SB240389

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB240389-O/U/sm Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Wenker, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Bertschi und Oberrichter lic. iur. Castrovilli sowie Gerichtsschreiberin MLaw Zogg Urteil vom 30. Oktober 2024 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte sowie

1. B._____,

2. C._____,

3. D._____, Privatkläger 1 unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend versuchte schwere Körperverletzung etc. und Widerruf (Rückwei- sung des Schweizerischen Bundesgerichtes)

- 2 - Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom

10. November 2021 (DG210136); Urteil des Obergerichtes des Kantons Zü- rich, II. Strafkammer, vom 29. September 2023 (SB220047); Urteil des Schweizerischen Bundesgerichtes vom 5. August 2024 (6B_43/2024)

- 3 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 24. August 2021 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. D1/18). Urteil der Vorinstanz: (Urk. 44 S. 44 ff.)

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig

– der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Dossier 1),

– der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB (Dossier 3),

– der Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB (Dossier 2) sowie

– der Hinderung einer Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB (Dos- sier 2).

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 36 Monaten Freiheitsstrafe sowie mit ei- ner Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.–.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 24 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Umfang von 12 Monaten wird die Freiheitsstrafe vollzogen.

4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt.

5. Der mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Unterland vom 24. Februar 2020 (Strafbefehl Unt.-Nr. 2019/20007895) für eine Freiheitsstrafe von 20 Tagen, unter Anrechnung der erstandenen Haft von 2 Tagen, gewährte bedingte Strafvollzug wird nicht widerrufen. Die Probezeit wird mit Wirkung ab heute um 6 Monate verlängert.

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6. a) Der Beschuldigte wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB für die Dauer von 5 Jahren aus dem Gebiet der Schweiz verwiesen.

b) Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Auf- enthaltsverweigerung) im Schengener Informationssystem (SIS) ange- ordnet.

7. Es wird die Abnahme einer DNA-Probe und Erstellung eines DNA-Profils im Sinne von Art. 5 des DNA-Profil-Gesetzes zur erkennungsdienstlichen Be- handlung mit Wangenschleimhautabnahme angeordnet. Die Kantonspolizei Zürich, Erkennungsdienst, wird mit dem Vollzug nach Eintritt der Rechtskraft beauftragt. Der Beschuldigte wird verpflichtet, sich innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils bei der Kantonspolizei Zürich, Erkennungsdienst, Zeughausstr. 11, 8004 Zürich, zur erkennungsdienstlichen Behandlung mit Wangenschleimhautabnahme zu melden.

8. a) Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger 1 (B._____) ge- mäss seiner Anerkennung Schadenersatz von Fr. 289.– zuzüglich 5% Zins ab 8. August 2020 zu bezahlen.

b) Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger 1 (B._____) den Betrag von Fr. 2'000.– zuzüglich 5% Zins ab 8. August 2020 als Ge- nugtuung zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren abgewiesen.

9. Das Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren des Privatklägers 3 (D._____) wird auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

10. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'500.– Gebühr für das Vorverfahren Fr. 150.– Auslagen (Gutachten) unentgeltliche Rechtsvertretung Privatkläger 1 (inkl. Bar- Fr. 2'104.05 auslagen und Mwst) Fr. 11'223.15 amtliche Verteidigung (inkl. Barauslagen und Mwst)

- 5 - Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.

11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliess- lich derjenigen der amtlichen Verteidigung sowie der unentgeltlichen Rechts- vertretung des Privatklägers 1, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und diejenigen der unentgeltlichen Rechtsvertretung des Privatklägers 1 werden einstweilen auf die Gerichts- kasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge:

a) Der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten im ersten Berufungsverfah- ren: (Urk. 66 S. 1)

1. Es seien die Dispositiv Ziff. 2, Ziff. 3 sowie Ziff. 6 lit. a und lit. b des Ur- teils des Bezirksgerichts Zürich vom 10.11.2021 (Geschäfts-Nr. DG210136-L) aufzuheben.

2. Es sei festzustellen, dass das erstinstanzliche Urteil im nicht angefoch- tenen Umfang in Rechtskraft erwuchs (Dispositiv Ziff. 1, Ziff. 4, Ziff. 5, Ziff. 7 – Ziff. 11).

