SB220212

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB220212-O/U/cs Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Wasser- Keller und Ersatzoberrichter lic. iur. Kessler sowie Gerichtsschreibe- rin MLaw Meier Urteil vom 10. März 2023 in Sachen Staatsanwaltschaft See/Oberland, vertreten durch Stv. Leitenden Staatsanwalt Dr. Fischbacher, Anklägerin und Berufungsklägerin gegen A._____, Beschuldigter und Berufungsbeklagter amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Fahren in fahrunfähigem Zustand etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom

27. Januar 2022 (GB210018)

- 2 - Anklage: Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 11. Juni 2021 (Urk. 10 und Urk. 24) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 38 S. 19 ff.)

1. Der Beschuldigte ist schuldig des vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV.

2. Vom Vorwurf der versuchten Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB wird der Beschuldigte freigesprochen.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 150.–.

4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.

5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'200.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 1'600.– Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 269.40 Auslagen Vorverfahren (Gutachten) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.

6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten zu 2/3 auferlegt und zu einem 1/3 auf die Staatskasse ge- nommen.

- 3 - Berufungsanträge:

a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft See/Oberland: (Urk. 54 S. 1)

1. Der Beschuldigte sei zusätzlich der versuchten Vereitelung von Mass- nahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu spre- chen.

2. Der Beschuldigte sei gesamthaft mit einer bedingten Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je Fr. 100.– (entsprechend Fr. 12'000.–) zu bestrafen, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren.

3. Der Beschuldigte sei zudem mit einer Busse von Fr. 2'000.– zu bestra- fen, bei schuldhaftem Nichtbezahlten ersatzweise mit einer Freiheits- strafe von 14 Tagen.

4. Dem Beschuldigten seien die Kosten des Verfahrens vollumfänglich aufzuerlegen.

b) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Prot. II S. 20) Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. __________________________

- 4 - Erwägungen: I. Verfahrensgang Die Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland (zufolge Wechsel des zuständigen Staatsanwalts später die Staatsanwaltschaft See/Oberland; nachfolgend Staats- anwaltschaft) erliess am 11. Juni 2021 einen Strafbefehl gegen den Beschuldig- ten (Urk. 10). Gegen diesen erhob der Beschuldigte Einsprache. Nach Ergänzung der Untersuchung hielt die Staatsanwaltschaft am Strafbefehl fest und überwies diesen mit Verfügung vom 7. September 2021 dem Gericht zur Beurteilung (Urk. 24). Mit eingangs wiedergegebenem Urteil vom 27. Januar 2022 sprach das Bezirksgericht Bülach, Einzelgericht, den Beschuldigten schuldig des vorsätzli- chen Fahrens in fahrunfähigem Zustand und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 150.–. Vom Vorwurf der versuchten Verei- telung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB wurde der Beschuldig- te freigesprochen (Urk. 38). Mit Eingabe vom 28. Januar 2022 meldete die Staatsanwaltschaft Berufung an (Urk. 31). Die Berufungserklärung vom 25. März 2022 erfolgte fristgerecht (Urk. 40). Nachdem damit ein Fall notwendiger Verteidi- gung vorlag, wurde dem Beschuldigten Frist zur Bezeichnung eines Verteidigers angesetzt (Urk. 42). Innert Frist zeigte Rechtsanwalt lic. iur. X._____ an, dass er vom Beschuldigten mandatiert wurde (Urk. 44). Der Beschuldigte verzichtete mit Stillschweigen auf die Erhebung einer Anschlussberufung (Urk. 47/2). Mit Präsidi- alverfügung vom 9. März 2023 wurde dem Beschuldigten rückwirkend per Manda- tierung sein erbetener Verteidiger als amtlicher Verteidiger bestellt (Urk. 52). Am

10. März 2023 fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der stellvertreten- de leitende Staatsanwalt sowie der Beschuldigte in Begleitung seines nunmehr amtlichen Verteidigers erschienen sind (Prot. II S. 5).

- 5 - II. Prozessuales Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschieben- de Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dementsprechend gehemmt. Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Auch wenn das Berufungs- gericht nur die angefochtenen Punkte neu beurteilt, fällt es am Ende ein insge- samt neues Urteil (Art. 408 StPO), worin es jedoch anzugeben hat, welche Punkte bereits früher in Rechtskraft erwachsen sind (BGE 141 IV 244 E. 1.3.3; Urteil des Bundesgerichtes 6B_533/2016 vom 29. November 2016 E. 4.2 mit Hinweisen). Die Staatsanwaltschaft ficht den Freispruch gemäss Dispositivziffer 2 sowie die Bemessung der Strafe an und verlangt eine höhere Strafe, die Aussprechung ei- ner Verbindungsbusse sowie die Auferlegung sämtlicher Verfahrenskosten (Urk. 40). Nicht angefochten ist der Schuldspruch gemäss Dispositivziffer 1 sowie die Kostenfestsetzung gemäss Dispositivziffer 5. Insoweit ist das vorinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen (Art. 402 StPO), was vorab mit Beschluss festzu- stellen ist. III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung

1. Anklagevorwurf Dem Beschuldigten wird im noch strittigen Anklagesachverhalt vorgeworfen, es sei ihm – als er zur Durchführung der beweissicheren Atemalkoholprobe auf den Verkehrsstützpunkt B._____ verbracht worden sei – in einem unbeaufsichtigten Moment gelungen, Desinfektionsmittel, welches Alkohol enthalte, auf ein Tuch zu sprühen, vor seine Nase zu halten und bewusst mehrmals tief einzuatmen. Er ha- be dies in der Absicht getan, die Durchführung der unmittelbar bevorstehenden Atemalkoholprobe und somit die Feststellung des Alkoholgehalts im Zeitpunkt der Fahrt mit Wissen und Willen zu erschweren oder zu verunmöglichen. Dies sei ihm letztlich nicht gelungen, da in der Folge eine Blutalkoholbestimmung angeordnet worden sei (Urk. 10 S. 3 f.).

