsteller von der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich am 15. März 2016 darauf aufmerksam gemacht wurde, dass Ausstandsgesuche bei der Verfahrensleitung zu stellen sind (Urk. 3/6), richtete er sein Ausstandsge- such mit Schreiben vom 19. März 2016 an den Gesuchsgegner (Urk. 1A). Am

21. März 2016 gab der Gesuchsgegner die Erklärung im Sinne von Art. 58 Abs. 2 StPO ab, dass er nicht befangen sei (Urk. 2) und überwies diese samt den in der Erklärung erwähnten Beilagen an die erkennende Kammer. Mit Präsidialverfü- gung der hiesigen Kammer vom 31. März 2016 wurde dem Gesuchsteller Frist angesetzt, um sich zur Stellungnahme des Gesuchsgegners vernehmen zu las- sen (Urk. 6). Mit Eingabe vom 11. April 2016 reichte der Gesuchsteller innert Frist seine Stellungnahme ein (Urk. 6). Das Verfahren ist spruchreif. II. Wird ein Ausstandsgrund nach Art. 56 lit. a oder f StPO geltend gemacht oder wi- dersetzt sich eine in einer Strafbehörde tätige Person einem Ausstandsgesuch ei- ner Partei, das sich auf Art. 56 lit. b-e StPO abstützt, so entscheidet ohne weite- res Beweisverfahren und endgültig das Berufungsgericht, sofern einzelne Mitglie-

- 3 - der des Berufungsgerichts betroffen sind (Art. 59 Abs. 1 lit. c StPO). Die Zustän- digkeit der II. Strafkammer zur Behandlung des vorliegenden Ausstandsbegeh- rens ist deshalb gegeben (§ 49 GOG/ZH). III. Ein Ausstandsgesuch ist ohne Verzug zu stellen, sobald der Gesuchsteller vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). Das Ausstandsge- such vom 3. März 2016 ging am 7. März 2016 beim Obergerichtspräsidenten des hiesigen Gerichts ein (Urk. 1) und auf entsprechenden Hinweis der Verwaltungs- kommission am 19. März 2016 beim Gesuchsgegner (Urk. 1A und Urk. 3/6). In- dem der Gesuchsteller das Ausstandsgesuch am 7. März 2016 bzw. erneut am

19. März 2016 stellte, mithin vier bzw. 16 Tage nach der Berufungsverhandlung vom 3. März 2016, erfolgte das Ausstandsgesuch rechtzeitig (Urk. 1 S. 2). IV.

1. Gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Ur- teil einwirken. Art. 4 StPO übernimmt diese Grundsätze, indem er bestimmt, dass die Strafbehörden in der Rechtsanwendung unabhängig und nur dem Recht ver- pflichtet sind. Die Ausstandsvorschriften der Strafprozessordnung stehen in en- gem Zusammenhang mit dem Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf Beurteilung durch einen unabhängigen und unparteiischen Richter, da innere oder äussere Bindungen der in einer Strafbehörde tätigen Person zu Verfahrensbeteiligten oder deren Standpunkten die Unabhängigkeit gefährden oder aufheben (SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, N 117 und 507). In Art. 56 StPO wird daher die Pflicht jeder in einer Straf- behörde tätigen Person festgehalten, in einer Sache in den Ausstand zu treten, sollten Gründe vorliegen, aufgrund derer sie befangen sein könnte.

