Sachverhalt
1. Vorbemerkungen 1.1. Vorliegend handelt es sich um einen umfangreichen Straffall (2 Thek Haupt- dossier plus 20 Bundesordner; das vorinstanzliche Urteil umfasst 157 Seiten). Es ist daher vorab darauf hinzuweisen, dass im zweitinstanzlichen Urteil auf Wieder- holungen möglichst verzichtet wird, um den Umfang des Entscheides in Grenzen zu halten und die Lesbarkeit zu erhöhen. In Bezug auf die tatsächliche und rechtli- che Würdigung wird daher ergänzend an den entsprechenden Stellen auf die vor- instanzlichen Erwägungen verwiesen (vgl. Art. 82 Abs. 4 StPO). Zudem ist darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich wider- legen muss. Vielmehr wird dem Gericht zugestanden, sich auf die seiner Auffas- sung nach wesentlichen und massgeblichen Vorbringen der Parteien zu be- schränken (vgl. dazu Urteile des Bundesgerichts 1P.378/2002 vom 9. September 2002 E. 5.1; 6B_600/2012 vom 26. Februar 2013 E. 3.2; BGE 136 I 229 E. 5.2; BGE 133 I 277 E. 3.1; BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 126 I 97 E. 2b mit Hinweisen).
- 24 - Folgerichtig wird sich auch die Berufungsinstanz nur mit denjenigen Einwänden auseinandersetzen, welche die relevanten Anklagesachverhalte betreffen und für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind. 1.2. Mit den Grundsätzen der Beweiswürdigung und Würdigung von Aussagen sowie der Glaubwürdigkeit der einvernommenen Personen und der Glaubhaftig- keit ihrer Aussagen hat sich die Vorinstanz ausführlich und korrekt befasst und sie hat zutreffende allgemeine Bemerkungen zur Würdigung der TK-Protokolle sowie den gehandelten Substanzen und Preisen gemacht, so dass darauf zur Vermei- dung unnötiger Wiederholungen vollumfänglich verwiesen werden kann (Urk. 186 S. 39 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Aussagen des Beschuldigten und der Aus- kunftspersonen sowie die übrigen Beweismittel, insbesondere der Wortlaut der re- levanten TK-Protokolle, wurden im vorinstanzlichen Urteil in Bezug auf die sach- lich relevanten Inhalte bei den jeweiligen Anklagevorwürfen umfassend und aus- führlich wiedergegeben, weshalb auch darauf zu verweisen ist (Art. 82 Abs. 4 StPO). Auf die konkreten Beweismittel ist nachfolgend daher nur noch ergänzend bzw. konkretisierend einzugehen. 1.3. Zur Beweiswürdigung ist anzumerken, dass auch unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes "in dubio pro reo" eine absolute Gewissheit nicht verlangt wer- den kann. Vielmehr müssen erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel an der Schuld des Beschuldigten bestehen, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Dabei ist es Aufgabe des Richters, seinem Gewissen verpflichtet in objektiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses zu prüfen, ob er von ei- nem bestimmten Sachverhalt überzeugt ist und an sich mögliche Zweifel an des- sen Richtigkeit zu überwinden vermag (Art. 10 StPO; BGE 124 IV 86 E. 2a). Es liegt in der Natur der Sache, dass mit menschlichen Erkenntnismitteln keine abso- lute Sicherheit in der Beweisführung erreicht werden kann; daher muss es genü- gen, dass das Beweisergebnis über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist. Lässt sich ein Sachverhalt nicht mit letzter Gewissheit feststellen, was schon im Wesen menschlichen Erkenntnisvermögens liegt, so hindert dies den Richter nicht, will- kürfrei subjektiv mit Gewissheit davon überzeugt zu sein (vgl. Urteil des Bundes-
- 25 - gerichts 6B_172/2009 vom 29. Oktober 2009 E. 1.6 am Ende unter Hinweis auf BGE 127 I 54 E. 2b). 1.4. Die Verteidigung machte vor Vorinstanz zur Beweiswürdigung bezüglich der BetmG-Delikte grundsätzlich geltend, dass die Sachverhaltserstellung aufgrund reiner Interpretation erfolgt sei, quasi als "Bastelanleitung". So seien insbeson- dere die Art und Mengen der Drogen nicht nachgewiesen (Urk. 176 N 30 ff.). Wei- ter sei es dem Beschuldigten schlicht nicht möglich gewesen, die in der Anklage angeführten Mengen an Betäubungsmitteln zu finanzieren (Urk. 176 N 45 ff.). Auch vor Berufungsinstanz stellte sie sich auf den Standpunkt, dass die BetmG- Vorwürfe auf reinen Interpretationen von Überwachungsergebnissen basieren würden. Der Umstand, dass trotz der umfassenden und lange andauernden Über- wachungen keine direkten Beweismittel vorliegen würden, müsse bereits zu ei- nem Freispruch führen (Urk. 219 N 71 f.). 1.5. Zur Beweiswürdigung von abgehörten Gesprächen ist darauf hinzuweisen, dass notorischerweise die Beteiligten im Betäubungsmittelhandel strengstens dar- auf achten, dass die ausgetauschten Informationen für Aussenstehende möglichst unverständlich bleiben und weder Personen, Ortschaften, Geldbeträge noch Sa- chen beim (wahren) Namen genannt werden. Es wird insbesondere darauf Wert gelegt, weder am Telefon noch in Fahrzeugen "Klartext" zu sprechen, da die Be- teiligten sich bewusst sind, dass die Polizei auf diese Weise Gespräche abhört. Die Verschleierung von Gesprächen ist daher eine übliche Massnahme zur Ab- wicklung von Drogengeschäften. Bei der Würdigung der vorliegenden Protokolle der abgehörten Gespräche fällt auf, dass diesen Grundsätzen minutiös gefolgt wurde. So werden Unterhaltungen geführt, welche offensichtlich keinen "legalen" Hintergrund haben und in welchen weder die Personen noch die Waren (Drogen) namentlich genannt werden. Die Gespräche weisen denn auch oft keine klare Satzstruktur auf, sondern es wird mittels "Codewörtern" kommuniziert. Gestützt auf das Teilgeständnis des Beschuldigten, welcher einräumt, "ab und zu" bei F._____ Portionen von Marihuana und Haschisch bezogen zu haben (HD 2/13 S. 19 f.), die Sicherstellungen (vgl. ND 2/9/5 S. 1), den gesamten Kontext der ver- klausulierten Sprache sowie die weiteren Umstände, wie etwa möglichst unbeob-
- 26 - achtet durchgeführte Treffen, bestehen keine vernünftigen Zweifel daran, dass die Verklausulierungen für Drogen, Mengen und Personen stehen und somit keinen legalen Hintergrund haben. Den Beteiligten war auch bewusst, dass sie abgehört werden könnten, was sich aus der Art der Gesprächsführung ergibt. Diese Vor- sicht würde keinen Sinn machen, wenn es nicht um den Handel mit Betäubungs- mitteln gehen würde. Auffallend ist auch, dass der Beschuldigte im anklagerele- vanten Zeitraum mehrere Telefonanschlüsse verwendete (vgl. hierzu die vorin- stanzlichen Erwägungen zu den Zuordnungen in Urk. 186 S. 47 ff.). Auch solch ein Vorgehen spricht klar für eine Kommunikation betreffend Drogengeschäfte. Die abgehörten Gespräche sowie die weiteren beobachteten Umstände (Obser- vationen etc.) sind daher vor dem Hintergrund des Betäubungsmittelhandels zu würdigen. Wie erwähnt, ist der Beschuldigte teilweise geständig, Marihuana und Haschisch bezogen zu haben. 1.6. Die Vorinstanz hat Ausführungen zu den verwendeten Verklausulierungen gemacht und dabei die Beweismittel gewürdigt. Ihre Erwägungen sind zutreffend, so wurde das Wort "lange" offensichtlich als verschlüsselter Begriff für Marihuana benutzt (da dieses jeweils in Portionen in länglicher Form verpackt war; Urk. 186 S. 45 ff.). Ebenso bestehen keine vernünftigen Zweifel daran und ist notorisch, dass die verwendete Abkürzung "gr" für Marihuana (Gras) steht. Die Formulierung "diese von dein(e) koleg" wurde demgegenüber – entgegen der Würdigung der Vorinstanz in Urk. 186 S. 52, welche auch hier Marihuana als Substanz annahm – für Kokain verwendet. Dies ergibt sich unter anderem aus der Konversation zwi- schen dem Beschuldigten und F._____ vom 19. April 2016, wonach der Beschul- digte die folgende Nachricht schrieb: "Hast du von diese lange und von deine ko- leg?" (HD 2/6 Urk. 77). Dies deutet eindeutig auf zwei verschiedene Substanzen hin. Dies ergibt sich auch aus der Antwort von F._____ "Ales klar fir lange" (HD 2/6 Urk. 78) sowie der weiteren Mitteilung des Beschuldigten: "Ok bis nach- her und geht von deine koleg?" (HD 2/6 Urk. 85), was wiederum klar auf zwei Substanzen hinweist, ansonsten nicht die beiden unterschiedlichen Begriffe ver- wendet worden wären. In der Folge fand denn auch an diesem Tag die Übergabe von Kokain und Marihuana statt (vgl. nachfolgend die E. III.3.8.). Die Vorinstanz kam zudem zum Schluss, dass aus den gesamten Umständen hervorgehe, dass
- 27 - das Kokain immer in Mengen von mindestens 50 Gramm an den Beschuldigten verkauft worden sei und dieser Marihuana nur in Mengen von mindestens 500 Gramm bezogen habe. Diese (Mindest-) Mengen ergeben sich aus den glaubhaften Aussagen von F._____ sowie P._____ (Urk. 186 S. 45 ff. mit den ent- sprechenden Belegstellen). Diese Erwägungen sind zutreffend, weshalb auch diesbezüglich zwecks Vermeidung von unnötigen Wiederholungen vollumfänglich darauf verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO). Die von den Beteiligten ver- wendeten Deck- bzw. Spitznamen konnten zugeordnet werden, so wurde F._____ "F1._____", N._____ "N1._____" und O._____ "O1._____" genannt (Urk. 186 S. 45 mit den entsprechenden Belegstellen). O._____ war jeweils für das Kokain zuständig und N._____ für das Marihuana (Urk. 186 S. 46 f.). Es kann ergänzend auf die ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 186 S. 45 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Art und Mengen der Betäubungsmittel lassen sich daher ohne vernünftige Zweifel erstellen. Zur finanziellen Lage des Beschul- digten ist anzumerken, dass dieser seinen eigenen Betäubungsmittelkonsum ei- nerseits mittels Weiterverkaufs an weitere Endkunden finanzierte und anderer- seits diesen auch mittels Schulden deckte. So versuchte er im Juni 2016, einen Kredit aufzunehmen (vgl. Anklagepunkt ND 8).
