SB230036

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB230036-O/U/cs Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Wasser- Keller und Oberrichter lic. iur. Castrovilli sowie Gerichtsschreiber MLaw Andres Urteil vom 12. Mai 2023 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw X._____ gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom

1. November 2022 (DG220015)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 24. Mai 2022 (Urk. 18) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte ist schuldig des Verbrechens gegen das Betäubungsmit- telgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 44 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 387 Tage durch Haft erstanden sind.

3. Der Beschuldigte wird in Anwendung von Art. 66a StGB für 10 Jahre des Landes verwiesen.

4. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informati- onssystem angeordnet.

5. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 15. Oktober 2022 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich aufbewahrten Gegenstände werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteiles durch die Kantonspolizei Zürich zu vernichten: − Unbekannte Menge Kokain, verbaut in schwarzem Koffer der Marke American Tourister, A015'463'646 − Schwarzer Koffer der Marke American Tourister mit Label LX869248, A015'463'657 − Tasche mit div. Gefässen mit Flüssigkeiten mit unbestimmter Menge Betäubungsmittel; aus schwarzem Koffer, A015'463'668 − Necessaire mit div. Gefässen mit Flüssigkeiten mit unbestimmter Men- ge Betäubungsmittel; aus schwarzem Koffer, A015'463'726

- 3 -

6. Die folgenden, einzig als Beweismittel beschlagnahmten und bei der Kan- tonspolizei Zürich aufbewahrten Gegenstände werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteiles herausgegeben: − Div. Reiseunterlagen, A015'463'260 − Mobiltelefon der Marke Motorola, A015'463'282 − Pinkfarbenes Vorhängeschloss, A015'463'442 Wird innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteiles kein entsprechendes Be- gehren gestellt, werden die genannten Gegenstände vernichtet.

7. Sämtliche unter der Polis-Geschäfts-Nr. 81257730 sichergestellten Spuren und Spurenträger werden nach Eintritt der Rechtskraft des Urteiles vernich- tet.

8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom

15. Oktober 2022 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 629.10 (entsprechen Euro 600.–) wird zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.

9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'100.– Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 1'330.– Auslagen Vorverfahren (Gutachten und Auslagen Polizei) amtl. Verteidigungskosten (inkl. MwSt.); davon Fr. 18.80 Fr. 12'718.80 bereits bevorschusst Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden.

- 4 - Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 57 S. 1)

1. Es sei in Abänderung von Dispo-Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts Bülach der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten zu bestrafen.

2. Es sei die Freiheitsstrafe im Umfang von 20 Monaten zu vollziehen. Im Übrigen sei die Freiheitsstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufzuschieben.

3. Es sei die seit dem 11. Oktober 2021 erstandene Haft anzurechnen.

b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland: (Urk. 53) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils _____________________________ Erwägungen: I. Prozessverlauf

1. Mit eingangs wiedergegebenem Urteil vom 1. November 2022 (Urk. 47) sprach das Bezirksgericht Bülach, II. Abteilung, den Beschuldigten der qualifizier- ten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 44 Monaten. Im Weiteren ordnete es eine 10-jährige Landesverweisung an. Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte fristgerecht Berufung an (Urk. 38). Am 21. Dezember 2022 erstattete er sodann fristgerecht

- 5 - seine Berufungserklärung und beantragte im Sinne einer Beweisergänzung den Beizug der Akten der Strafsache gegen seine damalige Begleiterin B._____ (Urk. 48).

2. Mit Präsidialverfügung vom 19. Januar 2023 wurde der Staatsanwaltschaft Frist zur Anschlussberufung angesetzt. Darin wurde überdies festgestellt, dass die gemäss Antrag der Verteidigung beizuziehenden Strafakten bereits durch die Vorinstanz mit den übrigen Akten des vorliegenden Verfahrens an das Oberge- richt überwiesen wurden, womit sich der Beweisantrag erledigt hatte (Urk. 51). Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland verzichtete mit Eingabe vom

23. Januar 2023 auf eine Anschlussberufung und ersuchte gleichzeitig um Dis- pensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung (Urk. 53). Letzteres wurde mit Verfügung vom 3. Februar 2023 bewilligt (vgl. Urk. 53 unten), nachdem auch die Verteidigung keine Einwände gegen die Dispensation der Anklägerin geäussert hatte (Urk. 54/2).

