SB230366, Widerhandlung gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz

Sachverhalt

Der Beschuldigte bestritt den anklagegegenständlichen Sachverhalt weder in ob- jektiver noch in subjektiver Hinsicht. So gab er zu, am 30. September 2011 in die Schweiz eingereist zu sein. Nachdem er zur Ausreise bis 20. Januar 2012 ver- pflichtet worden sei, habe er die Schweiz verlassen. Zwischenzeitlich sei er den- noch wieder eingereist und halte sich nunmehr seit rund acht bis neun Jahren un- unterbrochen in der Schweiz auf (Urk. 2 F/A 4 ff.; Prot. I S. 9). Die amtliche Vertei- digung erachtet den Anklagesachverhalt sodann als unstrittig (Urk. 23 S. 2; Urk. 40 S. 1). Aus den Migrationsakten ergibt sich übereinstimmend, dass das Asylgesuch des Beschuldigten mit Entscheid des (damals noch so genannten) Bundesamts für Migration vom 29. November 2011 abgewiesen und am 20. Ja- nuar 2012 rechtskräftig wurde. Mit Verfügung des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 9. Februar 2012 wurde er aufgefordert, die Schweiz unverzüglich zu verlassen (Urk. 4; Urk. 12/3-5). Der für den Tatbestand im zur Anklage gebrach- ten Zeitraum vom 9. Dezember 2019 bis 22. März 2022 relevante Sachverhalt ist

- 7 - damit als erstellt zu betrachten. Im Übrigen kann auf die diesbezüglichen zutref- fenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 28 S. 4 f.).

4. Rechtliche Würdigung Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch die Vorinstanz würdigten das inkriminierte Verhalten des Beschuldigten in rechtlicher Hinsicht als Verstoss gegen Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG (Urk. 8 S. 1 f.; Urk. 28 S. 6 ff.). Da sich die Vorinstanz eingehend und zutreffend mit der Subsumierung des anklagegegenständlichen Sachverhalts unter Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG auseinandergesetzt hat und zur Vermeidung unnö- tiger Wiederholungen, ist darauf zu verweisen (Urk. 28 S. 6 ff.). Ferner sind weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe ersichtlich, weshalb der Beschul- digte in Bestätigung des angefochtenen Urteils des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG schuldig zu sprechen ist. IV. Strafe

1. Vorbringen der Verteidigung Auch im Berufungsverfahren macht der amtliche Verteidiger im Wesentlichen gel- tend, dass die EU-Rückführungsrichtlinie auch mit einer Geldstrafe unvereinbar sei, weil sie eine Verzögerung des Wegweisungsvollzugs zur Folge hätte. Der Be- schuldigte sei als rechtskräftig weggewiesener Asylsuchender weder berechtigt, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, noch Sozialhilfe oder Asylfürsorge in An- spruch zu nehmen. Er beziehe lediglich Nothilfe in Höhe von Fr. 8.50 pro Tag re- spektive Fr. 60.– pro Woche, weshalb er nicht in der Lage sei, die Geldstrafe zu bezahlen. Auf dem Betreibungsweg könne die Geldstrafe mangels Pfändbarkeit der Nothilfe nicht eingetrieben werden, ansonsten in das Existenzminimum einge- griffen würde. Die Einräumung von Ratenzahlungen und/oder die Verlängerung der Zahlfrist würden die Wegweisung des Beschuldigten verzögern. Auch die Um- wandlung der Geldstrafe in eine Ersatzfreiheitsstrafe wäre rückführungsrichtlinien- widrig, weil sie mit 118 Tagen dem Vorrang des Wegweisungsvollzugs gegenüber einer strafrechtlichen Sanktion widersprechen würde (Urk. 23 S. 2 ff.; Urk. 40 S. 2, 4 f.).