- 6 -

2. Standpunkt Beschuldigter Der Beschuldigte räumt ein, einmal am Tuch mit dem Desinfektionsmittel gero- chen zu haben, bestreitet jedoch dabei eingeatmet bzw. mehrmals und tief einge- atmet zu haben. Er habe nichts vereiteln wollen. Dazu habe er keinen Grund ge- habt. Es sei aufgrund der Ergebnisse der Atemalkoholproben ohnehin schon klar gewesen, dass er oberhalb des Limits gewesen sei (Urk. 2 S. 3 f., Urk. 15 S. 8-10, Urk. 22 S. 1 f. und S. 3 f.; Prot. I S. 15-21; Prot. II S. 15 ff.).

3. Ausgangslage 3.1. Die Vorinstanz erachtet es zwar als erstellt, dass der Beschuldigte das Des- infektionsmittel auf ein Tuch sprühte, sich dieses vor Mund und Nase hielt und dabei zwei bis drei Mal tief einatmete, verneinte aber, dass sich der Beschuldigte vorsätzlich bzw. eventualvorsätzlich mit seinem Verhalten einer Massnahme ent- ziehen oder deren Zweck vereiteln wollte. Sie erachtete die vom Beschuldigten vorgebrachten Beweggründe für das Einatmen am Tuch mit dem Desinfektions- mittel zwar als fragwürdig, berücksichtigte aber, dass zuvor bereits zwei Atemal- koholtests im Sinne von Art. 11 SKV durchgeführt worden seien mit Werten von 0.77 mg/l bzw. 0.59 mg/l, also qualifizierten Alkoholkonzentrationen. Die Alkoholi- sierung des Beschuldigten sei demnach im Zeitpunkt seiner fraglichen Handlung für alle Beteiligten bereits offenkundig gewesen, wenn auch noch eine beweissi- chere Atemalkoholprobe mit einem Messgerät oder eine Blutprobe zu erfolgen hatte. Weiter habe der Beschuldigte in die Blutentnahme zwecks Bestimmung der Blutalkoholkonzentration eingewilligt. Dem Beschuldigten habe es theoretisch auch freigestanden, von sich aus eine Blutprobe zu verlangen und schliesslich sei dem Beschuldigten bereits während der Kontrolle bei der C._____-Tankstelle er- öffnet worden, dass es bei fehlender Kooperation zu einer Blutprobe kommen würde. Es sei – so die Vorinstanz – dem Beschuldigten demnach bereits zu je- nem Zeitpunkt klar gewesen, dass seine Alkoholkonzentration gegebenenfalls mittels einer Blutprobe festgestellt werden würde. Weiter erwägt die Vorinstanz, dass das Atemalkoholmessgerät gemäss der Zeugin D._____ offenbar erst dann einsatzbereit gewesen sei, als der Entscheid zur Verschiebung ins Spital bereits gefällt worden sei und es zudem ohnehin fraglich sei, ob das zwei- oder dreimali-

- 7 - ge tiefe Einatmen des Desinfektionsmittels überhaupt objektiv geeignet gewesen sei, das Ergebnis der Atem-alkoholprobe mit dem Messgerät auf dem Verkehrs- stützpunkt B._____ zu beeinflussen bzw. zu verfälschen. Aufgrund dieser Um- stände kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass im Gesamten daher in subjekti- ver Hinsicht kein (eventual-)vorsätzlicher Versuch des Beschuldigten erkennbar sei, die Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit zu verunmöglichen (Urk. S. 9 und S. 12-15). 3.2. Die Staatsanwaltschaft macht mit der Berufungserklärung und anlässlich der Berufungsverhandlung geltend, dass die Vorinstanz bei der Beurteilung der inne- ren Beweggründe des Beschuldigten sein vorgängiges, unkooperatives Verhalten im Rahmen der polizeilichen Kontrolle völlig ausser Acht gelassen habe. Dieses Verhalten sei im Gesamtzusammenhang entsprechend zu würdigen. Dass zuvor zwei Atemalkoholtests erfolgt seien, spiele keine Rolle, da diese eben gerade nicht gerichtsverwertbar seien. Weitergehende Abklärungen seien zwingend not- wendig gewesen. Auch habe der Beschuldigte nicht von sich aus die Durchfüh- rung einer Blutprobe verlangt, sondern eine solche sei erst aufgrund des Verhal- tens des Beschuldigten auf dem Polizeiposten angeordnet worden. Dass der Be- schuldigte diese über sich ergehen lassen habe, habe keinen Einfluss darauf, dass seine vorgängigen Handlungen und sein Verhalten darauf abgezielt hätten, den Vorwurf des Fahrens in fahrunfähigem Zustand abzustreiten bzw. in Abrede zu stellen und Ermittlungen zu erschweren. Ebenfalls spiele es keine Rolle, ob das Verhalten des Beschuldigten hätte erfolgreich sein können oder nicht, da zu- mindest eine absolute Untauglichkeit nicht auf der Hand liege. Zudem spiele es eben eine Rolle, ob der Alkoholwert exakt bestimmt werden könne oder ob dies- bezüglich von einem tieferen Wert auszugehen sei, was sich immer zugunsten der beschuldigten Person auswirken würde, weshalb eine solche Handlung durchaus als zielgerichtet (zumindest in der Vorstellung der beschuldigten Per- son) und allenfalls erfolgsversprechend angesehen werden könne. In der Ge- samtschau aller Umstände könne das Verhalten des Beschuldigten nur als Ver- such bzw. Inkaufnahme einer möglichen Vereitelung der exakten Bestimmungen des Alkoholgehalts angesehen werden (Urk. 40 S. 2; Urk. 54 S. 2 ff.).