3. Am 12. Mai 2023 fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der Be- schuldigte (aus dem vorzeitigen Strafvollzug zugeführt) mit seinem amtlichen Ver- teidiger erschien und anlässlich welcher die Verteidigung die eingangs aufgeführ- ten Anträge stellte (Prot. II S. 3). Die vom persönlichen Erscheinen dispensierte Staatsanwaltschaft hatte bereits im Vorfeld der Verhandlung schriftlich die Bestä- tigung des vorinstanzlichen Urteils beantragt (Urk. 53). II. Prozessuales

1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf- schiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dement- sprechend gehemmt. Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Auch wenn das Berufungsgericht nur die angefochtenen Punkte neu beurteilt, fällt es am Ende ein insgesamt neues Urteil (Art. 408 StPO), worin es jedoch anzugeben hat, welche Punkte bereits früher in Rechtskraft erwachsen sind (BGE 141 IV 244 E. 1.3.3;

- 6 - Urteil des Bundesgerichts 6B_533/2016 vom 29. November 2016, E. 4.2 mit Hin- weisen).

2. Der Beschuldigte hat seine Berufung ausdrücklich auf die Höhe der Sankti- on sowie deren Vollzug beschränkt (Urk. 48 S. 2 f.). Im Übrigen ist das vorinstanz- liche Urteil mithin nicht angefochten. Entsprechend sind der vorinstanzliche Schuldspruch wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel- gesetz (Dispositivziffer 1), die Anordnung der Landesverweisung einschliesslich der Ausschreibung im Schengener Informationssystem (Dispositivziffern 3 - 4), der Entscheid über die beschlagnahmten Gegenstände, Barschaft und Spuren (Dispositivziffern 5 - 8) und die Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 9) in Rechts- kraft erwachsen. Angesichts dessen, dass der Beschuldigte den Schuldspruch akzeptiert, ist auch die vorinstanzliche Kostenverlegung (Dispositivziffer 10) in Rechtskraft erwachsen und gilt nicht als mitangefochten (Art. 426 Abs. 1 StPO). Die Rechtskraft der erwähnten Ziffern des vorinstanzlichen Urteils ist vorab mit Beschluss festzustellen. III. Sanktion

1. Ausgangslage und rechtliche Grundlagen 1.1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten – wie bereits erwähnt – für die quali- fizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG mit einer Freiheitsstrafe von 44 Monaten bestraft, wobei aufgrund der Höhe der Sanktion einzig der unbeding- te Strafvollzug in Frage kam. 1.2. Der Beschuldigte lässt vor Berufungsgericht beantragen, er sei mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten zu bestrafen, wobei diese nur teilweise im Umfang von 20 Monaten zu vollziehen und im Übrigen unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren bedingt aufzuschieben sei (Urk. 57 S. 1). 1.3. Der Strafrahmen für die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz erstreckt sich von Freiheitsstrafe nicht unter 1 Jahr bis zu 20

