SB210358

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB210358-O/U/cs Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Wasser- Keller und Oberrichter lic. iur. Wenker sowie die Gerichtsschreiberin MLaw Baechler Urteil vom 25. Januar 2022 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Krayenbühl, Anklägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte gegen A._____, Beschuldigter, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw X._____, betreffend Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 8. Abteilung - Ein- zelgericht, vom 21. April 2021 (GG210059)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat vom 1. März 2021 (Urk. 36) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte ist schuldig der Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AIG in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 lit. b AIG.

2. Von der Bestrafung des Beschuldigten wird abgesehen.

3. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 1'200.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'100.00 Gebühr für das Vorverfahren Fr. 4'929.25 Entschädigung amtliche Verteidigung. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

4. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt, aber abgeschrieben. Die Kosten der amtlichen Ver- teidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge:

a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat: (Urk. 76 S. 1)

1. Dispositiv-Ziffer 2 der Vorinstanz sei aufzuheben.

2. Der Beschuldigte sei mit einer unbedingten Geldstrafe von 60 Tagess- ätzen zu CHF 10.00 zu bestrafen, unter Anrechnung eines Tages er- standener Haft.

- 3 -

b) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 77 S. 1)

1. Das Strafverfahren gegen den Beschuldigten sei einzustellen.

2. Dem Beschuldigten sei eine Genugtuung in Höhe von Fr. 200.– für die zu Unrecht erstandene Haft zuzusprechen.

3. Eventualiter sei die Berufung der Staatsanwaltschaft abzuweisen und der Beschuldigte in Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils der Miss- achtung einer Eingrenzung schuldig zu sprechen, von einer Bestrafung des Beschuldigten sei jedoch abzusehen.

4. Der Sprechende sei gemäss heute zu den Akten gereichter Honorarno- te als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten zu entschädigen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Staatskasse. __________________________________ Erwägungen: I. Verfahrensgang und Prozessuales

1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksge- richts Zürich, 8. Abteilung - Einzelgericht, vom 21. April 2021 meldete die Staats- anwaltschaft mit Eingabe vom 27. April 2021 rechtzeitig Berufung an (Urk. 58; Art. 399 Abs. 1 StPO). Nach Erhalt des begründeten Urteils am 5. Juli 2021 reich- te die Staatsanwaltschaft am 7. Juli 2021 fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 61/1; Urk. 64). Da die Staatsanwaltschaft ihre Berufung auf die Strafzumes- sung beschränkte und eine Geldstrafe forderte, es aber unterliess anzugeben, welche Änderungen sie verlangt, das heisst wie das Dispositiv des zu fällenden Urteils lauten sollte, wurde ihr mit Präsidialverfügung vom 13. Juli 2021 Frist an-

- 4 - gesetzt, um ihre Berufungserklärung zu verdeutlichen und insbesondere anzuge- ben, welche konkreten Abänderungen des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs ver- langt werden (Urk. 65). Am 20. Juli 2021 ging die verdeutlichte Berufungserklä- rung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO der Staatsanwaltschaft ein (Urk. 67). Die Berufung der Staatsanwaltschaft beschränkt sich auf die Bestrafung und die Strafzumessung. Beantragt wird die Bestrafung des Beschuldigten mit einer un- bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 10.–, wovon 1 Tagessatz als durch Haft erstanden gilt (Urk. 67).

2. Mit Präsidialverfügung vom 20. Juli 2021 wurde die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten zugestellt und Frist für Anschlussberu- fung oder einen Nichteintretensantrag angesetzt. Dieselbe Frist wurde dem Be- schuldigten angesetzt, um das Datenerfassungsblatt und Unterlagen zu seinen aktuellen wirtschaftlichen Verhältnissen einzureichen (Urk. 68). Mit Eingabe vom

11. August 2021 beantragte der Beschuldigte ein Nichteintreten auf die Berufung der Staatsanwaltschaft respektive die Einstellung des Verfahrens unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse (Urk. 70). Zudem reichte die amtliche Verteidigung das ausgefüllte Datenerfassungsblatt sowie eine Bestäti- gung der Unterstützung der Nothilfe des Departements Gesundheit und Soziales des Kantons Aargau für den Beschuldigten ein (Urk. 71/1-2). Mit Beschluss vom

17. August 2021 wurde auf die Berufung der Staatsanwaltschaft einstweilen ein- getreten und die Eingabe des Beschuldigten vom 11. August 2021 als Anschluss- berufung entgegengenommen (Urk. 72).

3. Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechts- kraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Aufgrund der beantragten Einstellung des Verfahrens sind keine Ziffern des vorinstanzli- chen Urteils in Rechtskraft erwachsen.

4. Am 20. Oktober 2021 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung auf den 25. Januar 2022 vorgeladen (Urk. 74). Anlässlich der Berufungsverhandlung liessen die Parteien die eingangs aufgeführten Anträge stellen (Prot. II S. 5 f.; Urk. 76 S. 1; Urk. 77 S. 1).

- 5 - II. Sachverhalt

1. Anklagevorwurf Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift vom 1. März 2021 vorgeworfen, sich am 6. September 2020 um ca. 00.45 Uhr trotz Kenntnis der gegen ihn am

23. Januar 2017 vom Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau aus- gesprochenen Eingrenzungsverfügung auf das Gebiet des Kantons Aargau auf dem Gebiet des Kantons Zürich aufgehalten zu haben, wozu er nicht berechtigt gewesen sei, was er gewusst und auch gewollt habe (Urk. 36 S. 2).

