SB230425, Qualifizierte Widerhandlung gegen das...

Sachverhalt

wollte er das Cannabis jedoch in erster Linie weiterverkaufen. So verkaufte er denn auch bei vier Gelegenheiten von diesem Cannabis insgesamt 230 Gramm an D._____ für insgesamt Fr. 2'300.–. Die restlichen 306 Gramm Cannabis konn- ten bei einer Hausdurchsuchung beim Beschuldigten sichergestellt werden (vgl. Urk. 6/4). Soweit der Beschuldigte auch bezüglich des Cannabis teilweise angab, einen blossen "Freundschaftsdienst" für Kollegen geleistet zu haben, kann ihm auch hier nicht gefolgt werden. So bestehen weder Anhaltspunkte für eine nähere Beziehung zu D._____ noch ist ersichtlich, dass ihr der Beschuldigte "Vorzugs- konditionen" angeboten hätte. Vielmehr ist auch hier von einem rein "geschäftli- chen" Verhältnis auszugehen (vgl. Urk. 2/3 S. 5 f.; Urk. 3/3 S. 1 f., S. 5 f. und S. 7). Auch hier war der Beschuldigte nicht Teil einer grösseren Organisation, sondern "selbständig" tätig. Insgesamt ist das objektive Verschulden angesichts der (für Cannabis) vergleichsweise kleinen umgesetzten Menge sowie der weni- gen Verkaufshandlungen als leicht einzustufen.

- 15 - In subjektiver Hinsicht kann sinngemäss auf die vorstehenden Erwägungen zum Kokainhandel verwiesen werden. Es ergibt sich keine Verschuldensminderung. Gestützt auf ein gesamthaft leichtes Verschulden ist die Einzelstrafe für die Wi- derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz auf 45 Tage festzusetzen. In Anwendung des Asperationsprinzips ist die Einsatzstrafe um 30 Tage bzw. ei- nen Monat zu erhöhen. 2.3 Allein aufgrund der Tatkomponenten ergibt sich somit einstweilen eine Ge- samtstrafe von 29 Monaten Freiheitsstrafe. Es bleibt die Täterkomponente zu be- rücksichtigen. 3.1 Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz hierzu verwiesen werden (Urk. 43 S. 14 sowie S. 24 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, er habe dieses Jahr zusammen mit einem Geschäftspartner (F._____) eine eigene Firma na- mens "G._____ GmbH" gegründet und sei nun sowohl für diese wie auch weiter- hin bei der "H._____ GmbH" tätig. Er arbeite damit insgesamt – übergangsmäs- sig – mehr als 100 %. Bei der H._____ GmbH verdiene er ungefähr Fr. 5'300.– bis Fr. 5'500.– netto und erhalte einen 13. Monatslohn. Die neu gegründete Firma sei zudem schon sehr gut angelaufen. Sie hätten sich schon etablieren können. Aktuell zahle er sich Fr. 3'000.– brutto aus (vgl. Urk. 51 bis 53; Prot. II S. 6 f.). Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wirken sich insgesamt strafzu- messungsneutral aus. 3.2 Mit Strafbefehl vom 29. Juni 2020 wurde der Beschuldigte von der Staatsan- waltschaft Winterthur/Unterland wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand etc. (Fahren unter Einfluss von Cannabis) mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Ta- gessätzen zu Fr. 90.–, bei einer Probezeit von 3 Jahren, sowie mit einer Busse von Fr. 700.– bestraft (vgl. Urk. 11/5). Diese Vorstrafe des Beschuldigten, insbe- sondere aber die erneute, mehrfache Delinquenz des Beschuldigten während lau-

- 16 - fender Probezeit ist insgesamt im Umfang von 2 Monaten leicht straferhöhend zu berücksichtigen. Weitere Vorstrafen sind im Strafregister nicht (mehr) vermerkt (Urk. 55). Die ge- löschte Vorstrafe des Beschuldigten betreffend Raub etc. (vgl. Urk. 12/2/6 ff.) kann dem Beschuldigten lediglich im Rahmen der Landesverweisung entgegen- gehalten werden (dazu nachstehend), ist aber bei der Strafzumessung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen. 3.3 Strafmindernd ist das vollumfängliche Geständnis des Beschuldigten zu be- rücksichtigen, wobei dieses erst (aber immerhin) nach Abschluss der polizeilichen Ermittlungen und im Angesicht einer klaren Beweislage erfolgte. Zudem versuchte der Beschuldigte im gerichtlichen Verfahren sein (eigentlich bereits eingestande- nes) Verhalten teilweise wieder zu relativieren. Auch Einsicht und Reue waren nur bedingt ersichtlich (vgl. Prot. I S. 14 ff.; Prot. II S. 17 ff.). Insgesamt rechtfertigt sich angesichts der Schwere des eingestandenen Vorwurfs dennoch eine substantielle Strafminderung im Umfang von 7 Monaten. 3.4 Aus der Täterkomponente resultiert somit insgesamt eine Strafminderung von 5 Monaten. Dies ergibt eine Gesamtfreiheitsstrafe von 24 Monaten. 4.1 Es stellt sich die Frage nach dem Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe. 4.2 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens 2 Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht not- wendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Ver- gehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Vollzugs zutreffend dargelegt (Urk. 43 S. 20 f.). Darauf kann verwiesen werden. 4.3 In objektiver Hinsicht sind die Voraussetzungen für die Gewährung des be- dingten Strafvollzugs aufgrund der auszufällenden Freiheitsstrafe von 24 Monaten gegeben. Mit der Vorinstanz ist sodann festzuhalten, dass beim Beschuldigten keine ungünstige Legalprognose vorliegt, was die Anordnung des vollbedingten

- 17 - Strafvollzugs grundsätzlich auch in subjektiver Hinsicht erlaubt. Auf die diesbe- züglichen Ausführungen der Vorinstanz kann ohne Weiteres vollumfänglich ver- wiesen werden (Urk. 43 S. 21). Zu Gunsten des Beschuldigten ist insbesondere zu berücksichtigen, dass er seinen glaubhaften Aussagen zufolge seit seiner Haft- entlassung im Dezember 2022 vom Drogenkonsum Umgang genommen hat (vgl. auch Urk. 26/7). Es erscheint hier ausreichend, die Probezeit angesichts der ver- bleibenden Bedenken auf 3 Jahre festzusetzen.

5. Bezüglich der für die Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG auszufällende Busse kann grundsätzlich auf die zutref- fenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 43 S. 19). Wie vor- stehend aufgezeigt geht es jedoch in erster Linie um den gelegentlichen Konsum von Cannabis und nicht von Kokain. Die Busse ist deshalb auf Fr. 300.– zu redu- zieren und die Ersatzfreiheitsstrafe gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB entsprechend auf 3 Tage festzusetzen. Die Busse ist zu bezahlen (Art. 105 Abs. 1 StGB).

6. Der Beschuldigte ist somit zusammenfassend mit einer bedingten Freiheits- strafe von 24 Monaten zu bestrafen, bei einer Probezeit von 3 Jahren, sowie mit einer Busse von Fr. 300.–. Die vom Beschuldigten erstandene Untersuchungshaft von 73 Tagen (vgl. Urk. 43 S. 19 f.) ist an die Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB).

7. Aufgrund der Delinquenz des Beschuldigten während laufender Probezeit ist schliesslich über den Widerruf des bedingten Strafvollzugs gemäss Strafbefehl vom 29. Juni 2020 zu befinden (Art. 46 StGB; vgl. Urk. 43 S. 8). Entgegen der Vorinstanz erscheint ein Widerruf hier nicht angezeigt, nachdem kein einschlägi- ger Rückfall vorliegt und sich der Beschuldigte zwischenzeitlich glaubhaft vom Cannabiskonsum generell distanziert hat. Aus der erneuten Verurteilung des Be- schuldigten ergibt sich deshalb keine wesentlich erhöhte Rückfallgefahr bezüglich Fahrens in fahrunfähigem Zustand. Jedoch ist die Probezeit um 1 Jahr ab heute zu verlängern (Art. 46 Abs. 2 StGB).

- 18 - V. Landesverweisung

1. Die Vorinstanz sah von der Anordnung einer obligatorischen Landesverwei- sung des Beschuldigten ab, einerseits in (sinngemässer) Anwendung der Härte- fallklausel gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB sowie anderseits auch in Anwendung des Freizügigkeitsabkommens mit der Europäischen Union (FZA) (Urk. 43 S. 28). 2.1 Die Staatsanwaltschaft brachte im Berufungsverfahren zusammengefasst dagegen vor, beim Beschuldigten bestehe in Anwendung der massgeblichen Kri- terien kein schwerer persönlicher Härtefall. Zudem stelle sein Verhalten und das verbleibende Rückfallrisiko eine schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar, die das persönliche Interesse des Beschuldigten an einem Ver- bleib in der Schweiz auch überwiege (Urk. 46 S. 4 ff.; Urk. 57 S. 6 ff.). 2.2 Die Verteidigung führte im Berufungsverfahren hingegen aus, die Vorinstanz habe zu Recht beim Beschuldigten nicht nur einen Härtefall bejaht, sondern auch seine privaten Interessen am Verbleib in der Schweiz gegenüber dem öffentlichen Interesse der Schweiz an einer allfälligen Fernhaltung höher gewichtet. Ausser- dem habe sie festgehalten, dass das FZA im vorliegenden Fall der Aussprechung einer Landesverweisung entgegenstehe (Urk. 58 S. 13 ff.). 3.1 Unbestritten ist vorab, dass der Beschuldigte Ausländer ist und sich einer sog. Katalogtat gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB schuldig gemacht hat, womit er grundsätzlich für 5 bis 15 Jahre obligatorisch des Landes zu verweisen ist. Strittig ist dagegen, ob beim Beschuldigten (überhaupt) ein schwerer persönlicher Härtefall vorliegt, ob gegebenenfalls die öffentlichen Interessen an einer Landes- verweisung gegenüber den privaten Interessen des Beschuldigten nicht überwie- gen (vgl. Art. 66a Abs. 2 StGB) sowie ob ein Aufenthaltsrecht des Beschuldigten gestützt auf völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz wie dem FZA oder der EMRK einer Landesverweisung allenfalls entgegensteht. 3.2.1Das Gericht verweist den Ausländer, der wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 BetmG verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5 bis 15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB). Die obligatorische Landes-