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2. Vorbemerkungen Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer unbedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 10.–, unter Anrechnung zwei erstandener Hafttage (Urk. 28 S. 24). Sie hat die Regeln der Festlegung des Strafrahmens und der Strafzumessung zutreffend dargelegt, weshalb darauf verwiesen werden kann (Urk. 28 S. 10 f.). Im Sinne einer Wiederholung ist nochmals festzuhalten, dass die Strafnorm des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG als Sanktion Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorsieht.

3. Antizipierte Wahl der Sanktionsart 3.1. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat bei erfülltem Tat- bestand eine Verurteilung zu erfolgen, und sofern die EU-Rückführungsrichtlinie der Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe entgegensteht, ist die Ausfällung einer Geldstrafe zu prüfen. So hält das Bundesgericht in einem neueren (vom Verteidi- ger mehrmals eingebrachten) Urteil unter Verweis seiner bisherigen Rechtspre- chung fest: "Soweit ein Freiheitsentzug nach der europäischen Rechtslage grund- sätzlich ausgeschlossen ist, wird damit nicht schon jede Sanktionierung einer be- harrlichen Renitenz ausgeschlossen und der durch nicht kooperierendes Verhal- ten fortgesetzte illegale Aufenthalt mittelbar begünstigt. Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG/AIG droht neben Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr alternativ Geldstrafe an. Die Verhängung einer Geldstrafe ist mit der Richtlinie nicht unvereinbar, soweit sie die Abschiebung nicht verzögert" (Urteil des Bundesgerichts 6B_908/2021 vom 29. November 2022 E. 5.3 mit Verweis auf BGE 143 IV 249 E. 1.9; BGE 145 IV 197 E. 1.4.3; und Urteile 6B_427/2020 vom 1. November 2021 E. 1.5; 6B_438/2020 vom 9. Februar 2021 E. 1.4). Eine solche Sanktion kann unabhän- gig von den für die Umsetzung der Wegweisung erforderlichen Massnahmen aus- gesprochen werden (BGE 143 IV 249 E. 1.9; BGE 145 IV 197 E. 1.4.3; Urteile des Bundesgerichts 6B_438/2020 vom 9. Februar 2021 E. 1.4, 6B_427/2020 vom

1. November 2021 E. 1.5 und 6B_388/2022 vom 27. April 2023 E. 2.3). Der Be- strafung der beschuldigten Person mit einer Geldstrafe steht damit nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts weder die EU-Rückführungsrichtlinie noch Verfassungs- oder Konventionsrecht a priori entgegen. Auch die Mittellosigkeit

- 9 - schliesst die Ausfällung einer Geldstrafe nicht aus. So kann gemäss Bundesge- richt auch bei abgewiesenen Asylbewerbern, die Nothilfe beziehen, eine Gelds- trafe verhängt werden – dies also auch im Geltungsbereich der EU-Rückführungs- richtlinie (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_610/2009 vom 13. Juli 2010 E. 1.3 ff., insbesondere E. 1.5; 6B_1055/2017 vom 9. November 2017 E. 2.7; 6B_689/2010 und 6B_690/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 6.4; Urteil des Oberge- richts Zürich, II. Strafkammer, vom 25. Januar 2022 [SB210358-O] E. 6.3). 3.2. Im vorliegenden Fall steht die EU-Rückführungsrichtlinie einer Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe entgegen, weil die Migrationsbehörden noch nicht sämtliche erforderlichen Entfernungsmassnahmen zur Durchsetzung der rechtskräftigen Rückkehrentscheidung ergriffen haben (Urk. 8 S. 3 mit Ver- weis auf Urteil des Bundesgerichts 6B_713/2012 vom 19. April 2013 E. 1.3 und 1.4; dazu auch Urk. 28 S. 9 und 16). Dies blieb auch im Berufungsverfahren un- bestritten (Urk. 40 S. 1 ff.). 3.3. Weil die Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe ausge- schlossen ist, gilt dies gemäss aufgeführter bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mutatis mutandis für die Geldstrafe. Ferner ist nicht wegen des Umstands al- lein, dass der Beschuldigte lediglich von Nothilfe lebt, davon auszugehen, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen werden kann. Grundsätzlich sind Zahlungserleich- terungen wie Ratenzahlung oder eine längere Zahlungsfrist möglich (Art. 35 Abs. 1 StGB), was einer allfälligen Rückführung des Beschuldigten nicht per se entgegensteht. Obschon das Kernproblem des vorliegenden Streitgegenstands im Grunde keines des Strafrechts ist, hat sich der Beschuldigte durch sein Verhalten nach geltender Gesetzgebung und bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Zu- sammenhang mit Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG strafbar gemacht und muss sich des- wegen verantworten. Deshalb muss er sich grundsätzlich wie andere, die unter dem Existenzminimum leben, in seinen grundlegendsten Bedürfnissen zusätzlich einschränken. Entsprechend hat der Gesetzgeber die Geldstrafe auch für eine mittellose Täterschaft gewollt so vorgesehen (so nach wie vor die gängige Hal- tung des Bundesgerichts; vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_610/2009 vom