2. Unverwertbarkeit der Zufallsfunde in der Aktion "I._____" 2.1. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass der Beschuldigte im Rahmen der in der Aktion "I._____" erfolgten Anordnungen bzw. Genehmigungen der Überwa- chungsmassnahmen gegen F._____ jeweils nicht als mitbeschuldigte Person auf- geführt sei (vgl. dazu Urk. 110/2 ff.), so dass sämtliche der hieraus zu seinen Las- ten gewonnenen Erkenntnisse als Zufallsfunde im Sinne von Art. 278 StPO zu werten seien. Das Zwangsmassnahmengericht des Obergerichtes des Kantons Zürich habe diesbezüglich am 15. Februar 2016 – nebst der Bewilligung der zu- künftigen Telefonkontrolle betreffend die vom Beschuldigten benutzte Tel. Nr. 1 (TK-Linie L-1) – einmalig die Verwendung der bisher aufgrund der Überwachung von F._____ (betr. Tel. Nr. 2) gewonnenen und den Beschuldigten belastenden Erkenntnisse rückwirkend genehmigt (vgl. HD 7/1/1/7 S. 4). Ferner seien mit Ver- fügung vom 12. April 2018 auch die Verwendung der aus der Überwachung in der
- 28 - Aktion "I._____" gewonnenen und den Beschuldigten betreffend Betrug und Ur- kundenfälschung belastenden Ergebnisse als Zufallsfund genehmigt worden (vgl. ND 8/6/3). Diese Erkenntnisse seien mithin im vorliegenden Verfahren infolge der Genehmigung als Zufallsfunde ohne Weiteres verwertbar. Mit Bezug auf die Er- gebnisse aus den übrigen Überwachungsanordnungen gegenüber F._____ (na- mentlich betreffend die angeordnete Audio-Überwachung des Fahrzeuges von F._____ vom 25. Januar 2016 bis 22. April 2017, aber auch betreffend die ange- ordneten Überwachungen der weiteren Telefonanschlüsse von F._____ vom
3. Juni 2016 bis 22. April 2017, vom 4. November 2016 bis 22. April 2017 und vom 21. Dezember 2016 bis 20. September 2017 [vgl. Urk. 110/12-17]), würden sich indes keine entsprechenden Genehmigungen des Zwangsmassnahmenge- richtes in den Akten finden. Daran vermöge auch der Umstand, dass die Verlän- gerungen der Überwachungen der Anschlüsse von F._____ teilweise gemeinsam mit den Verlängerungen der Überwachungen des Beschuldigten vorgenommen worden seien, nichts zu ändern, da in diesem Zusammenhang die Überwachun- gen der Telefonnummern gegenüber F._____ nach wie vor getrennt geführt und diese demzufolge nie auf den Beschuldigten ausgedehnt worden seien (vgl. dazu HD 8/1/4, 8/2/5, 8/3/5 und 8/4/8). Auch die Ergebnisse der im Verfahren gegen F._____ erfolgten Kameraüberwachung des Lagerraums in Q._____ könnten nicht gegen diesen verwendet werden, da der Beschuldigte im Rahmen des ent- sprechenden Genehmigungsprozesses ebenfalls nicht als (Mit)Beschuldigter auf- geführt sei (vgl. Urk. 110/3) und die daraus resultierenden Ergebnisse im vorlie- genden Verfahren denn auch nicht als Zufallsfunde bewilligt worden seien. Auf- grund des Fernwirkungsverbots gemäss Art. 141 Abs. 4 StPO seien auch sämtli- che weiteren Beweismittel, welche auf den im vorliegenden Verfahren unverwert- baren Erkenntnissen der Überwachungsmassnahmen beruhen, nicht verwertbar, was insbesondere für die Aussagen des Beschuldigten zutrifft, sofern diese auf Vorhalt der in diesem Prozess nicht bewilligten Überwachungen zustande gekom- men seien (Urk. 186 S. 33 ff.). 2.2. Aufgrund dieser Unverwertbarkeiten und mangels anderer zur Verfügung stehender Beweismittel sprach die Vorinstanz den Beschuldigten in der Folge vom Vorwurf der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäu-
- 29 - bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG betreffend die Vorfälle vom 6. Februar 2016, 17. Fe- bruar 2016, 22. April 2016, 6. Juni 2016, 10. Juni 2016, 16. Juni 2016, 22. Juni 2016, 28. Juni 2016, 29. Juni 2016, 1. Juli 2016, 4. Juli 2016, 13. Juli 2016,
18. Juli 2016, 20. Juli 2016, 12. August 2016, 24. August 2016, 20. Dezember 2016, 12. Januar 2017, 19. Januar 2017 und 24. Januar 2017 (Kokainerwerb ge- mäss Hauptanklagepunkt HD/a) sowie vom Vorwurf der mehrfachen Widerhand- lung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG betreffend die Vorfälle vom 2. Juli 2016, 13. Juli 2016, 22. Dezember 2016, 4./5. Januar 2017, 10. Januar 2017, 12. Januar 2017 und 25. Januar 2017 (Mari- huana- und Haschischerwerb gemäss Hauptanklagepunkt HD/a) frei (Urk. 186 S. 51 ff.). 2.3. Die Staatsanwaltschaft macht hierzu im Berufungsverfahren geltend, dass diese Freisprüche zu Unrecht erfolgt seien, da der Verwertbarkeit die mangelnden Genehmigungen als Zufallsfunde nicht entgegen stehen würden. So könnten mehrere Einzelhandlungen im Sinne einer sog. natürlichen Handlungseinheit zu- sammengefasst werden, wenn sie auf einem einheitlichen Willensakt beruhen und wegen des engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei objektiver Be- trachtung noch als ein einheitliches Geschehen erscheinen würden. Dies sei vor- liegend der Fall, habe der Beschuldigte doch in regelmässigen, zeitlich verhältnis- mässig geringen Abständen bei der nämlichen Lieferantengruppierung die immer ungefähr gleiche Menge bzw. die gleichen Arten an Betäubungsmitteln bezogen, wobei auch die Übergaben in einem jeweils sehr ähnlichen Modus vonstattenge- gangen seien. Daher sei von einem generellen Vorsatz des Beschuldigten auf eine dauerhafte Tätigkeit auszugehen, weshalb es in Bezug auf einzelne Sach- verhalte auch keiner Genehmigung von Zufallsfunden bedürfe. Dieser Schluss er- gebe sich auch aus dem Verdacht gegen den Beschuldigten, Mitglied einer im Drogenhandel tätigen Bande zu sein, weshalb die einzelne Sachverhalte für sich allein betrachtet ebenfalls nicht als sog. Zufallsfunde zu qualifizieren seien und daher nicht zwangsmassnahmengerichtlich hätten genehmigt werden müssen (Urk. 188 S. 3 ff.; Urk. 218 S. 3 ff.).
- 30 - 2.4. Dieser Ansicht der Staatsanwaltschaft kann angesichts der klaren Recht- sprechung des Bundesgerichts nicht gefolgt werden. Die formellen Voraussetzun- gen für eine Verwertbarkeit als Zufallsfund liegen klarerweise – dies ist auch von der Staatsanwaltschaft unbestritten – nicht vor. Der einschlägige Bundesgerichts- entscheid BGE 144 IV 254 datiert vom 25. Juni 2018, mithin über ein Jahr vor Er- hebung der Anklage. Die Rechtsprechung war mithin schon während der Strafun- tersuchung bekannt. Das Bundesgericht hat zudem schon früher festgehalten, dass eine erneute Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts zur Verwen- dung der Erkenntnisse notwendig sei, wenn sich anlässlich einer bereits geneh- migten Überwachung eines Telefonanschlusses herausstelle, dass sich nebst der beschuldigten Person auch deren nicht in der Überwachungsanordnung aufge- führte Freundin aktiv an einem Betäubungsmittelhandel beteiligt. Dies zudem un- abhängig davon, ob die beiden Personen demselben Drogenhändlerring angehö- ren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_211/2012 vom 2. Mai 2012 E. 2.2). Dass jeweils Genehmigungen für die Zufallsfunde eingeholt werden mussten, war der Staatsanwaltschaft offenkundig während des Untersuchungsverfahrens bewusst, hätte sie doch anderenfalls nicht die Verwendung der bisher aufgrund der Über- wachung von F._____ (betr. Tel. Nr. 2) gewonnenen und den Beschuldigten be- lastenden Erkenntnisse beantragt (was vom Zwangsmassnahmengericht des Obergerichtes des Kantons Zürich am 15. Februar 2016 einmalig rückwirkend ge- nehmigt wurde (vgl. HD 7/1/1/7 S. 4). Die Staatsanwaltschaft hat zudem die Ver- wendung der aus der Überwachung in der Aktion "I._____" gewonnenen und den Beschuldigten betreffend Betrug und Urkundenfälschung belastenden Ergebnisse als Zufallsfund beantragt, was mit Verfügung vom 12. April 2018 ebenfalls bewil- ligt wurde (vgl. ND 8/6/3). Es muss daher von einem klaren Versäumnis ausge- gangen werden, welches auch nicht über die Figur der natürlichen Handlungsein- heit bzw. die Bandenmässigkeit geheilt werden kann, zumal eine natürliche Hand- lungseinheit nur zurückhaltend angenommen werden darf und dem Beschuldigten im Übrigen keine Bandenmässigkeit vorgeworfen wird. Somit ist festzuhalten, dass Erkenntnisse über Straftaten von Personen, die in der Überwachungsanord- nung nicht formell beschuldigt werden, als Zufallsfunde im Sinne von Art. 278 Abs. 2 StPO zu qualifizieren sind, welche absolut unverwertbar sind, sofern keine
- 31 - separate Genehmigung des Zufallsfundes durch das Zwangsmassnahmengericht erfolgt. Da dies vorliegend mit Bezug auf die oben genannten Überwachungsan- ordnungen gegenüber F._____ sowie die Kameraüberwachung des Lagerraums in Q._____ nicht gegeben ist, sind die daraus resultierenden Ergebnisse im vorlie- genden Verfahren nicht verwertbar. Gestützt auf die übrigen Beweismittel lassen sich die Sachverhalte nicht erstellen (vgl. Urk. 186 S. 62 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die entsprechenden Freisprüche der Vorinstanz gemäss Dispositivziffer 3, 1. und