- 19 - verweisung wegen einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB greift grundsätzlich unabhängig von der konkreten Tatschwere (BGE 146 IV 105, E. 3.4.1; BGE 144 IV 332, E. 3.1.3). Sie muss zudem unabhängig davon ausge- sprochen werden, ob es beim Versuch geblieben ist und ob die Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausfällt (BGE 146 IV 105, E. 3.4.1; BGE 144 IV 168, E. 1.4.1). 3.2.2Von der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" unter den kumulati- ven Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1.) einen schweren persönli- chen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an der Landes- verweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Auslän- dern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 StGB; sog. Härtefallklausel). Die Härtefallklausel dient der Umset- zung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 146 IV 105, E. 3.4.2; BGE 145 IV 364, E. 3.2; BGE 144 IV 332, E. 3.1.2; je mit Hinweisen). Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 144 IV 332, E. 3.3.1). Nach der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom

24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen. Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (per- sönlichen und wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiärer Bindungen des Ausländers in der Schweiz und in der Heimat, Aufenthaltsdauer und Resozia- lisierungschancen. Das Gericht hat dabei auch vor dem Inkrafttreten von Art. 66a StGB am 1. Oktober 2016 begangene Straftaten zu berücksichtigen, selbst wenn diese bereits aus dem Strafregister entfernt wurden (BGE 146 IV 105, E. 3.4.2; BGE 144 IV 332, E. 3.3.2; BGer. 6B_1358/2021 vom 21. Juni 2023, E. 3.4 i.f.; BGer. 6B_449/2023 vom 21. Februar 2024, E. 2.1.4.; je m.w.H.). 3.2.3Die Sachfrage entscheidet sich mithin in einer Interessenabwägung nach Massgabe der "öffentlichen Interessen an der Landesverweisung". Nach der ge- setzlichen Systematik ist die obligatorische Landesverweisung anzuordnen, wenn

- 20 - die Katalogtaten einen Schweregrad erreichen, sodass die Landesverweisung zur Wahrung der inneren Sicherheit notwendig erscheint. Diese Beurteilung lässt sich strafrechtlich nur in der Weise vornehmen, dass massgebend auf die verschul- densmässige Natur und Schwere der Tatbegehung, die sich darin manifestie- rende Gefährlichkeit des Täters für die öffentliche Sicherheit und auf die Legalpro- gnose abgestellt wird (BGer. 6B_587/2020 vom 12. Oktober 2020, E. 2.1.1, mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat sich bei Straftaten gegen das BetmG hinsicht- lich der Ausweisung zwecks Verhinderung neuer Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit stets besonders streng gezeigt; diese Strenge bekräf- tigte der Gesetzgeber mit Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB. "Drogenhandel" führt von Verfassungs wegen in der Regel zur Landesverweisung (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV; BGer. 6B_994/2020 vom 11. Januar 2021, E. 2.1.1, mit Hinweisen, sowie BGer. 6B_1024/2022 vom 16. Februar 2023, E. 3.2.1). 3.2.4Ob eine Landesverweisung anzuordnen ist, bestimmt sich zunächst nach dem Schweizer Recht. Ist nach dem massgebenden Recht eine Landesverwei- sung anzuordnen, stellt sich gegebenenfalls die weitere Frage, ob ein völkerrecht- licher Vertrag wie das Freizügigkeitsabkommen einen Hinderungsgrund für die Landesverweisung bildet (BGer. 6B_134/2021 vom 20. Juni 2022, E. 5.3.6; BGer. 6B_149/2021 vom 3. Februar 2022, E. 2.7.1; BGer. 6B_780/2020 vom

2. Juni 2021, E. 1.3.4; je mit Hinweisen). Ziel des FZA zu Gunsten der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU und der Schweiz ist die Einräumung des Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger so- wie das Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien (Grundbestim- mungen, Art. 1 lit. a), Erleichterung der Erbringung von Dienstleistungen (Art. 1 lit. b), Einräumung eines Rechts auf Einreise und Aufenthalt für Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1 lit. c) und die Einräumung der gleichen Le- bens-, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen wie für Inländer (Art. 1 lit. d). Diese Personen, die sich "rechtmässig" im Rahmen der Anhänge I, II und III [in der Schweiz] aufhalten, werden nicht diskriminiert (Art. 2; vgl. BGE 144 II 1, E. 4.5 ff. S. 8 ff.). Das Einreiserecht wird gemäss den in Anhang I festgelegten

- 21 - Bestimmungen eingeräumt (Art. 3; vgl. BGE 143 IV 97, E. 1.2.1). Das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit wird (unter Vorbehalt) gewährt (Art. 4). Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, wird das Aufenthaltsrecht unter spezifischen Voraussetzungen eingeräumt (Art. 2 Abs. 2 und Art. 24 An- hang I FZA). Das FZA berechtigt mithin lediglich zu einem doppelt bedingten Auf- enthalt in der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen Ver- tragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und an- dererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die im Abkommen eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Die Landesverweisung nach Art. 66a ff. StGB ist als Institut des Strafrechts und nach der Intention des Verfassungs- und des Gesetzgebers primär als sichernde strafrechtliche Mass- nahme zu verstehen (vgl. Art. 121 Abs. 2 und Abs. 5 BV; BGer. 6B_244/2021 vom

17. April 2023, E. 6.3.6; BGer. 6B_134/2021 vom 20. Juni 2022, E. 5.3.6; je mit Hinweisen). Ob die öffentliche Ordnung und Sicherheit (weiterhin) gefährdet ist, folgt aus einer Prognose des künftigen Wohlverhaltens. Es ist nach Art und Ausmass der mögli- chen Rechtsgüterverletzung zu differenzieren: Je schwerer die Gefährdung, desto niedriger die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr. Ein ge- ringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko kann für eine aufenthaltsbeen- dende Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA genügen, sofern die- ses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie beispielsweise die körperliche Unversehrtheit beschlägt (BGE 145 IV 364, E. 3.5.2; BGer. 6B_244/2021 vom 17. April 2023, E. 6.3.6; BGer. 6B_134/2021 vom

20. Juni 2022, E. 5.3.6; je mit Hinweisen). Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist nicht gemeint, dass wei- tere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt solche mit Sicher- heit auszuschliessen sein müssten (BGer. 2C_108/2016 vom 7. September 2016, E. 2.3). Allerdings sind Begrenzungen der Freizügigkeit im Sinne von Art. 5 An-

- 22 - hang I FZA einschränkend auszulegen; es kann etwa nicht lediglich auf den "ordre public" verwiesen werden, ungeachtet einer Störung der sozialen Ordnung, wie sie jede Straftat darstellt (BGE 139 II 121, E. 5.3). Art. 5 Anhang I FZA steht Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt wer- den (BGer. 2C_406/ 2014 vom 2. Juli 2015, E. 2.3). Bei strafrechtlichen Verurtei- lungen verlangt der EuGH eine spezifische Prüfung unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen Ordnung innewohnenden Interessen; eine frühere strafrechtliche Verurteilung darf nur insoweit berücksichtigt werden, als die zu- grunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (BGE 130 II 176, E. 3.4.1; vgl. zum Ganzen insbesondere auch: BGE 145 IV 55, E. 3.2 f. und E. 4.4; BGer. 6B_892/2022 vom 8. Juni 2023, E. 1.6.1.; BGer. 6B_149/2021 vom 3. Februar 2022, E. 2.7.1). 3.2.5Art. 8 EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise oder Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel. Der EGMR anerkennt das Recht der Staaten, die Einwanderung und den Aufenthalt von Nicht-Staatsangehörigen auf ihrem Territorium zu regeln (BGE 144 I 266, E. 3.2). Soweit ein Anspruch aus Art. 8 EMRK in Betracht fällt, ist die Rechtsprechung des EGMR zu beachten. Die Staaten sind nach dieser Rechtsprechung berechtigt, Delinquenten auszuweisen; berührt die Ausweisung indes Gewährleistungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK, ist der Eingriff nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu rechtfertigen (Urteil in Sachen I.M. c. Suisse vom 9. April 2019, Req. 23887/16, Ziff. 68). Nach diesem Urteil haben sich die na- tionalen Instanzen von den im Urteil Üner c. Niederlande vom 18. Oktober 2006 (Req. 46410/99) resümierten Kriterien leiten zu lassen (vgl. auch Urteil des EGMR in Sachen M.M. c. Suisse vom 8. Dezember 2020, Req. 59006/18, Ziff. 42 ff.). Un- ter dem Titel der Achtung des Privatlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK ge- nügen selbst eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integra- tion nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (BGE 144 II 1, E. 6.1). Es ist auch nicht schematisch ab einer gewissen Aufent- haltsdauer eine Verwurzelung in der Schweiz anzunehmen (BGE 146 IV 105,