- 8 - 3.3. Der für das Berufungsverfahren bestellte amtliche Verteidiger führte in der Berufungsantwort im Wesentlichen aus, es gebe zwei Methoden, um den Alko- holwert festzustellen. Einerseits werde in ein Röhrchen geblasen und der Be- schuldigte anerkenne das. Wenn er dies nicht tue, werde per Automatismus eine Blutprobe angeordnet. Wenn beim Atemalkoholtest ein zu hoher Wert heraus- komme, müsse er automatisch damit rechnen, dass wenn er den zweiten Wert entweder nicht anerkennt oder es irgendwelche Probleme damit gebe, eine Blut- probe machen müsse. Das sei notorisch. Der Beschuldigte sei auf dem Verkehrs- stützpunkt gewesen im Wissen darum, dass es entweder mit der Atemalkohol- messung klappe oder es gebe eine Blutprobe oder beides. In seinem Zustand wisse er es natürlich nicht mehr ganz genau. Selbst wenn er sich gedacht habe, er störe die Polizisten etwas, weil diese ihm auf die Nerven gegangen seien, sei das allerhöchstens unter dem Titel der Hinderung einer Amtshandlung zu prüfen, falle aber nicht unter Art. 91a SVG. Dieser stelle ein Erfolgsdelikt dar. Ein Versuch wäre es erst, wenn der Beschuldigte irgendwelche Anstalten unternommen hätte, die Blutprobe zu vereiteln, was er nicht gemacht habe. Selbst wenn er mit seiner Aktion irgendwie die Atemalkoholmessung hätte torpedieren wollen, hätte er die Blutprobe geradezu initiiert. Die Durchführung der Atemalkoholmessung wäre im Interesse des Beschuldigten gewesen (Prot. II S. 20 ff.).

4. Würdigung Sachverhalt 4.1. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen der Beweiswürdigung und die dabei zu beachtenden Grundsätze zutreffend dargelegt (Urk. 38 S. 3 f.). Darauf kann verwiesen werden. 4.2. Hinsichtlich dem äusseren Sachverhalt ist umstritten, ob der Beschuldigte sich das Tuch mit dem Desinfektionsmittel vor Mund und Nase gehalten hat und dabei zwei bis drei Mal tief einatmete. Vom Beschuldigten anerkannt ist, dass er, als sie zum Polizeiposten kamen und auf das Starten des Atemalkoholprobege- räts warteten, Desinfektionsmittel auf ein Tuch sprühte und daran gerochen hat. Im umstrittenen Punkt stehen sich die Aussagen des Beschuldigten sowie des Polizeibeamten E._____ gegenüber, der als einziger neben dem Beschuldigten bei diesem Vorfall zugegen gewesen war. Die vorinstanzliche Würdigung dieser

- 9 - Aussagen erweist sich als zutreffend, worauf vorab ebenfalls verwiesen werden kann (Urk. 38 S. 8). E._____ schilderte detailliert, wie er zusammen mit seiner Kollegin D._____ auf Patrouille gewesen sei und ihm weshalb das Fahrzeug des Beschuldigten aufgefallen sei. Sie hätten ihr Fahrzeug auf der bei der Tankstelle gegenüberliegenden Strassenseite parkiert. Er habe beobachtet, wie der Fahrer ohne Blinker ins Tankstellenareal eingefahren sei und auf einem Parkplatz mit eingestellten Lichtern währen ca. drei bis vier Minuten auf dem Fahrersitz sitzen geblieben sei. Er habe sich zu einer Kontrolle entschieden und sei als Beifahrer ausgestiegen und zum Fahrzeug hingegangen. Der Beschuldigte, der mit der Fernsprechanlage am Telefon mit einer Dame gewesen sei, habe das Fenster heruntergelassen. Er habe den Beschuldigten gebeten, das Telefongespräch zu beenden und er habe dann Alkoholgeruch festgestellt. Er habe dann nachgefragt, wann dieser den letzten Schluck Alkohol getrunken habe, woher er gekommen sei etc. Nachdem der Beschuldigte erklärt habe, dies sei vor 10 - 15 Minuten gewe- sen, habe er dem Beschuldigten erläutert, dass sie mit dem Atemtest warten müssten bis 20 Minuten seit dem letzten Alkoholkonsum vergangen seien. Er ha- be geprüft, ob es noch Alkohol im Auto habe. Die Polizeibeamtin D._____ sei da- zugekommen. Es habe einzig im Kofferraum noch Bierdosen gehabt. Der Atem- test sei dann positiv gewesen. Ab Eröffnung dieses Wertes sei der Beschuldigte mit der Kontrolle nicht mehr einverstanden gewesen und habe sich dahingehend geäussert, sie (die Polizei) hätten ihn nicht fahren sehen. Er, E._____, habe ihm erklärt, wo sie zuvor gestanden seien und das weitere Vorgehen eröffnet, dass sie auf den Stützpunkt gehen müssten, um eine beweissichere Atemalkoholprobe durchzuführen. Der Beschuldigte sagte, er werde nicht aussteigen, sie müssten ihn mit Gewalt holen. Er habe versucht, Wasser aus einer Wasserflasche, die hin- ter dem Fahrersitz gewesen sei, zu trinken. Er habe nach dieser Flasche gegrif- fen, um zu prüfen, ob es Wasser sei. Dabei sei das Fahrzeug und wohl auch der Beschuldigte nass geworden. Er habe ihm dann erlaubt zu trinken. Nach Rückfra- ge mit der Staatsanwaltschaft sei ihm mitgeteilt worden, sie sollen nochmals ei- nen Atemalkoholtest machen und notfalls zwangsweise auch eine Blutentnahme. Der Beschuldigte habe daraufhin gesagt, "Nein, Herr E._____, wir brauchen heu- te keine Gewalt" und sei ausgestiegen. Auch ein zweiter Test sei positiv ausgefal-