- 7 - Jahren. Damit ist mit Blick auf die Sanktionsart auch bereits klar, dass zwingend eine Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 40 StGB auszusprechen sein wird, wobei diese zusätzlich mit einer Geldstrafe verbunden werden kann (Art. 19 Abs. 2 BetmG). Strafmilderungsgründe im Sinne von Art. 48 StGB, die ein Öffnen des Strafrahmens gegen unten oder eine Änderung hin zu einer milderen Sanktionsart erlauben würden, sind mit der Vorinstanz nicht ersichtlich (Urk. 47 S. 5). Sodann sei an dieser Stelle bereits vorweggenommen, dass es bei einem teilbedingten Vollzug einer 3-jährigen Freiheitsstrafe von vornherein nicht zulässig wäre, den unbedingten Teil – wie von der Verteidigung beantragt – auf 20 Monate festzuset- zen, erlaubt das Gesetz in Art. 43 Abs. 1 und 2 StGB doch höchstens, den unbe- dingt vollziehbaren Teil auf maximal die Hälfte der Strafe (ausgehend vom Straf- antrag der Verteidigung also höchstens 18 Monate Freiheitsstrafe) festzusetzen. 1.4. Das Bundesgericht hat die allgemeinen Grundsätze der Strafzumessung und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt (statt vieler: BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Mit Blick auf den vorliegenden Fall eines qualifizierten Betäubungsmitteldelikts sei sodann auf Folgendes hingewiesen: Grundsätzlich dürfen in Nachachtung des Doppelverwertungsgebots Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tie- feren Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden. Das Gericht ist dagegen nicht gehindert bzw. es ist gar verpflichtet, zu berücksich- tigen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben ist. Das Gericht verfeinert damit die Wertung, die der Gesetzgeber mit der Festsetzung des Strafrahmens vorgezeichnet hat (BGE 120 IV 67 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 6B_651/2018 vom 17. Oktober 2018, E. 7.4). Bei qualifizier- ten Betäubungsmitteldelikten nach Art. 19 Abs. 2 BetmG ist für die Festsetzung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens von Bedeutung, in welchem Ausmass der Täter eine abstrakte Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen ge- schaffen hat. Ausgangspunkt der Verschuldensbewertung bei Betäubungsmittel- delikten bildet entsprechend der Grad der Gefährlichkeit der Droge, die Drogen- menge und deren Reinheitsgrad, ergeben sich daraus doch die wesentlichen An- haltspunkte für das Ausmass des Verschuldens und damit die im Einzelfall erziel-

- 8 - te Gefährdung. Die Betäubungsmittelmenge stellt somit ein wichtiger Strafzumes- sungsfaktor dar, aber bei weitem nicht der einzige. Neben der Menge und der da- raus folgenden Gesundheitsgefährdung sind insbesondere auch weitere Faktoren wie die Art und Weise der Tatbegehung, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe für sein Handeln genauso zu berücksichti- gen (BGE 118 IV 342 E. 2b und E. 2c).

2. Konkrete Strafzumessung 2.1. Der Beschuldigte führte mehr als 5 kg reines Kokain, eingearbeitet in einen Koffer sowie in flüssiger Form in Behältern für Kosmetikprodukte, via Linienflug von C._____ (BRA) in die Schweiz ein in der Absicht, dieses weiter nach D._____ (POR) zu transportieren und dort an unbekannte Dritte abzuliefern. Bei Kokain handelt es sich um eines der gefährlichsten der bekannten Betäubungsmittel, bei welchem das psychische Abhängigkeitspotenzial sehr hoch ist (HUG-BEELI, Betäubungsmittelgesetz Kommentar, 2015, Art. 2 N 295 ff. m.w.H.; FINGERHUTH/ SCHLEGEL/JUCKER, BetmG Kommentar, 4. Aufl. 2022, Art. 2 N 29). Zudem birgt der regelmässige Kokainkonsum schwere Risiken für die körperliche und psychische Gesundheit (HUG-BEELI, a.a.O., Art. 2 N 254 ff.). Entsprechend ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass bereits eine Menge von 18 g Reinsubstanz genügt, um die Gesundheit vieler Menschen, mithin von mindes- tens 20 Personen, zu gefährden (Urk. 47 S. 4 f.). Die vom Beschuldigten transpor- tierte Menge von 5'121 g Reinsubstanz überschreitet diesen Grenzwert um fast das Dreihundertfache. Bei den transportierten Drogen handelte es sich sodann grösstenteils um sehr reinen Stoff (3'966 g in Pulverform, Reinheitsgrad 95 %; restliche 1'861 g in Flüssigform, Reinheitsgrad 72 %; Urk. 3 S. 4 f.). Diese Um- stände wirken sich erheblich verschuldenserhöhend aus. Zu seinen Gunsten ist demgegenüber zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte eine reine Kurierfunkti- on einnahm. Besondere Vorkehrungen hat er selber nicht getroffen. Er musste den von unbekannten Dritten professionell präparierten Koffer und die Kosmetik- flaschen mit der Flüssigsubstanz nur übernehmen und als Reisegepäck mit sich führen. Selbst die Reise an sich wurde nicht durch ihn, sondern durch seine gute