- 23 - E. 3.4.4; zum Ganzen: BGE 146 IV 105, E. 4.2; BGer. 6B_138/2022 vom 4. No- vember 2022, E. 3.1, mit Hinweisen). 3.3 Der heute 32-jährige Beschuldigte ist irischer Staatsbürger und verfügt hier- zulande über die Niederlassungsbewilligung C. Er kam im Alter von knapp 5 Jah- ren mit seiner Mutter in die Schweiz und lebt seither hier. Er ist somit im Sinne von Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB "in der Schweiz aufgewachsen", weshalb seiner persönlichen Situation besonders Rechnung zu tragen ist. Wie bereits die Vorin- stanz zutreffend aufzeigte (Urk. 43 S. 24 f.), ist beim Beschuldigten grundsätzlich von einer gelungenen persönlichen wie insbesondere auch wirtschaftlichen Inte- gration in der Schweiz auszugehen. Daran hat sich auch im Berufungsverfahren nichts geändert. Der Beschuldigte ist nach wie vor ledig und hat keine Kinder. Seit einiger Zeit hat er eine feste Freundin (Schweizerin), mit der er jedoch nicht zu- sammenlebt. Dazu führte er anlässlich der Berufungsverhandlung aus, sie würden faktisch zusammenwohnen, sich aber nicht gegenseitig finanziell an den jeweili- gen Wohnungen beteiligen (Prot. II S. 8 und 10). Über die Dauer der Beziehung besteht Unklarheit. So sagte der Beschuldigte noch in der Untersuchung aus, keine feste Beziehung zu haben (vgl. Urk. 2/1 S. 3), was sich dann – während der Untersuchungshaft – angeblich zu einer "Partnerschaft" entwickelte (Urk. 2/3 S. 9) und dann vor Vorinstanz zu einer "Freundin seit mehreren Jahren" (Prot. I S. 10). Anlässlich der Berufungsverhandlung sagte er diesbezüglich aus, seit 5 Jahren in dieser Partnerschaft zu leben. Er habe vor, mit seiner Freundin zusammenzuzie- hen, sobald sie ihr Studium beendet habe (Prot. II S. 8 und 11). Des Weiteren le- ben auch die Mutter, der Stiefvater und die beiden Halbgeschwister des Beschul- digten in der Schweiz. Zu diesen habe er regelmässig Kontakt (Prot. II S. 8 f.). Der Beschuldigte verfügt somit – ungeachtet seiner ausländischen Staatsbürger- schaft – zweifellos über eine enge Bindung zur Schweiz. Umgekehrt erscheint dem Beschuldigten eine Ausschaffung nach Irland (ein EU-Mitgliedsstaat) auch nicht als geradezu unzumutbar, ist er doch noch vergleichsweise jung, ohne ge- sundheitliche Probleme oder fixe familiäre Verpflichtungen, verfügt über eine her- vorragende und gefragte handwerkliche Ausbildung als Malermeister, die er ohne Weiteres auch in Irland einsetzen kann, beherrscht eine Landessprache (Eng-

- 24 - lisch) und hat dort eine Tante sowie die Grossmutter als Familienangehörige, auch wenn zu diesen bislang offenbar keine engen Kontakte bestanden. Es ist damit zu erwarten, dass sich der Beschuldigte in Irland innert nützlicher Frist eine neue Existenz aufbauen kann, auch wenn diese allenfalls nicht gleich komfortabel wie in der Schweiz sein wird. Jedenfalls sind seine Resozialisierungschancen in Irland ohne Weiteres als intakt zu bezeichnen. Zudem bestehen angesichts der wiederholten Straffälligkeit des Beschuldigten doch nicht zu vernachlässigende Zweifel an seiner – vordergründig gelungenen – Integration in der Schweiz. Hier ist zunächst das vorliegende, gravierende Anlass- delikt für die Landesverweisung zu erwähnen (qualifizierter Drogenhandel mit ei- ner erheblichen Menge Kokain, zusätzlich aber auch noch mit Cannabis, aus rein finanziellen Motiven). Ins Gewicht fällt aber auch die bereits aus dem Strafregister entfernte Verurteilung vom 15. Dezember 2011 wegen Raubes zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 7 Monaten, deretwegen der Beschuldigte überdies vom Migra- tionsamt des Kantons Zürich am 25. Januar 2012 auch ausländerrechtlich explizit verwarnt wurde. Der Beschuldigte überfiel damals als 19-Jähriger zusammen mit einem Kollegen anlässlich eines geplanten Drogengeschäfts eines weiteren Kolle- gen den designierten Käufer, nachdem er diesen in einen Hinterhalt gelockt hatte, und entriss ihm unter Gewaltanwendung seine Bauchtasche mitsamt Portemon- naie (vgl. Urk. 12/2/5 ff.). Abgesehen davon, dass Raub per se ein gravierendes Delikt ist und heute bereits für sich allein genommen ebenfalls Anlass zu einer ob- ligatorischen Landesverweisung bieten würde (vgl. Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB), be- legt diese Vorstrafe auch, dass der Beschuldigte bereits über 10 Jahre vor dem heutigen Anlassdelikt offenkundig Kontakte zum Drogenmilieu aufwies. Dass der Beschuldigte nunmehr sogar als "selbständiger" Kokainhändler in Erscheinung trat, bedeutet vor diesem Hintergrund eine wesentliche Steigerung seiner früheren Delinquenz. Schliesslich fällt die weitere, vergleichsweise geringfügige Verurtei- lung des Beschuldigten vom 29. Juni 2020 wegen eines Strassenverkehrsdelikts (Fahren unter Cannabiseinfluss) zwar kaum, aber doch zusätzlich ins Gewicht, zumal sie wiederum im weiteren Sinne im Zusammenhang mit Drogen erfolgte.

- 25 - Weiter ist auf die bereits erwähnte, besonders strenge bundesgerichtliche Praxis bezüglich Anwendung der Härtefallklausel bei qualifizierten Drogendelikten hinzu- weisen. Der von der Verteidigung angeführte bundesgerichtliche Entscheid 6B_292/2023 vom 11. September 2023 (Urk. 58 S. 18) ist nicht direkt vergleichbar mit dem vorliegenden Fall. So ist den entsprechenden Erwägungen zu entneh- men, dass es sich beim betreffenden Beschuldigten mit spanischer Staatsange- hörigkeit um einen Kleindealer gehandelt habe, der effektiv nur einen Verkauf von einem Gramm Kokaingemisch direkt an einen Endabnehmer getätigt habe und hierfür zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt worden sei (vgl. ebenda E. 1.6.2 ff.). Angesichts der gehandelten Menge an Kokain und der Vorgehensweise kann beim vorliegenden Beschuldigten dagegen keineswegs mehr von einen Kleindealer gesprochen werden. Vielmehr war er ein klassischer Drogendealer, welcher überdies zu einer weitaus höheren Strafe verurteilt wird, mithin ein schwereres Tatverschulden aufwies. Erschwerend kommt beim Be- schuldigten hinzu, dass er – im Gegensatz zum soeben erwähnten Spanier – nicht aus einer eigenen Abhängigkeit heraus, sondern offenbar aus rein finanziel- len Interessen mit Drogen handelte, verfügte er doch im Tatzeitraum über einen gut bezahlten Job und hatte keine nennenswerten Geldsorgen (vgl. Urk. 2/1 S. 3 f. und S. 8 f.). Insofern ist auch fraglich, inwiefern die vom Beschuldigten ge- genüber der Vorinstanz und auch im Berufungsverfahren dargelegte Drogenabsti- nenz geeignet ist, das Rückfallrisiko des Beschuldigten zu verringern, zumal er gleichzeitig mit zunehmender Verfahrensdauer immer höhere Schulden geltend machte; zuletzt waren es ca. Fr. 25'000.– (vgl. Urk. 2/1 S. 3 f.; Urk. 2/3 S. 10; Urk. 51). Auch seine erfolgreiche berufliche Integration hielt ihn gerade nicht vom Drogenhandel ab. Dem Beschuldigten kann zwar nicht geradezu eine schlechte Legalprognose im Sinne einer "sicher" zu erwartenden Rückfälligkeit gestellt wer- den, aber es bestehen doch begründete Zweifel daran, dass der Beschuldigte in Zukunft nicht mehr straffällig werden wird. Anders als bei der Frage nach der Ge- währung des bedingten Strafvollzugs im Sinne von Art. 42 StGB ist im Zusam- menhang mit der Härtefallprüfung eine günstige Prognose des Beschuldigten auch nicht von Gesetzes wegen zu vermuten. Zudem ist wie erwähnt im vorlie- genden Kontext die aus dem Strafregister entfernte Vorstrafe zusätzlich belastend

- 26 - zu berücksichtigen. Auch diesbezüglich besteht ein Unterschied zum vorerwähn- ten Entscheid des Bundesgerichts vom 11. September 2023. So handelte es sich dort bei der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz um den ersten erheblichen Verstoss des betreffenden Beschuldigten gegen die schweizerische Rechtsordnung. Dieser war zuvor lediglich wegen Übertretungs- tatbeständen strafrechtlich aufgefallen (vgl. BGer. 6B_292/2023 vom 11. Septem- ber 2023, E. 1.6.4). In Würdigung aller Umstände ist beim Beschuldigten somit zwar knapp von einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB auszugehen. Indes überwiegt das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung die privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz. 3.4 Was das von der Vorinstanz zusätzlich ins Feld geführte FZA anbelangt, liegt zunächst ein qualifiziertes Betäubungsmitteldelikt vor, was nach ständiger Praxis ohne Weiteres eine schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, Ord- nung und Gesundheit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA indiziert. Wie dar- gelegt, ist beim Beschuldigten zudem von einem nicht zu vernachlässigenden tat- sächlichen Rückfallrisiko auszugehen, was nach der eingangs zitierten Recht- sprechung (E. 3.2.4) das Kriterium einer gegenwärtigen (anhaltenden) Gefähr- dung erfüllt. Eine Landesverweisung des Beschuldigten erfüllt daher auch die An- forderungen von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. 3.5 Schliesslich sind – entgegen der Verteidigung (Urk. 58 S. 17) – besonders intensive persönliche Beziehungen des Beschuldigten zu in der Schweiz leben- den Personen im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK, welche allenfalls ein Aufenthaltsrecht des Beschuldigten begründen könnten, vorliegend nicht ersicht- lich. Im Übrigen würde selbst bei Bejahung eines schwachen Anspruchs aus Art. 8 EMRK im Rahmen der Interessensabwägung aufgrund der Schwere der Delinquenz des Beschuldigten das öffentliche Interesse an der Landesverweisung gegenüber seinen privaten Interessen am Verbleib in der Schweiz überwiegen. 3.6 Zusammenfassend steht der Anordnung einer obligatorischen Landesver- weisung gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB somit nichts entgegen. Die von der Staats-

- 27 - anwaltschaft im Berufungsverfahren beantragte Dauer der Landesverweisung von 7 Jahren erscheint innerhalb des zur Verfügung stehenden Rahmens bereits an- gesichts des nicht mehr leichten Verschuldens des Beschuldigten jedenfalls nicht als zu lang. Nachdem der Beschuldigte Bürger eines EU-Staates ist, verbietet sich eine Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssys- tem SIS. VI. Verwendung Barschaft Entsprechend dem Wegfall der von der Vorinstanz noch ausgefällten Gelds- trafe ist die Verwendung der beim Beschuldigten beschlagnahmten Barschaft von Fr. 14'000.– (Dispositivziffer 7) dahingehend anzupassen, dass diese zur De- ckung der Busse, der Ersatzforderung und im verbleibenden Umfang zur (teilwei- sen) Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden ist (Art. 267 Abs. 3 StPO). VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen

Erwägungen (23 Absätze)

E. 1 Am 8. Juni 2023 meldeten die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (Urk. 35) sowie am 12. Juni 2023 der Beschuldigte B._____ (Urk. 37) jeweils frist- gerecht Berufung gegen das eingangs wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichts Winterthur (nachfolgend: Vorinstanz) vom 31. Mai 2023 an, welches den Parteien gleichentags mündlich sowie schriftlich im Dispositiv eröffnet worden war (vgl. Prot. I S. 28 ff.; Urk. 33). Nach Zustellung des begründeten Urteils (Urk. 39 = Urk. 43) am 3. bzw. 4. August 2023 (Urk. 40/1-2) reichten die Staatsanwaltschaft am 23. August 2023 (Urk. 46) sowie der Beschuldigte am 24. August 2023 (Urk. 47) dem Obergericht jeweils fristgerecht ihre Berufungserklärungen ein.