- 10 - len und sie seien zum Stützpunkt gefahren. Eine kurze Verzögerung habe es ge- geben, da der Beschuldigte seinen Schlüssel nicht gefunden habe. Er habe dann im Stützpunkt im Vorraum ein normales, ruhiges Gespräch mit dem Beschuldigten gehabt, während Frau D._____ im Büro das Atemalkoholprobegerät aufgestartet habe. Er sei dann mit dem Beschuldigten ins Büro, da er gedacht habe, das Gerät sei einsatzbereit. Dies sei aber nicht der Fall gewesen und er habe einen Stuhl für den Beschuldigten zu dem Büro gebracht und dem Beschuldigten als Sitzgele- genheit angeboten. Der Beschuldigte habe das nicht gewollt, er sei schon genug gesessen und er wolle herumlaufen im Stützpunkt. Er, E._____, habe ihm gesagt, er solle bei ihm bleiben und – mit dem Rücken zum Beschuldigten – Kollegen aufgefordert, ein zweites Gerät in einem anderen Büro aufzustarten. Plötzlich ha- be der Beschuldigte ihn angesprochen, "Herr E._____, hier hat es 80%-igen Al- kohol". Er höre das heute noch. Er habe sich umgedreht und gerade noch gese- hen, dass der Beschuldigte ein Tuch in der linken Hand gehalten habe, mit der rechten Hand einen Desinfektionsspray auf das Tuch gespritzt habe und sich das Tuch vor Mund und Nase gehalten und zwei bis drei Mal kräftig eingeatmet habe, so dass man das auch gut gehört habe. Er sei auf den Beschuldigten zugegan- gen, um dies zu unterbinden. Der Beschuldigte habe sich ins Treppenhaus ent- fernt und er – E._____ – habe versucht, ihm das Tuch aus der Hand zu nehmen und ihn dabei am Handgelenk gepackt. Der Beschuldigte habe dann gesagt, "Herr E._____, keine Gewalt" und das Tuch losgelassen. Im weiteren schildert der Zeuge E._____, was er dem Beschuldigten dann gesagt habe und wie sie die Blutprobe im Spital machten. Zu Letzterem habe er sich entschlossen, da er nicht gewusst habe, was in dem Spray sei und welche Auswirkungen dies auf die Ate- malkoholprobe habe (Urk. 20 S. 4-6). Diese hier nur verkürzt zusammengefassten Aussagen des Zeugen E._____ bestechen durch ihre Details und die genauen Erinnerungen und Schilderungen. Seine Aussagen sind insgesamt zurückhaltend und frei von Übertreibungen. Der Zeuge hinterlässt den Eindruck, dass er tatsächlich Erlebtes schildert. Anzufügen ist, dass das Verhalten des Beschuldigten denn auch aussergewöhnlich und ge- eignet war, bleibende Erinnerungen zu hinterlassen. Hinzu kommt die besondere Vorgeschichte, dass der Beschuldigte sich zunächst weigerte, aus dem Auto zu