13. Juli 2010 E. 1.5; HANS MATHYS, Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl. 2019,

- 10 - N 452). Daran ändert auch das von der Verteidigung vorgebrachte Urteil des Bun- desgerichts 6B_908/2021 vom 29. November 2022 nichts: Weil die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich waren und der entsprechende Punkt, wonach mangels finanzieller Möglichkeiten von einer Geldstrafe abgesehen wurde, vor Bundesgericht unangefochten blieb, äusserte es sich nicht dazu (E. 6.5 des vorgenannten Urteils). Bestätigt hat es jedoch seine bisherige Haltung, dass eine beharrliche Renitenz grundsätzlich zu sanktionieren und der durch nicht kooperierendes Verhalten fortgesetzte illegale Aufenthalt nicht mittelbar zu begünstigen sei. Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG siehe daher alternativ zur Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr die Verhängung einer Geldstrafe vor (E. 5.3 des vorgenannten Urteils). 3.4. Mit der Verteidigung ist im vorliegenden Fall jedoch entscheidend, dass eine allfällige Ersatzfreiheitsstrafe (unter Anrechnung von 2 Hafttagen) in Höhe von 118 Tagen die Gefahr birgt, eine allfällige Rückführung zu verzögern. Dies gilt es bereits im Strafurteil und nicht erst im Vollzug zu berücksichtigen. Im Ergebnis steht die EU-Rückführungsrichtlinie nicht nur der Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe entgegen, sondern auch der Verhängung einer seinem Verschulden angemessenen Geldstrafe. Folgerichtig ist von einer Bestrafung des Beschuldigten Umgang zu nehmen. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind auf Fr. 2'500.– zu veranschlagen (Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 der Gebührenver- ordnung des Obergerichts). Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Par- teien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre gestellten Anträge gutgeheissen wur- den (THOMAS DOMEISEN, in: Basler Kommentar, Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N 6 zu Art. 428 StPO).

- 11 -

2. Da der Beschuldigte vorliegend mit seinen Anträgen teilweise obsiegt, sind ihm ausgangsgemäss die Kosten der Untersuchung und des Gerichtsverfahrens beider Instanzen, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, zu einem Drittel aufzuerlegen. Aufgrund der misslichen finanziellen Situation des Beschul- digten, die sich in absehbarer Zeit nicht verbessern dürfte, sind ihm die Kosten je- doch ausnahmsweise zu erlassen und daher abzuschreiben (Art. 425 StPO).