E. 1.1 Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf- schiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht er- fassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (vgl. Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2023, N 1 f. zu Art. 402 StPO, m.w.H.). Mit der Berufungserklärung ist deshalb verbindlich anzugeben, auf welche Teile des angefochtenen Urteils sich die Berufung gegebenenfalls beschränkt (Art. 399 Abs. 3 lit. a sowie Abs. 4 StPO). Gemäss Art. 399 Abs. 3 lit. b StPO sind mit der Berufungserklärung zudem reformatorische Anträge in der Sache selbst zu stel- len, d.h. vom Berufungskläger ist anzugeben, wie das Urteil nach seiner Ansicht richtigerweise lauten soll (BGE 149 IV 284, E. 2.2; BGE 143 IV 408, E. 6.1; BGer. 7B_539/2023 vom 3. November 2023, E. 3.1.2). Die gestellten Rechtsbe- gehren sind dabei stets nach Treu und Glauben auszulegen, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begründung (BGE 147 V 369, E. 4.3.1; BGer. 6B_881/2021 vom 27. Juni 2022, E. 1.2; BGer. 7B_293/2022 vom 6. Ja- nuar 2024, E. 2.2.1 f.).

E. 1.2 Die Staatsanwaltschaft beschränkte ihre Berufung auf die Strafzumessung (Dispositivziffer 3 und 4) sowie das Absehen von der Landesverweisung (Dispo- sitivziffer 5). Sie verlangt eine härtere Bestrafung des Beschuldigten sowie die Ausfällung einer obligatorischen Landesverweisung von 7 Jahren (Urk. 46 S. 2 und S. 8 f.).

- 8 -

E. 1.3 Auch der Beschuldigte liess mit seiner Berufungserklärung das vorinstanzli- che Urteil nur teilweise anfechten, namentlich den Schuldspruch betreffend (einfache) Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Dispositivziffer 1,

E. 1.4 Unangefochten blieben somit die Dispositivziffer 1 teilweise (Schuldsprüche mit Ausnahme desjenigen wegen (einfacher) Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz) sowie die Dispositivziffern 6 (Ersatzforderung), 8 (diverse Einziehungen beschlagnahmter Gegenstände) sowie 9 und 10 (Kostendispositiv) vollumfänglich. All diese Dispositivziffern des vorinstanzlichen Urteils sind in Rechtskraft erwachsen, was vorweg mittels Beschluss festzustellen ist. In den übrigen Punkten ist das angefochtene Urteil im Berufungsverfahren zu überprüfen.

2. Auf die Argumente der Parteien ist im Rahmen der nachstehenden Erwä- gungen einzugehen. Dabei muss sich das Gericht nicht ausdrücklich mit jeder tat- sächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen; viel- mehr kann es sich auf die für die Entscheidfindung wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (vgl. statt vieler: BGE 141 IV 249, E. 1.3.1, mit Hinweisen). Ferner kann das Gericht zur Begründung im Folgenden auf Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verweisen, soweit es diese als zutreffend erachtet (Art. 82 Abs. 4 StPO; vgl. hierzu BGer. 6B_570/2019 vom 23. September 2019, E. 4.2, m.w.H., sowie Nydegger, Der Verweis auf die Entscheidbegründung der Vorinstanz gemäss Art. 82 Abs. 4 StPO, recht 2021, S. 15 ff.). Dies, zumal das strafrechtliche Berufungsverfahren keine Wiederholung des erstinstanzlichen Er- kenntnisverfahrens darstellt und das Berufungsgericht auch keine Erstinstanz ist; vielmehr knüpft das Berufungsverfahren an das erstinstanzliche Verfahren an und baut darauf auf (vgl. dazu BGer. 7B_15/2021 vom 19. September 2023, E. 4.2.2;

- 9 - BGer. 7B_11/2021 vom 15. August 2023, E. 5.2; BGer. 6B_931/2021 vom 15. Au- gust 2022, E. 3.2; BGer. 7B_293/2022 vom 6. Januar 2024, E. 2.2.1). III. Schuldpunkt

1. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten – in teilweise abweichender recht- licher Würdigung des vom Beschuldigten eingestandenen Anklagesachver- halts –zusätzlich zur qualifizierten Widerhandlung auch einer (einfachen) Wider- handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz bezüglich des sog. "Drogencanna- bis" schuldig, nachdem sie den Parteien hierzu vorgängig im Sinne von Art. 344 StPO das rechtliche Gehör gewährt hatte (vgl. Prot. I S. 26 f.; Urk. 43 S. 4 ff.).

E. 2 Mit Präsidialverfügung vom 30. August 2023 wurde den Parteien in Anwen- dung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO sowie Art. 401 StPO eine Kopie der jeweili- gen Berufungserklärung der Gegenpartei zugestellt und Frist angesetzt, um An- schlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantra- gen. Zugleich wurde der Beschuldigte aufgefordert, auf die Berufungsverhandlung aktuelle Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen einzureichen (Urk. 48). Anschlussberufungen wurden nicht erklärt.

E. 2.1 Die Staatsanwaltschaft brachte im Berufungsverfahren zusammengefasst dagegen vor, beim Beschuldigten bestehe in Anwendung der massgeblichen Kri- terien kein schwerer persönlicher Härtefall. Zudem stelle sein Verhalten und das verbleibende Rückfallrisiko eine schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar, die das persönliche Interesse des Beschuldigten an einem Ver- bleib in der Schweiz auch überwiege (Urk. 46 S. 4 ff.; Urk. 57 S. 6 ff.).

E. 2.2 Die Verteidigung führte im Berufungsverfahren hingegen aus, die Vorinstanz habe zu Recht beim Beschuldigten nicht nur einen Härtefall bejaht, sondern auch seine privaten Interessen am Verbleib in der Schweiz gegenüber dem öffentlichen Interesse der Schweiz an einer allfälligen Fernhaltung höher gewichtet. Ausser- dem habe sie festgehalten, dass das FZA im vorliegenden Fall der Aussprechung einer Landesverweisung entgegenstehe (Urk. 58 S. 13 ff.).

E. 2.3 Allein aufgrund der Tatkomponenten ergibt sich somit einstweilen eine Ge- samtstrafe von 29 Monaten Freiheitsstrafe. Es bleibt die Täterkomponente zu be- rücksichtigen.

E. 3 Am 12. Januar 2024 wurden die Parteien auf den 12. Juli 2024 zur Beru- fungsverhandlung vorgeladen (Urk. 50). Am 4. März 2024 bzw. 7. Juni 2024 reichte der Beschuldigte aufforderungsgemäss Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen ein (Urk. 51 ff.).

- 7 -

E. 3.1 Unbestritten ist vorab, dass der Beschuldigte Ausländer ist und sich einer sog. Katalogtat gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB schuldig gemacht hat, womit er grundsätzlich für 5 bis 15 Jahre obligatorisch des Landes zu verweisen ist. Strittig ist dagegen, ob beim Beschuldigten (überhaupt) ein schwerer persönlicher Härtefall vorliegt, ob gegebenenfalls die öffentlichen Interessen an einer Landes- verweisung gegenüber den privaten Interessen des Beschuldigten nicht überwie- gen (vgl. Art. 66a Abs. 2 StGB) sowie ob ein Aufenthaltsrecht des Beschuldigten gestützt auf völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz wie dem FZA oder der EMRK einer Landesverweisung allenfalls entgegensteht. 3.2.1Das Gericht verweist den Ausländer, der wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 BetmG verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5 bis 15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB). Die obligatorische Landes-

- 23 - E. 3.4.4; zum Ganzen: BGE 146 IV 105, E. 4.2; BGer. 6B_138/2022 vom 4. No- vember 2022, E. 3.1, mit Hinweisen).