3. Es sei der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von maximal 24 Mona- ten und einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen à CHF 30.00 zu verurtei- len. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzuschieben bei einer Probe- zeit von 3 Jahren.

4. Es sei auf die Ausfällung einer Landesverweisung im Sinne von Art. 66a StGB zu verzichten.

5. Es sei dem Beschuldigten für dieses Berufungsverfahren die amtliche Verteidigung zu bewilligen und hierfür RA X._____, … Zürich, als Ver- teidiger zu bestellen.

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6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staats- kasse.

b) Der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten im zweiten Berufungsverfah- ren: (Urk. 87) Es seien die bisherigen Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Urteil vom 29. September 2023 (SB220047) beizubehalten.

c) Der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich im ersten Berufungsverfahren: (Urk. 50) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

d) Der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich im zweiten Berufungsverfah- ren: (Urk. 91) Verzicht auf weitere Anträge. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Erwägungen: I. Verfahrensgang

1. Mit eingangs wiedergegebenem Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abtei- lung, vom 10. November 2021 wurde der Beschuldigte wegen versuchter schwe- rer Körperverletzung, einfacher Körperverletzung, Drohung sowie Hinderung einer Amtshandlung verurteilt und mit einer teilbedingen Freiheitsstrafe von 36 Monaten sowie einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.– bestraft. Ferner ordnete die Vorinstanz eine Landesverweisung von 5 Jahren sowie die Ausschrei- bung im Schengener Informationssystem (SIS) an. Auf den Widerruf des beding-

- 7 - ten Strafvollzugs hinsichtlich einer Vorstrafe vom 24. Februar 2020 wurde demge- genüber verzichtet und stattdessen die Probezeit verlängert. Darüber hinaus wur- den die Nebenfolgen (Erstellung DNA-Profil, Zivilbegehren Privatkläger) beurteilt und die Kostenfolgen geregelt (Urk. 44). 2.1. Gegen das mündlich eröffnete Urteil der Vorinstanz (Prot. I S. 18) liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 17. November 2021 rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 40). Nach Erhalt des begründeten Entscheids, welcher am 21. Januar 2022 an die Parteien verschickt wurde (Urk. 43/1-6), reichte die Verteidigung am

10. Februar 2022 fristgerecht die Berufungserklärung ein, wobei sich die Berufung in erster Linie gegen das Strafmass und den Vollzug der Freiheitsstrafe sowie ge- gen die Landesverweisung und deren Ausschreibung im Schengener Informati- onssystem richtete (Urk. 46). 2.2. Nach durchgeführtem Berufungsverfahren erging am 29. September 2023 das Urteil der hiesigen Kammer, mittels welchem der Beschuldigte mit einer teil- bedingten Freiheitsstrafe von 32 Monaten sowie einer bedingten Geldstrafe von 65 Tagessätzen zu Fr. 30.– bestraft und von einer Landesverweisung abgesehen wurde. Dagegen erhob die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich Be- schwerde an das Bundesgericht (Urk. 78/2).

3. Mit Entscheid vom 5. August 2024 wurde die Beschwerde der Oberstaatsan- waltschaft des Kantons Zürich von der I. strafrechtlichen Abteilung des Bundesge- richtes gutgeheissen, das obergerichtliche Urteil vom 29. September 2023 aufge- hoben, die Dispositivziffern 4 und 5 neu gefasst, indem der Beschuldigte für die Dauer von 5 Jahren des Landes verwiesen und die Ausschreibung der Landes- verweisung im Schengener Informationssystem (SIS) angeordnet wird und die Sache im Übrigen zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die hiesige Kammer zurückgewiesen wurde (Urk. 83).

4. In Anwendung von Art. 406 Abs. 1 lit. d StPO wurde die schriftliche Durch- führung des neu angelegten vorliegenden Berufungsverfahrens angeordnet und dem Beschuldigten nunmehr mit Beschluss vom 26. August 2024 Frist angesetzt, um hinsichtlich des noch zu beurteilenden Punkts die Berufungsanträge zu stellen

- 8 - und zu begründen sowie letztmals Beweisanträge zu stellen (Urk. 85). Mit Ein- gabe vom 28. August 2024 liess der Beschuldigte durch seine Verteidigung darum ersuchen, die bisherigen Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Urteil vom 29. September 2023 beizubehalten (Urk. 87). Mit Präsidialverfügung vom

