SB240266

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB240266-O/U/cwo Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. B. Gut, Präsident, lic. iur. C. Maira und lic. iur. R. Faga sowie der Gerichtsschreiber MLaw W. Dharshing Beschluss vom 21. Februar 2025 in Sachen Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, Anklägerin und Berufungsklägerin sowie Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, gegen A._____, Beschuldigter und Berufungsbeklagter verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, betreffend Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht, vom 22. Dezember 2023 (GA220007)

- 2 - Erwägungen: I. Verfahrensgang

1. Das vorinstanzliche Urteil vom 22. Dezember 2023 wurde den Parteien am

15. bzw. 16. Mai 2024 in begründeter Ausfertigung schriftlich eröffnet (Urk. 21). Mit Eingabe vom 31. Mai 2024 erklärte die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) innert Frist die Berufung (Urk. 26+27).

2. Mit Präsidialverfügung vom 20. Juni 2024 wurde die Berufungserklärung in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 und Art. 401 StPO dem Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft zugestellt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erhe- ben oder Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Gleichzeitig wurde ihnen Frist angesetzt, um sich zur Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens zu äussern (Urk. 30). Die Oberstaatsanwaltschaft verzichtete auf Vernehmlassung (Urk. 32). Der Beschuldigte verzichtete auf Anschlussberufung und erklärte sich mit der Durchführung des schriftlichen Verfahrens einverstanden (Urk. 35). Mit Präsidialverfügung vom 23. Juli 2024 wurde die Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens angeordnet (Urk. 36). II. Rückweisung 1. 1.1. Mit Berufungsbegründung vom 13. August 2024 wies die ESBK wie folgt darauf hin, dass die Vorinstanz ihrem Urteil irrtümlicherweise den Strafbescheid vom 25. Mai 2022 zugrunde gelegt habe, statt die Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 (Urk. 38 S. 3 ff.; Urk. 39/2): 1.2. Nachdem der Beschuldigte gegen den Strafbescheid vom 25. Mai 2022 Ein- sprache erhoben habe, habe die ESBK mit dem Schreiben vom 23. Juni 2022 (Urk. 2/62) gegenüber dem Beschuldigten mitgeteilt, dass sie den Erlass einer Strafverfügung beabsichtigte. Entsprechend sei am 19. Oktober 2022 die begrün- dete Strafverfügung Nr. 62-2021-028/02/Sca ergangen, hinsichtlich welcher der Beschuldigte am 26. Oktober 2022 das Begehren um gerichtliche Beurteilung

- 3 - gestellt habe. Insbesondere aufgrund des Umstands, dass der Beschuldigte in seiner bereits vor Vorinstanz aktenkundigen Einsprache ausdrücklich auf die Straf- verfügung Nr. 62-2021-028/02/Sca Bezug genommen habe, sei unmissverständ- lich klar gewesen, dass zwischen Erlass des Strafbescheids und Überweisung zur gerichtlichen Beurteilung eine begründete Strafverfügung ergangen sei. Auch im Überweisungsschreiben vom 14. November 2022 an die Oberstaatsanwaltschaft (Urk. 39/1) habe die ESBK ausdrücklich Bezug genommen auf die Strafverfügung Nr. 62-2021-028/02/Sca. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz habe somit ein Überweisungsschreiben der ESBK vorgelegen. Ob die Oberstaatsanwaltschaft das Überweisungsschreiben an die Vorinstanz weitergeleitet habe, entziehe sich der Kenntnis und Verantwortung der ESBK. Mit Bezug auf den Umstand, dass die Straf- verfügung bisher nicht aktenkundig war, räumte die ESBK ein, dass es sich um einen "unbeabsichtigten und unbewussten Vollständigkeitsfehler" gehandelt habe.