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2. Gemäss Art. 56 lit. f StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den Ausstand, wenn sie aus anderen (als den in lit. a-e genannten) Gründen, ins- besondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte. Die Befangenheit ist als innere Einstellung einem Beweis kaum zugänglich. Die Ablehnung einer Person erfordert denn auch nicht den strikten Nachweis, dass diese tatsächlich befangen ist. Es genügt schon die abstrakte Gefahr der Voreingenommenheit, wobei blosse Vermutungen dazu nicht ausreichen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt Befangenheit einer Gerichtsperson vor, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrau- en in ihre Unparteilichkeit zu erwecken. Solche Umstände können entweder in ei- ner bestimmten persönlichen Einstellung zum Verfahrensgegenstand, einem per- sönlichen Verhalten der betreffenden Person oder in gewissen äusseren Gege- benheiten, wozu auch funktionelle oder verfahrensorganisatorische Aspekte ge- hören, liegen. Namentlich hat sich der Richter grob unsachlicher Bemerkungen oder Demonstrationen von Bestrafungswillen, sachfremden Machtbewusstsein oder Humor auf Kosten von Verfahrensbeteiligten zu enthalten. Verpönt sind des- pektierliche, kränkende oder beleidigende Werturteile, die Persönlichkeitsmerk- male der Parteien, wie Aussehen, Geschlecht, Herkunft, Rasse, religiöse Zugehö- rigkeit oder sexuelle Orientierung betreffen und eine persönliche Abneigung oder Geringschätzung zum Ausdruck bringen. Dies hindert den Richter indes nicht da- ran, die Verfahrensführung der Beteiligten kritisch zu würdigen. Auch bloss unge- schickte Äusserungen, verbale Entgleisungen, Unhöflichkeiten und eine gewissen Ungehaltenheit genügen in der Regel noch nicht, um den Anschein der Befan- genheit zu begründen. Die Übergänge sind allerdings teilweise fliessend. Wesent- lich ist, ob das Verfahren in Bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen als offen und nicht vorbestimmt erscheint. Ob der Anschein der Befangenheit vorliegt, beurteilt sich ohne Rücksicht auf das sub- jektive Empfinden der Verfahrenspartei (BSK StPO-BOOG, vor Art. 56-60 N 6 ff.; BGE 6B_732/2012 vom 30. Mai 2013 E.1.3.2; BGE 136 I 207 E. 3.1 mit Hinwei- sen; BGer 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006, E. 7.2; BGer 1P.514/2002 vom 13. Februar 2003, E. 2.7; BGer 6P.147/2006 vom 6. November 2006, E. 3.2, in ZBJV 143/2007, 667; BGer 6B_1161/2012 vom 16. August 2012).

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3. Der Gesuchsteller macht geltend, der Gesuchsgegner sei mit ihm im Jahre 2005 anlässlich des damaligen Berufungsverfahrens in Streit geraten und will da- raus die Befangenheit des Gesuchsgegners für die Berufungsverhandlung vom

3. März 2016 ableiten. Der Gesuchsteller führt dazu aus, der Gesuchsgegner ha- be sich anlässlich der Verhandlung vom 20. Juli 2005 distanzlos geäussert (Urk. 1 S. 2 f.). Auch ausserhalb des Gerichtssaals habe dieser "unüberhörbare Beleidi- gungen vor sich hingesprochen" bzw. gegen ihn ausgestossen wie "Dräcksack", "Gauner" oder "Klauner" und kurz zu ihm geschaut (Urk. 6 S. 1 f.). Der Gesuchsgegner führte diesbezüglich aus, ihm sei nicht bewusst gewe- sen, dass er bereits früher in einem Berufungsverfahren mitgewirkt habe, in wel- ches der Gesuchsteller involviert gewesen sei, bis dieser im Rahmen der oberge- richtlichen Befragung es erwähnt habe (Urk. 2 S. 2 f.). Die vom Gesuchsteller unterstellten Beleidigungen sind in keiner Weise be- legt. Der Gesuchsteller führte hierzu selbst aus, dass es dafür keine Zeugen gebe (Urk. 6 S. 1 f.). Die vom Gesuchsteller vorgebrachten blossen Behauptungen bzw. Vermutungen vermögen keine Befangenheit des Gesuchsgegners anlässlich der Berufungsverhandlung vom 3. März 2016 zu belegen. 3.1. Der Gesuchsteller bringt sodann vor, der Gesuchsgegner habe gegen Ende der Berufungsverhandlung vom 3. März 2016 "so richtig aufgedreht", obwohl er die Akten und das Plädoyer während des dreistündigen Verhandlungsunterbruchs nicht ausführlich genug habe lesen wollen bzw. dies zeittechnisch unmöglich ha- be können. Der Gesuchsgegner habe ihn unterbrochen und gesagt, er würde zu viel reden. Auch während des Verlesens des kurzgefassten dreiseitigen Schluss- wortes, was knappe vier Minuten in Anspruch genommen habe, habe ihn der Ge- suchsgegner noch einmal sehr unhöflich unterbrochen und gesagt, es sei bereits plädiert worden. Er habe dann aber ohne einen weiteren Unterbruch zu Ende le- sen können (Urk. 1 S. 1 f.). Der Gesuchsgegner bestätigte, dass er den Gesuchsteller beim Schlusswort unterbrochen habe. Der Gesuchsteller habe eine vorbereitete Erklärung verlesen, wobei er teils Argumente seines Verteidigers aufgenommen bzw. wiederholt ha-

