SB230500

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB230500-O/U/cwo Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. B. Gut, Präsident, lic. iur. S. Volken und lic. iur. C. Maira sowie die Gerichtsschreiberin MLaw A. Jacomet Beschluss vom 28. Oktober 2024 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, gegen Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend mehrfaches Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 16. Mai 2023 (DG230041)

- 2 - Erwägungen: I. Verfahrensgang und Prozessuales

1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz vom

16. Mai 2023 wurde der Beschuldigte A._____ anklagegemäss diverser Betäu- bungsmitteldelikte schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 9 Mona- ten und einer Busse bestraft, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe bedingt aufge- schoben wurde. Von weiteren Tatvorwürfen wurde er freigesprochen (Urk. 54 S. 47). Gegen diesen Entscheid liess der Beschuldigte durch seinen vormaligen amtlichen Verteidiger mit Eingabe vom 23. Mai 2023 innert gesetzlicher Frist Beru- fung anmelden (Art. 399 Abs. 1 StPO; Urk. 47). Die Berufungserklärung der vorma- ligen Verteidigung ging ebenfalls innert gesetzlicher Frist bei der Berufungsinstanz ein (Art. 399 Abs. 3 StPO; Urk. 55). Die Anklagebehörde hat mit Eingabe vom

16. Oktober 2023 innert Frist mitgeteilt, dass auf Anschlussberufung verzichtet wird (Urk. 61; Art. 400 Abs. 2 f. und Art. 401 StPO). Beweisergänzungsanträge wurden im Berufungsverfahren nicht gestellt (Art. 389 Abs. 3 StPO; Urk. 55 und 61). Die vormalige Verteidigung hat die Berufung in ihrer Berufungserklärung "grundsätz- lich" nicht beschränkt (Urk. 55 S. 3; Art. 399 Abs. 4 StPO). Die Anklagebehörde beantragt die Bestätigung des angefochtenen Entscheides (Urk. 61). Mit Verfügun- gen vom 28. November 2023 und 11. Januar 2024 wurde der vormalige amtliche Verteidiger entlassen und ein neuer amtlicher Verteidiger bestellt (Urk. 65 und 69). Mit E-Mail vom 25. Oktober 2024 wurde den Parteien ein aktueller Strafregisteraus- zug (Urk. 73A) betreffend den Beschuldigten zugestellt. Gleichzeitig wurde ihnen mitgeteilt, dass das Gericht anlässlich der Berufungsverhandlung als Vorfrage eine allfällige Rückweisung an die Vorinstanz prüfen müsse, wobei den Parteien Gele- genheit zur Stellungnahme gegeben werde (Urk. 73).

2. Zur heutigen Berufungsverhandlung erschienen der Beschuldigte in Beglei- tung seiner amtlichen Verteidigung (Prot. II S. 6).

3. Gemäss den Anträgen der Parteien sind im Berufungsverfahren nicht ange- fochten

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- der vorinstanzliche Schuldspruch der BetmG-Übertretung (Urteilsdispositiv-Ziff. 1 Lemma 2)

- der vorinstanzliche Teil-Freispruch (Urteilsdispositiv-Ziff. 2)

- die vorinstanzliche Abweisung der Zivilforderungen des Privatklägers (Urteilsdis- positiv-Ziff. 5)

- die vorinstanzliche Regelung betreffend in der Untersuchung beschlagnahmte Betäubungsmittel und Gegenstände (Urteilsdispositiv-Ziff. 6, 7 und 8) sowie

- die vorinstanzliche Kostenregelung (Urteilsdispositiv-Ziff. 9 und 10). Vom Eintritt der Rechtskraft dieser Anordnungen ist vorab Vormerk zu nehmen (Art. 404 StPO).

4. Die Verteidigung rügte anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung formell eine Verletzung des Anklagegrundsatzes (Urk. 77 S. 3 f.). So werfe die Anklagebehörde dem Beschuldigten vor, er habe B._____ den Auftrag gegeben, mindestens 1.7 Gramm reines Kokain an die Betäubungsmittelkonsumentin C._____ zu übergeben, wobei die Anklageschrift jedoch nicht spezifiziere, wie sich der Tathergang gestaltet haben soll. Insbesondere äussere sie sich nicht zur kon- kreten oder angeblichen Mitwirkung des Beschuldigten in Form eines Auftrages be- treffend die Übergabe von Betäubungsmitteln. Der dem Beschuldigten zur Last ge- legte Sachverhalt sei vage und unpräzise und für den Beschuldigten bleibe gänzlich unklar, was ihm konkret vorgeworfen werde, weshalb eine wirksame Verteidigung in diesem Punkt faktisch nicht möglich sei.