12. September 2024 wurde sodann das Doppel der Berufungsbegründung den anderen Parteien zugestellt und der Staatsanwaltschaft Frist zur Erstattung der Berufungsantwort betreffend die Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie zum letztmaligen Stellen eigener Beweisanträge angesetzt (Urk. 89). Mit Eingabe vom

17. September 2024 teilte die Staatsanwaltschaft mit, das sie auf weitere Ausfüh- rungen und Anträge verzichte (Urk. 91), welche Eingabe den Parteien wiederum zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 92). II. Gegenstand des Verfahrens

1. Umfang der Berufung Die im Berufungsverfahren unangefochten gebliebenen Teile des erstinstanzli- chen Urteils des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 10. November 2021 wurden bereits im ersten Berufungsentscheid mit Beschluss vom 29. September 2023 für rechtskräftig erklärt. Dieser Beschluss blieb vor Bundesgericht unbean- standet und hat mithin Bestand. Demnach sind die erstinstanzlichen Schuldsprü- che gemäss Dispositivziffer 1 betreffend versuchte schwere Körperverletzung, einfache Körperverletzung, Drohung und Hinderung einer Amtshandlung, der Ver- zicht auf Widerruf der mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Unterland vom

24. Februar 2020 bedingten Freiheitsstrafe von 20 Tagen und Verlängerung der Probezeit um 6 Monate (Dispositivziffer 5), die Abnahme einer DNA-Probe und Erstellung eines DNA-Profils (Dispositivziffer 7), der Entscheid über die Zivilan- sprüche betreffend die Privatkläger 1 und 3 (Dispositivziffern 8 und 9) sowie das Kostendispositiv (Dispositivziffern 10 und 11) in Rechtskraft erwachsen.

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2. Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids 2.1. Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut und weist es die Angelegen- heit zur neuen Beurteilung an das Berufungsgericht zurück, darf sich dieses von Bundesrechts wegen nur noch mit jenen Punkten befassen, die das Bundesge- richt kassierte. Die anderen Teile des Urteils haben Bestand und sind in das neue Urteil zu übernehmen. Irrelevant ist, dass das Bundesgericht mit seinem Rückwei- sungsentscheid formell in der Regel das ganze angefochtene Urteil aufhebt. Ent- scheidend ist nicht das Dispositiv, sondern die materielle Tragweite des bundes- gerichtlichen Entscheids (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 und Urteil des Bundesgerich- tes 6B_765/2015 vom 3. Februar 2016 E. 4; je mit Hinweisen). Die neue Entschei- dung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichtes Rechnung zu tragen (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 mit Hinweisen und Urteil des Bundesgerichtes 6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017 E. 3.2.1). Aufgrund der Bindungswirkung bun- desgerichtlicher Rückweisungsentscheide ist es dem Berufungsgericht abgese- hen von allenfalls zulässigen Noven verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache un- ter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrü- cklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind (BGE 143 IV 214 E. 5.3.3 und Urteil des Bundesgerichtes 6B_1283/2020 vom 20. De- zember 2022 E. 2.1; je mit Hinweisen). 2.2. Der vorliegende bundesgerichtliche Aufhebungsentscheid betrifft faktisch einzig die Anordnung einer Landesverweisung und deren Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) sowie die Kosten- und Entschädigungsfol- gen des Berufungsurteils vom 29. September 2023. In Bezug auf die Fernhalte- massnahme entschied das Bundesgericht reformatorisch, wonach der Beschul- digte für die Dauer von 5 Jahren des Landes zu verweisen ist und die Ausschrei- bung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) angeord- net wird (Urk. 83).