2. Lemma sind daher zu bestätigen.
3. Vorfälle gemäss Anklagepunkt HD/a Die Vorinstanz erstellte mit Bezug auf diesen Anklagekomplex, dass der Beschul- digte in der Zeit vom 6. Februar 2016 bis 9. Mai 2016 von der Gruppierung um F._____ insgesamt 100 Gramm Kokaingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 64 Prozent, entsprechend insgesamt 64 Gramm reinem Kokain, sowie 5.5 Kilo- gramm Marihuana zu den in der Anklage aufgeführten Preisen übernommen habe (Urk. 186 S. 68). Im Einzelnen handelt es sich um die folgenden Vorgänge: 3.1. Vorfall zwischen dem 13. Januar und dem 6. Februar 2016 (Anklageschrift S. 3) Die Vorinstanz erstellte, dass der Beschuldigte am 6. Februar 2016 auf dem Ge- biet des Kantons Zürich von F._____ und/oder N._____ ca. 500 Gramm Marihu- ana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) auf Kommissionsbasis bezogen habe. Der Bezug der in der Anklageschrift zusätzlich vorgeworfenen 50 Gramm Kokain lasse sich indes nicht erstellen (Urk. 186 S. 51 f.). Die Verteidigung macht zu diesem Vorfall keine konkreten Ausführungen, ausser dass es sich dabei um unhaltbare Interpretationen handle (Urk. 176 N 65; Urk. 219 N 82). Schon vor dem Treffen vom 6. Februar 2016, nämlich seit Beginn der Überwa- chungsmassnahmen am 13. Januar 2016, fanden diverse Treffen zwischen F._____ und dem Beschuldigten statt, aus welchen sich nur die Vermutung von Betäubungsmittelübergaben ergibt, indes keine konkreten Beweise vorliegen
- 32 - (HD 1/3 S. 14; HD 2/5 Urk. 2 ff.). Für das Treffen vom 6. Februar 2016 erfolgte eine direkte Bestellung, aus welcher sich die Übergabe von Betäubungsmitteln nachweisen lässt: So schrieb der Beschuldigte am 5. Februar 2016 um 12.56 Uhr F._____: "Oder machen wir morgen, ich bin nicht fertig und morgen auch deine koleg, ok?" (HD 2/5 Urk. 111). Vor dem Treffen vom 6. Februar 2016 um 18.00 Uhr beim "noje platz" bestellte der Beschuldigte noch einmal "Und diese von deine koleg" (HD 2/5 Urk. 112-118). Durch die verwendeten Formulierungen "auch deine koleg" sowie "Und diese von deine koleg" geht – wie in der Anklage- schrift vorgeworfen und entgegen der Würdigung durch die Vorinstanz – hervor, dass der Beschuldigte sowohl Marihuana als auch Kokain bestellt hatte. Denn die Formulierung "diese von deine koleg" steht – wie erwähnt – für Kokain und durch die Verwendung der Worte "auch" sowie "und" erhellt, dass diese Bestellung zu- sätzlich erfolgte, nämlich zu dem Marihuana. Nachdem wie vorstehend ausgeführt Marihuana stets in Paketen mit einer Mindestmenge von 500 Gramm und Kokain in Mengen von üblicherweise 50 Gramm übergeben wurde, bestehen keine ver- nünftigen Zweifel daran, dass dem Beschuldigten am 6. Februar 2016 sowohl 500 Gramm Marihuana als auch 50 Gramm Kokain übergeben worden sind. 3.2. Vorfall vom 17. Februar 2016, ca. 18.15 Uhr (Anklageschrift S. 3) Die Vorinstanz erstellte, dass der Beschuldigte am 17. Februar 2016 um ca. 18.15 Uhr in der Umgebung R._____-Strasse/Am S._____ in Zürich von F._____ und N._____ ca. 500 Gramm Marihuana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) auf Kommissionsbasis bezogen habe. Der Bezug von 50 Gramm Kokain könne indes nicht erstellt werden (Urk. 186 S. 53 f.). Die Verteidigung macht zu diesem Vorfall keine konkreten Ausführungen, ausser dass es sich dabei um unhaltbare Interpretationen handle (Urk. 176 N 65; Urk. 219 N 82). Dieser Sachverhalt ist erstellt. So fragte der Beschuldigte F._____ am 15. Februar 2016 per SMS: "Geht am Mittwoch? Und nochmal diese lange" (HD 2/5 Urk. 143). In der Folge kam es am 17. Februar 2016 um ca. 18.15 Uhr zu einem Treffen in der Sackgasse am S._____ (HD 2/5 Urk. 144-154), welches observiert wurde.
- 33 - Gemäss dem Wahrnehmungsbericht der Polizei holte F._____ vor dem Treffen an der T._____-Strasse … in Zürich einen weissen Plastiksack, den er im Kofferraum seines Autos, dem Audi A4 (ZH 3), verstaute. Dann fuhr er mit seinem Fahrzeug, gefolgt vom Audi A3 des Beschuldigten (ZH 4), in die Sackgasse am S._____. Die Fahrzeuge wurden hinter den Garagenboxen parkiert, weshalb nicht beobachtet werden konnte, was dort stattfand. Indes befand sich nach dem Treffen der weisse Plastiksack nicht mehr im Fahrzeug von F._____ (HD 2/5 Urk. 154; HD 2/13 S. 11 f.). Somit bestehen keine vernünftigen Zweifel daran, dass es an- lässlich dieses Treffens zur Übergabe dieses Plastiksacks gekommen ist. Mit der Bestellung "diese lange", wobei "lange" wie ausgeführt für Marihuana steht, ist zu- dem nachgewiesen, dass es sich dabei um die (Mindest-) Menge von 500 Gramm Marihuana handelte. 3.3. Vorfall vom 5. März 2016, ca. 19.00 Uhr (Anklageschrift S. 3) Die Vorinstanz erachtete es als erwiesen, dass der Beschuldigte am 5. März 2016 um ca. 19.00 Uhr in der Umgebung R._____-Strasse/Am S._____ in Zürich von N._____ rund 500 Gramm Marihuana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) auf Kommissionsbasis übernommen habe (Urk. 186 S. 54 f.). Die Verteidigung macht zu diesem Vorfall keine konkreten Ausführungen, ausser dass es sich dabei um unhaltbare Interpretationen handle (Urk. 176 N 65; Urk. 219 N 82). Auch dieser Sachverhalt lässt sich ohne vernünftige Zweifel erstellen: So fand am
5. März 2016 ein Treffen zwischen dem Beschuldigten und N._____ bei den Ga- ragenboxen in der Sackgasse am S._____ statt, wobei das Treffen durch F._____ organisiert wurde (vgl. HD 2/5/160-168). Da N._____ – welcher wie ausgeführt für das Marihuana zuständig war – die Übergabe vornahm, lässt deren Treffen am
5. März 2016 vernünftigerweise keinen anderen Schluss zu, als dass dabei die (Mindest-) Menge von 500 Gramm übergeben und bezogen wurde.
- 34 - 3.4. Vorfall vom 19. März 2016, ca. 19.30 Uhr (Anklageschrift S. 3) Die Vorinstanz erstellte diesen Sachverhalt, wie er dem Beschuldigten in der An- klageschrift vorgeworfen wird. Dieser habe am 19. März 2016 um ca. 19.30 Uhr in der Region der U._____-Strasse in Zürich von F._____ ca. 500 Gramm Marihu- ana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) auf Kommissionsbasis bezogen (Urk. 186 S. 55 f.). Die Verteidigung macht zu diesem Vorfall keine konkreten Ausführungen, ausser dass es sich dabei um unhaltbare Interpretationen handle (Urk. 176 N 65; Urk. 219 N 82). Die Bestellung von Marihuana ("lange") ist nachgewiesen, schrieb der Beschul- digte doch am 19. März 2016 an F._____ "[…] hast du zeit für diese lange am 18.00?" (HD 2/6 Urk. 10). In der Folge kam es um 19.30 Uhr zu einem Treffen zwischen F._____ und dem Beschuldigten (HD 2/6 Urk. 11-20). Zudem hat sich F._____ kurz vor dem Treffen mit dem Beschuldigten um ca. 19.00 Uhr ebenfalls in der Nähe der U._____-Strasse mit dem für das Marihuana zuständigen N._____ getroffen (HD 2/6 Urk. 19), was dafür spricht, dass er bei diesem das Marihuana für die Übergabe an den Beschuldigten besorgte. Diese Umstände las- sen vernünftigerweise keinen anderen Schluss zu, als dass der Beschuldigte an- lässlich des Treffens von F._____ die (Mindest-) Menge von 500 Gramm Marihu- ana bezogen hat. 3.5. Vorfall vom 24. März 2016, ca. 20.05 Uhr (Anklageschrift S. 4) Die Vorinstanz erstellte anklagegemäss, dass der Beschuldigte am 24. März 2016 um ca. 20.05 Uhr im Raum Bahnhof V._____ von F._____ ca. 500 Gramm Mari- huana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) bezogen habe (Urk. 186 S. 57). Die Verteidigung macht zu diesem Vorfall keine konkreten Ausführungen, ausser dass es sich dabei um unhaltbare Interpretationen handle (Urk. 176 N 65; Urk. 219 N 82).