- 11 - steigen und angab, er sei ja beim Fahren nicht beobachtet worden. Es sind denn in den Aussagen des Zeugen auch keinerlei Lügensignale erkennbar und ein Mo- tiv für eine Falschaussage nicht ersichtlich. Auch wenn der Beschuldigte von Be- ginn weg zwar konstant und widerspruchsfrei aussagte, er habe bloss am Tuch gerochen (ohne tief einzuatmen), erscheint seine Darstellung in Gegenüberstel- lung mit denjenigen des Zeugen E._____ nicht besonders glaubhaft. Wie die Vo- rinstanz überzeugend ausführte, gilt es vorliegend bei der Würdigung seiner Aus- sagen zudem zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte während diesem Ge- schehen eine doch hohe Blutalkoholkonzentration von mindestens 1.52 Ge- wichtspromille aufwies und dies sein Erinnerungsvermögen bzw. seine damalige Wahrnehmung wohl beeinträchtigt haben konnte. Auch sein Vorbringen, der Zeu- ge hätte einen Grund gebraucht, um mit ihm ins Spital fahren zu können und des- halb (bewusst falsch) ausgesagt, der Beschuldigte habe mehrmals tief eingeatmet (vgl. Prot. I S. 16 und Prot. II S. 18), spricht nicht für seine Glaubhaftigkeit. Abge- sehen davon, dass das Fahren ins Spital und die Blutentnahme auch für die Poli- zei einen Aufwand mit sich brachte, der wohl gerne vermieden worden wäre, be- stehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Polizeibeamte E._____ den Be- schuldigten bewusst hat schikanieren wollen oder Ähnliches. Insbesondere hätte er den Beschuldigten sofort ins Spital bringen können, nachdem das Atemalko- holmessgerät nicht gestartet werden konnte. Er hat vielmehr – dies erscheint oh- ne Weiteres glaubhaft – veranlasst, dass ein weiteres Gerät gestartet wird. Es ist sodann ohne Weiteres nachvollziehbar, dass der Polizeibeamte nach dem Vorfall nicht mehr sicher war, ob eine Messung auf diesen Geräten nach dem Einatmen von Alkohol noch sichere Resultate erbringen kann. Es kann daher mit der Vo- rinstanz zur Erstellung des Sachverhalts auf seine überzeugenden und glaubhaf- ten Aussagen abgestellt werden und es ist demnach erstellt, dass der Beschuldig- te das Desinfektionsmittel (mit Alkohol) auf ein Tuch sprühte, sich dieses vor Mund und Nase hielt und dabei zwei bis drei Mal tief einatmete. 4.3. Umstritten ist sodann der sog. innere Sachverhalt. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe dies (zwei bis drei Mal tiefes Einatmen von Desinfektions- mittel mit Alkohol) in der Absicht getan, die Durchführung der unmittelbar bevor- stehenden Atemalkoholprobe und somit die Feststellung des Alkoholgehalts im

- 12 - Zeitpunkt der Fahrt mit Wissen und Willen zu erschweren oder zu verunmögli- chen. Wie erwähnt wird dies vom Beschuldigten bestritten. Er habe nichts verei- teln wollen. Dazu habe er keinen Grund gehabt. Es sei aufgrund der Ergebnisse der Atemalkoholproben ohnehin schon klar gewesen, dass er oberhalb des Limits gewesen sei. 4.3.1. Für den Nachweis innerer Vorgänge, also was ein Beschuldigter wusste oder wollte, kann sich das Gericht – soweit der Täter diesbezüglich nicht gestän- dig ist – regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und auf Erfahrungs- regeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die inne- re Einstellung des Täters erlauben. Zu den relevanten Umständen, welche einen Schluss auf die Inkaufnahme zulassen, gehören zudem auch die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Vorliegend hat der Beschuldigte zu- nächst am 29. April 2021 erklärt, er wisse nicht, was ihn da geritten habe. Ob er schlau habe sein wollen oder was auch immer. Er habe sich aus Blödsinn so ver- halten. Die Arbeit der Polizei habe er aber nicht bewusst behindert. Es sei ihm nicht bewusst gewesen, was er mit seiner Aktion mit dem Reinigungsmittel auslö- se (Urk. 2 S. 3 f.). Am 3. August 2021 bestätigte der Beschuldigte bei der Staats- anwaltschaft, dass er auf den Stützpunkt habe gebracht werden müssen, um den Atemalkoholtest zu machen. Es sei ihm erläutert worden, dass dieser Apparat auf dem Stützpunkt genauer sei und dessen Resultat vor Gericht zulässig sei (Urk. 15 S. 8). Frau D._____ habe das Gerät (mehrfach) nicht starten können. Herr E._____ habe ihm erklärt, dass das Gerät sehr empfindlich sei. Er sei ja Maschi- nenbauingenieur und habe sich gefragt, ob es überhaupt funktioniere, wenn da- neben der Dispenser stehe und man sich die Hände desinfiziere. Er arbeite mit Pharma-Geräten und es habe sich bei ihm dann die Frage aufgetan, ob es wohl mit dem Desinfektionsmittel zu tun habe, da sich ja jeder die Hände desinfiziert habe. Er habe in diesem Zusammenhang einmal kurz am Tuch gerochen um her- auszufinden, ob es ein alkoholbasiertes Desinfektionsmittel sei. Er habe nichts vereiteln wollen. Aufgrund der Ergebnisse der (beiden) Alkoholtests, die oberhalb der Limite gewesen seien, habe es für ihn nicht zu torpedieren oder boykottieren gegeben (Urk. 15 S. 9 f.; vgl. auch Urk. 22 S. 2 f., Prot. I S. 13 ff., S. 19; Prot. II S. 18 f.).