- 9 - Freundin, die in einem separaten Verfahren abgeurteilte B._____, organisiert, welche auch den Kontakt zu den Hintermännern hielt. Es ist mit der Vorinstanz von einer relativ tiefen Hierarchieposition auszugehen, wobei dem Beschuldigten weder besonderes Wissen noch Entscheidungsgewalt zukam. Zudem ist zu be- rücksichtigen, dass nicht er die treibende Kraft hinter dem Delikt war, sondern B._____. Nichts Verschuldensminderndes kann der Beschuldigte allerdings aus dem Umstand ableiten, dass es nur zu einem einmaligen Transport kam, erfüllt doch auch ein solcher den Tatbestand, wohingegen eine mehrfache Begehung resp. mehrere separate Transporte fraglos zusätzlich verschuldenserhöhend zu berücksichtigen gewesen wären. Darüber hinaus ist notorisch, dass im Rahmen des internationalen Drogentransports eine einmalige Kuriertätigkeit den Normalfall darstellt. Nicht zu hören ist die Verteidigung auch, soweit sie aus dem angebli- chen Missverhältnis zwischen potenziellem Deliktserlös beim Verkauf des (ge- streckten) Kokains auf der Strasse und der für den Kurierdienst versprochenen Entlöhnung von 30'000.– brasilianischen Reais etwas für den Beschuldigten ablei- ten will (vgl. Urk. 34 S. 2 f.; Urk. 57 S. 3 f.). Dass der Beschuldigte, wie er selber vorbrachte (Urk. 4/4 S. 13), gemessen daran mehr hätte erhalten sollen, wenn ihm dies bewusst gewesen wäre, hat jedenfalls keinen relativierenden Einfluss auf das begangene Unrecht, zumal der ihm zugesicherte Verdienst umgerechnet doch rund Fr. 5'400.– beträgt, was immerhin dem Fünffachen seines regulären Monatslohns entspricht (s. dazu nachfolgend E. III. 2.2.4.). Das objektive Tatverschulden erweist sich nach dem Gesagten – in Relation zum sehr weiten Strafrahmen von nicht unter 1 Jahr bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe – als nicht mehr leicht. 2.2. Sodann ist das subjektive Tatverschulden zu bewerten. 2.2.1. Diesbezüglich bringt die Verteidigung vor, der Beschuldigte habe nur teil- weise mit direktem Vorsatz gehandelt. So habe er das zu transportierende Kokain vor der Abreise nicht direkt zu Gesicht bekommen. Seitens seiner Freundin B._____ sei stets nur von jeweils 2 kg Kokain pro Person die Rede gewesen. Ent- sprechend habe sich der direkte Vorsatz des Beschuldigten nur auf diese Menge bezogen. Darüber hinaus, mithin für die verbleibenden 3.2 kg reinem Kokain, sei