- 35 - Auch dieser Sachverhalt ist erstellt: Am 24. März 2016 bestellte der Beschuldigte bei F._____ Marihuana ("lange"): "Hoi wie geht’s? Hast du zeit für diese lange?" (HD 2/6 Urk. 22). Das Treffen fand um ca. 20.05 Uhr in der Nähe des Bahnhofs V._____ statt (HD 2/6 Urk. 23-28). Zudem hat sich F._____ vor dem Treffen mit dem für das Marihuana zuständigen N._____ getroffen (HD 2/6 Urk. 29). 3.6. Vorfall vom 2. April 2016, ca. 18.30 Uhr (Anklageschrift S. 4) Die Vorinstanz erstellte anklagegemäss, dass der Beschuldigte am 2. April 2016 um ca. 18.30 Uhr im Raum Bahnhof V._____ von F._____ ca. 500 Gramm Mari- huana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) bezogen habe (Urk. 186 S. 58 f.). Die Verteidigung macht zu diesem Vorfall keine konkreten Ausführungen, ausser dass es sich dabei um unhaltbare Interpretationen handle (Urk. 176 N 65; Urk. 219 N 82). Wiederum verabredeten sich der Beschuldigte und F._____ zu einem Treffen (HD 2/6 Urk. 34-36). Gemäss den ermittelten Antennenstandorten der Mobiltele- fone kam es am 2. April 2016 zunächst am Nachmittag zu einem Treffen zwi- schen dem für das Marihuana zuständigen N._____ und F._____ (HD 2/6 Urk. 45), was vernünftigerweise nur den Schluss zulässt, dass F._____ bei die- sem das Marihuana zwecks Übergabe an den Beschuldigten bezogen hat. Um 18.30 Uhr fand dann das Treffen zwischen dem Beschuldigten und F._____ beim Bahnhof V._____ statt (HD 2/6 Urk. 37-45), was zweifelsfrei der Übergabe der (Mindest-) Menge von 500 Gramm Marihuana diente. Der Sachverhalt ist damit erstellt. 3.7. Vorfall vom 12. April 2016, ca. 18.30 Uhr (Anklageschrift S. 4) Die Vorinstanz erstellte anklagegemäss, dass der Beschuldigte am 12. April 2016 um ca. 18.30 Uhr beim Parkplatz des Tennisclubs W._____ in Zürich von F._____ und O._____ ca. 50 Gramm Kokain bezogen habe (Urk. 186 S. 59 f.).
- 36 - Die Verteidigung macht zu diesem Vorfall geltend, dass sich die Übergabe von 50 Gramm Kokain nicht lediglich aus der Observation erstellen lasse, der Sach- verhalt lasse sich insbesondere nicht "aufgrund des Gesamtbildes" ableiten. Zu- dem habe der Beschuldigte seine Hand schon bei der Begrüssung in der Hosen- tasche gehabt (Urk. 176 N 65; Urk. 219 N 99). Dieser Sachverhalt ist aufgrund der Beweismittel erstellt: So kam es am 12. April 2016 um ca. 18.30 Uhr zu einem Treffen zwischen dem Beschuldigten, F._____ und O._____ beim Parkplatz des Tennisplatzes W._____, welches polizeilich oberviert wurde (HD 2/6 Urk. 62 ff.). Dabei wurde durch die Polizei festgestellt, dass sich die drei begrüssten, sich unterhielten und sich anschliessend zusam- men in das Fahrzeug von F._____ setzten. Der Beschuldigte stieg dann aus dem Fahrzeug aus, wobei sich seine linke Hand in der vorderen linken Hosentasche befand. Gemäss dem Wahrnehmungsbericht sah dies so aus, als würde der Be- schuldigte in der Hosentasche etwas verstecken (HD 2/6 Urk. 73/5-6). Dieser Ein- schätzung ist zu folgen: So ergibt sich aus den Fotos des Treffens, dass der Be- schuldigte vor dem Treffen ohne Hand in der Hosentasche aus seinem Fahrzeug aussteigt, diese dann bei der Begrüssung locker an bzw. in der Taschenöffnung hält und erst beim Verlassen des Fahrzeugs von F._____ eindeutig etwas in der Tasche festhält, wobei sich die Hand tief in der Hosentasche befindet (HD 2/6 Urk. 74/1-4) Es bestehen daher keine vernünftigen Zweifel daran, dass dieses kurze Treffen der Übergabe der (Mindest-) Menge von 50 Gramm Kokain diente, zumal bei diesem Treffen der für das Kokain zuständige O._____ anwesend war. Dass es sich dabei um Marihuana handelte, kann schon aufgrund dieser perso- nellen Konstellation ausgeschlossen werden. Ausserdem lässt sich nur eine Menge von 50 Gramm (und nicht ein Paket von 500 Gramm) in der Hosentasche versteckt transportieren. 3.8. Vorfälle vom 20. April 2016, 20.00 und 20.30 Uhr (Anklageschrift S. 4) Die Vorinstanz erachtete diesen Anklagepunkt als erstellt: Der Beschuldigte habe am 20. April 2016 um ca. 20.00 Uhr bei der Liegenschaft AA._____-Strasse … in Q._____ von F._____ und O._____ ca. 2'000 Gramm Marihuana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) und um ca. 20.30 Uhr beim Parkplatz des
- 37 - Tennisclubs W._____ in Zürich von F._____ und O._____ ca. 50 Gramm (Ankla- geschrift: 100 Gramm) Kokain bezogen (Urk. 186 S. 60 ff.). Die Verteidigung führte hierzu vor Vorinstanz aus, dass es bei diesem Treffen nur um Gras gegangen sein könnte, zumal man anscheinend zum Graslager gegan- gen sei. Eine Übergabe von Kokain lasse sich indes nicht erstellen (Urk. 176 S. 35 f.). Gemäss den verwertbaren Beweismitteln ist erstellt, dass der Beschuldigte am
19. April 2016 bei F._____ Marihuana ("lange") und Kokain ("von deine koleg") bestellte ("Hast du von diese lange und von deine koleg?"), was bestätigt wurde, und die beiden vereinbarten ein Treffen für den 20. April 2016 (HD 2/6 Urk. 77- 86). Dass eine Übergabe sowohl von Marihuana als auch von Kokain vereinbart wurde, ergibt sich nicht nur aus der klaren Bestellung des Beschuldigten, sondern auch aus der Antwort von F._____ "Ales klar fir lange" (HD 2/6 Urk. 78) sowie ei- ner weiteren Mitteilung des Beschuldigten, mit welcher er sich vergewisserte, dass auch das Kokain geliefert wird: "Ok bis nachher und geht von deine koleg?" (HD 2/6 Urk. 85). Der Ablauf des Treffens sowie sämtliche Bewegungen der Be- teiligten wurden durch die Polizei observiert und durch die Vorinstanz ausführlich wiedergegeben, worauf – um unnötige Wiederholungen zu vermeiden – verwie- sen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO). Aus der Observation ergibt sich, dass die Übergaben an den Beschuldigten mittels eines schwarzen Rollkoffers sowie eines gefalteten Papiersacks erfolgten. Die Beteiligten, nämlich der Beschuldigte, F._____ und O._____ fuhren zunächst mit zwei Fahrzeugen an die AA._____- Strasse … in Q._____, wo sich – wie F._____ einräumte – das Lager für "Gras" und Haschisch befand (HD 3/2 S. 10; HD 2/13 S. 17). F._____ und O._____ be- traten diese Liegenschaft und verliessen sie mit einem schwarzen Rollkoffer, wel- cher gefüllt aussah. Danach fuhren die Beteiligten zur Tiefgarage an der U._____- Strasse … in Zürich (HD 2/6 Urk. 89/3-4), wo O._____ ausstieg. Danach fuhren der Beschuldigte und F._____ mit den beiden Fahrzeugen wieder zum Parkplatz des Tennisclubs W._____ und parkierten dort. Dann fuhr F._____ zurück an die U._____-Strasse … in Zürich und holte O._____ ab, der dabei einen flachen Ge- genstand in der Hand hielt, welcher wie ein gefalteter Papiersack aussah. Die bei-
- 38 - den fuhren dann wieder zum Beschuldigten, worauf O._____ dem Beschuldigten den flachen Gegenstand übergab. Anschliessend stiegen alle wieder in ihre jewei- ligen Fahrzeuge und fuhren davon (HD 2/6 Urk. 89/5). Zunächst wurde somit das Marihuana aus dem "Bunker" geholt und danach besorgte O._____ – welcher wie schon ausgeführt für das Kokain zuständig war – das Kokain. Aufgrund der Be- stellung und des gesamten Ablaufs der Übergaben lässt sich somit vernünftiger- weise kein anderer Schluss ziehen, als dass der Beschuldigte von F._____ und O._____ Marihuana und Kokain bezog. Auch die Mengen sind ohne weiteres er- stellt, musste doch für den Transport des Marihuanas ein Rollkoffer verwendet werden, welcher zudem gefüllt aussah, was auf eine Menge von mindestens 2 Ki- logramm Marihuana schliessen lässt. Auch durch die Verteidigung ist diese Über- gabe von Marihuana zumindest implizit eingeräumt, führte sie doch selber aus, dass es bei dem Treffen wenn dann um Gras gegangen sei (Urk. 176 S. 35). Beim Kokain ist mangels weiterer verwertbarer Beweismittel von der üblichen (Mindest-) Menge von 50 Gramm auszugehen. 3.9. Vorfall vom 9. Mai 2016, ca. 20.00 Uhr (Anklageschrift S. 5) Die Vorinstanz erstellte, dass der Beschuldigte am 9. Mai 2016 um ca. 20.00 Uhr bei der Liegenschaft AA._____-Strasse … in Q._____ von N._____ ca. 500 Gramm Marihuana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) be- zogen habe (Urk. 186 S. 63 f.). Die Verteidigung machte hierzu vor Vorinstanz geltend, dass – selbst wenn es bei dem Treffen um Gras gegangen sei sollte – man nicht nach Gutdünken von 500 Gramm ausgehen könne. Zudem sei zwar das Fahrzeug des Beschuldigten bei dem Treffen anwesend gewesen, indes hätten dieses viele Personen benützt (Urk. 176 S. 36 f.). Am 9. Mai 2016 um 18.10 Uhr schrieb der Beschuldigte an N._____ "You have time for gr?" (HD 2/7 Urk. 30), woraufhin ein Treffen vereinbart wurde (HD 2/7 Urk. 31-35). Dieses fand in der Folge statt (HD 3/2 S. 10; HD 2/7 Urk. 36-37).