3. Für den seitens der amtlichen Verteidigung geltend gemachte Aufwand für das zweitinstanzliche Gerichtsverfahren rechtfertigt sich, Rechtsanwalt lic. iur. X._____ pauschal und gesamthaft mit Fr. 3'000.– (inkl. Auslagen und MwSt.) zu entschädigen. Die entsprechenden Kosten sind unter Berücksichtigung von Art. 425 StPO definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. Es wird beschlossen:

Erwägungen (10 Absätze)

E. 1 Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksge- richtes Uster, Einzelgericht in Strafsachen, vom 18. April 2023, das dem Beschul- digten und seinem amtlichen Verteidiger mündlich eröffnet und übergeben (Prot. I S. 14) sowie der Staatsanwaltschaft schriftlich mitgeteilt wurde (Urk. 25), liess der

- 4 - Beschuldigte rechtzeitig Berufung anmelden (Prot. I S. 15; Art. 399 Abs. 1 StPO). Das begründete Urteil wurde den Parteien am 15. respektive am 20. Juni 2023 zugestellt (Urk. 26 und Urk. 27), woraufhin der Beschuldigte am 11. Juli 2023 frist- gerecht die Berufungserklärung einreichen liess (Urk. 30; Art. 399 Abs. 3 StPO).

E. 2 Mit Präsidialverfügung vom 11. Juli 2023 wurde die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft zugestellt. Gleichzeitig wurde ihr Frist zur Erklärung der An- schlussberufung oder eines Nichteintretensantrags angesetzt (Urk. 31). Die Staatsanwaltschaft erklärte den Verzicht auf Anschlussberufung innert Frist (Urk. 32/1 und Urk. 33).

E. 2.1 Stark zusammengefasst rügt die amtliche Verteidigung im Hauptbegehren, auf das Strafverfahren sei nicht einzutreten, weil die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemein- same Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal auf- hältiger Drittstaatsangehöriger (nachfolgend: EU-Rückführungsrichtlinie) als Ver- fahrenshindernis einer Bestrafung des Beschuldigten entgegenstehe. Werde die EU-Rückführungsrichtlinie nicht als Verfahrenshindernis erkannt, sei der Beschul- digte (eventualiter) freizusprechen (Urk. 23 S. 5 f.; Urk. 30 S. 2; Prot. II S. 3; Urk. 1 ff.).

E. 2.2 Das Gericht hat nach Anklageerhebung zu prüfen, ob und inwiefern der eingeklagte Sachverhalt erstellt und ein Straftatbestand erfüllt ist. Fehlt es an ei- nem Straftatbestand, muss das Gericht die beschuldigte Person freisprechen. Ist

- 6 - ein Straftatbestand gegeben und sind die weiteren Voraussetzungen für einen Schuldspruch erfüllt, hat es sie schuldig zu sprechen (BGE 139 IV 220 E. 3.4.5; Urteil des Bundesgerichts 6B_791/2023 vom 23. August 2023 E. 1.2 m.H.; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 21. Dezember 2021, in: ZR 121/2022 Nr. 55, S. 211 ff. m.H.). Die Frage der Strafbarkeit des Beschul- digten ist losgelöst und insbesondere erst im Nachgang zur Frage der Tatbe- standsmässigkeit des inkriminierten Verhaltens zu prüfen. Mit anderen Worten hat weder ein Nichteintretensentscheid noch eine Verfahrenseinstellung oder ein Frei- spruch zu ergehen, bloss weil unter Berücksichtigung der EU-Rückführungsrichtli- nie eine Bestrafung allenfalls nicht möglich ist (was es zu prüfen gilt – vgl. nach- stehend E. IV.3.). Ein Schuldspruch kann auch dann ergehen, wenn im Fortgang von einer Bestrafung abgesehen wird (vgl. Art. 115 Abs. 5 AIG, Art. 52 ff. StGB; vgl. auch BGE 139 IV 220 E. 3.4). Insofern ist in der EU-Rückführungsrichtlinie kein Verfahrenshindernis zu erkennen. Damit gilt es zunächst, die Tatbestands- mässigkeit des dem Beschuldigten zur Last gelegten Verhaltens zu prüfen.