- 13 - 4.3.2. Auf den ersten Blick erscheint klar, dass das Vorgehen des Beschuldigten nur den Zweck haben konnte, seinen Atemalkoholwert zu verfälschen. Gerade vor dem Hintergrund, dass beim Beschuldigten – der als Maschineningenieur beruf- lich mit Pharma-Geräten zu tun hat – die Frage aufkam, ob das auf den Händen verteilte Desinfektionsmittel das Starten des empfindlichen Geräts verhinderte, macht das Verhalten des Beschuldigten keinen Sinn. Insofern verfängt seine Ar- gumentation, er habe sozusagen aus beruflicher Neugier herausfinden wollen, ob es sich um ein alkoholhaltiges Desinfektionsmittel handelte und daher das Auf- starten des Messgeräts nicht funktionierte. Ein sinnvoller Beweggrund des Be- schuldigten ist objektiv nicht ersichtlich. Bei der Würdigung seines Verhaltens ist, wie von der Staatsanwaltschaft geltend gemacht, auch der Umstand seines Ver- halten bis zu diesem Zeitpunkt zu berücksichtigen. Während der Beschuldigte sich zu Beginn der Kontrolle zunächst kooperativ verhielt, äusserte er nach dem ersten positiven Atemtest, die Polizei hätte ihn gar nicht fahren sehen, und er war danach nicht mehr bereit aus dem Auto auszusteigen und meinte, sie müssten ihn mit Gewalt holen. Daraufhin wurde mit dem zuständigen Brandtour-Staatsanwalt Kontakt aufgenommen. Der Polizeibeamte E._____ teilte dem Beschuldigten mit, dass es gemäss Staatsanwaltschaft bei weiterer Weigerung des Beschuldigten zu einer zwangsweisen Blutentnahme kommen werde. In der Folge verhielt sich der Beschuldigte wieder kooperativ. Auf dem Stützpunkt in B._____ war sodann ge- mäss Angaben von E._____ ein ruhiges Gespräch mit dem Beschuldigten mög- lich (vgl. Urk. 20 S. 5). Mithin zeigte sich der Beschuldigte während des gesamten Vorfalls mal kooperativ, mal legte er eine Verweigerungshaltung an den Tag. Bei der Beurteilung seines zum Teil renitenten Verhaltens darf nicht ausser Acht ge- lassen werden, dass der Beschuldigte zu diesem Zeitpunkt eine Blutalkoholkon- zentration von mindestens 1.52 Gewichtspromille aufwies, mithin erheblich be- trunken war. Hinzu kommt, dass dem Vorfall eine Tätlichkeit seines Kollegen vo- rausging, die ihn – wie er selber angab – nachvollziehbar durcheinander brachte, und ihm auch aufgrund persönlicher Probleme alles etwas zu viel war (Prot. II S. 14, S. 24). Wie bereits erwähnt, wurde ihm sodann bereits bei der C._____ Tankstelle eröffnet, dass bei weiterer Verweigerung eine Blutprobe zwangsweise durchgesetzt werden könnte. Er wusste demnach, dass er um weitere Massnah-

- 14 - men zur Feststellung der Fahrunfähigkeit nicht herum kam. Dass er mit seinem Verhalten auf dem Verkehrsstützpunkt die Polizeibeamten lediglich etwas ärgern wollte bzw. aus Blödsinn am Desinfektionsmittel roch, kann aufgrund seines alko- holisierten Zustands nicht rechtsgenügend ausgeschlossen werden. Angesichts dieser Umstände ist in Nachachtung des Grundsatzes in dubio pro reo davon auszugehen, dass er mit seinem Verhalten nicht darauf abzielte, die Feststellung der Fahrunfähigkeit zu vereiteln, weshalb bereits an dieser Stelle ein Freispruch vom Vorwurf der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähig- keit zu erfolgen hat.

5. Selbst wenn sich im Sinne einer Eventualbegründung der Sachverhalt er- stellen liesse, müsste spätestens im Rahmen der rechtlichen Würdigung ein Frei- spruch erfolgen. Nach der mit BGE 109 IV 137 und BGE 115 IV 51 eingeleiteten und im Urteil 6B_158/2019 vom 12. März 2019 bestätigten Änderung der Recht- sprechung, ist die Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfä- higkeit durch die Tathandlung des Widersetzens ein Erfolgsdelikt. Danach ist der Tatbestand erfüllt, wenn die zuverlässige Ermittlung der Fahrunfähigkeit mittels der im Gesetz vorgesehenen spezifischen Untersuchungsmethoden im massge- benden Zeitpunkt durch aktiven oder passiven Widerstand des Täters verunmög- licht wird. Kann jedoch die Fahrunfähigkeit trotz der Weigerung später noch schlüssig festgestellt werden, liegt lediglich vollendeter Versuch der Tatbegehung vor (BGE 115 IV 51 E. 5; BGE 109 IV 137 E. 2a; Urteile 6B_158/2019 vom 12. März 2019 E. 1.1.1; 6B_216/2010 vom 11. Mai 2010 E. 3.1.2). Da vorliegend dem Beschuldigten eine Blutprobe entnommen wurde und somit der Blutalkoholgehalt festgestellt werden konnte, trat der Taterfolg (die Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit) nicht ein, weshalb höchstens eine versuchte Tatbegehung vorliegen könnte. Auch wenn Art. 91a SVG eine reibungslose Durch- führung von angeordneten Massnahmen bzw. Amtshandlungen und damit den ge- ordneten Gang der Rechtspflege ermöglichen soll (Urteil 6B_680/2010 vom 2. No- vember 2010 E. 4.2.2), besteht der Zweck der Bestimmung in erster Linie in der Durchsetzung von Art. 91 SVG, der das Fahren in fahrunfähigem Zustand unter Stra- fe stellt (BSK SVG-Riedo, Art. 91a Ns 14 f.; Weissenberger, Kommentar Strassen- verkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, Art. 91a SVG N 2). In Fällen wie vorlie-