E. 3.2 Mit Strafbefehl vom 29. Juni 2020 wurde der Beschuldigte von der Staatsan- waltschaft Winterthur/Unterland wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand etc. (Fahren unter Einfluss von Cannabis) mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Ta- gessätzen zu Fr. 90.–, bei einer Probezeit von 3 Jahren, sowie mit einer Busse von Fr. 700.– bestraft (vgl. Urk. 11/5). Diese Vorstrafe des Beschuldigten, insbe- sondere aber die erneute, mehrfache Delinquenz des Beschuldigten während lau-

E. 3.3 Der heute 32-jährige Beschuldigte ist irischer Staatsbürger und verfügt hier- zulande über die Niederlassungsbewilligung C. Er kam im Alter von knapp 5 Jah- ren mit seiner Mutter in die Schweiz und lebt seither hier. Er ist somit im Sinne von Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB "in der Schweiz aufgewachsen", weshalb seiner persönlichen Situation besonders Rechnung zu tragen ist. Wie bereits die Vorin- stanz zutreffend aufzeigte (Urk. 43 S. 24 f.), ist beim Beschuldigten grundsätzlich von einer gelungenen persönlichen wie insbesondere auch wirtschaftlichen Inte- gration in der Schweiz auszugehen. Daran hat sich auch im Berufungsverfahren nichts geändert. Der Beschuldigte ist nach wie vor ledig und hat keine Kinder. Seit einiger Zeit hat er eine feste Freundin (Schweizerin), mit der er jedoch nicht zu- sammenlebt. Dazu führte er anlässlich der Berufungsverhandlung aus, sie würden faktisch zusammenwohnen, sich aber nicht gegenseitig finanziell an den jeweili- gen Wohnungen beteiligen (Prot. II S. 8 und 10). Über die Dauer der Beziehung besteht Unklarheit. So sagte der Beschuldigte noch in der Untersuchung aus, keine feste Beziehung zu haben (vgl. Urk. 2/1 S. 3), was sich dann – während der Untersuchungshaft – angeblich zu einer "Partnerschaft" entwickelte (Urk. 2/3 S. 9) und dann vor Vorinstanz zu einer "Freundin seit mehreren Jahren" (Prot. I S. 10). Anlässlich der Berufungsverhandlung sagte er diesbezüglich aus, seit 5 Jahren in dieser Partnerschaft zu leben. Er habe vor, mit seiner Freundin zusammenzuzie- hen, sobald sie ihr Studium beendet habe (Prot. II S. 8 und 11). Des Weiteren le- ben auch die Mutter, der Stiefvater und die beiden Halbgeschwister des Beschul- digten in der Schweiz. Zu diesen habe er regelmässig Kontakt (Prot. II S. 8 f.). Der Beschuldigte verfügt somit – ungeachtet seiner ausländischen Staatsbürger- schaft – zweifellos über eine enge Bindung zur Schweiz. Umgekehrt erscheint dem Beschuldigten eine Ausschaffung nach Irland (ein EU-Mitgliedsstaat) auch nicht als geradezu unzumutbar, ist er doch noch vergleichsweise jung, ohne ge- sundheitliche Probleme oder fixe familiäre Verpflichtungen, verfügt über eine her- vorragende und gefragte handwerkliche Ausbildung als Malermeister, die er ohne Weiteres auch in Irland einsetzen kann, beherrscht eine Landessprache (Eng-

E. 3.4 Was das von der Vorinstanz zusätzlich ins Feld geführte FZA anbelangt, liegt zunächst ein qualifiziertes Betäubungsmitteldelikt vor, was nach ständiger Praxis ohne Weiteres eine schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, Ord- nung und Gesundheit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA indiziert. Wie dar- gelegt, ist beim Beschuldigten zudem von einem nicht zu vernachlässigenden tat- sächlichen Rückfallrisiko auszugehen, was nach der eingangs zitierten Recht- sprechung (E. 3.2.4) das Kriterium einer gegenwärtigen (anhaltenden) Gefähr- dung erfüllt. Eine Landesverweisung des Beschuldigten erfüllt daher auch die An- forderungen von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA.

E. 3.5 Schliesslich sind – entgegen der Verteidigung (Urk. 58 S. 17) – besonders intensive persönliche Beziehungen des Beschuldigten zu in der Schweiz leben- den Personen im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK, welche allenfalls ein Aufenthaltsrecht des Beschuldigten begründen könnten, vorliegend nicht ersicht- lich. Im Übrigen würde selbst bei Bejahung eines schwachen Anspruchs aus Art. 8 EMRK im Rahmen der Interessensabwägung aufgrund der Schwere der Delinquenz des Beschuldigten das öffentliche Interesse an der Landesverweisung gegenüber seinen privaten Interessen am Verbleib in der Schweiz überwiegen.

E. 3.6 Zusammenfassend steht der Anordnung einer obligatorischen Landesver- weisung gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB somit nichts entgegen. Die von der Staats-

- 27 - anwaltschaft im Berufungsverfahren beantragte Dauer der Landesverweisung von

E. 4 Zur Berufungsverhandlung erschienen Sonderstaatsanwalt Dr. iur. A._____ (vgl. Urk. 44) sowie der Beschuldigte persönlich in Begleitung seines amtlichen Verteidigers Fürsprecher X1._____. Die Parteien stellten die eingangs wiederge- gebenen Anträge (Prot. II S. 3 f.; Urk. 57 S. 1 und Urk. 58 Abs. 1 f.). Es waren keine Vorfragen und keine Beweisanträge zu behandeln. Das Verfahren ist spruchreif. II. Prozessuales

E. 4.1 Es stellt sich die Frage nach dem Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe.

E. 4.2 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens 2 Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht not- wendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Ver- gehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Vollzugs zutreffend dargelegt (Urk. 43 S. 20 f.). Darauf kann verwiesen werden.

E. 4.3 In objektiver Hinsicht sind die Voraussetzungen für die Gewährung des be- dingten Strafvollzugs aufgrund der auszufällenden Freiheitsstrafe von 24 Monaten gegeben. Mit der Vorinstanz ist sodann festzuhalten, dass beim Beschuldigten keine ungünstige Legalprognose vorliegt, was die Anordnung des vollbedingten

E. 5 Bezüglich der für die Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG auszufällende Busse kann grundsätzlich auf die zutref- fenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 43 S. 19). Wie vor- stehend aufgezeigt geht es jedoch in erster Linie um den gelegentlichen Konsum von Cannabis und nicht von Kokain. Die Busse ist deshalb auf Fr. 300.– zu redu- zieren und die Ersatzfreiheitsstrafe gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB entsprechend auf 3 Tage festzusetzen. Die Busse ist zu bezahlen (Art. 105 Abs. 1 StGB).

E. 6 Der Beschuldigte ist somit zusammenfassend mit einer bedingten Freiheits- strafe von 24 Monaten zu bestrafen, bei einer Probezeit von 3 Jahren, sowie mit einer Busse von Fr. 300.–. Die vom Beschuldigten erstandene Untersuchungshaft von 73 Tagen (vgl. Urk. 43 S. 19 f.) ist an die Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB).

E. 7 Jahren erscheint innerhalb des zur Verfügung stehenden Rahmens bereits an- gesichts des nicht mehr leichten Verschuldens des Beschuldigten jedenfalls nicht als zu lang. Nachdem der Beschuldigte Bürger eines EU-Staates ist, verbietet sich eine Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssys- tem SIS. VI. Verwendung Barschaft Entsprechend dem Wegfall der von der Vorinstanz noch ausgefällten Gelds- trafe ist die Verwendung der beim Beschuldigten beschlagnahmten Barschaft von Fr. 14'000.– (Dispositivziffer 7) dahingehend anzupassen, dass diese zur De- ckung der Busse, der Ersatzforderung und im verbleibenden Umfang zur (teilwei- sen) Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden ist (Art. 267 Abs. 3 StPO). VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen

Dispositiv

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden nach Obsiegen und Unterlie- gen der Parteien verteilt (Art. 428 Abs. 1 StPO). Nachdem der Beschuldigte mit seiner Berufung weitgehend unterliegt, während die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung zu einem gewissen Teil obsiegt, sind die Kosten des Berufungsverfah- rens dem Beschuldigten zu vier Fünfteln aufzuerlegen und im Übrigen auf die Ge- richtskasse zu nehmen. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist praxisgemäss sowie gestützt auf § 2 Abs. 1 lit. b, c und d GebV OG sowie § 16 Abs. 1 i.V.m. § 14 GebV OG auf Fr. 3'600.– festzusetzen.
Das Honorar von Fürsprecher X1._____ für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten im Berufungsverfahren ist gestützt auf die von ihm eingereichte Honorarnote (Urk. 56) auf Fr. 8'292.60 (inkl. 7,7 bzw. 8,1 % MwSt.) festzusetzen. - 28 - Es wird beschlossen:
Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
Mai 2023 bezüglich Dispositivziffer 1 teilweise (Schuldsprüche mit Aus- nahme desjenigen wegen (einfacher) Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz) sowie bezüglich Dispositivziffern 6 (Ersatzforderung), 8 (diverse Einziehungen beschlagnahmter Gegenstände) sowie 9 und 10 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:
Der Beschuldigte B._____ ist ferner schuldig der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g BetmG.
Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 73 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 300.–.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt.
Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.
Auf den Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Un- terland vom 29. Juni 2020 ausgefällten bedingten Geldstrafe wird verzichtet. Die dem Beschuldigten mit obgenanntem Strafbefehl angesetzte Probezeit von 3 Jahren wird mit Wirkung ab heute um 1 Jahr verlängert.
Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB für 7 Jahre des Landes verwiesen. - 29 -
Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 16. De- zember 2022 beschlagnahmte und bei der Bezirksgerichtskasse Winterthur eingebuchte Barschaft von Fr. 14'000.– (Quittung Nr. 108184) wird zur De- ckung der Busse, der Ersatzforderung und im verbleibenden Umfang zur (teilweisen) Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'600.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 8'292.60 amtliche Verteidigung (inkl. 7,7 bzw. 8,1 % MwSt.)
Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden zu vier Fünfteln dem Beschuldigten aufer- legt und im Übrigen auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang von vier Fünfteln vorbehalten.
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des  Beschuldigten (übergeben) die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (übergeben)  das Migrationsamt des Kantons Zürich  sowie in vollständiger Ausfertigung an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des  Beschuldigten die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland  das Bundesamt für Polizei, Bundeskriminalpolizei  und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an die Vorinstanz  das Migrationsamt des Kantons Zürich  - 30 - die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung  des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils die Kasse des Bezirksgerichts Winterthur gemäss Disp.-Ziff. 7  die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, ad acta B-8/2020/13295,  gemäss Disp.-Ziff. 5 die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und B. 
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der I. strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 12. Juli 2024 Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichterin lic. iur. Bertschi MLaw Lazareva

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB230425-O/U/sm Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. Bertschi, Präsidentin, Oberrichter Dr. iur. Bezgovsek und Oberrichter lic. iur. Amsler sowie Gerichtsschreiberin MLaw Lazareva Urteil vom 12. Juli 2024 in Sachen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, vertreten durch Sonderstaatsanwalt Dr. iur. A._____, Anklägerin und Erstberufungsklägerin gegen B._____, Beschuldigter und Zweitberufungskläger amtlich verteidigt durch Fürsprecher X1._____ betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge- setz etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 31. Mai 2023 (DG220056)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 20. Dezem- ber 2022 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 13). Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte B._____ ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im  Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g BetmG; der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von  Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g BetmG sowie der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a  Ziff. 1 BetmG.

2. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland (B-8/2020/13295) vom 29. Juni 2020 bedingt ausgefällte Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 90.– (entsprechend Fr. 2'700.–) wird widerrufen.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, so- wie unter Einbezug der widerrufenen Strafe mit einer Geldstrafe von 90 Ta- gessätzen zu Fr. 90.– (entsprechend Fr. 8'100.–) als Gesamtstrafe, wovon 73 Tagessätze als durch Haft erstanden gelten, sowie mit einer Busse von Fr. 500.–.

4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Der Vollzug der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Geldstrafe ist zu bezahlen. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schulhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.

- 3 -

5. Von der Anordnung einer Landesverweisung wird abgesehen.

6. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Staat eine Ersatzforderung für den unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil in Höhe von Fr. 11'530.– zu be- zahlen.

7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 16. De- zember 2022 beschlagnahmte und bei der Bezirksgerichtskasse Winterthur eingebuchte Barschaft von Fr. 14'000.– (Quittung Nr. 108184) wird zur De- ckung der Busse, der Geldstrafe, der Ersatzforderung und im verbleibenden Umfang zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten verwendet.

8. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 16. Dezember 2022 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zü- rich, Asservate-Triage (Polis-Geschäfts-Nr. 83773642) lagernden Betäu- bungsmittel und Betäubungsmittelutensilien werden eingezogen und der La- gerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zur Vernichtung über- lassen: 1 Mobiltelefon der Marke Samsung (Asservaten-Nr. A016'620'863);  2 Kokain-Tester (Asservaten-Nr. A016'620'614; BM-Lager-Nr. B02185-  2022); 1 x Sack mit 210 Gramm Kokaingemisch (Asservaten-  Nr. A016'620'647; BMLager-Nr. B02185-2022); 2x Tupperware mit 111 Gramm Kokaingemisch (Asservaten-  Nr. A016'620'670;BM-Lager-Nr. B02185-2022); 1 Feinwaage (Asservaten-Nr. A016'620'692; BM-Lager-Nr. B02185-  2022); diverse Verpackungsmaterialien (Asservaten-Nr. A016'620'727; BM-  Lager-Nr. B02185-2022); 1 Vakuumiergerät (Asservaten-Nr. A016'620'772; BM-Lager-  Nr. B02185-2022); 1 Schachtel mit Untersuchungshandschuhen (Asservaten-  Nr. A016'620'794; BM-Lager-Nr. B02185-2022); 300 Gramm Drogencannabis (Asservaten-Nr. A016'620'818; BM-La-  ger-Nr. B02185-2022); 1 Minigrip mit Kokain (Asservaten-Nr. A016'620'841; BM-Lager-  Nr. B02185-2022);

- 4 - 2 Filmdosen mit 6 Gramm Drogencannabis (Asservaten-  Nr. A016'620'852; BM-Lager-Nr. B02185-2022).

9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'200.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'600.00 Gebühr für das Vorverfahren; Fr. 660.00 Auslagen (Gutachten); Entschädigung amtliche Verteidigung, Rechtsanwältin Fr. 5'705.95 Dr. iur. X2._____ (vom 06.10.2022 bis 10.11.2022; inkl. Barauslagen und MwSt.; bereits entschädigt); Entschädigung amtliche Verteidigung, Rechtsanwalt lic. Fr. 8'410.00 iur. X1._____ (ab 11.11.2022; inkl. Barauslagen und MwSt.); Fr. 21'575.95 Total

10. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 9 werden dem Beschuldigten auferlegt, die Kosten der amtlichen Verteidigungen indessen einstweilen auf die Ge- richtskasse genommen. Eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. Berufungsanträge:

a) Der Vertreter der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland: (Urk. 57 S. 1)

1. Der Beschuldigte sei zu bestrafen mit einer Freiheitsstrafe von 30 Mo- naten sowie einer Busse von Fr. 500.–.

2. Der Vollzug von 6 Monaten Freiheitsstrafe sei anzuordnen, die restli- chen 24 Monate Freiheitsstrafe aufzuschieben und die Probezeit auf 3 Jahre festzusetzen.

3. Es sei eine Landesverweisung im Sinne von Art. 66a StGB von 7 Jah- ren anzuordnen.

- 5 -

4. Im Übrigen ist das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 31. Mai 2023 zu bestätigen.

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Beschuldigten aufzu- erlegen.

b) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 58 S. 1 f.)

1. Das angefochtene Urteil sei in den Dispositivziffern 1 bis 4 und 7 aufzu- heben.

2. In Abänderung von Dispositivziffer 1 sei der Berufungskläger anklage- gemäss schuldig zu sprechen.

3. In Abänderung von Dispositivziffer 2 sei auf den Widerruf des mit Straf- befehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 29. Juni 2020 für eine Geldstrafe gewährten bedingten Strafvollzugs zu verzichten; stattdessen sei die Probezeit um ein Jahr zu verlängern.

4. In Abänderung von Dispositivziffer 3 sei der Berufungskläger zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten – unter Anrechnung der erstandenen Haft von 73 Tagen – sowie einer Busse von Fr. 300.– zu verurteilen.

5. Dispositivziffer 4 sei durch folgenden Urteilsspruch zu ersetzen. "Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuld- haft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Ta- gen."

6. Dispositivziffer 7 sei insofern abzuändern, als die beiden Worte "der Geldstrafe" weggelassen werden ("Die mit Verfügung der Staatsan- waltschaft Winterthur/Unterland vom 16. Dezember 2022 beschlag- nahmte und bei der Bezirksgerichtskasse Winterthur eingebuchte Bar-

- 6 - schaft von Fr. 14'000.– (Quittung Nr. 108184) wird zur Deckung der Busse, der Geldstrafe, der Ersatzforderung und im verbleibenden Um- fang zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten verwendet.").

7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Erwägungen: I. Verfahrensgang

1. Am 8. Juni 2023 meldeten die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (Urk. 35) sowie am 12. Juni 2023 der Beschuldigte B._____ (Urk. 37) jeweils frist- gerecht Berufung gegen das eingangs wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichts Winterthur (nachfolgend: Vorinstanz) vom 31. Mai 2023 an, welches den Parteien gleichentags mündlich sowie schriftlich im Dispositiv eröffnet worden war (vgl. Prot. I S. 28 ff.; Urk. 33). Nach Zustellung des begründeten Urteils (Urk. 39 = Urk. 43) am 3. bzw. 4. August 2023 (Urk. 40/1-2) reichten die Staatsanwaltschaft am 23. August 2023 (Urk. 46) sowie der Beschuldigte am 24. August 2023 (Urk. 47) dem Obergericht jeweils fristgerecht ihre Berufungserklärungen ein.

2. Mit Präsidialverfügung vom 30. August 2023 wurde den Parteien in Anwen- dung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO sowie Art. 401 StPO eine Kopie der jeweili- gen Berufungserklärung der Gegenpartei zugestellt und Frist angesetzt, um An- schlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantra- gen. Zugleich wurde der Beschuldigte aufgefordert, auf die Berufungsverhandlung aktuelle Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen einzureichen (Urk. 48). Anschlussberufungen wurden nicht erklärt.

3. Am 12. Januar 2024 wurden die Parteien auf den 12. Juli 2024 zur Beru- fungsverhandlung vorgeladen (Urk. 50). Am 4. März 2024 bzw. 7. Juni 2024 reichte der Beschuldigte aufforderungsgemäss Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen ein (Urk. 51 ff.).

- 7 -

4. Zur Berufungsverhandlung erschienen Sonderstaatsanwalt Dr. iur. A._____ (vgl. Urk. 44) sowie der Beschuldigte persönlich in Begleitung seines amtlichen Verteidigers Fürsprecher X1._____. Die Parteien stellten die eingangs wiederge- gebenen Anträge (Prot. II S. 3 f.; Urk. 57 S. 1 und Urk. 58 Abs. 1 f.). Es waren keine Vorfragen und keine Beweisanträge zu behandeln. Das Verfahren ist spruchreif. II. Prozessuales 1.1 Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf- schiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht er- fassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (vgl. Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2023, N 1 f. zu Art. 402 StPO, m.w.H.). Mit der Berufungserklärung ist deshalb verbindlich anzugeben, auf welche Teile des angefochtenen Urteils sich die Berufung gegebenenfalls beschränkt (Art. 399 Abs. 3 lit. a sowie Abs. 4 StPO). Gemäss Art. 399 Abs. 3 lit. b StPO sind mit der Berufungserklärung zudem reformatorische Anträge in der Sache selbst zu stel- len, d.h. vom Berufungskläger ist anzugeben, wie das Urteil nach seiner Ansicht richtigerweise lauten soll (BGE 149 IV 284, E. 2.2; BGE 143 IV 408, E. 6.1; BGer. 7B_539/2023 vom 3. November 2023, E. 3.1.2). Die gestellten Rechtsbe- gehren sind dabei stets nach Treu und Glauben auszulegen, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begründung (BGE 147 V 369, E. 4.3.1; BGer. 6B_881/2021 vom 27. Juni 2022, E. 1.2; BGer. 7B_293/2022 vom 6. Ja- nuar 2024, E. 2.2.1 f.). 1.2 Die Staatsanwaltschaft beschränkte ihre Berufung auf die Strafzumessung (Dispositivziffer 3 und 4) sowie das Absehen von der Landesverweisung (Dispo- sitivziffer 5). Sie verlangt eine härtere Bestrafung des Beschuldigten sowie die Ausfällung einer obligatorischen Landesverweisung von 7 Jahren (Urk. 46 S. 2 und S. 8 f.).