2. Sachverhaltserstellung Der Beschuldigte hat diesen Sachverhalt stets anerkannt (Urk. 2 S. 3; Urk. 13 S. 2; Urk. 52 S. 4 ff.; Prot. II S. 18). Mit dem Beschuldigten stellt auch die Vertei- digung den eingeklagten Sachverhalt als solchen nicht in Abrede. Sie macht ein- zig geltend, dass einer Verurteilung und einer Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe die EU-Rückführungsrichtlinie entgegenstehe. Da aufgrund seiner Mittellosigkeit und mit Blick auf Art. 41 Abs. 1 lit. b StGB auch die Bestra- fung mit einer Geldstrafe nicht in Betracht komme, sei eine Strafverfolgung bzw. die Bestrafung des Beschuldigten objektiv nicht möglich, es liege mithin ein Ver- fahrenshindernis vor. Entsprechend sei das Strafverfahren gegen den Beschuldig- ten einzustellen (Urk. 70; Urk. 77; vgl. nachfolgend, Erw. III.2.). Das Geständnis des Beschuldigten deckt sich sodann mit dem Untersuchungsergebnis, weshalb der Sachverhalt erstellt ist. III. Rechtliche Würdigung

1. Vorbemerkung Die Vorinstanz hat den Beschuldigten der Missachtung einer Ein- oder Ausgren- zung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AIG in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 lit. b AIG schuldig gesprochen (Urk. 62 S. 17).

- 6 -

2. Parteivorbringen Die Verteidigung macht geltend, einer Verurteilung des Beschuldigten stehe ein Verfahrenshindernis, nämlich die EU-Rückführungsrichtlinie, entgegen. Gemäss Rechtsprechung zur EU-Rückführungsrichtlinie sei eine Bestrafung nur möglich, wenn die Anwendung von ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen die Rück- führung nicht ermöglicht habe. Stelle sich heraus, dass die Migrationsbehörden nicht alles Zumutbare für den Vollzug der Wegweisung vorgekehrt hätten, stehe die EU-Rückführungsrichtlinie respektive eine mit dieser konforme Auslegung von Art. 119 Abs. 1 AIG einer Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe entgegen und das Verfahren sei einzustellen. Die gegen den Beschuldigten vor- liegende Eingrenzung vom 23. Januar 2017 stütze sich einzig auf Art. 74 Abs. 1 lit. b AIG und sei nur zur Durchsetzung der Wegweisung des Beschuldigten an- geordnet worden und nicht aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung aufgrund eines gefährdenden Verhaltens des Beschuldigten. Seit dem Inkrafttre- ten der Zusammenarbeit zwischen der Schweiz und Äthiopien bestehe die Mög- lichkeit, Personen zwecks Identifizierung und Erhalt eines Ersatzreisepapiers zu zentralen Anhörungen zu schicken bzw. zuzuführen. Der Vollzug der Wegweisung von Personen aus Äthiopien sei grundsätzlich auch gegen deren Willen möglich. Der Fall des Beschuldigten sei nach wie vor bei der Rückkehrunterstützung des SEM pendent und dieser werde zu gegebener Zeit für eine Anhörung vorgesehen. Zu einer solchen sei er aber bis heute nicht angemeldet und auch nicht geschickt oder zugeführt worden. Die Migrationsbehörden hätten somit nicht alles Mögliche und Zumutbare unternommen, um den Vollzug der Wegweisung des Beschuldig- ten – auch gegen dessen Willen – zu vollziehen, entsprechend stehe einer Be- strafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe die EU-Rückführungsrichtlinie entgegen. Da auch die Bestrafung einer Geldstrafe aufgrund seiner Mittellosigkeit und mit Blick auf Art. 41 Abs. 1 lit. b StGB nicht in Betracht komme, sei eine Straf- verfolgung bzw. Bestrafung objektiv nicht möglich und das Verfahren gegen den Beschuldigten sei einzustellen (Urk. 70 S. 2 f.; Urk. 77 S. 2 ff.).

- 7 -

3. Würdigung 3.1. Gemäss Art. 119 Abs. 1 AIG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer eine Ein- oder Ausgrenzung (Art. 74) nicht befolgt. Gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b AIG kann die zuständige kantonale Behörde einer Person Auflagen machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten, wenn ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt und konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die betroffene Person nicht innerhalb der Ausreisefrist ausreisen wird oder sie die ihr angesetzte Ausreisefrist nicht eigehalten hat. 3.2. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen und die Voraussetzungen für die Anwendung der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 16. Dezember 2008 über die gemeinsamen Normen und Ver- fahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung sich illegal aufhaltender Drittstaa- tenangehöriger (EU-Rückführungsrichtlinie) zutreffend dargelegt, sodass darauf verwiesen werden kann (Urk. 62 S. 7; Art. 82 Abs. 4 StPO). Diese Richtlinie will in ihrem Anwendungsbereich auf wirksame Weise und unter Wahrung der Verhält- nismässigkeit die Rückkehr illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger sicherstellen. Sie hindert zwar nicht, den illegalen Aufenthalt unter Strafe zu stellen, da aller- dings die dort vorgesehenen Verfahrensschritte nicht vereitelt werden dürfen und die Rückführung durch das Strafverfahren nicht verzögert werden soll, geht das Rückkehrverfahren der Bestrafung vor (ZÜND, in: SPESCHA/ZÜND/BOLZLI/ HRUSCH- KA/DE WECK, Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019, AIG 115 N 12). Das Bundesgericht hat sich mit der Anwendung der EU-Rückführungsrichtlinie und dem Verhältnis zur innerstaatlichen Sanktionierbarkeit während des Rückfüh- rungsverfahrens bereits mehrfach befasst. Gemäss bundesgerichtlicher Recht- sprechung räumt die EU-Rückführungsrichtlinie dem verwaltungsrechtlichen Rückführungsverfahren den Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen ein, jedoch sind nationale Strafbestimmungen nicht ausgeschlossen, wenn im verwaltungs- rechtlichen Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vorgekehrt worden ist, dieser indessen am Verhalten des Betroffenen scheitert (vgl. Urteile des Bundesgerichtes 6B_139/2014 vom 5. August 2014 E. 2,