- 10 - von Eventualvorsatz auszugehen, was die Vorinstanz zu Unrecht nicht zugunsten des Beschuldigten berücksichtigt habe (Urk. 57 S. 4 f.). 2.2.2. Bei qualifizierten Betäubungsmitteldelikten muss sich der Vorsatz auch auf die Menge und die Qualität bzw. den Reinheitsgrad und damit verbunden die Gemeingefährlichkeit der in Verkehr gebrachten Betäubungsmittel beziehen. Vor- satz ist anzunehmen, wenn der Täter um die objektiven Umstände weiss oder wenn er Umstände feststellt, wonach sich ihm die Gemeingefährlichkeit seines Tuns und damit die von den Drogen ausgehende gesundheitliche Gefahr für eine Vielzahl von Menschen aufdrängen musste. Dafür muss dem Täter zumindest be- kannt sein, ob die Droge eine harte oder eine weiche ist. Jedoch ist die exakte Kenntnis der massgebenden Grenzmenge nicht nötig, sondern es genügt das Bewusstsein, dass die Drogenmenge quantitativ erheblich ist (BGE 104 IV 211 E. 2). 2.2.3. Wenn der Beschuldigte also, wie aus seinen Aussagen hervorgeht, ganz bewusst darauf verzichtete, sich über die genaue Menge der von ihm transportier- ten Drogen zu informieren bzw. sich darüber durch eigene Nachforschungen (et- wa Abtasten des Koffers oder Wiegen des Koffers bzw. der Kosmetikflaschen) zu vergewissern, weil man in diesem Milieu "nicht zu viele Fragen stellt" und es ihm lieber war, gar nicht genau zu wissen, wieviel er transportiert, kann dies nur sehr begrenzt zu seinen Gunsten ausgelegt werden. Hinweise darauf, dass er "gut- gläubig" darauf vertraut hätte, dass die transportierte Menge deutlich geringer war, ergeben sich aus seinem Verhalten genauso wenig wie solche, dass er – wä- re ihm die exakte Menge bekannt gewesen – tatsächlich von der Reise abgese- hen hätte. So ergibt sich bereits aus seinen Befragungen in der Strafuntersu- chung und an der Berufungsverhandlung, dass ihm durchaus bewusst gewesen sein musste, dass er eine nicht unerhebliche Menge Kokain transportierte, welche im Bereich von mehreren Kilogramm liegen würde, wurden ihm doch zum einen vier Flaschen mit wissentlich kokainhaltiger Flüssigsubstanz übergeben, welche bereits für sich ein Gewicht von fast 2 kg aufwiesen (vgl. Urk. 3 S. 4 f.; Prot. II S. 10). Hinsichtlich dieser Menge liegt mithin direkter Vorsatz vor, wovon wie dar- gelegt auch die Verteidigung ausgeht. Zum anderen musste er zusätzlich den von

- 11 - den Hintermännern zur Verfügung gestellten Koffer für die Reise verwenden, wo- mit klar war, dass sich darin zusätzliche harte Drogen – ebenfalls Kokain – befin- den würden (vgl. Urk. 4/4 S. 9 ff.; Prot. I S. 14). Bereits daraus ergibt sich, dass dem Beschuldigten, auch wenn er um die genaue Menge dieses Kokains nicht wissen konnte, jedenfalls bewusst gewesen sein muss, dass er über die besag- ten, wissentlich kokainhaltigen Kosmetikflaschen hinaus zusätzlich eine erhebli- che Menge Kokain zum Transport erhalten hatte, die ihrerseits ohne weiteres ge- eignet war, eine erhebliche gesundheitliche Gefahr für eine Vielzahl von Men- schen darzustellen. Dass der Beschuldigte um die Gefährlichkeit und das grosse Abhängigkeitspotenzial von Kokain wusste, ist im Übrigen von ihm anerkannt worden (Prot. II S. 11 f.). Dass es sich bei solchen grossangelegten Transporten üblicherweise um Stoff mit hohem Reinheitsgrad handeln muss, ist bereits aus "logistischen" Gründen (möglichst geringes Volumen der versteckt zu transportie- renden Drogen) unausweichlich. Entsprechend ändert mithin auch der Umstand, dass er sich bewusst dafür entschied, lieber keine genaueren Informationen über die exakte Menge der transportierten Drogen zu erlangen, nichts daran, dass er den Transport einer Drogenmenge mit Reinheitsgrad im Umfang der Sicherstel- lung zumindest in Kauf nahm, was er denn auch selber eingestehen musste (Prot. II S. 13). Entsprechend ist, soweit nicht wie dargelegt ohnehin direkter Vor- satz vorliegt, zumindest von Eventualvorsatz auszugehen, was sich – mit der Ver- teidigung und entgegen der Vorinstanz (Urk. 47 S. 6 f.) – zumindest leicht ver- schuldensmindernd auswirkt. 2.2.4. Neutral sind demgegenüber seine finanziellen Beweggründe zu gewichten, welche bei Drogenkurieren üblich sind und entsprechend keine gesonderte ver- schuldenserhöhende Wirkung zeitigen. Für ihn negativ ins Gewicht fällt allerdings, dass sich der Beschuldigte nicht aus einer finanziellen Notlage oder einer Sucht heraus zu diesem Verbrechen hinreissen liess (Prot. I S. 16; Prot. II S. 11). So lebte er zum Tatzeitpunkt in geordneten Verhältnissen, verfügte über ein geregel- tes, verhältnismässig gutes Einkommen (seine Angaben variieren zwischen 3'000.– und 6'000.– brasilianischen Reais im Monat, umgerechnet also zwischen Fr. 550.– und Fr. 1'100.–) und hatte weder Schulden noch Unterstützungspflich- ten (Urk. 4/5 S. 3; Prot. I S. 12; Prot. II S. 6 f. und S. 9). Es fehlte ihm an nichts