- 8 - 1.3 Auch der Beschuldigte liess mit seiner Berufungserklärung das vorinstanzli- che Urteil nur teilweise anfechten, namentlich den Schuldspruch betreffend (einfache) Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Dispositivziffer 1,

2. Lemma), den Widerruf (Dispositivziffer 2), die Strafzumessung (Dispositiv- ziffer 3 und 4) sowie die Verwendung der beschlagnahmten Barschaft (Dispositiv- ziffer 7). Er verlangt einen teilweisen Freispruch, das Absehen von einem Widerruf der Vorstrafe, eine mildere Bestrafung sowie eine daran angepasste Verwendung der beschlagnahmten Barschaft (Urk. 47 S. 2 f.). 1.4 Unangefochten blieben somit die Dispositivziffer 1 teilweise (Schuldsprüche mit Ausnahme desjenigen wegen (einfacher) Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz) sowie die Dispositivziffern 6 (Ersatzforderung), 8 (diverse Einziehungen beschlagnahmter Gegenstände) sowie 9 und 10 (Kostendispositiv) vollumfänglich. All diese Dispositivziffern des vorinstanzlichen Urteils sind in Rechtskraft erwachsen, was vorweg mittels Beschluss festzustellen ist. In den übrigen Punkten ist das angefochtene Urteil im Berufungsverfahren zu überprüfen.

- 9 - BGer. 7B_11/2021 vom 15. August 2023, E. 5.2; BGer. 6B_931/2021 vom 15. Au- gust 2022, E. 3.2; BGer. 7B_293/2022 vom 6. Januar 2024, E. 2.2.1). III. Schuldpunkt

2. Die Verteidigung brachte im Berufungsverfahren zusammengefasst dagegen vor, das Gericht könne nicht aus einer Handlungseinheit eine Tatmehrheit ma- chen. Es sei die Staatsanwaltschaft, die mit der Anklageschrift den Prozessge- genstand definiere. Entscheidend sei, dass diese mit ihrem Vorwurf eine Hand- lungseinheit bezüglich des Kaufs von Kokain und Cannabis sowie des Verkaufs der beiden Substanzen behaupte. Die Anklageschrift werfe dem Beschuldigten im gleichen Satz sowohl den Kauf von Kokain als auch denjenigen von Drogencan- nabis vor; in einem weiteren Satz fasse sie auch die Verkäufe von Kokain und Drogencannabis zu einem einheitlichen Handeln zusammen. Entsprechend habe die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift das ganze Verhalten einheitlich als "Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz" gewürdigt (Urk. 58 S. 8; Prot. II S. 22 f.). 3.1 Die Vorinstanz verneinte zwar bezüglich des Cannabishandels des Beschul- digten zutreffend das Vorliegen einer qualifizierten Tatbegehung im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Urk. 43 S. 6 f.). Diese Ausführungen gehen allerdings insofern an der Sache vorbei, als die Vorinstanz den Beschuldigten hier nicht von einem solchen (gar nie erhobenen) Vorwurf freisprach, sondern ihn im Gegenteil zusätzlich zur qualifizierten Widerhandlung betreffend Kokain auch noch wegen einer einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz betreffend Cannabis schuldig sprach. Dies, obwohl die Staatsanwaltschaft (noch vor Vorin-

- 10 - stanz) wie auch die Verteidigung offenbar implizit davon ausgegangen waren, dass die Tathandlungen betreffend Cannabis in der Verurteilung des Beschuldig- ten wegen qualifizierter Widerhandlung betreffend Kokain aufgehen bzw. von die- ser konsumiert und in der Strafzumessung entsprechend auch gemeinsam gewür- digt und nicht – wie geschehen – zu einer separaten Bestrafung des Beschuldig- ten führen würden. Nicht zweifelhaft ist dabei, dass die Tathandlungen betreffend Cannabis – ausgenommen den unter Art. 19a Ziff. 1 BetmG fallenden Eigenkon- sum des Beschuldigten – für sich allein als einfache Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG zu würdigen wären, diejenigen betreffend Kokain dagegen als qualifizierte Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG. Richtiger- weise stellt sich hier somit einzig die Frage nach der Konkurrenz zwischen diesen beiden Tatbeständen, wobei es sich entgegen der Verteidigung um eine rechtli- che Frage handelt und nicht um eine Frage hinsichtlich des Anklagesachverhalts. 3.2 Die Lehre vertritt hierzu – soweit ersichtlich: einhellig – die Meinung, dass zwischen einer qualifizierten Widerhandlung gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG sowie einer einfachen Widerhandlung gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG in aller Regel echte Konkurrenz besteht. Ein Teil der Lehre geht zwar davon aus, dass in bestimmten Fällen einfache Tathandlungen durch qualifizierte Tathandlungen konsumiert wer- den, dies jedoch nur, wenn sie gleichzeitig erfolgen, z.B. wenn ein Täter gleichzei- tig Kokain in qualifizierter Menge wie auch Cannabis an denselben Abnehmer ver- kauft (vgl. zum Ganzen: Schlegel / Jucker, BetmG-Kommentar, 4. Aufl., Zürich 2022, N 236 zu Art. 19 BetmG; Hug-Beeli, BetmG-Kommentar, Basel 2016, N 984 zu Art. 19 BetmG; Albrecht, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgeset- zes, 3. Aufl., Bern 2016, N 273 f. zu Art. 19 BetmG). 3.3 Gemäss dem vom Beschuldigten eingestandenen Sachverhalt erwarb dieser zu unterschiedlichen Zeitpunkten jeweils eine grössere Menge Kokain bzw. Can- nabis von unbekannten Lieferanten und verkaufte diese hernach bei unterschiedli- chen Gelegenheiten an verschiedene Abnehmer (Kokain an C._____ sowie Can- nabis an D._____). Der Cannabishandel des Beschuldigten gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG steht somit vorliegend ohne Weiteres in echter Konkurrenz zum Kokainhandel gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG.

- 11 - 3.4 Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten somit bezüglich des Cannabis- handels im Ergebnis zu Recht wegen einer (separaten) einfachen Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG. Der angefochtene Schuldspruch ist deshalb zu bestätigen. IV. Strafzumessung / Vollzug / Widerruf

1. Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Strafzumessung im Allgemeinen so- wie bei Drogendelikten im Besonderen wie auch den anwendbaren Strafrahmen (Freiheitsstrafe von einem bis zu 20 Jahren) zutreffend dargelegt (Urk. 43 S. 9 bis S. 12 oben). Darauf kann ohne Weiteres verwiesen werden. Wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird, ist auch für die einfache Widerhand- lung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG vorliegend eine Freiheitsstrafe auszufällen. Ausgehend vom schwersten Delikt (qualifizierte Widerhandlung gegen das BetmG) ist somit gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB eine Ge- samtfreiheitsstrafe zu bilden. Die Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes ge- mäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG ist dagegen mit einer separaten Busse zu ahnden. 2.1 Bezüglich der objektiven Tatkomponente der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz erwarb der Beschuldigte zu einem unbekann- ten Zeitpunkt zwischen Januar und Oktober 2022 bei einem unbekannten Liefe- ranten in E._____ insgesamt 373 Gramm hochwertiges Kokaingemisch, entspre- chend 330.5 Gramm reinem Kokain, in der Absicht, dieses in der Folge bei sich zu Hause aufzubewahren und schliesslich gewinnbringend zu verkaufen. Insbe- sondere verkaufte der Beschuldigte im selben Zeitraum bei mehreren Gelegen- heiten insgesamt ca. 70 Gramm dieses Kokaingemischs (entsprechend 58.8 Gramm reinem Kokain) an C._____ für insgesamt Fr. 9'230.–. Die restlichen 303 Gramm Kokaingemisch konnten bei einer Hausdurchsuchung beim Beschul- digten sichergestellt werden (vgl. Urk. 6/4). Obwohl der Beschuldigte zunächst an- gab, selber kein Kokain zu konsumieren (vgl. Urk. 2/1 S. 4), erklärte er später, das Kokain für sich und seine Kollegen gekauft zu haben, wobei er schliesslich darauf "sitzen geblieben" sei. Er konsumiere Kokain gelegentlich am Wochenende, wo-

- 12 - bei "vielleicht manchmal auch gar nichts". Er habe mit dem Verkauf keinen Ge- winn zu erzielen beabsichtigt (Urk. 2/3 S. 2, 4 und 6). Gegenüber der Vorinstanz gab der Beschuldigte dann jedoch sinngemäss an, er habe im Tatzeitraum (regel- mässig?) Kokain konsumiert, um den Stress bei der Arbeit zu bewältigen. Da er die Chance gehabt habe, das Kokain günstig einzukaufen, habe er es auch sei- nen Kollegen abgeben wollen (Prot. I S. 15 f.). Auch vor Berufungsinstanz gab er an, nicht täglich, aber regelmässig Kokain konsumiert zu haben (Prot. II S. 15). Abgesehen davon, dass der Beschuldigte schliesslich den Anklagesachverhalt vollumfänglich anerkannte, wonach er im Wesentlichen die gesamte Menge des Kokaingemischs zum gewinnbringenden Verkauf (und höchstens "im kleinen Um- fang" zum Eigenkonsum) erworben habe, ist der Klarheit halber festzuhalten, dass die Aussagen des Beschuldigten zu seinem angeblichen Eigenkonsum von Kokain völlig widersprüchlich und damit unglaubhaft sind. Auch seine nachträgli- che Erklärung, dass er derart widersprüchlich ausgesagt habe, weil er zu Beginn eine schlechte Anwältin gehabt und gemeint habe, es käme besser, wenn er sage, dass er nichts konsumiere (Prot. II S. 17 f.), ist keineswegs überzeugend. Dasselbe gilt für seine Aussagen hinsichtlich angeblicher Weitergabe von Kokain an seine Kollegen zum Selbstkostenpreis. Solches fand gar nie statt. Belegt ist, dass der Beschuldigte ca. 70 Gramm Kokain an C._____ für Fr. 9'230.– ver- kaufte, mithin zu einem eher überdurchschnittlichen Verkaufspreis von ca. Fr. 130.– pro Gramm (der Marktpreis für Kokain im Raum Zürich bewegt sich seit Jahren zwischen ca. Fr. 80.– bis Fr. 120.– pro Gramm) und nicht etwa zu einem "Freundschaftspreis". Es bestand denn offenkundig auch keine nähere persönli- che Beziehung zwischen dem Beschuldigten und C._____, sondern ein rein "ge- schäftliches" Verhältnis (vgl. Urk. 2/3 S. 2 f. und Prot. II S. 19; Urk. 3/1 S. 1 ff.). Sodann wurde auch die Restmenge von 303 Gramm wie erwähnt beim Beschul- digten sichergestellt und somit nicht an Kollegen abgegeben. Es ist denn auch völlig unglaubhaft, dass der Beschuldigte über 300 Gramm Kokain angeblich "auf Vorrat" kaufte – obwohl er selber kaum konsumierte – und dann darauf sitzen blieb, weil die meisten seiner Kollegen plötzlich aufhörten, Kokain zu konsumieren (vgl. Urk. 2/3 S. 2). Angesichts dessen, dass das Aufbewahren einer solch gros- sen Menge Kokain ein hohes und für einen blossen Konsumenten völlig unnötiges