- 39 - Aufgrund der Bestellung von Marihuana ("gr") des Beschuldigten bei dem für die- ses zuständigen N._____ sowie dem Treffen ist ohne vernünftige Zweifel davon auszugehen, dass es zu einer Übergabe der (Mindest-) Menge von 500 Gramm Marihuana kam. Zudem ergeben die Antennenstandorte sowie die GPS-Auswer- tung, dass die beiden noch zur AA._____-Strasse in Q._____ fuhren, wo sich der Marihuanabunker befand (HD 3/2 S. 10; HD 2/7 Urk. 36-37; HD 2/13 S. 17). Dass jemand anderes als der Beschuldigte an diesem Treffen teilgenommen hätte
– wie dies die Verteidigung als Möglichkeit ausführt – kann aufgrund seiner per- sönlichen Bestellung bei N._____ ausgeschlossen werden. Der Sachverhalt ist daher erstellt. 3.10.Reinheitsgehalt des Kokains Zum Reinheitsgehalt des Kokains kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 186 S. 66 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 219 N 119) ist nicht zu beanstanden, dass sie hierfür auf die Statistiken der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) abgestellt hat. Diese weist für das Jahr 2016 den Mittelwert von 64 Pro- zent (mit möglicher Standardabweichung von +/- 22 Prozent) aus (vgl. dazu www.sgrm.ch/statistiken). Dabei ist von Hydrochlorid (und nicht von Kokainbase) auszugehen, da dieses einerseits die übliche Verbindung ist (da es zum Schnup- fen geeignet ist) und andererseits am 29. Oktober 2016 beim Beschuldigten eben- falls Kokain in der Form von Hydrochlorid sichergestellt wurde, dies mit einem Reinheitsgehalt von 77 Prozent (HD 10/7). Aufgrund dieser Sicherstellung recht- fertigt sich auch die Annahme, dass das vom Beschuldigten erworbene Kokain von guter Qualität war, zumal er dieses in der Folge auch weiterverkaufte. Die Qualität wurde zudem durch den Abnehmer P._____ bestätigt, welcher aussagte, dass die von F._____ bezogene Ware immer eine gute Qualität aufgewiesen habe (HD 2/15 S. 21). Die Annahme des Reinheitsgehalts des Kokains von 64 Prozent durch die Vorinstanz erweist sich daher als korrekt.
- 40 - 3.11.Fazit zu HD/a Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte in der Zeit vom 6. Fe- bruar 2016 bis zum 9. Mai 2016 von der Gruppierung um F._____ insgesamt 150 (Vorinstanz: 100) Gramm Kokaingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 64 Prozent, entsprechend insgesamt 96 (Vorinstanz: 64) Gramm reinem Kokain, sowie 5.5 Kilogramm Marihuana bezogen hat. 3.12.Rechtliche Würdigung des Hauptanklagepunkts HD/a Die Vorinstanz würdigte die Kokainübernahmen als mehrfache qualifizierte Wider- handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. Diese Würdigung ist zutref- fend. Bei allen Übernahmen wurde die Grenze zum mengenmässig qualifizierten Fall von 18 Gramm reinem Kokain gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (vgl. u.a. BGE 109 IV 143 S. 3b) jeweils deutlich überschritten. Der Beschuldigte wusste um die gesundheitsgefährdende Wirkung von Kokain, da er selber Kokain konsu- mierte. Mit Bezug auf das bezogene Marihuana wird dem Beschuldigten nicht vor- geworfen, einen grossen Umsatz bzw. Gewinn im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG erzielt zu haben. Diesbezüglich ist der Beschuldigte daher der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG schuldig zu sprechen.
4. Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss ND 1 und ND 2 a, b, d und e 4.1. Vorfall vom 29. Juli 2016 (ND 1; Anklageschrift S. 11) Die Vorinstanz erstellte den Sachverhalt, wie er dem Beschuldigten vorgeworfen wird: Dieser habe am 29. Juli 2016 um ca. 21.30 Uhr J._____ an der AB._____- Strasse bzw. in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs AC._____ rund 15 Gramm Ko- kain zum Preis von insgesamt Fr. 1'350.– übergeben, wovon 5 Gramm für den Abnehmer AD._____ und 10 Gramm für den Abnehmer K._____ bestimmt gewe- sen seien (Urk. 186 S. 69 f.).
- 41 - Die Verteidigung macht hierzu geltend, dass die Konfrontationseinvernahme mit AD._____ unverwertbar sei, so sei er u.a. vom Staatsanwalt quasi zu einer Aus- sage "überredet" worden (Urk. 176 N 68 ff.; Urk. 219 N 113). Dieser Sachverhalt lässt sich aufgrund der verwertbaren Aussagen von AD._____, dem Bruder von J._____, bei der Staatsanwaltschaft als Auskunftsper- son befragt, erstellen. Die formellen Voraussetzungen wurden eingehalten, es kann hierzu auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 186 S. 30 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). In Würdigung seiner staatsanwaltschaftlichen Aus- sagen sind auch keinerlei Druckversuche von Seiten der Staatsanwaltschaft er- sichtlich. AD._____ sagte insbesondere aus, dass sein Bruder J._____ ihm gera- ten habe, 5 Gramm Kokain zu kaufen, da dies günstiger sei, als einzelne Portio- nen zu beziehen. Am 29. Juli 2016 hätten sie sich daher um 21.00 Uhr beim Bahnhof AC._____ mit K._____ getroffen und sie hätten insgesamt 15 Gramm Kokain zu einem Preis von Fr. 1'350.– vom Beschuldigten gekauft. Dabei sei sein Bruder mit dem Beschuldigten und einer weiteren ihm unbekannten Person zu den Veloständern gegangen und in der Folge mit 15 Gramm Kokain wieder ge- kommen (ND 1/4 S. 2 f.; ND 1/5 S. 2 ff.). Damit ergibt sich ohne vernünftige Zwei- fel, dass der Beschuldigte J._____ die 15 Gramm Kokain übergeben hat, auch wenn AD._____ die eigentliche Übergabe nicht gesehen hat – was die Verteidi- gung geltend macht (Urk. 176 N 69) – fand diese doch bei den Veloständern statt. Die Aussagen von AD._____ sind als sehr glaubhaft zu werten, belastet er sich damit doch selber. Es besteht für ihn auch kein Grund, den Beschuldigten un- rechtmässig zu belasten, hat er ihn an diesem Tag doch das erste und einzige Mal gesehen (ND 1/5 S. 2 f.). 4.2. Vorfall vom 29. Oktober 2016 (Anklagepunkt ND 2a; Anklageschrift S. 11) Die Vorinstanz erachtete es als erstellt, dass der Beschuldigten am 29. Oktober 2016 um ca. 01.00 Uhr an seinem damaligen Domizil im Zimmer … des Hotels "AE._____", AF._____-Weg … in AC._____, dem Abnehmer AG._____ zwei Por- tionen Kokain à ca. 0.35 Gramm zum Preis von je Fr. 50.– veräussert habe, wo- von eine Portion Kokain für den Abnehmer M._____ bestimmt gewesen sei (Urk. 186 S. 71 f.).