5. Dieses Vorbringen der Verteidigung ist neu und nachgeschoben, wurde es doch erstmals anlässlich der Berufungsverhandlung geltend gemacht. Im Übrigen war dem Beschuldigten entgegen der Argumentation der Verteidigung von Beginn weg klar, was ihm vorgeworfen wird. Die Anklageschrift wirft dem Beschuldigten im Wesentlichen vor, mit B._____ im Drogenhandel zusammengearbeitet zu haben und dass letzterer selber ab und zu als Drogenkurier für den Beschuldigten gear- beitet habe, indem er in dessen Auftrag Kokain an Abnehmer überbracht habe. So habe B._____ am 30. September 2022 mindestens 1.7 Gramm reines Kokain auf

- 4 - sich getragen, welches er im Auftrag des Beschuldigten an C._____ habe überge- ben sollen (Urk. 15 S. 3). Der Anklagesachverhalt ist damit genügend konkret um- schrieben und der Beschuldigte hatte alle notwendigen Informationen erhalten, um sich angemessen zu verteidigen. Dass der Beschuldigte nicht wisse, was ihm vor- geworfen werde, ist nicht nachvollziehbar und auch nicht überzeugend. Der Ankla- gegrundsatz ist nach dem Gesagten nicht verletzt. II. Rückweisung

1. Ausgangslage 1.1. Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Septem- ber 2020 unter anderem wegen Verbrechens und mehrfachen Vergehens gegen das BetmG und weiterer Delikte zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten (teilbe- dingt) verurteilt. Das Obergericht des Kantons Zürich hat mit Urteil vom 6. Septem- ber 2022 diese bezirksgerichtliche Verurteilung im Wesentlichen bestätigt, jedoch setzte es eine Freiheitsstrafe von 19 Monaten fest, wobei deren Vollzug vollständig aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt wurde (Urk. D1/13/3/2 S. 65). Dieses Urteil wurde am 14. September 2022 eröffnet (Urk. 73A). Der Beschuldigte zog es in der Folge mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht weiter, welches die Beschwerde mit Urteil vom 4. Mai 2023 abwies (Urk. D1/13/3/3 S. 21 und S. 24). 1.2. Die dem Beschuldigten vorliegend gemäss Anklageschrift vom 22. März 2023 zur Last gelegten Taten soll er am 30. September 2022 begangen haben (Urk. 15 S. 3). Damit stellt sich die Frage einer Delinquenz während der mit Urteil des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 6. September 2022 festgesetzten Probezeit und somit eines Widerrufs jenes Strafaufschubs. 1.3. Das Bundesgerichtsurteil vom 4. Mai 2023 war der Vorinstanz im Zeitpunkt ihres Entscheids vom 16. Mai 2023 noch nicht zur Kenntnis gebracht worden (vgl. Urk. 54 S. 37).

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2. Standpunkt der Verteidigung Die Verteidigung stellte sich anlässlich der Berufungsverhandlung auf den Stand- punkt, es sei von einer Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz abzusehen. Mit Hinweis auf den Bundesgerichtsentscheid 6B_62/2024 vom 13. September 2024 E. 4.4. argumentierte sie, dass vorliegend Art. 103 Abs. 2 lit. b (Halbsatz 1) des BGG zur Anwendung gelange. Danach komme der Beschwerde in Strafsachen im Umfang der Begehren aufschiebende Wirkung zu, wenn sie sich gegen einen Entscheid richte, der eine unbedingte Freiheitsstrafe oder eine freiheitsentziehende Massnahme anordne. In diesen Fällen soll von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung gegeben sein, womit die Vollstreckungsfolgen des kantonalen Urteils einstweilen suspendiert würden. Gemäss Art. 44 Abs. 4 StGB sei daher das Urteil des Obergerichts vom 6. September 2022 erst mit Vorliegen des Bundesgerichts- urteils vom 4. Mai 2023 vollstreckbar geworden und mit der Vollstreckbarkeit habe erst die Probezeit gemäss Art. 44 Abs. 4 StGB zu laufen begonnen. Damit habe der Beschuldigte auf keinen Fall während der Probezeit delinquiert (Urk. 76 S. 2 f.).