E. 3 Sachverhalt Der Beschuldigte bestritt den anklagegegenständlichen Sachverhalt weder in ob- jektiver noch in subjektiver Hinsicht. So gab er zu, am 30. September 2011 in die Schweiz eingereist zu sein. Nachdem er zur Ausreise bis 20. Januar 2012 ver- pflichtet worden sei, habe er die Schweiz verlassen. Zwischenzeitlich sei er den- noch wieder eingereist und halte sich nunmehr seit rund acht bis neun Jahren un- unterbrochen in der Schweiz auf (Urk. 2 F/A 4 ff.; Prot. I S. 9). Die amtliche Vertei- digung erachtet den Anklagesachverhalt sodann als unstrittig (Urk. 23 S. 2; Urk. 40 S. 1). Aus den Migrationsakten ergibt sich übereinstimmend, dass das Asylgesuch des Beschuldigten mit Entscheid des (damals noch so genannten) Bundesamts für Migration vom 29. November 2011 abgewiesen und am 20. Ja- nuar 2012 rechtskräftig wurde. Mit Verfügung des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 9. Februar 2012 wurde er aufgefordert, die Schweiz unverzüglich zu verlassen (Urk. 4; Urk. 12/3-5). Der für den Tatbestand im zur Anklage gebrach- ten Zeitraum vom 9. Dezember 2019 bis 22. März 2022 relevante Sachverhalt ist

- 7 - damit als erstellt zu betrachten. Im Übrigen kann auf die diesbezüglichen zutref- fenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 28 S. 4 f.).

E. 3.1 Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat bei erfülltem Tat- bestand eine Verurteilung zu erfolgen, und sofern die EU-Rückführungsrichtlinie der Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe entgegensteht, ist die Ausfällung einer Geldstrafe zu prüfen. So hält das Bundesgericht in einem neueren (vom Verteidi- ger mehrmals eingebrachten) Urteil unter Verweis seiner bisherigen Rechtspre- chung fest: "Soweit ein Freiheitsentzug nach der europäischen Rechtslage grund- sätzlich ausgeschlossen ist, wird damit nicht schon jede Sanktionierung einer be- harrlichen Renitenz ausgeschlossen und der durch nicht kooperierendes Verhal- ten fortgesetzte illegale Aufenthalt mittelbar begünstigt. Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG/AIG droht neben Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr alternativ Geldstrafe an. Die Verhängung einer Geldstrafe ist mit der Richtlinie nicht unvereinbar, soweit sie die Abschiebung nicht verzögert" (Urteil des Bundesgerichts 6B_908/2021 vom 29. November 2022 E. 5.3 mit Verweis auf BGE 143 IV 249 E. 1.9; BGE 145 IV 197 E. 1.4.3; und Urteile 6B_427/2020 vom 1. November 2021 E. 1.5; 6B_438/2020 vom 9. Februar 2021 E. 1.4). Eine solche Sanktion kann unabhän- gig von den für die Umsetzung der Wegweisung erforderlichen Massnahmen aus- gesprochen werden (BGE 143 IV 249 E. 1.9; BGE 145 IV 197 E. 1.4.3; Urteile des Bundesgerichts 6B_438/2020 vom 9. Februar 2021 E. 1.4, 6B_427/2020 vom

E. 3.2 Im vorliegenden Fall steht die EU-Rückführungsrichtlinie einer Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe entgegen, weil die Migrationsbehörden noch nicht sämtliche erforderlichen Entfernungsmassnahmen zur Durchsetzung der rechtskräftigen Rückkehrentscheidung ergriffen haben (Urk. 8 S. 3 mit Ver- weis auf Urteil des Bundesgerichts 6B_713/2012 vom 19. April 2013 E. 1.3 und 1.4; dazu auch Urk. 28 S. 9 und 16). Dies blieb auch im Berufungsverfahren un- bestritten (Urk. 40 S. 1 ff.).