- 42 - Die Verteidigung macht zu diesem Anklagepunkt geltend, dass dieser Sachverhalt erstellbar sei (Urk. 176 N 74). An diesem Tag kam es anlässlich einer polizeilichen Überwachung zur Verhaf- tung von AG._____ und M._____, nachdem bei der Fahrzeugkontrolle unter an- derem zwei Briefchen Kokain sichergestellt wurden (vgl. ND 2/1 S. 3; ND 2/9/5 S. 1). AG._____ sagte aus, dass er an diesem Abend mit M._____ zum Hotel AE._____ gefahren sei und dort das Kokain von einem gewissen "AH._____" für Fr. 100.– gekauft habe. M._____ sei im Auto geblieben (ND 2/2 S. 1 f.; ND 2/1 S. 1 ff.). Der Beschuldigte ist geständig, AG._____ an jenem Tag jenes Kokain verkauft zu haben, das bei dessen Verhaftung im Fahrzeug sichergestellt werden konnte (ND 2/6 S. 3) und auch die Verteidigung geht wie erwähnt davon aus, dass dieser Sachverhalt erstellbar sei (Urk. 176 N. 74). Der Anklagesachverhalt ist somit erstellt und eingestanden. 4.3. Vorfall vom Juli/August 2016 bis 29. Oktober 2016 (Anklagepunkt ND 2b, Anklageschrift S. 11) Die Vorinstanz erstellte den Sachverhalt, wie er dem Beschuldigten vorgeworfen wird. Dieser habe an im Einzelnen nicht mehr bestimmbaren Daten, jedenfalls aber während des Zeitraums von ca. Juli/August 2016 bis zum 29. Oktober 2016 an seinem damaligen Domizil im Zimmer … des Hotels "AE._____", AF._____- Weg … in AC._____, anlässlich von drei weiteren Malen dem Abnehmer AG._____ jeweils Portionen von ca. 0.3 bis ca. 0.4 Gramm Kokain zum Preis von jeweils Fr. 50.– veräussert (Urk. 186 S. 72 f.). Die Verteidigung führt zu diesem Vorfall aus, dass dieser erstellbar sei (Urk. 176 N 74). Dieser Sachverhalt ist erstellt und eingestanden. AG._____ sagte glaubhaft aus, dass er schon vor dem 29. Oktober 2016 drei weitere Male in unregelmässigen Abständen beim Beschuldigten Kokain für jeweils Fr. 50.– gekauft habe, wobei das erste Mal ca. im Juli/August 2016 gewesen sei (ND 2/2 S. 2 f.; ND 2/3 S. 3). Dies räumte auch der Beschuldigte ein, indem er zugab, dass AG._____ hin und
- 43 - wieder bei ihm Kokain gekauft habe (ND 2/6 S. 3). Die Verteidigung geht wie er- wähnt ebenfalls davon aus, dass dieser Sachverhalt erstellbar sei (Urk. 176 N 74). 4.4. Vorfall vom September/Oktober 2016 bis 29. Oktober 2016 (Anklagepunkt ND 2d, Anklageschrift S. 11 f.) Erstellt und vom Beschuldigten sowie der Verteidigung eingeräumt ist, dass der Beschuldigte während des Zeitraumes von ca. Ende September/Anfang Okto- ber 2016 bis zum 29. Oktober 2016, an im Einzelnen nicht mehr bestimmbaren Örtlichkeiten, jedenfalls aber auf dem Gebiet der Stadt Zürich, anlässlich mehre- rer Gelegenheiten insgesamt rund 12 Gramm Kokain an nicht näher bekannte Ab- nehmer zum Preis von jeweils Fr. 100.– pro Gramm veräussert hat (Urk. 186 S. 74 f.; ND 2/6 S. 4; HD 2/16 S. 4 f.; Urk. 176 N 76). 4.5. Vorfall vom 29. Oktober 2016 (Anklagevorwurf ND 2e; Anklageschrift S. 12) Erstellt und vom Beschuldigten sowie der Verteidigung eingeräumt ist, dass der Beschuldigte am 29. Oktober 2016 um ca. 03.30 Uhr an seinem damaligen Domi- zil im Zimmer … des Hotels "AE._____", AF._____-Weg … in AC._____, eine Menge von ca. 27 Gramm Kokain aufbewahrt hatte, wovon ca. die Hälfte von 13.5 Gramm Kokain zum Zweck des Eigenkonsums und die andere Hälfte von ebenfalls 13.5 Gramm zum Zweck des Verkaufs an potentielle Abnehmer be- stimmt gewesen sei (Urk. 186 S. 75 f.; Urk. 176 N 76; ND 2/6 S. 2 und S. 6). Anzumerken ist, dass im Rahmen der Hausdurchsuchung vom 29. Oktober 2016 im Tresor des Hotelzimmers des Beschuldigten 28.05 Gramm Kokaingemisch, 1.57 Gramm Kokaingemisch (brutto) in einem Briefchen und 3.77 Gramm Kokain- gemisch offen auf dem Glastisch sowie Marihuana sichergestellt wurden (ND 2/9/5 S. 2 f. und ND 2/9/9 S.10). Die Staatsanwaltschaft hat – wohl aufgrund des Opportunitätsprinzips – nur die im Tresor sichergestellte Menge von 28.05 Gramm Kokaingemisch eingeklagt (26.7 Gramm netto, Reingehalt 77%: 20.5 Gramm Reinsubstanz [A009'772'014]). Zudem wurde auch eine Waage und Alufolie sichergestellt (ND 2/9/5 S. 2 f.), was ohne vernünftige Zweifel dafür
- 44 - spricht, dass der Beschuldigte Kokain nicht nur konsumiert, sondern auch ver- kauft hat. Beim sichergestellten Kokain war die Hälfte (10.25 Gramm Reinsub- stanz) zum Verkauf vorgesehen. 4.6. Rechtliche Würdigung der Anklagepunkte ND 1 und ND 2a, b, d und e Die Vorinstanz hat die Sachverhalte gemäss ND 1 und ND 2a, b, d und e als La- gerungen und Verkäufe im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG qualifiziert. Unter Hinweis auf HUG-BEELI, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, N 164 und N 168 zu Art. 19 BetmG ist sie sodann zum Schluss gekommen, dass zu Gunsten des Beschuldigten im Grundsatz davon auszugehen sei, dass die erwor- benen Betäubungsmittel mit dem hernach gelagerten und verkauften Stoff iden- tisch waren, weshalb jeweils von einer Straftat mit verschiedenen Entwicklungs- stufen auszugehen sei. Der Erwerb des Stoffes einerseits und dessen spätere La- gerungen sowie Verkäufe andererseits würden somit keine mehrfache Tatbege- hung begründen. Im Urteilsdispositiv seien dennoch die einzelnen Straftatvarian- ten aufzuführen, da sich die nach dem Erwerb zusätzlich verwirklichten Tathand- lungen im Rahmen des Verschuldens straferhöhend auswirken würden (Urk. 186 S. 78 f.). Diese Erwägungen erweisen sich als zutreffend und der Beschuldigte ist für die Sachverhalte gemäss ND 1 und ND 2a, b, d und e im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG schuldig zu sprechen.
5. Sexual- und Gewaltdelikte zum Nachteil von B._____ 5.1. Vorfall vom 15. Mai 2017 (Vergewaltigung und Körperverletzung, ND 4) 5.1.1. Ausgangslage Die Vorinstanz erachtete es – soweit für das Berufungsverfahren in rechtlicher Hinsicht relevant – als erstellt, dass der Beschuldigte in seiner Wohnung in AC._____ nach einer anfänglichen verbalen und tätlichen Auseinandersetzung mit der Privatklägerin B._____ am 15. Mai 2017 zwischen 09.00 Uhr und 11.00 Uhr gegen den erkennbaren Willen der auf dem Bauch liegenden Privatklä- gerin den Geschlechtsverkehr mit ihr vollzogen habe. Zudem habe der Beschul- digte der Privatklägerin die fünfte rechte Rippe und den rechten Ringfinger gebro-
- 45 - chen. Mit diesem Verhalten seien die Tatbestände der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt. Indes lasse sich die eingeklagte Ge- fährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB nicht erstellen. So sei nicht klar, zu welchem konkreten Zeitpunkt und aus welchem konkreten Grund der Urinab- gang der Privatklägerin erfolgt sei und ob ein Zusammenhang mit dem Drücken des Kissens auf das Gesicht bestehe. Aufgrund der Ausführungen der Privatklä- gerin sei auch nicht klar, wie lange das Drücken des Kissens auf ihr Gesicht ge- dauert habe. Es würden daher zu wenige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass in casu von einer ernsthaften Wahrscheinlichkeit des Todeseintrittes wegen Ersti- ckungsgefahr ausgegangen werden könne. Auch in subjektiver Hinsicht könne dem Beschuldigten ein entsprechender Vorsatz nicht nachgewiesen werden, zu- mal er im Rahmen des turbulenten und emotionalen Vorfalles offenbar selbst am Rande eines Nervenzusammenbruches gestanden habe. Der Beschuldigte sei daher vom Vorwurf der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB frei- zusprechen (Urk. 186 S. 80 ff. und S. 97 ff.). Die Staatsanwaltschaft ficht den Freispruch vom Vorwurf der Gefährdung des Le- bens im Sinne von Art. 129 StGB an. Sie bringt vor, dass die diesbezüglichen Vorbringen der Privatklägerin von der Vorinstanz unkorrekt gewürdigt worden seien. Es lasse sich nachweisen, dass der Urinabgang infolge eines akuten Sau- erstoffmangels während des Vorfalls mit dem Kissen erfolgt sei. Dafür spreche der Umstand, dass die Privatklägerin u.a. vorgebracht habe, den Urinabgang zu- nächst gar nicht bemerkt zu haben. Im Rahmen ihrer Äusserungen habe diese mit genügender Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass der (spontane) Urinab- gang im Zusammenhang mit ihrer Atemnot – verursacht durch das Drücken des Kissens auf ihr Gesicht – gestanden habe. Auch müsse von einer erheblichen Dauer des Unterbruchs der Sauerstoffzufuhr ausgegangen werden. Weiter er- scheine aufgrund des Gutachtens zur körperlichen Untersuchung der Privatkläge- rin vom 19. August 2017 nicht fraglich, dass diese im zwar mehr oder weniger un- mittelbaren Anschluss an das inkriminierte Ereignis und noch unter dem Einfluss desselben gegenüber der untersuchenden IRM-Ärztin abgegeben habe, Schwin- del und Brechreiz verspürt zu haben, als der Beschuldigte ihr ein Kissen auf das
- 46 - Gesicht gedrückt habe; sie habe dabei kurzzeitig die Orientierung verloren und
– wörtlich – "nicht mehr gewusst, wo sie sei". Es gebe keine vernünftigen Gründe, diese Vorbringen der Privatklägerin hinsichtlich der Glaubhaftigkeit in Zweifel zu ziehen. Nicht fraglich könne zudem sein, dass aufgrund des konkreten Verhaltens des Beschuldigten direkt von der Wahrscheinlichkeit oder nahen Möglichkeit der Todesfolge wegen Erstickungsgefahr bei der Privatklägerin auszugehen sei. Ebenfalls nicht fraglich erscheine, dass der Beschuldigte in subjektiver Hinsicht skrupellos gehandelt habe (Urk. 188 S. 8 f.; Urk. 218 S. 8 f.). Die Verteidigung ficht die Verurteilung wegen Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB und wegen einfacher Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an (Urk. 189). Die Aussagen der Privatklägerin seien nicht glaubhaft, sie würden untereinander inhaltlich voneinander abweichen. Dies im Gegensatz zur Version des Beschuldigten, welcher von Beginn weg konstant, detailliert und widerspruchsfrei habe erklären können, was sich zum fraglichen Tatzeitpunkt bzw. im fraglichen Tatzeitraum abgespielt habe. Bei der Privatkläge- rin handle es sich zudem um eine Person, welche unter ADHS und Borderline leide. An jenem Tag habe sie ausserdem Alkohol, Kokain und Amphetamine kon- sumiert. Weiter habe sie kurz vor dem Vorfall erfahren, dass sie vom Beschuldig- ten betrogen worden sei und es sei so, dass sie durch den nicht funktionierenden (einvernehmlichen) Geschlechtsverkehr wahnsinnig frustriert und verletzt gewe- sen sei. Es sei daher die Privatklägerin gewesen, welche völlig ausgetickt sei. Die von ihr geschilderte Vergewaltigung habe daher in Tat und Wahrheit nicht stattge- funden (Urk. 176 N 80 ff. und N 160 ff.; Urk. 214 N 9 ff.). 5.1.2. Sachverhalt An Beweismitteln liegen die Aussagen des Beschuldigten in der Untersuchung und anlässlich der Berufungsverhandlung vor (ND 4/3/1-5; Prot. II S. 35). Ferner stehen die von der Privatklägerin bei der Polizei, bei der Staatsanwaltschaft und vor Vorinstanz deponierten Aussagen zur Verfügung (ND 4/4/1-3; Urk. 142 S. 2 ff.), wobei bezüglich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme zusätzlich auch eine Videoaufzeichnung bei den Akten liegt (ND 4/4/4). Zudem liegen die Aussagen von AI._____ (ND 4/5/1-2), vom Sachverständigen AJ._____