- 8 - 6B_188/2012 vom 17. April 2012 E. 5, 6B_617/2012 und 6B_618/2012 vom

11. März 2013 E. 1.5) und die Ausreise objektiv möglich ist (Urteil des Bundesge- richtes 6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010 E. 3.2.2 und 3.2.3). Gemäss bundes- gerichtlicher Rechtsprechung fällt der Verstoss gegen eine Ein- oder Ausgren- zung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AIG in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 lit. b AIG, welche die Durchsetzung eines Wegweisungsentscheides bezweckt, ebenfalls in den Anwendungsbereich der EU-Rückführungsrichtlinie (BGE 143 IV 264 E. 2.6.2). 3.3. Mit Verfügung des Staatssekretariats für Migration (nachfolgend: SEM) vom 1. Februar 2016 wurde das vom Beschuldigten eingereichte Asylgesuch ab- gewiesen und er aus der Schweiz weggewiesen (Urk. 30 S. 19 ff.). Mit Urteil vom

9. März 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht die vom Beschuldigten dage- gen erhobene Beschwerde ab, wodurch der Wegweisungsentscheid rechtskräftig wurde (Urk. 30 S. 28 ff.). Anschliessend wurde dem Beschuldigten vom Staats- sekretariat für Migration eine Ausreisefrist bis zum 9. April 2016 angesetzt, wäh- rend welcher er die Schweiz hätte verlassen müssen (Urk. 30 S. 38), was er aber nicht tat. Da der Beschuldigte die Ausreisefrist verstreichen liess und sich weiter- hin unrechtmässig in der Schweiz aufhielt, verfügte das Amt für Migration und In- tegration des Kantons Aargau am 23. Januar 2017 die Eingrenzung des Beschul- digten auf das Gebiet des Kantons Aargau bis auf weiteres bzw. bis zur ord- nungsgemässen Ausreise (Urk. 4). Von der Eingrenzung ausgenommen sind Kir- chenbesuche jeweils am Freitagabend von 19.00 Uhr bis 22.00 Uhr in Zürich, wo- bei sich der Beschuldigte jeweils spätestens um 23.00 Uhr wieder im Kanton Aar- gau befinden muss (Urk. 4). Gegen den Beschuldigten wurde somit eine Eingren- zung verfügt, da gegen ihn ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vorliegt und er die ihm angesetzte Ausreisefrist nicht eingehalten hat, womit ein Fall von Art. 74 Abs. 1 lit. b AIG vorliegt. 3.4. Gemäss erstelltem Sachverhalt hielt sich der Beschuldigte trotz Kenntnis der Eingrenzungsverfügung am 6. September 2020 um ca. 00.45 Uhr auf dem Gebiet des Kantons Zürich auf (vgl. vorstehend, Erw. II.). Er wusste somit, dass er mit seinem Verhalten gegen diese Eingrenzung verstiess, was er anlässlich der

- 9 - Berufungsverhandlung erneut bestätigte (Prot. II S. 10 und S. 18). Bereits anläss- lich der polizeilichen Einvernahme vom 6. September 2020 bejahte der Beschul- digte die Frage, ob er gewusst habe, dass er das Gebiet des Kantons Aargau nicht hätte verlassen dürfen (Urk. 2 S. 3, F/A 24). Auf die weitere Frage, warum er bewusst gegen diese Eingrenzung verstossen habe, führte er aus, weil er ein Lied habe aufnehmen wollen (Urk. 2 S. 3, F/A 26). Diesen Grund gab er auch anläss- lich seiner weiteren Einvernahmen zu Protokoll (Urk. 13 S. 2; Urk. 52 S. 5; Prot. II S. 18). Ergänzend führte er dazu aus, er habe in Zürich ein Musikstudio besucht. Nach dem Besuch des Studios sei er zum Bahnhof gegangen. Dort sei er von der Polizei verhaftet worden (Urk. 2 S. 3). Auf die Frage, wie er über die Eingrenzung vom 23. Januar 2017 in Kenntnis gesetzt worden sei, gab er zu Protokoll, auf dem Migrationsamt habe er das Dokument gelesen, besprochen und unterzeichnet (Urk. 2 S. 3, F/A 28). Die Verfügung sei ihm auch von einem Dolmetscher über- setzt worden (Urk. 13 S. 2; F/A 10 f.). Das Verhalten des Beschuldigten ist somit klarerweise als Missachtung einer Eingrenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AIG in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 lit. b AIG zu qualifizieren, was von der Verteidi- gung auch nicht in Abrede gestellt wird. 3.5. Das Migrationsamt verfügte die Eingrenzung des Beschuldigten auf das Gebiet des Kantons Aargau, nachdem dieser die Schweiz auch nach Ablauf der angesetzten Ausreisefrist nicht verlassen hatte. Der Beschuldigte war zudem bei der Beschaffung gültiger Reisepapiere untätig geblieben und weigerte sich, zu ei- ner Rückkehr nach Äthiopien. In der Verfügung des Amts für Migration und In- tegration des Kantons Aargau vom 23. Januar 2017 wird dazu festgehalten, dass der Beschuldigte am 6. April 2016 an einem Ausreisegespräch teilgenommen ha- be, wobei er mehrfach mitgeteilt habe, dass er nicht nach Äthiopien zurückkehren wolle. Der Beschuldigte habe sich auch geweigert, die Formulare für die Besor- gung von Reisepapieren auszufüllen. Er habe bisher keinerlei Bemühungen ge- zeigt, Reisepapiere zu beschaffen, und den auf den 5. April 2016 angesetzten Termin für ein Rückkehrberatungsgespräch habe er nicht wahrgenommen. Ge- mäss Schreiben des SEM vom 21. September 2016 seien nach Äthiopien aktuell nur freiwillige Ausreisen möglich (Urk. 4 S. 2). Auch der Beschuldigte selber räumte anlässlich seiner polizeilichen Einvernahmen ein, dass er keine Reisepa-