- 15 - gender Konstellation, in denen lediglich eine von verschiedenen Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit vereitelt wird, ist jedoch auch ein strafbarer Versuch nicht gegeben, da eine Blutprobe ohnehin mittels Zwang durchgesetzt werden kann (Art. 55 Abs. 3 und Abs. 4 SVG) und eine Vereitelung durch die Manipulation der Atemalkoholmessung lediglich zur Folge hat, dass der Grad der Fahrunfähigkeit bzw. die Fahrunfähigkeit mittels Blutprobe, nötigenfalls zwangsweise, durchgesetzt wird. Zudem erreicht jemand, der eine Atemalkoholprobe vereitelt bzw. vereiteln will, et- was, was er auch mit legalen Mitteln erreichen könnte, nämlich die Durchführung ei- ner Blutprobe. Insofern ist auch ein strafbarer Versuch ausgeschlossen. IV. Strafe

1. Theoretische Grundlagen der Strafzumessung, der Strafart, der Gesamt- strafenbildung sowie des Vollzugs der Strafe Die Vorinstanz hat die Grundsätze für die Bestimmung der massgeblichen theore- tischen Grundlagen der Strafzumessung, der Strafart sowie des Vollzugs der Strafe zutreffend wiedergegeben, worauf vorab verwiesen werden kann (Urk. 38 S. 15 ff., Art. 82 Abs. 4 StPO). (Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG). Darauf sowie auf die ak- tuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Thema (Urteile BGer 6B_619/2019 vom 11. März 2020 E. 3.3.; BGE 136 IV 55, E. 5.4 ff.; 135 IV 130, E. 5.3.1; 132 IV 102, E. 8.1; je mit Hinweisen) kann vorab verwiesen werden. Her- vorzuheben bleibt, dass zwischen der Tat- und Täterkomponente sowie der objek- tiven und subjektiven Tatschwere zu unterscheiden ist. Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht, sofern es sein Urteil zu begründen hat, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Es hat seine Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (BGE 144 IV 313 E. 1.2 S. 319; 142 IV 365 E. 2.4.3 S. 270 f.; 136 IV 55 E. 5.5 S. 59 ff.; je mit Hinweisen).

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2. Strafart Zur Strafart kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 38 S. 16 f.). Es ist unbestritten, dass vorliegend eine Geldstrafe auszusprechen ist. 3.1. Bei der objektiven Tatschwere fällt verschuldensmässig vorab ins Gewicht, dass der Beschuldigte sein Fahrzeug mit der hohen Blutalkoholkonzentration von mindestens 1.52 Gewichtspromille lenkte. Die von ihm gefahrene Strecke war in- dessen verhältnismässig kurz. Das objektive Verschulden wiegt insgesamt noch leicht. Mit der Vorinstanz ist auch zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte nicht geplant hatte, mit seinem Personenwagen an diesem Abend nach Hause zu fah- ren. Es ist davon auszugehen, dass er bei seinem Kollegen übernachten wollte, von diesem aber im Laufe des Abends nach einem Streit unverhofft aufgefordert wurde, die Wohnung zu verlassen. Von daher vermag die subjektive Tatschwere die objektive leicht zu relativieren und es erscheint eine hypothetische Einsatz- strafe von 40 Tagen Geldstrafe angemessen. 3.2. Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen zunächst auf die entsprechenden und zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 38 S. 16, Urk. 8/1-6, Prot. I S 5-8; vgl. zudem Urk. 48, Urk. 49/1-3). Anlässlich der Beru- fungsverhandlung bestätigte der Beschuldigte sodann im Wesentlichen seine bis- herigen Angaben zu den persönlichen Verhältnissen und ergänzte bzw. präzisier- te diese teilweise (Prot. II S. 7 ff.). Der Beschuldigte ist 1963 in Deutschland ge- boren und lebt seit dem Jahr 2000 in der Schweiz. Im Jahr 2014 wurde er in der Schweiz sodann eingebürgert. Er ist verheiratet und hat keine Kinder. Der Be- schuldigte hat Maschinenbauingenieur gelernt und erzielte im Zeitpunkt der erst- instanzlichen Hauptverhandlung ein monatliches Einkommen von Fr. 6'500.– als Angestellter. Gemäss Steuererklärung 2021 wies er (zusammen mit seiner Frau) ein steuerbares Einkommen von Fr. 127'311.– sowie ein Vermögen von Fr. 187'953.– aus. Aktuell ist er wie auch seine Frau arbeitslos. Er erhält noch für ca. 15 Monate Arbeitslosentaggeld in der Höhe von Fr. 5'500.– pro Monat. Eine Stelle hat er derzeit nicht in Aussicht. Seine Frau erhält derzeit 80% ihres bisheri- gen monatlichen Nettoeinkommens von Fr. 5'200.–. Er wohnt mit seiner Frau im

- 17 - gemeinsamen Haus. Der Steuerwert der Liegenschaft beträgt Fr. 253'300.–, die Hypothekarschuld Fr. 100'000.–. Die Zinsbelastung beläuft sich aktuell auf 1.1 %. Seine Kranken- kassenprämie beträgt monatlich etwa Fr. 350.–, Steuern jährlich ca. 15'900.–. Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wirken sich strafzumessungsneutral aus. 3.3. Der Beschuldigte weist keine Vorstrafen auf und ist im ADMAS-Register nicht verzeichnet (Urk. 8/4, Urk. 41). 3.4. Die von der Vorinstanz festgesetzte Strafe von 40 Tagen Geldstrafe erweist sich als angemessen.