E. 3.3 Weil die Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe ausge- schlossen ist, gilt dies gemäss aufgeführter bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mutatis mutandis für die Geldstrafe. Ferner ist nicht wegen des Umstands al- lein, dass der Beschuldigte lediglich von Nothilfe lebt, davon auszugehen, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen werden kann. Grundsätzlich sind Zahlungserleich- terungen wie Ratenzahlung oder eine längere Zahlungsfrist möglich (Art. 35 Abs. 1 StGB), was einer allfälligen Rückführung des Beschuldigten nicht per se entgegensteht. Obschon das Kernproblem des vorliegenden Streitgegenstands im Grunde keines des Strafrechts ist, hat sich der Beschuldigte durch sein Verhalten nach geltender Gesetzgebung und bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Zu- sammenhang mit Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG strafbar gemacht und muss sich des- wegen verantworten. Deshalb muss er sich grundsätzlich wie andere, die unter dem Existenzminimum leben, in seinen grundlegendsten Bedürfnissen zusätzlich einschränken. Entsprechend hat der Gesetzgeber die Geldstrafe auch für eine mittellose Täterschaft gewollt so vorgesehen (so nach wie vor die gängige Hal- tung des Bundesgerichts; vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_610/2009 vom

13. Juli 2010 E. 1.5; HANS MATHYS, Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl. 2019,

E. 3.4 Mit der Verteidigung ist im vorliegenden Fall jedoch entscheidend, dass eine allfällige Ersatzfreiheitsstrafe (unter Anrechnung von 2 Hafttagen) in Höhe von 118 Tagen die Gefahr birgt, eine allfällige Rückführung zu verzögern. Dies gilt es bereits im Strafurteil und nicht erst im Vollzug zu berücksichtigen. Im Ergebnis steht die EU-Rückführungsrichtlinie nicht nur der Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe entgegen, sondern auch der Verhängung einer seinem Verschulden angemessenen Geldstrafe. Folgerichtig ist von einer Bestrafung des Beschuldigten Umgang zu nehmen. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

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E. 4 f.).

- 8 -

3. Antizipierte Wahl der Sanktionsart

Dispositiv

Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Einzelge- richt, vom 18. April 2023 bezüglich Dispositivziffern 4 (Kostenfestsetzung) und 6 (Entschädigung amtliche Verteidigung) in Rechtskraft erwachsen ist.
Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:
Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG.
Von einer Bestrafung des Beschuldigten wird Umgang genommen.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'000.00 amtliche Verteidigung. - 12 -
Die Kosten der Untersuchung und des Gerichtsverfahrens beider Instanzen, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschul- digten zu einem Drittel auferlegt, aber abgeschrieben. Die Kosten der amtli- chen Verteidigung werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des  Beschuldigten (vorab per Incamail) die Staatsanwaltschaft See/Oberland (vorab per Incamail)  sowie in vollständiger Ausfertigung an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des  Beschuldigten die Staatsanwaltschaft See/Oberland  das Migrationsamt des Kantons Zürich  das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern  und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an die Vorinstanz  das Migrationsamt des Kantons Zürich  die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung  des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A 
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der I. strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. - 13 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 23. Januar 2024

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB230366-O/U/cs Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Wenker, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Ohnjec und Ersatzoberrichter PD Dr. Zogg sowie Gerichtsschreiberin MLaw Blumer Urteil vom 23. Januar 2024 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen Staatsanwaltschaft See/Oberland, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Widerhandlung gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Einzelgericht in Straf- sachen, vom 18. April 2023 (GB220011)

- 2 - Anklage: Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 18. März 2022 ist die- sem Urteil beigeheftet (Urk. 8). Urteil der Vorinstanz: (Urk. 26 S. 24 f. = Urk. 28 S. 24 f.)

1. Der Beschuldigte, A._____, ist schuldig des rechtwidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 10.– (wovon bis und mit heute 2 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten).

3. Die Geldstrafe wird vollzogen.

4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 800.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 800.– Gebühr für das Vorverfahren.