- 10 - piere besitze, weil er sonst mit dem Flugzeug zurückgeschafft werden könnte. Er verneinte zudem die Frage, jemals etwas unternommen zu haben, um an Reise- papiere zu kommen (Urk. 2 S. 2 f.; Urk. 5 S. 1). Eine Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung wurde dem Beschuldigten nicht vorge- worfen (vgl. Urk. 4 S. 3). Auch anlässlich der Berufungsverhandlung gab der Be- schuldigte zu Protokoll, dass er nicht bereit sei, die Schweiz zu verlassen und nach Äthiopien zurückzukehren. Weiter bestätigte er, dass er weder einen Pass noch ein gültiges Reisedokument besitze und nichts unternommen habe, um Rei- sedokumente zu bekommen (Prot. II S. 17 ff.). 3.6. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung verlangt eine Rückfüh- rungsrichtlinien-konforme Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG, dass auf die Verhängung und den Vollzug einer Freiheitsstrafe verzichtet wird, wenn gegen den Betroffenen mit illegalem Aufenthalt ein Wegweisungsentscheid erging und die erforderlichen Entfernungsmassnahmen noch nicht ergriffen wurden. Die Aus- fällung einer Geldstrafe ist demgegenüber mit der Rückführungsrichtlinie nicht un- vereinbar, vorausgesetzt sie erschwert das Verfahren der Entfernung nicht. Eine solche Sanktion kann unabhängig von den für die Umsetzung der Wegweisung erforderlichen Massnahmen ausgesprochen werden (BGE 143 IV 249 E. 1.9 f.; BGE 145 IV 197 E. 1.4.3; Urteile des Bundesgerichts 6B_438/2020 vom 9. Feb- ruar 2021 E. 1.4 und 6B_427/2020 vom 1. November 2021 E. 1.5). Folglich hat – gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung – bei erfülltem Tatbestand eine Verurteilung zu erfolgen, und sofern die EU-Rückführungsrichtlinie der Be- strafung mit einer Freiheitsstrafe entgegensteht, ist die Ausfällung einer Geldstra- fe zu prüfen. Gleiches muss hinsichtlich einer Verurteilung wegen Missachtung einer Eingrenzung nach Art. 119 AIG gelten, welche zwecks Umsetzung der Wegweisung angeordnet worden ist, und auf welche folglich die Bestimmungen der EU-Rückführungsrichtlinie anwendbar sind. Der Beschuldigte hat mit seinem Verhalten sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 119 Abs. 1 AIG in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 lit. b AIG erfüllt (vgl. vorstehend, Erw. III.3.4. ff.), sodass –entgegen der Auffassung der Verteidigung (Urk. 70; Urk. 77 S. 4) – kein Verfahrenshindernis vorliegt und eine Einstellung des Verfahrens nicht in Betracht kommt, sondern ein Schuldspruch zu ergehen hat. Ergänzend ist noch darauf

- 11 - hinzuweisen, dass – entgegen der Auffassung der Verteidigung (Urk. 77 S. 4) – nicht von einer konstanten Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich hinsichtlich ähnlich gelagerter Strafverfahren gesprochen werden kann und dem von der Verteidigung zitierten Entscheid SB190203 ohnehin eine andere Aus- gangslage zugrunde lag, zumal dort eine Freiheitsstrafe von 4 Monaten zu prüfen war (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich SB190203 vom 6. Septem- ber 2019). 3.7. Fazit Mangels Vorliegens von Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründen machte sich der Beschuldigte demnach der Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AIG in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 lit. b AIG schuldig. Nachfolgend ist zu prüfen (Erw. IV.), ob die EU-Rückführungsrichtlinie dem Aus- sprechen einer Sanktion trotz erfülltem Straftatbestand bzw. Schuldspruch entge- gensteht. IV. Sanktion

1. Vorbemerkungen 1.1. Die Vorinstanz hat trotz Schuldspruchs von einer Bestrafung abgesehen mit der Begründung, dass sich eine Geldstrafe als nicht vollziehbar erweise, wes- halb in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 lit. b StGB nur eine Freiheitsstrafe verhängt werden könnte. Da nicht von einer Undurchführbarkeit der Rückführung gespro- chen werden könne, welche einzig auf das Verhalten des Beschuldigten zurück- zuführen sei und vor dem Hintergrund, dass eine strafrechtliche Sanktion die Rückführung eines Drittstaatenangehörigen nicht beeinträchtigen dürfe, ansons- ten diese zurückzutreten habe, sei das Aussprechen einer Freiheitsstrafe mit der EU-Rückführungsrichtlinie nicht vereinbar (Urk. 62 S. 13 ff.). 1.2. Mit Blick auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_1365/2019 vom 11. März 2020 würde sich wohl die Frage stellen, ob nicht doch eine Freiheitsstrafe gegen den Beschuldigten verhängt werden könnte. In diesem Urteil erwog das Bundes- gericht, dass eine Freiheitsstrafe mit der EU-Rückführungsrichtlinie vereinbar sei

- 12 - nach einer rechtskräftigen Wegweisung und wenn die Person einer Zwangs- massnahme im Sinne von Art. 8 der Richtlinie unterworfen werde, worunter unter anderem auch Eingrenzungen (vgl. BGE 144 II 16 E. 2.1) fallen würden. Könne eine zwangsweise Rückschaffung nicht erfolgen, sei eine strafrechtliche Sanktio- nierung möglich, ohne dass Durchsetzungshaft vorgängig angeordnet worden sein müsse (Urteil des Bundesgerichts 6B_1365/2019 vom 11. März 2020 E. 2.3.1 ff.). Ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid gegen den Beschuldigten liegt vor, weshalb eine Eingrenzung vorgenommen wurde. Der Beschuldigte hält sich ohne Rechtfertigungsgrund seit mehreren Jahren illegal in der Schweiz auf und zwar aufgrund seiner Verweigerungshaltung (vgl. vorstehend, Erw. III.3.6.) und damit aufgrund von innerhalb des Einflussbereiches des Rückzuführenden liegenden nicht berechtigten Gründen für die Nichtrückkehr, wobei aktuell keine hinreichende Aussicht auf Abschiebung erkennbar ist. Ferner ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Freiheitsentzug die Anwendung der Rückführungsrichtlinie bein- trächtigen würde. Letztlich kann diese Frage allerdings offen bleiben, da sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ergibt, dass bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift beziehungsweise die ihn am wenigsten hart trifft. Bei der Wahl der Sanktionsart sind als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2.-4.2.2. m.w.H.). 1.3. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Bestrafung mit einer Geldstrafe mit der EU-Rückführungsrichtlinie vereinbar, wenn das Verfahren der Entfernung des Ausländers nicht erschwert wird, und zwar unabhängig von den für die Umsetzung der Wegweisung erforderlichen Massnahmen (Urteile des Bundesgerichts 6B_1464/2020 vom 3. November 2021 E. 1.2.1, 6B_427/2020 vom 1. November 2021 E. 1.5 und 6B_438/2020 vom 9. Februar 2021 E. 1.4; BGE 143 IV 249 E. 1.9, bestätigt in BGE 145 IV 197 E. 1.4.3). Nachfolgend ist somit die Ausfällung einer Geldstrafe zu prüfen.