- 6 - be. Wie der Gesuchsteller aber selbst ausgeführt habe, habe dieser das Schluss- wort dennoch ohne weiteren Unterbruch zu Ende bringen können (Urk. 2 S. 2). Soweit der Gesuchsteller bemängle, die Gerichtsbesetzung habe das 101-seitige Plädoyer mit den 272 Fussnoten in der Beratungspause zeittechnisch unmöglich ausführlich genug lesen können und wollen, so verkenne der Gesuchsteller, dass die Verteidigung das ganze Plädoyer in der Berufungsverhandlung vorgetragen habe und dieses in der Beratung nicht nochmals in allen Details habe gelesen werden müssen (Urk. 2 S. 2 f.) Im Rahmen der Berufungsverhandlung vom 3. März 2016 wurde der Ge- suchsteller von 8.10 Uhr bis 10.10 Uhr, mithin während zwei Stunden, durch den Gesuchsgegner befragt (vgl. Urk. 3/4 S. 1-48). Weder dem Befragungsprotokoll noch dem Verhandlungsprotokoll (Urk. 3/3) sind ungebührliche Äusserungen des Gesuchsgegners zu entnehmen, die den Anschein der Voreingenommenheit er- wecken könnten. Aus dem Befragungsprotokoll geht sodann hervor, dass der Ge- suchsgegner Fragen wiederholte, die vom Gesuchsteller nicht bzw. abschweifend beantwortet wurden (vgl. Urk. 3/4 S. 13, 17 f., 23). Auch wurde der Gesuchsteller direkt aufgefordert, eine zuvor gestellte Frage zu beantworten (Urk. 3/4 S. 21). Dass der Gesuchsteller dies als Unterbrechung seiner Ausführungen empfunden haben könnte, ist zwar nachvollziehbar. Dennoch war es Aufgabe der Verfahrens- leitung, mithin des Gesuchsgegners, das Verfahren geordnet durchzuführen (vgl. Art. 62 f. StPO). Der Gesuchsgegner war als Verfahrensleitung unter Beachtung des rechtlichen Gehörs des Gesuchstellers berechtigt, diesen darauf hinzuwei- sen, lediglich auf die gestellten Fragen zu antworten. Eine Befangenheit kann da- raus nicht abgeleitet werden. Ebenso wenig vermag die Rüge des Gesuchstellers, er sei während seines dreiseitigen Schlusswortes vom Gesuchsgegner mit dem Hinweis unterbrochen worden, dass bereits plädiert worden sei (Urk. 1 S. 2), den Anschein der Befangenheit zu begründen. Das letzte Wort steht zwar dem Be- schuldigten bzw. vorliegend dem Gesuchsteller zu. Da es sich dabei aber um kein zusätzliches Plädoyer handelt, ist die Verfahrensleitung berechtigt, bei nicht rele- vanten oder weitschweifigen Ausführungen des Beschuldigten diesem das Wort zu entziehen (Pr 91 [2002] Nr. 141). Vorliegend konnte der Gesuchsteller – wie er selbst ausführte (Urk. 1 S. 2) – sein Schlusswort nach dem Hinweis ohne weiteren