- 47 - (ND 4/5/3) und von AK._____ (ND 4/5/4) vor. Des Weiteren stehen die ärztlichen Unterlagen der Privatklägerin (ND 4/7/4-6; ND 4/9/2; ND 4/9/4) und des Beschul- digten (ND 4/8/1-5) sowie der Spurenbericht des Forensischen Instituts Zürich vom 22. Mai 2017 (ND 4/10/3) sowie dessen Kurzbericht betreffend die Überprü- fung des Slips der Privatklägerin auf Urinspuren vom 11. Dezember 2017 (ND 4/10/4) zur Verfügung. Schliesslich liegt noch eine Fotodokumentation betref- fend die nach dem Vorfall von der Polizei vorgefundene Wohnungssituation (ND 4/1/2) sowie ein Chatverlauf zwischen der Privatklägerin und AI._____ (ND 4/1/6) bei den Akten. Was die Aussagen der Privatklägerin, des Beschuldigten und der Zeugen AI._____, AJ._____ und AK._____ betrifft, so ist zunächst auf die diesbezügliche zusammenfassende Darstellung durch die Vorinstanz zu verweisen (Urk. 186 S. 81 ff., S. 85 ff.). Zu ergänzen ist lediglich, dass der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung auf seine früheren Aussagen verwies (Prot. II S. 35). Auch die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der Befragten sind hier nicht zu wiederholen (vgl. Urk. 186 S. 39 betreffend den Be- schuldigten; Urk. 186 S. 40 f. betreffend die Privatklägerin; Urk. 186 S. 41 betref- fend AI._____), einerseits weil darin die Interessen der Befragten am Verfahren sowie deren Beziehungen zueinander korrekt festgehalten wurden und anderer- seits, weil es bei der Würdigung von Aussagen primär auf deren inneren Gehalt ankommt. Zutreffend hielt die Vorinstanz sodann fest, dass sich der gegenüber dem Be- schuldigten erhobene Tatvorwurf der Vergewaltigung als klassisches Vier-Augen- Delikt primär auf die Aussagen der Privatklägerin stütze (Urk. 186 S. 81). Der An- klagesachverhalt wird vom Beschuldigten jedoch nicht gänzlich bestritten. Die Aussagen der Privatklägerin und des Beschuldigten decken sich insoweit, als dass am Morgen des 15. Mai 2017 in der Wohnung des Beschuldigten zwischen den beiden ein Geschlechtsverkehr stattgefunden hat, der Beschuldigte indes auf- grund von Erektionsproblemen nicht zum Höhepunkt kam. Ausserdem gab auch der Beschuldigte an, dass es am besagten Morgen zu einer Auseinandersetzung mit der Privatklägerin gekommen sei. In diesem Zusammenhang gestand er bei
- 48 - der Polizei ein, die Privatklägerin im Rahmen des Sexualkontakts leicht gebissen und sie bei der anschliessenden Auseinandersetzung an den Haaren gerissen, ihr einen Stuhl angeworfen und ihre Haare mit der Duschbrause abgespritzt zu ha- ben (ND 4/3/3 S. 12 ff.). Zudem räumte er ein, dass die Schmerzen in der Rippen- gegend und die diversen blauen Flecken am Körper und im Gesicht der Privatklä- gerin durch die Schlägerei, in deren Rahmen man zu Boden gefallen sei, entstan- den sein könnten, wobei es möglich sei, dass er die Privatklägerin dabei mit den Fäusten geschlagen habe (ND 4/3/3 S. 14 + 25). Abgesehen davon schilderte der Beschuldigte aber ein anderes Tatgeschehen, welches insbesondere wie gesagt einen einvernehmlichen Geschlechtsverkehr zum Inhalt hat. Infolgedessen ist zu prüfen, ob der Sachverhalt aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argumente, namentlich der Darstellungen der beiden unmittelbar Beteiligten sowie ergänzend der Aussagen der weiteren befragten Personen und der weiteren Beweismittel rechtsgenügend erstellt werden kann. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass der in der Anklage angegebene Zeit- punkt der Tathandlungen (HD 16 S. 13: "ca. 04.15 Uhr") nicht zutreffen kann. Die Privatklägerin schätzte den Zeitpunkt zunächst auf ca. 05.00 Uhr, gab aber an- schliessend an, nicht mehr genau sagen zu können, wann das alles begonnen habe. Sie habe auch das Zeitgefühl verloren (ND 4/4/2 S. 2). Demgegenüber gab der Beschuldigte an, die Auseinandersetzung habe nach dem Abgang von AI._____ um ca. 08.30 Uhr begonnen (ND 4/3/3 S. 5). Dies stimmt wiederum mit der Angabe von AI._____ überein, der die Wohnung des Beschuldigten gegen 8 und 9 Uhr morgens verlassen haben will (ND 4/5/2 S. 4). Ferner geht dies auch aus dem Chatverkehr zwischen der Privatklägerin und AI._____ hervor. Darin schreibt dieser, dass er mit ihnen dort (in der Wohnung) gewesen sei und beide (der Beschuldigte und die Privatklägerin) ruhig gewesen seien. Die Privatklägerin antwortet darauf, dass dies danach (also nachdem AI._____ gegangen sei) nicht mehr der Fall gewesen sei. Später hakt AI._____ nochmals nach und schreibt, dass er nicht draus komme. Als er dort gewesen sei, sei noch nichts gewesen und nachher so brutal, oder was. Letzteres bejaht die Privatklägerin dann (ND 4/1/6). Die Aussage von AK._____, wonach die Privatklägerin am frühen Nachmittag
– nach dem Mittagessen – bei ihr erschienen sei (ND 4/5/4 S. 3), lässt sodann
- 49 - den Schluss zu, dass sich die Tathandlungen im Verlauf des Morgens vom
15. Mai 2017 zugetragen haben müssen. Die Angabe des Nachbarn des Beschul- digten mitberücksichtigt, wonach dieser die Privatklägerin um ca. 11.00 Uhr in Un- terhose und T-Shirt bei diversen Haushalten verzweifelt klingeln gesehen habe (ND 4/1/1 S. 4), ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass sich der Vorfall in der Wohnung des Beschuldigten ungefähr zwischen 09.00 Uhr und 11.00 Uhr zu- getragen hat (Urk. 186 S. 87). Weiter ist festzuhalten, dass die Verletzungen der Privatklägerin aktenkundig sind. So ergibt sich aus den medizinischen Akten der Privatklägerin, dass sie die in der Anklage umschriebenen Verletzungen, nämlich einen gebrochenen Ringfin- ger sowie eine gebrochene Rippe, erlitten hat (vgl. ND 4/7/4; vgl. auch Urk. 50/6). Ebenso liegt als objektives Beweismittel das Gutachten zur körperlichen Untersu- chung des Beschuldigten vom 30. Mai 2017 im Recht, wonach dieser an den Ex- tremitäten diverse frische kratzerartige Hautabtragungen und Bisswunden aufwies (vgl. ND 4/8/3 S. 3 f.). Aus der im Recht liegenden polizeilichen Fotodokumenta- tion der Wohnung des Beschuldigten nach dem Vorfall vom 15. Mai 2017 geht mit der Vorinstanz sodann hervor, dass am besagten Morgen eine grobe Auseinan- dersetzung stattgefunden haben muss und dabei ein erhebliches Chaos angerich- tet worden ist (ND 4/1/2). Ansonsten kann daraus nicht auf das konkrete Tatge- schehen – insbesondere nicht, was den in der Anklage umschriebenen nicht ein- vernehmlichen Geschlechtsverkehr anbelangt – geschlossen werden. Ferner steht fest, dass die Privatklägerin nach dem Vorfall in der Wohnung des Beschuldigten bei ihrer Mutter AK._____ erschien. Diese gab anlässlich ihrer Zeu- geneinvernahme vom 7. Februar 2018 an, dass sie am 15. Mai 2017 am frühen Nachmittag – nach dem Mittagessen – ihre Tochter zunächst "Mami! Hilfe! Sie bringen mich um" schreien gehört habe. Danach sei die Privatklägerin angerannt gekommen. Sie habe fürchterlich ausgehen, sei nur mit einem langen T-Shirt und einem Slip bekleidet gewesen und habe Verletzungen an den Fingern und im Ge- sicht gehabt. Sie habe geweint, wie sie, die Mutter, es noch nie erlebt habe. Ihre Tochter habe ihr dann erzählt, dass sie in der Wohnung des Beschuldigten gewe- sen sei, dass sie vergewaltigt und geschlagen worden sei sowie dass sie Angst
- 50 - um ihr Leben habe. Dabei habe sie immer in der Mehrzahl geredet (ND 4/5/4 S. 3 f.). Abgesehen von den Angaben zum Erscheinungsbild ihrer Tochter bildet der Inhalt der Aussagen von AK._____ letztlich nur die Wiedergabe der Darstel- lung der Privatklägerin ihr gegenüber und nicht etwa die Wiedergabe von selbst Erlebtem. Dabei beschränkte sich die Privatklägerin jedoch nur auf einen kleinen Teil, zumal ihre Mutter ausführte, darüber hinaus keine genaueren Informationen von ihrer Tochter erhalten zu haben (ND 4/5/4 S. 3). Die Aussagen von AK._____ zum eigentlichen Tatgeschehen sind daher wenig sachdienlich. Ohnehin handelt es sich bei den Angaben, wonach ihre Tochter ihr gegenüber gesagt habe, verge- waltigt und geschlagen worden zu sein, in prozessualer Hinsicht lediglich um ei- nen sogenannten Beweis vom Hörensagen bzw. um ein mittelbares Zeugnis, weshalb ihnen nur ein geringer Beweiswert zukommt. Des Weiteren wurde AI._____, der sich in der besagten Nacht ebenfalls in der Wohnung des Beschuldigten aufgehalten hat, sowohl polizeilich als auch staats- anwaltschaftlich befragt. Wie erwähnt, verliess er die Wohnung jedoch noch vor der tätlichen Auseinandersetzung zwischen dem Beschuldigten und der Privatklä- gerin, weshalb auch er zum konkreten Tatgeschehen keine Angaben machen kann. Seinen Aussagen lässt sich mit Blick auf die Sachverhaltserstellung ledig- lich entnehmen, dass die Stimmung am Abend gereizt bzw. angespannt gewesen sei (ND 4/5/1 S. 6 f.; ND 4/5/2 S. 4 und S. 6). Zu dessen übrigen Aussagen ist an- zumerken, dass sie eine Übertreibungstendenz sowie allzu offensichtlich eine Parteiergreifung zugunsten des Beschuldigten aufweisen (z.B. wisse er, dass der Beschuldigte zu 100% – das sei etwas, dass er als bester Kollege wisse – die Pri- vatklägerin nicht vergewaltigt habe [ND 4/5/1 S. 4, vgl. auch S. 9] oder die Privat- klägerin habe den Beschuldigten wirklich provoziert und ihn erniedrigt, trotzdem sei dieser ruhig geblieben, er sei überhaupt nicht aggressiv gewesen und er, AI._____, habe ihn allgemein noch nie aggressiv erlebt [ND 4/5/1 S. 4 und S. 8]). Dieser Umstand überrascht jedoch nicht, bezeichnete er den Beschuldigten doch als seinen besten Kollegen (ND 4/5/1 S. 2; ND 4/5/2 S. 2 und S. 3). Schlussfol- gernd ist darauf hinzuweisen, dass für den eigentlichen Tatvorwurf – insbeson- dere für das konkrete Tatgeschehen –, nebst den Aussagen des Beschuldigten lediglich diejenigen der Privatklägerin als einzige direkt Beteiligte von Belang sind.