- 13 -

2. Allgemeine Grundsätze 2.1. Der ordentliche Strafrahmen für die Missachtung einer Ein- oder Aus- grenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AIG in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 lit. b AIG beträgt Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Strafmilderungs- oder Strafschärfungsgründe, die ein Abweichen vom durch den Gesetzgeber vor- gegebenen Strafrahmen rechtfertigen, sind vorliegend nicht ersichtlich. Innerhalb des ordentlichen Strafrahmens bemisst das Gericht die Strafe nach dem Ver- schulden des Täters. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Ver- hältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweg- gründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Ver- letzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). 2.2. Für die Zumessung der Strafe ist zwischen der Tat- und der Täterkompo- nente zu unterscheiden. Bei der Tatkomponente ist als Ausgangspunkt die objek- tive Schwere des Delikts festzulegen und zu bewerten. Dabei ist etwa anhand des Ausmasses des verschuldeten Erfolgs und der Art und Weise des Vorgehens zu beurteilen, wie stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut beeinträchtigt wor- den ist. Ebenfalls von Bedeutung sind die kriminelle Energie sowie ein allfälliger Versuch. Hinsichtlich des subjektiven Verschuldens sind insbesondere das Motiv, die Beweggründe, die Willensrichtung sowie das Mass an Entscheidungsfreiheit des Täters zu beurteilen. Die Täterkomponente umfasst die persönlichen Verhält- nisse, das Vorleben, insbesondere frühere Strafen oder Wohlverhalten, und das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, insbesondere gezeigte Reue und Einsicht, oder ein abgelegtes Geständnis (HUG, in: DONATSCH ET AL. [HRSG.], Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 20. Aufl., Zürich 2018, Art. 47 N 6 ff.; WIPRÄCHTIGER/KELLER, in: NIGGLI ET AL. [HRSG.], BSK StGB I, 4. Aufl., Ba- sel 2019, Art. 47 N 85). 2.3. Da der Beschuldigte die vorliegend zu beurteilende Tat zeitlich vor dem Strafbefehl der Regionalen Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland vom 19. No-

- 14 - vember 2020 begangen hat (Urk. 45B/27; Urk. 63), liegt retrospektive Konkurrenz vor. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Das in Art. 49 Abs. 1 StGB verankerte Asperationsprinzip soll damit auch bei retrospekti- ver Konkurrenz gewährleistet werden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung greift das Asperationsprinzip nach Art. 49 Abs. 1 StGB nur, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Bei ungleichartigen Strafen scheidet die Bildung einer Gesamtstrafe aus (BGE 141 IV 61 E. 6.1.2). Diese Vorausset- zungen gelten auch für die Bildung einer Zusatzstrafe bei retrospektiver Konkur- renz. Der Zweitrichter ist im Rahmen der Zusatzstrafenbildung nicht befugt, die Strafart des rechtskräftigen ersten Entscheides zu ändern (BGE 141 IV 61 E. 6.1.2; BGE 138 IV 120 E. 5.2). Für das Vorgehen zur Bildung einer retrospekti- ven Gesamtstrafe kann auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen werden, wo dieses einlässlich dargelegt wird (BGE 142 IV 265 E. 2.4.3-2.4.4).

3. Tatkomponenten 3.1. Objektive Tatschwere Zur objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass sich der Beschuldigte trotz seiner Eingrenzung am Sonntag, 6. September 2020, um ca. 00.45 Uhr in Zürich beim Hauptbahnhof aufhielt. Im vorliegenden Fall bestand der Sinn und Zweck der ver- fügten Eingrenzung darin, den Verbleib des Beschuldigten zu kontrollieren und die rechtskräftige Wegweisungsverfügung durchzusetzen. Festzuhalten ist, dass er seine Eingrenzung an diesem Tag einmalig missachtete. Es handelt sich somit nicht um eine regelmässige Missachtung. Das von Art. 119 Abs. 1 AuG geschütz- te Rechtsgut – namentlich die staatliche Autorität – wurde somit nur geringfügig verletzt. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sich der Beschuldigte gemäss ei- genen Aussagen um 19.24 Uhr mit dem Zug nach Zürich begab (Urk. 2 S. 3; Urk. 13 S. 3) und dort dann von der Polizei um ca. 00.45 Uhr am Hauptbahnhof kon- trolliert und verhaftet wurde, womit er sich doch rund 5 Stunden und damit nicht nur kurzzeitig in Zürich aufhielt. Dennoch ist von allen möglichen vorstellbaren

- 15 - Begehungsvarianten die vorliegende eine eher geringfügige. Insgesamt wiegt die objektive Tatschwere noch leicht. 3.2. Subjektive Tatschwere In subjektiver Hinsicht liegt direktvorsätzliche Tatbegehung vor, weshalb eine Strafminderung wegen Eventualvorsatz nicht zum Tragen kommt. Der Beschul- digte hat sich bewusst über eine staatliche Anordnung hinweggesetzt, da er wuss- te, dass er sich auf dem Gebiet des Kantons Zürich nicht hätte aufhalten dürfen. Verschuldenserhöhend zu berücksichtigen ist, dass er sich aus rein egoistischen Gründen über diese Eingrenzung hinweggesetzt hat. Bei seinem Aufenthalt in Zü- rich stand einzig sein persönliches Vergnügen im Vordergrund, indem er dort in einem Musikstudio einen Song aufnehmen wollte. Da es sich beim Kanton Aargau um einen grossen Kanton handelt, werden auch dort Musikstudios aufzufinden sein, weshalb das Verhalten des Beschuldigten noch viel weniger nachvollziehbar ist. Die subjektive Tatschwere vermag die objektive nicht zu relativieren. 3.3. Fazit Insgesamt ist von einem noch leichten Verschulden auszugehen, sodass die hy- pothetische Einsatzstrafe bei 40 Tagessätzen festzusetzen ist. Angesichts des noch leichten Verschuldens und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschuldigte bisher lediglich eine einschlägige Vorstrafe verwirkte, für welche er mit einer bedingten Geldstrafe und einer Busse bestraft wurde (vgl. nachfolgend Erw. IV.4.2.), erweist sich eine Geldstrafe als zweckmässig und schuldangemes- sen.