2. Die Verteidigung wendet ein (Urk. 45 S. 3 f.), dass im Überweisungsschreiben keine Rede gewesen sei von einer Strafverfügung vom 19. Oktober 2022, sondern (nur) von Strafverfügungen vom [25. Mai 2022]. Zu bedenken sei auch, dass die ESBK das Vorverfahren führe und für die Aktenführung verantwortlich zeichne. Die ESBK könne sich im weiteren heute nicht darauf berufen, die Nichteinreichung der relevanten Strafverfügung sei unbeabsichtigt erfolgt, zumal sie die Möglichkeit gehabt hätte, an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Entgegen der Ansicht der ESBK sei für die Vorinstanz nicht ohne weiteres ersichtlich gewesen, dass zwischen Erlass des Strafbescheids und Überweisung an das Gericht eine Straf- verfügung ergangen sei. Was der Beschuldigte bzw. seine Verteidigung gewusst habe, sei im Übrigen nicht relevant, zumal es nicht Aufgabe der Verteidigung sei, Behörden auf Versäumnisse hinzuweisen.

3. Weist das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel auf, die im Beru- fungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht gemäss Art. 409 Abs. 1 StPO das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durch- führung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück. Die kassatorische Erledigung durch Rückweisung ist aufgrund des reformatorischen Charakters des Berufungsverfahrens die Aus-

- 4 - nahme und kommt nur bei derart schwerwiegenden, nicht heilbaren Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht, in denen die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzenverlusts, unum- gänglich ist (BGE 143 IV 408 E. 6.1 mit Hinweis auf die Urteile 6B_1302/2015 vom

28. Dezember 2016 E. 4.2.1; 6B_843/2016 vom 10. August 2016 E. 3.1; 6B_794/2014 vom 9. Februar 2015 E. 8.2; 6B_528/2012 vom 28. Februar 2013, E. 3.1.1; 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 8.4.2; wiederum je mit Hinweisen). Dies ist etwa der Fall bei der Verweigerung von Teilnahmerechten oder nicht ge- höriger Verteidigung (Urteil 6B_512/2012 vom 30. April 2013 E. 1.3.3), bei nicht richtiger Besetzung des Gerichts (Urteile 6B_596/2012 und 6B_682/2012 vom

25. April 2013 je E. 1.3) oder bei unvollständiger Behandlung sämtlicher Anklage- oder Zivilpunkte (BGE 143 IV 408 E. 6.1; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 Ziff. 2.9.3.3 S. 1318; KELLER, in: Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 1 zu Art. 409; JOSITSCH/SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts,

4. Aufl. 2023, N. 1576 f.). 4. 4.1. Unbestrittenermassen legte die Vorinstanz ihrem Urteil eine falsche Anklage zugrunde. Nachdem der Strafbescheid der ESBK vom 25. Mai 2022 gegen den Beschuldigten (Urk. 2/60) ergangen war, erhob dieser die Einsprache (Urk. 2/61). In der Folge erging am 19. Oktober 2022 eine Strafverfügung gegen den Beschul- digten (Urk. 39/2), gegen den er wiederum Einsprache erhob (Urk. 2/63). Mit Über- weisungsschreiben vom 14. November 2022 überwies die ESBK der Oberstaats- anwaltschaft die Akten (Urk. 39/1). Die Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 wurde durch die ESBK nicht aktenkundig gemacht, die Akten waren diesbezüglich erstelltermassen unvollständig. Die Ausführungen der ESBK sowie der Vertei- digung zur Erkennbarkeit des Mangels durch die Vorinstanz, der Verletzung der Aktenführungspflicht durch die ESBK und die unterlassene Weiterleitung des Über- weisungsschreibens durch die Oberstaatsanwaltschaft sind nicht zielführend. Entscheidend ist, dass die Vorinstanz ihrem Urteil letztlich eine falsche Anklage zugrunde legte, was von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Es handelt sich um

- 5 - einen gravierenden prozessualen Mangel. Zwischen dem Strafbescheid vom

25. Mai 2022 und der Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 handelt es sich offen- sichtlich um deutlich abweichende Urkunden. Es dürften sich (sowohl formell als auch materiell) andere Fragen stellen. Die Beurteilung einer überholten Anklage- schrift muss unbesehen des mutmasslichen Verfahrensausgangs zur Aufhebung des Urteils führen. Dies begründet sich bereits aus dem Umstand, dass die ent- scheidende Anklage dem Hauptverfahren gar nicht zugeführt wurde und in formaler Hinsicht gar kein Urteil betreffend die (entscheidende) Anklage vom 19. Oktober 2022 ergangen ist. Demgegenüber ist ein Urteil betreffend den Strafbescheid vom