- 12 - (Urk. 4/6 S. 6). Vielmehr gab er an, für ihn sei die Reise mit seiner guten Freundin B._____, die den Kontakt zu den Hintermännern hergestellt und ihn ermutigt hat- te, mit ihr zu kommen und ebenfalls Drogen zu transportieren, im Vordergrund gestanden (Urk. 4/4 S. 24; Prot. I S. 14 f.). Er habe den Kurierdienst mithin als "Abenteuer" bzw. vorwiegend als touristische Reise verstanden (Prot. II S. 9). Zwar ist – wie bereits berücksichtigt (hiervor E. III. 2.1.) – nicht unerheblich, dass er nicht die treibende Kraft hinter der Tat war. Der Umstand, dass er sich ohne Not, sondern vielmehr einzig des Abenteuers wegen zu einem derart schweren Verbrechen hinreissen liess, zeigt allerdings, dass dem Beschuldigten grosse Entscheidungsfreiheit zukam, sich gegen das Unrecht der Tat zu entscheiden und sich normkonform zu verhalten (vgl. dazu auch Prot. II S. 13). Dies wirkt sich nicht nur entgegen der Verteidigung, die diesen Umstand als verschuldensrelativierend darzustellen versucht (Urk. 34 S. 3), sondern auch entgegen der Vorinstanz nicht einfach neutral, sondern vielmehr verschuldenserhöhend aus (BGE 117 IV 112 E. 1 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_18/2022 vom 23. Juni 2022, E. 2.4.1), was die aufgrund des partiellen Eventualvorsatzes vorzunehmende ver- schuldensmindernde Wirkung teilweise aufwiegt. Insgesamt wird das objektive Tatverschulden durch die subjektiven Tatkomponenten nur sehr leicht relativiert. Im Ergebnis bleibt es innerhalb des weiten Strafrahmens allerdings beim Ver- schuldensprädikat "nicht mehr leicht". Die Einsatzstrafe ist auf 5 Jahre Freiheits- strafe festzusetzen. 2.3. Hinsichtlich der Täterkomponente ist unter Verweis auf die zuvor gemach- ten Ausführungen zu den persönlichen Verhältnissen sowie die zutreffenden Er- wägungen der Vorinstanz (Urk. 47 S. 7) zunächst festzuhalten, dass sich aus dem privaten und beruflichen Werdegang des Beschuldigten keine für die Strafzumes- sung relevanten Umstände ergeben. Gleichermassen wirkt sich das Fehlen von Vorstrafen (Urk. 16/1-3) in der Strafzumessung neutral aus. Mit der Vorinstanz zu seinen Gunsten zu berücksichtigen ist dagegen, dass sich der Beschuldigte rela- tiv früh vollumfänglich geständig zeigte. Die von Beginn weg klare Beweislage re- lativiert diesen Schritt zwar etwas. Dennoch trug sein Geständnis fraglos zu einer gewissen Vereinfachung des Strafverfahrens bei. Dabei ist dem Beschuldigten auch zugute zu halten, dass er zu keinem Zeitpunkt versuchte, die Hauptschuld