4. Täterkomponenten 4.1. Persönliche Verhältnisse 4.1.1. Zu seinen persönlichen Verhältnissen führte der Beschuldigte aus, er sei in B._____, Ostäthiopien, geboren worden und dort bei seinen Eltern aufgewach- sen. Er habe fünf Geschwister und ein Adoptivgeschwister. Seine ganze Familie lebe weiterhin in Äthiopien. In Äthiopien habe er die Grundschule absolviert, dann

- 16 - aber keine Ausbildung gemacht. Am 21. Juli 2015 sei er aufgrund der politischen Situation in seinem Heimatland via Libyen, über das Mittelmeer bis Italien in die Schweiz geflüchtet. Seither habe er die Schweiz nicht mehr verlassen. Zuerst ha- be er in Zürich gelebt, dann sei er in den Kanton Aargau gezogen, wo er seit En- de 2015 lebe. Er lebe von Nothilfe, das heisst, er erhalte Fr. 7.50 pro Tag und Lo- gis. In der Schweiz habe er einen Deutschkurs gemacht und leiste Freiwilligenar- beit. Er liefere Mittagessen an ältere oder kranke Menschen im C._____. Er koche auch freiwillig in einem Projekt. Vermögen oder Schulden habe er nicht. Er lebe alleine und habe keine Kinder. Das Asylgesuch des Beschuldigten wurde abge- wiesen und er aus der Schweiz weggewiesen. Die vom Beschuldigten dagegen erhobene Beschwerde wurde abgewiesen, wodurch der Wegweisungsentscheid rechtskräftig wurde. Am 23. Januar 2017 wurde die Eingrenzung des Beschuldig- ten auf das Gebiet des Kantons Aargau bis auf weiteres bzw. bis zur ordnungs- gemässen Ausreise verfügt (Urk. 2 S. 1 ff.; Urk. 4; Urk. 5 S. 1; Urk. 13 S. 3 ff.; Urk. 30 S. 19 ff.; Urk. 52 S. 1 ff.; Prot. II S. 7 ff.). Sein Gesuch um Aufhebung der Eingrenzung wurde mit Verfügung des Departementes Volkswirtschaft und Inne- res des Kantons Aargau vom 23. Dezember 2020 abgewiesen (Urk. 30, paj 136). 4.1.2. Den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten sind keine strafzu- messungsrelevanten Faktoren zu entnehmen. 4.2. Vorleben Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom

23. Mai 2018 wegen rechtswidriger Einreise, rechtswidrigen Aufenthalts und Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.–, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren, und ei- ner Busse von Fr. 300.– verurteilt. Der Beschuldigte ist damit einschlägig vorbe- straft. Der Beschuldigte beging die vorliegend zu beurteilende Missachtung einer Eingrenzung am 6. September 2020 und damit vor Erlass des Strafbefehls der Regionalen Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland vom 19. November 2020, womit diese Verurteilung nicht als Vorstrafe zu berücksichtigen ist. Dennoch weist der Beschuldigte eine einschlägige Vorstrafe auf, was deutlich straferhöhend zu berücksichtigen ist.

- 17 - 4.3. Nachtatverhalten 4.3.1. Beim Nachtatverhalten ist dem Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren Rechnung zu tragen. Ein Geständnis, das kooperative Verhalten eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue wir- ken sich strafmindernd aus. Umfangreiche und prozessentscheidende Geständ- nisse können eine Strafreduktion von bis zu einem Drittel bewirken (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Der Grad der Strafminderung hängt aber insbesondere davon ab, in welchem Stadium des Verfahrens das Geständnis erfolgte. Ein Geständnis kann bei der Analyse des Nachtatverhaltens im Rahmen der Strafzumessung so- mit zugunsten des Täters berücksichtigt werden, wenn es Ausdruck von Einsicht und Reue ist. 4.3.2. Ein Verzicht auf Strafminderung kann sich demgegenüber aufdrängen, wenn das Geständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert hat, namentlich weil der Täter nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage oder erst nach Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils gestand (Urteile des Bundesgerichtes 6B_891/2017 vom

20. Dezember 2017 E. 3.5.2 und 6B_426/2010 vom 22. Juli 2010 E. 1.5, jeweils mit Hinweisen). 4.3.3. Die bundesgerichtliche Praxis zeigt, dass nur ein ausgesprochen positi- ves Nachtatverhalten zu einer maximalen Strafreduktion von einem Drittel führen kann. Zu einem solchen gehört ein umfassendes Geständnis von allem Anfang an und aus eigenem Antrieb, also nicht erst auf konkrete Vorwürfe hin oder nach Vorlage entsprechender Beweise oder gar erst nach Ergehen eines erstinstanzli- chen Schuldspruches. Ferner gehört kooperatives Verhalten in der Untersuchung dazu, wenn beispielsweise aufgrund des Verhaltens eines Beschuldigten weitere Delikte aufgeklärt oder Mittäter zur Rechenschaft gezogen werden können, was ohne sein kooperatives Mitwirken nicht möglich gewesen wäre. Schliesslich ge- hört Einsicht ins Unrecht der Tat und Reue dazu. Nur wenn all diese Faktoren er- füllt sind, kann eine Strafreduktion von einem Drittel erfolgen. Fehlen einzelne Elemente, ist die Strafe entsprechend weniger stark zu mindern (WIPRÄCHTI- GER/KELLER, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage 2019, N 169 ff. zu Art. 47 StGB).