25. Mai 2022 ergangen, betreffend den nie eine Anklage erfolgt ist. Zusammenfas- send liegt damit ein Urteil betreffend ein Dokument vor, das keine Anklage ist, was einen schwerwiegenden und im Berufungsverfahren nicht heilbaren prozessualen Mangel darstellt. Bundesrechtlich sind zwei kantonale Instanzen vorgesehen (vgl. Art. 75 Abs. 1 i.V.m. Art. 111 Abs. 3 BGG). Eine erstmalige Beurteilung der relevanten Anklage vor Berufungsinstanz fällt bereits deshalb ausser Betracht, zu- mal sich – wie erwähnt – auf Grundlage einer anderen Anklage andere prozessuale und materielle Fragen stellen können. 4.2. Schliesslich ist festzuhalten, dass die Beurteilung einer "falschen Anklage" von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, zumal der Untersuchungsgrundsatz und der Grundsatz der Formstrenge im Strafprozess (grundsätzlich) auch im Beru- fungsverfahren gelten. Der Beschuldigte ist grundsätzlich nicht gehalten, Straf- behörden auf allfällige Fehler hinzuweisen. Zwar dehnte das Bundesgericht den Anwendungsbereich des Grundsatzes von Treu und Glauben im Strafprozess in der jüngeren Vergangenheit aus (vgl. Urteil 6B_85/2021 E. 4.3 betr. Zusammen- setzung des Spruchkörpers, Urteil 6B_582/2021 E. 3 betr. Aktenführungspflicht, Urteil 6B_23/2021 E. 2.3 betr. Audioprotokolle). Dies rechtfertigt sich indes einzig in Fällen, in denen ein Rechtsinstitut offensichtlich zur Verwirklichung von Interes- sen missbraucht wird, die dieses Institut nicht schützen will (vgl. die zu Art. 2 Abs. 2 ZGB ergangene Rechtsprechung, BGE 140 III 491 E. 4.2.4). Den Beschuldigten traf vorliegend deshalb keine Verantwortung zu intervenieren, soweit er über die Unvollständigkeit der Akten bzw. die Behandlung der falschen Anklage durch die Vorinstanz im Bild gewesen wäre. Wie die Verteidigung zu Recht hinweist (Urk. 45

- 6 - S. 4), kann die Frage betreffend das Wissen des Beschuldigten um den Mangel offengelassen werden. Dies gilt auch mit Blick auf die Verteidigung, zumal auch sie keine Pflicht zur Mitwirkung an der Wahrheitsfindung oder an der Beförderung des Fortgangs des Verfahrens trifft (vgl. WOHLERS, Pflicht der Verteidigung zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person, ZStrR 2012, S. 57 mit Hinweisen). 4.3. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass vor Vorinstanz keine gerichtliche Beurtei- lung der Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 erfolgt ist. Das vorinstanzliche Urteil ist aufzuheben und das Verfahren zur Durchführung eines Hauptverfahrens zur ge- richtlichen Beurteilung der Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 zurückzuweisen. 5. 5.1. Ausgangsgemäss fallen die Gerichtsgebühren für das zweitinstanzliche Verfahren ausser Ansatz (Art. 428 Abs. 4 StPO). Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. 5.2. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ist für seine Aufwendungen als Verteidiger im Berufungsverfahren mit Fr. 5'488.35 aus der Gerichtskasse zu entschädigen (Urk. 52). Es wird beschlossen:

1. Das Urteil der Vorinstanz vom 22. Dezember 2023 wird aufgehoben und das Verfahren zur Durchführung eines neuen Hauptverfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Das Berufungsverfahren SB240266 wird als dadurch erledigt abgeschrie- ben.

3. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren fällt ausser Ansatz.

4. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für das Berufungsverfahren mit Fr. 5'488.35 aus der Gerichtskasse entschädigt.

5. Schriftliche Mitteilung an

- 7 - die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten  die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (unter Beilage von  Urk. 51) die Eidgenössische Spielbankenkommission  sowie nach Rechtskraft dieses Entscheids die Vorinstanz (unter Beilage der Akten). 

6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der gemäss Art. 35 und 35a BGerR zuständigen strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebe- nen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 21. Februar 2025 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. B. Gut MLaw W. Dharshing