5. Die Entscheidgebühr und die weiteren Kosten werden dem Beschuldigten auferlegt.

6. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten mit Fr. 4'700.60 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung beim Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

- 3 - Berufungsanträge:

a) Der amtlichen Verteidigung: (Urk. 30 S. 2; sinngemäss)

1. In Gutheissung der Berufung sei das angefochtene Urteil der Vorinstanz vom 18. April 2023 vollumfänglich aufzuheben.

2. Auf das Strafverfahren sei nicht einzutreten.

3. Eventualiter sei der Beschuldigte von Schuld und Strafe freizusprechen.

4. Für die unschuldig erlittene Haft seien dem Beschuldigten eine Genugtu- ung im Mindestbetrag von Fr. 400.–, zuzüglich 5 % Zins seit 18. März 2022, aus der Staatskasse zu entrichten.

5. Die Kosten des Vorverfahrens, des vorinstanzlichen Gerichtsverfahrens und des Berufungsverfahrens sowie diejenigen der amtlichen Verteidi- gung seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen.

b) Der Staatsanwaltschaft See/Oberland: (Urk. 33, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. ____________________________ Erwägungen: I. Verfahrensgang

1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksge- richtes Uster, Einzelgericht in Strafsachen, vom 18. April 2023, das dem Beschul- digten und seinem amtlichen Verteidiger mündlich eröffnet und übergeben (Prot. I S. 14) sowie der Staatsanwaltschaft schriftlich mitgeteilt wurde (Urk. 25), liess der

2. Mit Präsidialverfügung vom 11. Juli 2023 wurde die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft zugestellt. Gleichzeitig wurde ihr Frist zur Erklärung der An- schlussberufung oder eines Nichteintretensantrags angesetzt (Urk. 31). Die Staatsanwaltschaft erklärte den Verzicht auf Anschlussberufung innert Frist (Urk. 32/1 und Urk. 33).

3. Zur Berufungsverhandlung vom 23. Januar 2024 erschien der amtliche Verteidiger des Beschuldigten. Der Beschuldigte wurde vom persönlichen Er- scheinen dispensiert (Urk. 38; Prot. II S. 3). II. Prozessuales

1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf- schiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht er- fassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (JÜRG BÄHLER, in: Basler Kommentar, Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N 1 f. zu Art. 402 StPO).

2. Gegen das vorinstanzliche Urteil wurde vorliegend nur seitens des Be- schuldigten ein Rechtsmittel erhoben. Der Beschuldigte beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und ein Nichteintreten auf das Strafverfahren, eventu- aliter einen Freispruch, unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen. Er ficht damit die Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 2 (Strafe), 3 (Strafvollzug) und 5 (Kostenauflage) des vorinstanzlichen Urteils an (Urk. 30; Prot. II S. 3; Urk. 40 S. 1 ff.). Nicht angefochten wurden die Dispositivziffern 4 (Kostenfestset- zung) und 6 (Entschädigung amtliche Verteidigung). Insoweit ist das Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Einzelgericht in Strafsachen, vom 18. April 2023 in Rechtskraft erwachsen, was vorab mit Beschluss festzustellen ist. Im Übrigen

- 5 - steht der Entscheid unter Vorbehalt des Verschlechterungsverbots im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO zur Disposition.

3. Schliesslich hat sich das urteilende Gericht nicht mit allen Parteistandpunk- ten einlässlich auseinanderzusetzen und es muss nicht jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Vielmehr kann sich die Berufungsinstanz auf die für ih- ren Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 146 IV 297 E. 2.2.7; BGE 143 III 65 E. 5.2; BGE 141 IV 249 E. 1.3.1; Urteil des Bundesge- richts 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 2.5 m.H.). III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung

1. Anklagevorwurf Der Beschuldigte wird von der Staatsanwaltschaft im Wesentlichen beschuldigt, sich vom 9. Dezember 2019 bis 17. März 2022 trotz Kenntnis seiner Pflicht, die Schweiz sofort zu verlassen, ohne gültigen Aufenthaltstitel und damit rechtswidrig im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG in der Schweiz aufgehalten zu haben (Urk. 8 S. 2 f.).