- 18 - 4.3.4. Der Beschuldigte war zwar von Beginn an geständig, ein allfälliges Be- streiten hätte angesichts der erdrückenden Beweislage aber auch kaum Sinn er- geben. Einsicht und Reue hinsichtlich seines Fehlverhaltens brachte er dagegen nicht zum Ausdruck. Zudem verdeutlicht auch der Umstand, dass der Beschuldig- te nach Begehung der vorliegend zu beurteilenden Tat erneut eine Verurteilung wegen Missachtung einer Eingrenzung verwirkte, dass er nicht einsichtig hinsicht- lich seines Fehlverhaltens ist. Sein Geständnis ist nur marginal strafmindernd zu berücksichtigen.

5. Fazit Wird im Rahmen der Würdigung der Täterkomponenten die deutliche Erhöhung aufgrund der einschlägigen Vorstrafe der marginalen Reduktion aufgrund des Ge- ständnisses gegenübergestellt, so ergibt sich, dass die erhöhenden Aspekte der Täterkomponenten merklich überwiegen. Die Geldstrafe in der Höhe von 40 Ta- gessätzen (vgl. vorstehend, Erw. IV.3.3.) ist aufgrund der Täterkomponenten um 20 Tagessätze auf 60 Tagessätze zu erhöhen.

6. Asperation um die Grundstrafe (Strafbefehl vom 19. November 2020) 6.1. Mit Strafbefehl der Regionalen Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland vom 19. November 2020 wurde der Beschuldigte wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AIG zu einer unbedingten Geld- strafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.– verurteilt (Urk. 45B/27; Urk. 63). Da für die vorliegend zu beurteilende Tat ebenfalls eine Geldstrafe ausgesprochen wird, ist bezüglich der Bildung einer Gesamtgeldstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB von der dem Beschuldigten neu zur Last gelegten Straftat als schwerstes Delikt auszugehen, zumal er sich dabei während gut 5 Stunden in Zürich aufhielt und damit seine Eingrenzung für eine gewisse Dauer missachtete, unter angemesse- ner Erhöhung aufgrund der bereits mit Strafbefehl vom 19. November 2020 aus- gefällten Strafe (Grundstrafe). 6.2. Den vorstehend dargelegten Grundsätzen der Gesamtstrafenbildung bei retrospektiver Konkurrenz folgend (vgl. vorstehend, Erw. IV.2.3.) ist daher von der

- 19 - Einsatzstrafe von 60 Tagessätzen auszugehen, welche für das neu zu beurteilen- de Delikt festgelegt wurde. Diese ist für die Missachtung einer Ein- oder Ausgren- zung (gemäss Strafbefehl vom 19. November 2020) mittels Asperation angemes- sen um 20 Tagessätze zu erhöhen. Die Reduktion der Grundstrafe um 10 Ta- gessätze ist von den 60 Tagessätzen abzuziehen. Es resultiert eine Zusatzstrafe von 50 Tagessätzen Geldstrafe. 6.3. Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die Ausfällung einer Geldstrafe in der Höhe von 50 Tagessätzen eine Abschiebung des Beschuldigten verzögern sollte, zumal gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung selbst die mögliche Umwandlung einer Geldstrafe in eine Ersatzfreiheitsstrafe die Ausfällung einer Geldstrafe nicht hindert, sofern der Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe die Rückfüh- rung nicht massgebend erschwert (BGE 145 IV 197 E. 1.4.4), was bei einer relativ geringen Anzahl an eventuell zu verbüssenden Tagen nicht der Fall sein wird. Auch eine Mittellosigkeit steht der Ausfällung einer Geldstrafe nicht entgegen. So kann auch bei abgewiesenen Asylbewerbern, welche Nothilfe beziehen, eine Geldstrafe verhängt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_610/2009 vom 13. Juli 2010 E. 1.3 ff.). Zudem war der Beschuldigte in der Lage, seine letzte Geld- strafe zu bezahlen. Dazu führte er vor Vorinstanz aus, er habe eine Spende erhal- ten, mit welcher er die Geldstrafe bezahle (Prot. I S. 3 f.), was er auch anlässlich der Berufungsverhandlung bestätigte (Prot. II S. 16 f.). Somit kann nicht einfach davon ausgegangen werden, der Beschuldigte werde nicht in der Lage sein, eine weitere Geldstrafe zu bezahlen, sodass diese in eine Ersatzfreiheitsstrafe umge- wandelt werden müsste. Der Ausfällung einer Geldstrafe in der Höhe von 50 Ta- gessätzen steht somit nichts entgegen.

7. Tagessatzbemessung 7.1. Die Höhe des Tagessatzes ist gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB nach den per- sönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils zu bemessen, insbesondere nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzmini- mum. Ein Tagessatz beträgt in der Regel mindestens Fr. 30.– und höchstens Fr. 3'000.–.