3. Bundesgerichtliche Rechtsprechung und Würdigung 3.1. Gemäss Art. 44 Abs. 4 StGB beginnt die Probezeit mit der Eröffnung des Urteils, das vollstreckbar wird. Gemäss Art. 103 Abs. 2 lit. b BGG hat die Beschwerde in Strafsachen von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung, wenn sie sich gegen einen Entscheid richtet, der eine unbedingte oder freiheitsentzie- hende Massnahme ausspricht. In allen übrigen Fällen hat sie in der Regel keine aufschiebende Wirkung, es sei denn, diese wird von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei angeordnet (Art. 103 Abs. 3 BGG). Damit bleibt das angefochtene vorinstanzliche Urteil trotz Ergreifung einer Beschwerde in Strafsachen grundsätz- lich vollstreckbar und entfaltet die gesetzlichen Folgen, insbesondere in Bezug auf die Probezeit (Urteil des Bundesgerichts 6B_62/2024 vom 13. September 2024 E. 4.4. mit Verweis auf BGE 120 IV 172 E. 2a). 3.2. Entgegen der Ansicht der Verteidigung kommt vorliegend Art. 103 Abs. 2 lit. b BGG nicht zur Anwendung: Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte den Beschuldigten mit Urteil vom 6. September 2022 zu einer bedingten Freiheitsstrafe

- 6 - von 19 Monaten. In diesem Fall hat die Beschwerde in Strafsachen keine aufschie- bende Wirkung, es sei denn, diese wird von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei angeordnet (Art. 103 Abs. 3 BGG), was hier nicht der Fall war. Trotz der Ergreifung der Beschwerde in Strafsachen blieb vorliegend das obergerichtliche Urteil vom 6. September 2022 vollstreckbar und entfaltete die gesetzlichen Wirkun- gen hinsichtlich der Probezeit, welche bereits mit Eröffnung des Urteils am

14. September 2022 zu laufen begann.

4. Rückweisung an die Vorinstanz 4.1. Gestützt auf Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefoch- tene Urteil auf und weist es an die Vorinstanz zurück, wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können. Die Bestimmung greift nur, wenn die Fehler des erstinstanzlichen Verfahrens und Urteils derart gravierend sind, dass die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzenverlusts, unum- gänglich erscheint (BGE 148 IV 155 E. 1.4.1; BGE 143 IV 408 E. 6.1 mit Hinweis auf die Urteile 6B_1302/2015 vom 28. Dezember 2016 E. 4.2.1, 6B_843/2016 vom

10. August 2016 E. 3.1 und weitere). 4.2. Vorliegend lag der Vorinstanz im Urteilszeitpunkt vom 16. Mai 2023 – wie erwähnt – das Urteil des Bundesgerichts vom 4. Mai 2023, mit welchem die Beschwerde des Beschuldigten gegen das Urteil des Obergerichts Zürich vom

6. September 2022 abgewiesen wurde, noch nicht vor. Damit konnte die Vorinstanz auch nicht hinsichtlich der Frage einer Delinquenz während der Probezeit und eines Widerrufs des Strafaufschubes gemäss obergerichtlichem Urteil vom 6. September 2022 befinden. Dieser Mangel kann jedoch im Berufungsverfahren nicht geheilt werden, weshalb das Verfahren zur Wahrung der Parteirechte, insbesondere zur Vermeidung eines Instanzenverlusts, an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Eine Rückweisung wäre obsolet für den Fall, dass die hiesige Berufungskammer für die dem Beschuldigten vorliegend zur Last gelegten Taten auf einen Freispruch erken- nen würde, da diesfalls keine Delinquenz während der Probezeit vorliegen würde (vgl. Urk. 77 S. 2). Da jedoch der Berufung des Beschuldigten hinsichtlich eines