- 13 - auf jemand anderen (etwa auf seine Begleiterin) zu schieben, und sich offensicht- lich bemühte, so genaue Angaben wie möglich zu machen, insbesondere was die Umstände der Übergabe der Koffer durch die unbekannten Hintermänner angeht (Urk. 4/3 S. 4 f.; Urk. 4/4 S. 5 ff.). Dass er aufgrund seiner tiefen Stellung als ein- facher Kurier nur begrenzte Informationen liefern konnte, ist im Drogengeschäft nicht ungewöhnlich. Schliesslich sind die Vorbringen der Verteidigung, wonach der Beschuldigte aufgrund seiner Homosexualität und seinen "femininen Zügen" im machoid geprägten Gefängnisumfeld zur Zielscheibe werde, was den bisheri- gen Gefängnisaufenthalt für den Beschuldigten besonders einschneidend mache (Urk. 34 S. 4; Urk. 57 S. 6), zwar nachvollziehbar; sie stellen allerdings nur grund- sätzliche Überlegungen dar und wurden denn auch vom Beschuldigten, der selber angab, es sei zwar schwierig in einem Männergefängnis, es gehe ihm aber grundsätzlich gut im Vollzug und er nutze die Zeit für Deutsch- und Englischkurse (vgl. Prot. I S. 18), nur begrenzt bestätigt. Haft stellt für die Betroffenen immer ei- ne gewisse Härte dar. Eine besondere Strafempfindlichkeit, die zu einer Strafre- duktion führen müsste, ist daraus entgegen der Verteidigung jedenfalls nicht er- sichtlich. 2.4. Unter dem Strich ergibt sich aufgrund der Täterkomponente eine Reduktion aufgrund des Geständnisses im Umfang von rund einem Fünftel, womit die Strafe im Bereich von 4 Jahren (bzw. 48 Monaten) Freiheitsstrafe zu liegen kommt. Wenn die Vorinstanz für die Tat des Beschuldigten eine Sanktion von 44 Monaten Freiheitsstrafe festsetzt, so ist dies in Anbetracht des Erwogenen mithin in keiner Weise überhöht. Vielmehr hätte die Strafe gar noch etwas höher ausfallen können, was – nachdem nur der Beschuldigte ein Rechtsmittel ergriffen hat – allerdings aufgrund des Verschlechterungsverbots gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO ausser Frage steht. Die vorinstanzlich festgesetzte Strafe steht zudem auch ingesamt im Einklang mit den von der Lehre entwickelten Richttabellen zur Strafzumessung bei Betäubungsmitteldelikten, etwa jenen von FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER. Deren Berechnungsmodell schlägt aufgrund der Betäubungsmittelmenge eine Einsatzstrafe vor, wobei diese in der Folge durch Abzüge und Zuschläge gestützt auf Individualkriterien wie subjektives Verschul- den und Täterkomponente anzupassen ist (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O.,

- 14 - Art. 47 N 45 ff.). Eine starre Anwendung solcher schematisch hergeleiteter "Straftarife" ist gemäss Bundesgericht zwar dem Grundsatze nach nicht zulässig. Allerdings ist das Heranziehen von solchen Berechnungsmodellen als Orientie- rungshilfe – wie es die Vorinstanz getan hat – statthaft, solange dadurch die Fest- setzung einer der Überzeugung des Gerichts entsprechenden, schuldangemes- senen Strafe nicht torpediert wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_662/2015 vom