- 13 - Risiko birgt, hart bestraft zu werden, erweist sich diese Aussage als offensichtli- che Schutzbehauptung. Auf diese Aussagen ist somit nicht abzustellen. Vielmehr ist vom letztlich anerkannten Anklagesachverhalt auszugehen, wonach der Be- schuldigte beabsichtigte, die von ihm erworbene Gesamtmenge gewinnbringend zu verkaufen, was ihm zumindest im Umfang von 70 Gramm auch gelang. Nicht gefolgt werden kann der Verteidigung daher bei ihren Ausführungen zur abstrak- ten Gefährdung (Urk. 58 S. 6). Dass der Beschuldigte insgesamt "lediglich" etwa 70 Gramm des Kokaingemischs an einen Abnehmer verkaufte, relativiert nicht, dass die restliche Menge an Kokaingemisch, die er aufbewahrte, im Wesentlichen zum Weiterverkauf bestimmt war. Letztlich beruht es auf reinem Zufall, dass der Beschuldigte verhaftet wurde, bevor er das entsprechende Kokain gewinnbrin- gend auf den Markt bringen konnte. Der Beschuldigte war dabei offenbar nicht in eine eigentliche Drogenhandelsorganisation eingebunden, sondern "selbständig" tätig. Insbesondere angesichts der doch erheblichen Gesamtmenge reinen Ko- kains, welche den Grenzwert für eine qualifizierte Widerhandlung gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG um ein Vielfaches übersteigt, sowie der anhaltenden deliktischen Tätigkeit über rund 9 Monate, was von einiger krimineller Energie zeugt, ist das objektive Verschulden des Beschuldigten als nicht mehr leicht einzustufen. In subjektiver Hinsicht ist von direktem Vorsatz sowie egoistischen, finanziellen Motiven des Beschuldigten auszugehen – selbst wenn man, wie die Verteidigung verlangt (vgl. Urk. 58 S. 7), nur den Bruttoerlös betrachtet –, was das objektive Verschulden nicht relativiert. Insbesondere handelte der Beschuldigte auch nicht aus einer eigenen Betäubungsmittelabhängigkeit heraus, noch war er sonst auf diese illegale Einnahmequelle angewiesen, erzielte er doch währenddessen als Malermeister und stellvertretender Geschäftsführer ein monatliches Nettoeinkom- men von ca. Fr. 6'300.– zuzüglich 13. Monatslohn – ohne grosse finanzielle Ver- pflichtungen. Es bleibt insgesamt bei einem nicht mehr leichten Verschulden. Die von der Vorinstanz auf 28 Monate Freiheitsstrafe festgesetzte Einsatzstrafe liegt daher im angemessenen Bereich. 2.2 Eine (einfache) Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ist ge- mäss Art. 19 Abs. 1 BetmG mit Freiheitsstrafe von bis zu 3 Jahren oder mit

- 14 - Geldstrafe (bis zu 180 Tagessätzen, vgl. Art. 34 Abs. 1 StGB) zu bestrafen. Ent- gegen der Vorinstanz erscheint die Ausfällung einer Geldstrafe vorliegend jedoch nicht adäquat. Vielmehr kommt zum einen angesichts des engen "Sachzusam- menhangs" mit dem Hauptdelikt (gewinnstrebiger Drogenhandel im selben Zeit- raum mit Kokain einerseits und Cannabis anderseits, im Sinne einer "Diversifika- tion") sowie zum anderen unter Berücksichtigung des Umstands, dass sich der Beschuldigte durch die in der Vergangenheit ausgesprochene Geldstrafe nicht da- von abhalten liess, erneut delinquent zu werden, auch für das Nebendelikt ledig- lich die Ausfällung einer Freiheitsstrafe in Betracht. In objektiver Hinsicht erwarb der Beschuldigte zu einem unbekannten Zeitpunkt zwischen Dezember 2021 und Juni 2022 bei einem unbekannten Lieferanten in E._____ insgesamt 536 Gramm Cannabis, in der Absicht, dieses in der Folge bei sich zu Hause aufzubewahren und schliesslich gewinnbringend zu verkaufen. Im Gegensatz zum Kokain erscheint es dabei – aufgrund der insoweit konstanten Aussagen des Beschuldigten – grundsätzlich glaubhaft, dass er einen (wenn auch eher kleinen) Teil des von ihm erworbenen Cannabis zum gelegentlichen Eigen- konsum verwendete. Gemäss dem von ihm letztlich anerkannten Sachverhalt wollte er das Cannabis jedoch in erster Linie weiterverkaufen. So verkaufte er denn auch bei vier Gelegenheiten von diesem Cannabis insgesamt 230 Gramm an D._____ für insgesamt Fr. 2'300.–. Die restlichen 306 Gramm Cannabis konn- ten bei einer Hausdurchsuchung beim Beschuldigten sichergestellt werden (vgl. Urk. 6/4). Soweit der Beschuldigte auch bezüglich des Cannabis teilweise angab, einen blossen "Freundschaftsdienst" für Kollegen geleistet zu haben, kann ihm auch hier nicht gefolgt werden. So bestehen weder Anhaltspunkte für eine nähere Beziehung zu D._____ noch ist ersichtlich, dass ihr der Beschuldigte "Vorzugs- konditionen" angeboten hätte. Vielmehr ist auch hier von einem rein "geschäftli- chen" Verhältnis auszugehen (vgl. Urk. 2/3 S. 5 f.; Urk. 3/3 S. 1 f., S. 5 f. und S. 7). Auch hier war der Beschuldigte nicht Teil einer grösseren Organisation, sondern "selbständig" tätig. Insgesamt ist das objektive Verschulden angesichts der (für Cannabis) vergleichsweise kleinen umgesetzten Menge sowie der weni- gen Verkaufshandlungen als leicht einzustufen.

- 18 - V. Landesverweisung

1. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden nach Obsiegen und Unterlie- gen der Parteien verteilt (Art. 428 Abs. 1 StPO). Nachdem der Beschuldigte mit seiner Berufung weitgehend unterliegt, während die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung zu einem gewissen Teil obsiegt, sind die Kosten des Berufungsverfah- rens dem Beschuldigten zu vier Fünfteln aufzuerlegen und im Übrigen auf die Ge- richtskasse zu nehmen. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist praxisgemäss sowie gestützt auf § 2 Abs. 1 lit. b, c und d GebV OG sowie § 16 Abs. 1 i.V.m. § 14 GebV OG auf Fr. 3'600.– festzusetzen.

2. Das Honorar von Fürsprecher X1._____ für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten im Berufungsverfahren ist gestützt auf die von ihm eingereichte Honorarnote (Urk. 56) auf Fr. 8'292.60 (inkl. 7,7 bzw. 8,1 % MwSt.) festzusetzen.

- 28 - Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom

31. Mai 2023 bezüglich Dispositivziffer 1 teilweise (Schuldsprüche mit Aus- nahme desjenigen wegen (einfacher) Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz) sowie bezüglich Dispositivziffern 6 (Ersatzforderung), 8 (diverse Einziehungen beschlagnahmter Gegenstände) sowie 9 und 10 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte B._____ ist ferner schuldig der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g BetmG.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 73 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 300.–.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt.

4. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.

5. Auf den Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Un- terland vom 29. Juni 2020 ausgefällten bedingten Geldstrafe wird verzichtet. Die dem Beschuldigten mit obgenanntem Strafbefehl angesetzte Probezeit von 3 Jahren wird mit Wirkung ab heute um 1 Jahr verlängert.

6. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB für 7 Jahre des Landes verwiesen.

- 29 -

7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 16. De- zember 2022 beschlagnahmte und bei der Bezirksgerichtskasse Winterthur eingebuchte Barschaft von Fr. 14'000.– (Quittung Nr. 108184) wird zur De- ckung der Busse, der Ersatzforderung und im verbleibenden Umfang zur (teilweisen) Deckung der Verfahrenskosten verwendet.

8. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'600.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 8'292.60 amtliche Verteidigung (inkl. 7,7 bzw. 8,1 % MwSt.)

9. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden zu vier Fünfteln dem Beschuldigten aufer- legt und im Übrigen auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang von vier Fünfteln vorbehalten.

10. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des  Beschuldigten (übergeben) die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (übergeben)  das Migrationsamt des Kantons Zürich  sowie in vollständiger Ausfertigung an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des  Beschuldigten die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland  das Bundesamt für Polizei, Bundeskriminalpolizei  und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an die Vorinstanz  das Migrationsamt des Kantons Zürich 

- 30 - die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung  des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils die Kasse des Bezirksgerichts Winterthur gemäss Disp.-Ziff. 7  die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, ad acta B-8/2020/13295,  gemäss Disp.-Ziff. 5 die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und B. 

11. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der I. strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 12. Juli 2024 Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichterin lic. iur. Bertschi MLaw Lazareva