- 7 - Freispruchs nicht gefolgt werden kann, erweist sich eine Rückweisung an die Vorinstanz als notwendig. 4.3. Nach dem Gesagten ist das Urteil der Vorinstanz vom 16. Mai 2023 aufzu- heben und das Verfahren im Sinne der Erwägungen zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Berufungsverfahren ist entsprechend an den Registern abzuschreiben und allenfalls, bei Wiedereingang, neu einzutragen. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Ausgangsgemäss fallen die Gerichtsgebühren für das zweitinstanzliche Verfahren ausser Ansatz (Art. 428 Abs. 4 StPO). Die Kosten des vorliegenden Verfahrens (inkl. Kosten für die amtliche und ehemalige amtliche Verteidigung) sind definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen.

2. Der amtliche Verteidiger, Rechtswalt lic. iur. X1._____, macht eine Entschä- digung in der Höhe von Fr. 8'864.40 (inkl. MwSt. und Barauslagen) geltend (Urk. 74). Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ wurde mit Präsidialverfügung vom 11. Ja- nuar 2024 als neuer amtlicher Verteidiger eingesetzt (Urk. 69), nachdem der ehe- malige amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X2._____, mit Präsidialverfügung vom 28. November 2023 gestützt auf dessen Gesuch als amtlicher Verteidiger ent- lassen wurde (Urk. 62 und 65). Der Wechsel der amtlichen Verteidigungen be- dingte für Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ notwendigerweise eine gewisse Einarbei- tungszeit in den Fall. Aufgrund des überschaubaren Umfangs des vorliegenden Falles und der nicht komplexen Fragestellungen rechtfertigt es sich jedoch, Rechts- anwalt lic. iur. X1._____ pauschal mit Fr. 5'000.– aus der Gerichtskasse zu ent- schädigen.

3. Der ehemalige amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X2._____, reichte mit Eingabe vom 24. November 2023 seine Honorarnote in der Höhe von Fr. 473.95 (inkl. MwSt.) ein (Urk. 63), welcher Aufwand mit Präsidialverfügung vom

28. November 2023 aus der Gerichtskasse entschädigt wurde (Urk. 65).

- 8 - Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 16. Mai 2023 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig  (…)  der mehrfachen Übertretung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.

2. Vom Vorwurf des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB sowie der Verletzung des Schriftgeheimnisses im Sinne von Art. 179 StGB wird der Beschuldigte freige- sprochen.

3. (…)

4. (…)

5. Das Genugtuungs- und Schadenersatzbegehren des Privatklägers wird abgewiesen.

6. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 2. Oktober 2022 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich, Asservatentriage, unter der Geschäfts-Nr. 83742249 lagernden Gegenstände werden der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft zur Vernichtung überlassen:  Zwei Minigrip mit weissem Pulver, bei B._____ (Asservat-Nr. A010'601'880)  Diverse Minigrip mit weissem Pulver (aus WC) (Asservat-Nr. A010'601'733)  Diverse Minigrip mit braunem Pulver (aus WC) (Asservat-Nr. A010'601'706)  Zwei Minigrip mit Marihuana (aus WC) (Asservat-Nr. A016'601'777)  Div. leere Minigrip, ab Tisch (Asservat-Nr. A010'601'799)  Feinwaage, ab quadratischem Holztisch (Asservat-Nr. A010'601'824)  Minigrip mit braunem Pulver, ab Hocker (Asservat-Nr. A010'601'835)  Minigrip mit unbekannter Substanz, ab Tisch (Asservat-Nr. A010'601'857)  Minigrip mit weissem Pulver, ab Tresor (Asservat-Nr. A010'601'868)

7. Die folgenden, bei der Kantonspolizei Zürich, Asservatentriage, unter der Geschäfts- Nr. 83742249 lagernden Spuren und Spurenträger werden der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft zur Vernichtung überlassen:

- 9 -  Betäubungsmittel – Fingernagelränder (Asservat-Nr. A016'603'400)  DNA-Spur ab Mobiltelefon Samsung (Asservat-Nr. A016'655'735)  Daktyloskopische Spur ab Display Mobiltelefon (Spur 8), (Asservat-Nr. A016'657'479) Daktyloskopische Spur ab Display Mobiltelefon (Spur 9), (Asservat-Nr. A016'657'480)  Daktyloskopische Spur ab Display Mobiltelefon (Spur 10), (Asservat-Nr. A016'657'491)  Daktyloskopische Spur ab Display Mobiltelefon (Spur 11), (Asservat-Nr. A016'657'504)  Daktyloskopische Spur ab Display Mobiltelefon (Spur 12), (Asservat-Nr. A016'657'515)  Daktyloskopische Spur ab Display Mobiltelefon (Spur 13), (Asservat-Nr. A016'657'526)  Daktyloskopische Spur ab Display Mobiltelefon (Spur 14), (Asservat-Nr. A016'657'537)  DNA-Spur ab Öffnung Innenseite Minigrip (Asservat-Nr. A016'655'575)  Daktyloskopische Spur (Spur 1 ab Minigrip) (Asservat-Nr. A016'657'662)  Daktyloskopische Spur (Spur 2 ab Minigrip) (Asservat-Nr. A016'657'673)  Daktyloskopische Spur (Spur 3 ab Minigrip) (Asservat-Nr. A016'657'695)  Daktyloskopische Spur (Spur 4 ab Minigrip) (Asservat-Nr. A016'657'708)  Daktyloskopische Spur (Spur 5 ab Minigrip) (Asservat-Nr. A016'657'719)  Daktyloskopische Spur (Spur 6 ab Minigrip) (Asservat-Nr. A016'657'720)  Daktyloskopische Spur (Spur 7 ab Minigrip) (Asservat-Nr. A016'657'731)  DNA-Spur ab Öffnung Innenseite Minigrip (Asservat-Nr. A016'655'586)  DNA-Spur ab Öffnung Innenseite Minigrip (Asservat-Nr. A016'655'597)  DNA-Spur ab Öffnung Innenseite Minigrip (Asservat-Nr. A016'655'633)  DNA-Spur ab Öffnung Innenseite Minigrip (Asservat-Nr. A016'655'655)  DNA-Spur ab Tasten bei Feinwaagen (Asservat-Nr. A016'655'666)

8. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 2. Oktober 2022 beschlagnahmte und bei der Kantonspolizei Zürich, Asservatentriage, unter der Geschäfts-Nr. 83742249 lagernde Mobiltelefon der Marke Apple (iPhone schwarz, Asservat-Nr. A016'601'813) wird dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf erstes Verlangen herausgegeben und andernfalls der Lagerbe- hörde nach Ablauf von drei Monaten zur Vernichtung überlassen.

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9. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: CHF 4'200.00 ; die weiteren Kosten betragen: CHF 2'600.00 Gebühr für das Vorverfahren CHF 695.00 Auslagen (Gutachten) CHF 1'287.50 Auslagen Polizei CHF 800.00 Beschwerdeverfahren OGZ UB220176-O CHF 1'200.00 Beschwerdeverfahren OGZ UB230054-O CHF 651.60 amtl. Verteidigung RA Y._____ (inkl. Auslagen und MwSt.) CHF 6'252.95 amtl. Verteidigung RA Z._____ (inkl. Auslagen und MwSt.) CHF 11'259.30 amtl. Verteidigung RA X2._____ (inkl. Auslagen und MwSt.) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.

11. (Mitteilungen)

12. (Rechtsmittel)"

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Beschluss und an den Privatkläger im Auszug. Sodann wird beschlossen:

1. Das Verfahren wird im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurückgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.

3. Die Kosten betragen: Fr. 5'000.– amtliche Verteidigung Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ ehemalige amtliche Verteidigung Rechtsanwalt lic. iur. Fr. 473.95 X2._____ (bereits entschädigt)

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4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.

5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des  (übergeben) die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis (versandt)  sowie in vollständiger Ausfertigung an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-  schuldigten die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis  das Bundesamt für Polizei, fedpol  und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an die Vorinstanz  den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und  Vollzugsdienste.

6. Gegen diesen Entscheid kann - unter den einschränkenden Voraussetz- ungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes - bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der gemäss Art. 35 und 35a BGerR zuständigen strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebe- nen Weise schriftlich einzureichen.

- 12 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 28. Oktober 2024 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. B. Gut MLaw A. Jacomet