12. Januar 2016, E. 2.4). Bei einer Kokainmenge von knapp 5 kg, mithin etwas unter der vorliegend vom Beschuldigten transportierten Menge, wird in der besagten Tabelle als Ausgangspunkt der Strafzumessung von einer Einsatzstrafe von rund 6 Jahren Freiheitsstrafe ausgegangen, was auch die Vorinstanz berücksichtigt hat (Urk. 47 S. 6). Indem sie die weiteren in casu relevanten Strafzumessungsfaktoren – insbesondere die Hirarchiestellung, die subjektiven Komponenten sowie das Nachtatverhalten des Beschuldigten – einzelfallgerecht berücksichtigt hat, ist ihre Strafzumessung mithin auch unter diesem Blickwinkel nicht zu beanstanden. 2.5. Die Strafe hält schliesslich ohne weiteres auch einem Quervergleich mit der in einem separaten Verfahren abgeurteilten damaligen Begleiterin des Beschuldigten, B._____, stand, die mit Urteil vom 1. November 2022 vom Be- zirksgericht Bülach im abgekürzten Verfahren zu 54 Monaten Freiheitsstrafe ver- urteilt wurde (Beizugsakten DH220032 Urk. 26). B._____ zeigte sich – im Gegen- satz zum Beschuldigten, der wie dargelegt in subjektiver Hinsicht kein vollumfäng- liches Geständnis ablegte – durchwegs geständig und akzeptierte entsprechend die Anklageschrift ohne Einschränkung, was sich zu ihren Gunsten ausgewirkt haben dürfte. Ihre im Vergleich zum Beschuldigten bedeutendere Rolle bei die- sem gemeinsam durchgeführten Kurierdienst (Kontakt zu den Hintermännern, Überzeugung des Beschuldigten, ebenfalls mitzukommen und seinerseits Drogen zu transportieren) und die von ihr transportierte, leicht höhere Drogenmenge schlugen sich dennoch in einer gegenüber dem Beschuldigten etwas höheren Freiheitsstrafe nieder.

- 15 -

3. Fazit Im Ergebnis bleibt es mithin bei der vorinstanzlich festgesetzten Sanktion von 44 Monaten Freiheitsstrafe, an der die bis heute erstandenen 579 Tage Unter- suchungshaft und vorzeitiger Strafvollzug anzurechnen sind (Art. 51 StGB). Nach- dem bei dieser Strafhöhe ein vollständig oder teilbedingter Aufschub nicht mehr in Frage kommt (Art. 42 f. StGB), bleibt es zudem beim unbedingten Vollzug der auszusprechen Freiheitsstrafe. Demgemäss ist die Berufung des Beschuldigten, die auf eine teilbedingte Strafe abzielte, abzuweisen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die vorinstanzliche Kostenregelung ist wie eingangs dargelegt bereits in Rechtskraft erwachsen (oben E. II. 2.).

2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Nachdem der Be- schuldigte mit seiner Berufung vollumfänglich unterliegt, sind ihm auch die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen.

3. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1GebV OG, § 2 Abs. 1 lit. b, c und d GebV OG sowie § 14 Abs. 1 lit. b GebV OG unter Berücksichtigung der Be- deutung und Schwierigkeit des Falles sowie des Zeitaufwands des Gerichts für dieses Verfahren auf Fr. 2'500.– festzusetzen.

4. Die amtliche Verteidigung ist durch die Gerichtskasse zu entschädigen (Art. 135 StPO in Verbindung mit Art. 426 StPO). Vorliegend machte der amtliche Verteidiger mit Kostennoten vom 8. und 12. Mai 2023 einen Zeitaufwand von knapp 12 Stunden für das obergerichtliche Verfahren (ohne Berücksichtigung der Berufungsverhandlung) geltend (Urk. 56 und Urk. 58). Dieser Aufwand erscheint angemessen. Unter Hinzurechnung des Zeitaufwands für die Berufungsverhand- lung ist der amtliche Verteidiger entsprechend mit pauschal Fr. 3'600.– (inkl. MwSt. und Auslagen) aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Zudem ist die

- 16 - Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorzubehal- ten. Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, II. Abteilung, vom 1. November 2022 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 3 - 4 (Landesverweisung inkl. Ausschreibung im Schengener Informationssys- tem), 5 - 8 (Entscheid über beschlagnahmte Gegenstände, Barschaft und Spuren) und 9 - 10 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit 44 Monaten Freiheitsstrafe, wo- von bis und mit heute 579 Tage durch Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'600.– amtliche Verteidigung.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

4. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland

- 17 - − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − das Bundesamt für Polizei fedpol und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestim- mung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A.

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

- 18 - Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 12. Mai 2023 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Oberrichter lic. iur. Spiess MLaw Andres