- 10 - 2.3. Demzufolge beschränkt sich der Gegenstand des vorliegenden zweiten Be- rufungsverfahrens einzig auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen im zweitin- stanzlichen Verfahren. Hinsichtlich der übrigen Punkte ist auf die Erwägungen des Berufungsurteils vom 29. September 2023 und des bundesgerichtlichen Ent- scheids vom 5. August 2024 zu verweisen. Sie sind demgemäss unverändert zu übernehmen. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO). Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (Urteil des Bundesgerichtes 6B_791/2023 vom 23. August 2023 E. 1.4 m.w.H.). Nachdem das Bundesgericht das Urteil der erkennenden Kammer vom 29. September 2023 aufgehoben hat, sind die Kosten für das Berufungsverfahren neu zu regeln. 2.1. Die im Urteil vom 29. September 2023 festgesetzte Gerichtsgebühr für das erste Berufungsverfahren von Fr. 3'000.– blieb im Beschwerdeverfahren vor Bun- desgericht unbeanstandet. Daran sind entsprechend keine Änderungen vorzuneh- men. Dasselbe gilt für die damals festgesetzten Entschädigungen der amtlichen Verteidigung (Fr. 7'200.–) und der unentgeltlichen Vertretung des Privatklägers 1 (Fr. 426.50), welche bereits ausbezahlt sind. 2.2. Der Beschuldigte beantragte mit seiner ursprünglichen Berufung eine mil- dere Bestrafung sowie einen Verzicht auf eine Landesverweisung und damit ein Absehen von einer Ausschreibung derselben im SIS. Mit Letzterem dringt er – nach durchgeführtem Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht – nicht durch. Hin- gegen obsiegt er bei seiner Appellation im Strafpunkt teilweise, indem gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil immerhin eine Senkung des Strafmasses (Reduktion Freiheitsstrafe) erfolgt. Ausgangsgemäss und in Gewichtung der einzelnen Beru- fungsbegehren sind die Kosten des ersten Berufungsprozesses daher – entgegen der Verteidigung, welche eine Beibehaltung der Kosten- und Entschädigungsfol-

- 11 - gen gemäss Urteil vom 29. September 2023 beantragt (Urk. 87) – zu drei Vierteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse zu neh- men. Folgerichtig ist hinsichtlich der Kosten der amtlichen Verteidigung für das erste Berufungsverfahren zudem eine Rückzahlungspflicht des Beschuldigten im Umfang von drei Vierteln vorzubehalten (Art. 135 Abs. 4 StPO). Die Kosten der unentgeltlichen Vertretung des Privatklägers 1, der sich nicht am damaligen Beru- fungsverfahren beteiligt hatte, sind demgegenüber nach wie vor vollumfänglich definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen.

3. Die Gerichtsgebühr für das vorliegende zweite Berufungsverfahren hat aus- ser Ansatz zu fallen, nachdem die Aufhebung des ersten Urteils des Obergerich- tes vom 29. September 2023 durch das Bundesgericht nicht von den Parteien zu verantworten ist. Die amtliche Verteidigung macht hinsichtlich des neuen Beru- fungsverfahrens keinen Aufwand geltend (Urk. 94). Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abtei- lung, vom 10. November 2021 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuld- punkt), 5 (Verzicht Widerruf), 7 (DNA-Profil), 8 und 9 (Zivilbegehren) sowie 10 und 11 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit 32 Monaten Freiheitsstrafe sowie mit einer Geldstrafe von 65 Tagessätzen zu Fr. 30.–.

2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 22 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (10 Monate) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.

3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt.

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4. Der Beschuldigte wird für die Dauer von 5 Jahren des Landes verwiesen.

5. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informati- onssystem (SIS) angeordnet.

6. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren SB220047 wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 7'200.– amtliche Verteidigung (bereits ausbezahlt); unentgeltliche Vertretung Privatkläger 1 Fr. 426.50 (bereits ausbezahlt).

7. Die Kosten des Berufungsverfahrens SB220047, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung des Privatklä- gers 1, werden zu drei Vierteln dem Beschuldigten auferlegt und im Restbe- trag (ein Viertel) auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang von drei Vierteln vorbehalten. Die Kosten der unentgeltlichen Vertretung des Privatklägers 1 werden defini- tiv auf die Gerichtskasse genommen.

8. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren SB240389 fällt ausser An- satz. Für die amtliche Verteidigung wurden keine Kosten festgesetzt.

9. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-  schuldigten; die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich;  das Migrationsamt des Kantons Zürich;  die unentgeltliche Vertretung des Privatklägers 1 im Doppel für sich  und zuhanden des Privatklägers B._____; die Erbin des Privatklägers 2, E._____; 

- 13 - den Privatkläger 3, D._____;  und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an die Vorinstanz;  den Justizvollzug und Wiedereingliederung, Bewährungs- und Voll-  zugsdienste; das Migrationsamt des Kantons Zürich;  die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und B. 

10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei den Strafrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 30. Oktober 2024 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Wenker MLaw Zogg