4. Höhe des Tagessatzes Wie von der Vorinstanz erwogen (Urk. 38 S. 17 f.) verfügt der Beschuldigte über ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 6'500.–. Weiter hat er tiefe Wohnkosten und Krankenkassenkostenprämien von rund Fr. 500.– bzw. Fr. 350.–. Des Weite- ren weist er ein steuerbares Vermögen von rund Fr. 190'000.– auf. Unter Berück- sichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse erscheint der von der Vorinstanz festgesetzte Tagessatz von Fr. 150.– angemessen.

5. Der Beschuldigte ist unter Berücksichtigung sämtlicher strafzumessungsre- levanter Umstände demnach mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 150.– zu bestrafen.

6. Verbindungsbusse 6.1. Gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden (Verbindungsbusse). Mit der Verbindungsbusse soll im Bereich der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung dient in erster Linie dazu, die Schnittstellenproblematik zwischen der gemäss Art. 105 Abs. 1 StGB stets unbedingten Busse für Übertretungen und der bedingten Geldstrafe für Vergehen zu entschärfen. Auf Massendelikte, die im untersten

- 18 - Bereich bloss mit Bussen geahndet werden, soll auch mit einer unbedingten Sanktion reagiert werden können, wenn sie die Schwelle zum Vergehen überschreiten. Insoweit, also im Bereich der leichteren Kriminalität, verhilft Art. 42 Abs. 4 StGB zu einer rechtsgleichen Sanktionierung. Die Verbindungsbusse trägt ferner dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein Denkzettel verabreicht werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu zeigen, was bei Nichtbewährung droht (BGE 146 IV 145 E. 2.2. m.w.H.). 6.2. Angesichts der Vorstrafenlosigkeit sowie des guten automobilistischen Leumunds erscheint es in spezialpräventiver Hinsicht nicht notwendig, dem Beschuldigten mittels Aussprechen einer Verbindungsbusse einen Denkzettel zu verpassen. Art. 91 SVG stellt sowohl eine Übertretung (Abs. 1) als auch ein Vergehen (Abs. 2) unter Strafe. Es handelt sich mithin vorliegend um eine Konstellation, die grundsätzlich unter die Schnittstellenproblematik fällt. Indessen handelte es sich bei Art. 91 SVG ursprünglich um einen reinen Vergehenstatbestand. Erst im Zuge der Via Secura wurde zusätzlich ein Übertretungstatbestand eingeführt, wodurch besagte Schnittstellenproblematik erst geschaffen wurde. Es handelt sich mithin nicht um eine "klassische" Schnittstellenproblematik. Die Aussprechung einer Verbindungsbusse erscheint entgegen der Staatsanwaltschaft (Urk. 54 S. 4 f.) vorliegend weder in spezialpräventiver Hinsicht noch unter dem Gesichtspunkt der Entschärfung der Schnittstellenproblematik erforderlich, weshalb davon abzusehen ist.

7. Vollzug Es ist unbestritten, dass beim Beschuldigten eine unbedingte Strafe nicht not- wendig ist, um ihn von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. Der Be- schuldigte ist nicht vorbestraft. Auch im ADMAS-Register gibt es keine Einträge. Es ist ihm in Anwendung von Art. 42 Abs. 1 StGB der bedingte Vollzug der Geld- strafe zu gewähren und die Probezeit auf das gesetzliche Minimum von 2 Jahren festzusetzen.

- 19 - V. Kostenfolgen

1. Vorinstanzliches Verfahren Gestützt auf Art. 428 Abs. 3 StPO hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung zu befinden, wenn sie selber ein neues Urteil fällt und nicht kassatorisch entscheidet. Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Ausgangsgemäss sind dem Beschuldigten demnach die Kosten der Vor-instanz vollumfänglich aufzuerlegen.

2. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der amtliche Verteidiger ist durch die Gerichtskasse zu entschädigen (Art. 135 StPO i.V.m. Art. 426 StPO). Er machte mit Kostennote vom 10. März 2023 für das obergerichtliche Verfahren ei- nen Zeitaufwand von 12.66 Stunden geltend (Urk. 55). Dieser Aufwand erscheint angemessen. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ist entsprechend mit Fr. 3'019.35 (inkl. MwSt. und Auslagen) definitiv aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, Einzelge- richt, vom 27. Januar 2022 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand) und 5 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der versuchten Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrun- fähigkeit im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1

- 20 - StGB ist der Beschuldigte A._____ nicht schuldig. Er wird diesbezüglich freigesprochen.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 40 Tagessätzen zu Fr. 150.– Geldstrafe.

3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.

4. Die vorinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 6) wird bestätigt.

5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Das Honorar der amtlichen Verteidigung wird auf Fr. 3'019.35 festgesetzt.

6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.

7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft See/Oberland (übergeben) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft See/Oberland und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG) − das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau, Sektion Administrativ- massnahmen, Postfach, 5001 Aarau − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

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8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 10. März 2023 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Spiess MLaw Meier