2. Vorbemerkungen zu den Anträgen der Verteidigung 2.1. Stark zusammengefasst rügt die amtliche Verteidigung im Hauptbegehren, auf das Strafverfahren sei nicht einzutreten, weil die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemein- same Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal auf- hältiger Drittstaatsangehöriger (nachfolgend: EU-Rückführungsrichtlinie) als Ver- fahrenshindernis einer Bestrafung des Beschuldigten entgegenstehe. Werde die EU-Rückführungsrichtlinie nicht als Verfahrenshindernis erkannt, sei der Beschul- digte (eventualiter) freizusprechen (Urk. 23 S. 5 f.; Urk. 30 S. 2; Prot. II S. 3; Urk. 1 ff.). 2.2. Das Gericht hat nach Anklageerhebung zu prüfen, ob und inwiefern der eingeklagte Sachverhalt erstellt und ein Straftatbestand erfüllt ist. Fehlt es an ei- nem Straftatbestand, muss das Gericht die beschuldigte Person freisprechen. Ist

3. Sachverhalt Der Beschuldigte bestritt den anklagegegenständlichen Sachverhalt weder in ob- jektiver noch in subjektiver Hinsicht. So gab er zu, am 30. September 2011 in die Schweiz eingereist zu sein. Nachdem er zur Ausreise bis 20. Januar 2012 ver- pflichtet worden sei, habe er die Schweiz verlassen. Zwischenzeitlich sei er den- noch wieder eingereist und halte sich nunmehr seit rund acht bis neun Jahren un- unterbrochen in der Schweiz auf (Urk. 2 F/A 4 ff.; Prot. I S. 9). Die amtliche Vertei- digung erachtet den Anklagesachverhalt sodann als unstrittig (Urk. 23 S. 2; Urk. 40 S. 1). Aus den Migrationsakten ergibt sich übereinstimmend, dass das Asylgesuch des Beschuldigten mit Entscheid des (damals noch so genannten) Bundesamts für Migration vom 29. November 2011 abgewiesen und am 20. Ja- nuar 2012 rechtskräftig wurde. Mit Verfügung des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 9. Februar 2012 wurde er aufgefordert, die Schweiz unverzüglich zu verlassen (Urk. 4; Urk. 12/3-5). Der für den Tatbestand im zur Anklage gebrach- ten Zeitraum vom 9. Dezember 2019 bis 22. März 2022 relevante Sachverhalt ist

- 7 - damit als erstellt zu betrachten. Im Übrigen kann auf die diesbezüglichen zutref- fenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 28 S. 4 f.).

- 8 -

13. Juli 2010 E. 1.5; HANS MATHYS, Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl. 2019,

- 11 -

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Einzelge- richt, vom 18. April 2023 bezüglich Dispositivziffern 4 (Kostenfestsetzung) und 6 (Entschädigung amtliche Verteidigung) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG.

2. Von einer Bestrafung des Beschuldigten wird Umgang genommen.

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'000.00 amtliche Verteidigung.

- 12 -

4. Die Kosten der Untersuchung und des Gerichtsverfahrens beider Instanzen, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschul- digten zu einem Drittel auferlegt, aber abgeschrieben. Die Kosten der amtli- chen Verteidigung werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.

5. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des  Beschuldigten (vorab per Incamail) die Staatsanwaltschaft See/Oberland (vorab per Incamail)  sowie in vollständiger Ausfertigung an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des  Beschuldigten die Staatsanwaltschaft See/Oberland  das Migrationsamt des Kantons Zürich  das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern  und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an die Vorinstanz  das Migrationsamt des Kantons Zürich  die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung  des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A 

6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der I. strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

- 13 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 23. Januar 2024 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Wenker MLaw Blumer