- 7 - Unterbruch verlesen. Indem der Gesuchsgegner den Gesuchsteller darauf auf- merksam machte, dass bereits plädiert worden sei, erweckte er nicht den An- schein der Befangenheit. Der Gesuchsteller ist sodann darauf hinzuweisen, dass die Gerichtsbeset- zung die Akten vor der Verhandlung studiert und daher anlässlich des Berufungs- verfahrens umfangreiche Aktenkenntnisse hat. Gemäss dem Verhandlungsprotokoll vom 3. März 2016 verlas die Verteidi- gung ihre Plädoyernotizen und ergänzte diese (vgl. Urk. 3/3 S. 13 ff.). Ein erneu- tes detailliertes Lesen der Plädoyernotizen war daher anlässlich der Urteilsbera- tung nicht mehr nötig. 3.2. Der Gesuchsteller führt sodann aus, der Gesuchsgegner habe anlässlich der Urteilseröffnung vom 3. März 2016 erklärt: "Ich halte nichts von Hellseherei" o.ä. und weiter drauflos geschimpft. So habe der Gesuchsgegner beispielsweise ge- sagt :"Sie sind ein Lügner" (Urk. 1 S. 1 f.). Der Gesuchsgegner gab diesbezüglich an, er habe bei der Urteilserläute- rung, mithin nach der Urteilsberatung und Urteilseröffnung, das Aussageverhalten des Gesuchstellers sowie dessen kriminellen Machenschaften mit deutlichen Worten gerügt. Dass es der Gesuchsteller, wie auch andere Parteien, nicht schät- zen würden, wenn ihnen im Rahmen der Urteilserörterung mit klaren Worten der Spiegel vorgehalten werde, könne er nachvollziehen. Es sei aber Aufgabe der Verfahrensleitung, im Rahmen der Urteilserläuterung die Sache verkürzt auf den Punkt zu bringen und zu übermitteln, was anlässlich der Urteilsberatung diskutiert und entschieden worden sei. Dies habe er gemacht, nichts anderes (Urk. 2 S. 2 f.). Das Rügen des Aussageverhaltens des Gesuchstellers sowie dessen krimi- nelle Machenschaften, auch mit deutlichen Worten, ist im Rahmen der Urteilser- läuterung – zu einem Zeitpunkt also, indem das Gericht das Urteil bereits mit ein- facher Mehrheit gefällt hat (Art. 351 Abs. 2 StPO) – nicht zu beanstanden. Das Gericht qualifizierte offensichtlich die Aussagen des Gesuchsgegners als nicht