- 20 - 7.2. Für die Bestimmung der entsprechenden Tagessatzhöhe ist zu berück- sichtigen, dass der Beschuldigte in äusserst bescheidenen finanziellen Verhält- nissen lebt. Er ist ein abgewiesener Asylbewerber, welcher von Nothilfe lebt (vgl. vorstehend, Erw. IV.4.1.). Allerdings verfügt der Beschuldigte über Bankkarten (Mastercard, …-card), ein Mobiltelefon (iPhone) sowie einen Swisspass (Urk. 45B/20; Urk. 7/2 S. 1; Urk. 30 S. 91 und S. 103) und geht nach Zürich in den Ausgang (vgl. Urk. 30 S. 89 und S. 97), was doch für das Vorhandensein gewis- ser finanzieller Mittel und Vermögenswerte spricht. Zudem ist er gemäss eigenen Angaben Mitglied einer Band, welche in einem Musikstudio Songs aufnimmt, so- dass sich die Frage stellt, ob der Beschuldigte dadurch gewisse Einnahmen er- zielt. 7.3. Anlässlich der Berufungsverhandlung bestätigte der Beschuldigte, dass er nach wie vor von Nothilfe lebe, was Fr. 7.50 pro Tag entspreche. Weiter führte er aus, dass er bis jetzt kein Einkommen aufgrund seiner Musik erziele. Für seine wenigen Lieder bekomme er nichts, weil er nicht genügend Abonnenten habe. Auch besitze er keine Bankkarten, sondern er habe lediglich eine Coop-Karte, auf welche er Geld lade, damit er mit dieser bezahlen könne, wenn er online etwas bestelle. Er gehe auch nicht in den Ausgang in Clubs oder an Konzerte, sondern treffe sich einfach mit Freunden draussen und trinke etwas (Prot. II S. 15 ff.). 7.4. Angesichts seiner bescheidenen finanziellen Verhältnisse erweist sich ein Tagessatz von Fr. 10.– als angemessen. Auch wird er nicht zu einer hohen An- zahl von Tagessätzen verurteilt. Zudem besteht nach Art. 35 Abs. 1 StGB die Möglichkeit von Zahlungserleichterungen, namentlich einer Zahlungsfrist bis zu sechs Monaten, die auf entsprechendes Gesuch hin verlängert werden kann, und Ratenzahlungen, wodurch der schwierigen finanziellen Lage Rechnung getragen wird und Härtefälle auf der Vollzugsebene abgefedert werden (Urteile des Bun- desgerichts 6B_464/2020 vom 3. September 2020 E. 1.4, 6B_986/2017 vom

26. Februar 2018 E. 8.4 und 6B_792/2011 vom 19. April 2012 E. 1.4.2; je mit Hinweisen).

- 21 -

8. Fazit Der Beschuldigte ist somit mit einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 10.– als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Regionalen Staatsanwaltschaft Berner Jura- Seeland vom 19. November 2020 zu bestrafen. An diese Strafe ist gestützt auf Art. 51 StGB ein Tag erstandene Haft anzurechnen (vgl. Urk. 7/1; Urk. 7/7). V. Vollzug

1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstra- fe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Materiell ist demnach für den beding- ten Vollzug das Fehlen einer ungünstigen Prognose vorausgesetzt. Das heisst in Anlehnung an die herrschende Praxis, dass auf das Fehlen von Anhaltspunkten für eine Wiederholungsgefahr abgestellt wird. Die günstige Prognose wird dem- nach vermutet (vgl. BGE 134 IV 1 E. 4.2.2). Die Frage, ob eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Delikte ab- zuhalten, muss vom Gericht aufgrund einer Gesamtwürdigung beantwortet wer- den (TRECHSEL/PIETH, in TRECHSEL/PIETH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Pra- xiskommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, Art. 42 N 9 m.w.H.). In die Beurtei- lung miteinzubeziehen sind neben Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, welche gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen (SCHNEIDER/GARRÉ, in: NIGGLI ET AL. [HRSG.], BSK StGB I, a.a.O., Art. 42 N 46 m.w.H.).

2. Auch wenn die günstige Prognose vermutet wird, bestehen beim Be- schuldigten vor dem Hintergrund des bereits Ausgeführten in verschiedenster Hinsicht erhebliche Bedenken hinsichtlich seiner Legalprognose: Der Beschuldig- te weist eine einschlägige Vorstrafe auf, und auch nach der vorliegend zu beurtei- lenden Straftat verwirkte er erneut eine Verurteilung aufgrund einer Missachtung der Eingrenzung (Urk. 63; vorstehend, Erw. IV.4.2.). Angesichts dessen, dass sich der Beschuldigte von einer Busse und einer bedingten Geldstrafe nicht hat abschrecken lassen und sich zudem nicht einsichtig zeigt (vgl. vorstehend, Erw.

- 22 - IV.4.3.), ist die Wiederholungsgefahr des Beschuldigten als erheblich einzustufen. Das Verhalten des Beschuldigten zeugt in seiner Gesamtheit davon, dass es ihn nicht interessierte, dass er mehrfach seine Eingrenzung missachtete. Vor diesem Hintergrund ist beim Beschuldigten ohne weiteres von einer ungünstigen Progno- se auszugehen. Dementsprechend ist die Geldstrafe unbedingt auszusprechen. VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Da es auch im Berufungsverfahren beim Schuldspruch bleibt, ist das vorinstanzliche Kostendispositiv (Dispositivziffern 3 und 4) zu bestätigen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ih- res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft obsiegt mit ihrer Berufung vollumfänglich. Zwar wurde die Strafe nicht in der von ihr beantragten Höhe ausgesprochen, allerdings fällt die Anzahl Tagessätze nur leicht tiefer aus. Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Anschlussberufung dage- gen vollumfänglich. Bei diesem Prozessausgang sind die Kosten des Berufungs- verfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, vollumfänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen. Diese sind allerdings nicht definitiv abzuschrei- ben, da der Beschuldigte aufgrund seines jungen Alters arbeitsfähig wäre und nicht auszuschliessen ist, dass er irgendwann eine Arbeitstätigkeit ausüben kön- nen oder Einnahmen aufgrund seiner Musik generieren wird. Zudem bestünde die Möglichkeit, diese Kosten nach Rücksprache in Raten abzubezahlen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung im Berufungsverfahren in der Höhe von insgesamt Fr. 3'500.– (inklusive Mehrwertsteuer, Urk. 78) sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, vorbehalten bleibt die Rückforderung gegenüber dem Beschuldigten (Art. 135 Abs. 4 StPO).

- 23 - Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der Missachtung einer Ein- oder Aus- grenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AIG in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 lit. b AIG.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 10.–, wovon 1 Tagessatz als durch Haft geleistet gilt, als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Regionalen Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland vom 19. November 2020.

3. Der Vollzug der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben.

4. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 3 und 4) wird bestätigt.

5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'500.– amtliche Verteidigung.

6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

- 24 -

7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (übergeben) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat − das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Zentrale Inkassostelle der Gerichte, Obergericht des Kantons Zürich, mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A.

8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

- 25 - Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 25. Januar 2022 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Spiess MLaw Baechler