- 8 - glaubhaft (vgl. Urk. 2 S. 2). Es ist Aufgabe des Gerichts, die Aussagen der Betei- ligten zu würdigen. Soweit das Gericht anlässlich der Urteilsberatung zum Schluss gelangt, der Gesuchsteller habe gelogen und dies dem Gesuchsteller mit klaren Worten eröffnet, stellt dies keinen persönlichen Angriff auf den Gesuchstel- ler dar, sondern lediglich eine auf einer umfassenden Beweiswürdigung beruhen- de Feststellung. Das allfällige subjektive Empfinden einer Verfahrenspartei ist für die Beurteilung, ob der Anschein der Befangenheit vorliegt, irrelevant. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass eine beschuldigte Person nicht zu wahrheitsgemäs- ser Aussage verpflichtet ist, soweit dadurch keine anderen Straftaten begangen werden, wie beispielsweise falsche Anschuldigung oder Irreführung der Rechts- pflege (vgl. Art. 113 Abs. 1 StPO; Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO). Soweit der Ge- suchsgegner im Rahmen der Urteilsbegründung ausgesagt haben soll: "Ich halte nichts von Hellseherei", ist anzufügen, dass die persönliche Meinung eines Mit- glieds der Gerichtsbesetzung zwar für die Urteilsbegründung nicht von Bedeutung ist. Dennoch begründet eine solche allfällig gemachte Äusserung noch keine Be- fangenheit, da sie weder ein despektierliches, kränkendes oder beleidigendes Werturteil beinhaltet noch die Persönlichkeitsmerkmale des Gesuchstellers wie Aussehen, Geschlecht, Herkunft, Rasse, religiöse Zugehörigkeit oder sexuelle Orientierung betrifft oder eine persönliche Abneigung oder Geringschätzung zum Ausdruck bringt (BSK StPO-BOGG, Art. 56 N 54). 3.3. Insoweit der Gesuchsteller die richterliche Beurteilung der Legalprognose, die Verweigerung des rechtlichen Gehörs sowie das Willkürverbot rügt (Urk. 1 S. 2; Urk. 6 S. 3), ist er daran zu erinnern, dass allfällige Rechtsfehler eines Ent- scheides im Rechtsmittelverfahren zu rügen sind und sich nicht als Begründung einer Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters heranziehen lassen (BSK StPO-BOOG, Art. 56 N 59). 3.4. Der Gesuchsteller macht schliesslich geltend, die beiden "Co-Richter" hätten keine eigene Meinung haben dürfen und keine Chance gehabt, etwas an der Grundkonstellation zu bewirken, da der Gesuchsgegner durch seine imaginäre und bestimmende Art auf die Co-Richter eingewirkt habe (Urk. 1 S. 3; vgl. Urk. 6 S. 2 f.).

- 9 - Der Gesuchsgegner weist darauf hin, dass der Begriff "Verfahrensleitung" zeige, dass es Aufgabe des Vorsitzenden sei, das Verfahren zu leiten. Die Mit- richter hätten ihre eigene Meinung gehabt und diese auch eingebracht. Der Vor- wurf des Gesuchstellers gegenüber den Mitrichtern sei grenzwertig, da er ihnen die richterliche Unabhängigkeit abspreche (Urk. 2 S. 3). Die vom Gesuchsteller diesbezüglich gemachten Ausführungen sind als un- belegte Mutmassungen zu qualifizieren. Der Beschuldigte war weder an der Ur- teilsberatung anwesend (vgl. Art. 69 Abs. 1 StPO), noch finden diese Behauptun- gen eine Stütze in den Akten. Dem Befragungsprotokoll vom 3. März 2016 ist so- dann zu entnehmen, dass sowohl der Referent als auch der Ko-Referent von ih- rem Recht, Ergänzungsfragen zu stellen, Gebrauch gemacht haben (vgl. Urk. 3/4 S. 9 f. bzw. 10 f. und 45 ff.). Insbesondere befragte der Referent den Gesuchstel- ler nochmals einlässlich zur Sache (Urk. 3/4 S. 45 ff.). Hinweise, dass der Ge- suchsgegner auf die Mitrichter eingewirkt hat und damit die richterliche Unabhän- gigkeit im Sinne von Art. 191c BV tangiert gewesen wäre, sind nicht auszu- machen. Die Ergänzungsfragen weisen mit darauf hin, dass sich die Mitrichter mit dem Gesuchsteller und dessen Fall selbständig auseinandergesetzt haben und dadurch in der Lage waren, sich ein eigenes Bild in Bezug auf den zu beurteilen- den Sachverhalt zu machen. Umstände, die geeignet sind, Misstrauen in die Un- parteilichkeit der Richter zu erwecken, sind nicht ersichtlich.

4. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Gesuchsteller nicht glaubhaft dargetan hat, dass der Gesuchsgegner anlässlich der Berufungsver- handlung vom 3. März 2016 den Anschein von Befangenheit erweckt hat. Das Ab- lehnungsbegehren des Gesuchstellers erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. IV. Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten dem Gesuchsteller aufzuerlegen.

- 10 - Es wird beschlossen:

1. Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.

3. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt.

4. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − den Gesuchsteller − den Gesuchsgegner sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung allfäl- liger Rechtsmittel an − die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich.

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

- 11 - Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 24. Juni 2016 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Spiess MLaw Hässig