- 51 - Die Vorinstanz hielt zu den Aussagen des Beschuldigten fest, dass seine knap- pen Bestreitungen auf Vorhalt der Aussagen der Privatklägerin sowie die weitge- hende Aussageverweigerung zu diesem Thema bei der Staatsanwaltschaft zei- gen würden, dass sein Aussageverhalten im Anschluss an seine Schilderungen bei der Polizei darauf ausgelegt gewesen sei, widersprüchliche Angaben zum Tat- geschehen möglichst zu vermeiden, was aber kaum geeignet erscheine, den ge- gen ihn sprechenden Indizien seinerseits eine plausible Version der Gescheh- nisse entgegenzuhalten (Urk. 186 S. 87). Dem kann nicht vollumfänglich zuge- stimmt werden. So ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte anläss- lich der polizeilichen Einvernahme vom 18. Juli 2017 in freier Rede und detailliert schilderte, was sich aus seiner Sicht am 15. Mai 2017 zwischen ihm und der Pri- vatklägerin abgespielt habe (ND 4/3/3 S. 4-8). Dass der Beschuldigte auf Vorhalt der Aussagen der Privatklägerin teilweise kurze Antworten von sich gab, ist nicht zu seinem Nachteil auszulegen, zumal er bei gewissen Aussagen der Privatkläge- rin durchaus Zugeständnisse machte. Ausserdem liegt es in der Natur der Sache, dass eine blosse Bestreitung oder eine Verneinung stets gleich lautet und auch nicht detail- oder variantenreich umschrieben werden kann. Ein "Nicht-Ereignis" hat weder Details noch kann es lebensnah oder farbig umschrieben werden. Be- streitungen wirken daher gezwungenermassen immer etwas stereotyp. Zusammengefasst führte der Beschuldigte in der Einvernahme vom 18. Juli 2017 aus, er und die Privatklägerin hätten seit Ende 2015 / anfangs 2016 eine Bezie- hung geführt, welche durch den Vorfall vom 15. Mai 2017 beendet worden sei. Während er selber Kokain seit ca. 5 Jahren, aber nur mit Unterbrüchen, konsu- miert habe, habe die Privatklägerin dies sehr oft gemacht. Sie habe "alles" ge- nommen, was ihr angeboten worden sei, früher auch Heroin. Hin und wieder hät- ten sie auch gemeinsam Kokain konsumiert. Am Abend des 14. Mai 2017 sei er zunächst mit seinem Kollegen AI._____ in seiner Wohnung gewesen. Die Privat- klägerin habe sich bei ihm gemeldet und darauf gedrängt, zu ihm zu kommen. Sie habe geschrieben, dass sie nicht damit klar komme, dass er sie betrogen habe, was er ihr am Vortag gestanden habe. Weil er eine Eskalation befürchtet habe, habe er zunächst verweigert, dass sie zu ihm komme. Dies habe sich bis in die Nacht hineingezogen; er habe über längere Zeit nein gesagt, dann habe er sich
- 52 - jedoch erweichen lassen. Zwischen 02.30 Uhr und 03.00 Uhr sei sie schliesslich bei ihm erschienen. Zunächst seien sie zu dritt gewesen und es habe eine ange- nehme Stimmung geherrscht. Nachdem AI._____ um ca. 08.30 Uhr gegangen sei, seien sie beide ins Schlafzimmer. Sie seien nebeneinander im Bett gelegen und hätten angefangen, sich gegenseitig zu "befummeln". Sie hätten sich ge- küsst, sich gegenseitig berührt und seien erregt gewesen. Die Privatklägerin habe dann Geschlechtsverkehr gewollt. Sie habe ihn befummelt und ihn "scharf" und "spitz" machen wollen. Währenddessen habe sie nie geäussert, die sexuellen Handlungen nicht zu wollen. Es sei aber mehr ein Vorspiel gewesen, sie hätten "versucht, Sex zu haben", er habe aber keine "richtige" Erektion bekommen. Sie hätten den Geschlechtsverkehr dann abgebrochen, was die Privatklägerin sehr persönlich genommen habe. Sie sei aufgesprungen, habe vom Betrügen gespro- chen und gefragt, ob sie zu hässlich sei, dass er keinen "hoch bekomme", bei an- deren Frauen würde dies ja auch gehen, er sei ein "Schlappschwanz" etc. Er habe ihr gesagt, sie solle sich beruhigen und sich hinlegen. Sie habe sich dann hinterfragt, weshalb sie sich wieder auf ihn einlasse, er sei ein mieser Betrüger. Sie habe ihn dann ins Gesicht geschlagen und ihn beleidigt. Er habe sie an den Handgelenken gepackt und sie geschüttelt und zu ihr gesagt, sie solle sich beru- higen oder die Wohnung verlassen. Sie sei jedoch wie eine Furie gewesen, habe herumgeschrien und wirres Zeug geredet. Als sie sich aus seinen Händen befreit habe, habe sie wieder auf ihn losgehen wollen, er habe sie an den Haaren ge- packt und sie zu Boden gestossen. Dann sei sie in Richtung Wohnzimmer ge- stürmt und habe angefangen, seine Sachen umher zu schmeissen. Es sei dann wieder zu Beleidigungen und Handgreiflichkeiten gekommen. Bei dieser Ausein- andersetzung habe er sie an den Haaren gerissen und ihren Kopf mit der Dusch- brause abgespritzt. Als sie dann ein Rasiermesser genommen und damit umher gefuchtelt habe, habe er Panik bekommen, da sie ihn schon früher einmal mit ei- nem Messer verletzt habe. Dann habe er ihr einen Stuhl angeworfen. Schliesslich habe er ihr das Messer entreissen können. Es sei jedoch wieder zu Handgreiflich- keiten gekommen, wobei sie zu Boden gefallen seien. Der Wohnzimmertisch sei auch in die Brüche gegangen. Es könne zudem sein, dass er ihr eine bis zwei Ohrfeigen verpasst habe. Dann sei sie aufgestanden, in der Wohnung umher ge-
- 53 - rannt, habe seinen Laptop in Richtung Küchenfenster geworfen und eine riesige Unordnung veranstaltet. Sie seien dann wieder aufeinander los. Irgendwann zwi- schen 11.00 Uhr und 11.30 Uhr sei sie auf den Balkon und von dort davon ge- sprungen. Er sei am Ende gewesen und habe sich dann schlafen gelegt. Weiter räumte der Beschuldigte in dieser Einvernahme ein, die Schmerzen der Privatklä- gerin im Rippenbereich und ihre blauen Flecken am Körper und Gesicht könnten durch die Schlägerei bzw. Rangelei, in deren Rahmen man zu Boden gefallen sei, entstanden sein. Es könne auch sein, dass er die Privatklägerin dabei mit den Fäusten geschlagen habe. Dies sei alles im Affekt passiert, er habe sich verteidi- gen müssen (ND 4/3/3 S. 2 ff.). Da sich der Beschuldigte lediglich in einer einzigen Einvernahme – wenn auch de- tailliert und ausführlich – zum Vorfall vom 15. Mai 2017 äusserte und sich in den restlichen entweder auf sein Aussageverweigerungsrecht berief (ND 4/3/1 und ND 4/3/2) oder auf seine bisherigen Aussagen verwies (ND 4/3/5; Prot. II S. 35), können seine Aussagen zum Tatgeschehen nicht eingehend auf ihre Glaubhaftig- keit hin geprüft werden. So kann deshalb etwa die Konstanz seiner Aussagen nicht beurteilt werden. Ausserdem lassen sich durchaus gewisse Ungereimtheiten in seinen in der Einvernahme vom 18. Juli 2017 deponierten Aussagen finden, so etwa wenn er davon sprach, dass eine angenehme Stimmung geherrscht habe, als AI._____ noch anwesend gewesen sei (ND 4/3/3 S. 5), was jedoch im Wider- spruch zur Angabe von AI._____ steht (vgl. ND 4/5/1 S. 6; ND 4/5/2 S. 6). Ausser- dem sagte er unrichtig aus, dass AI._____ an diesem Abend kein Kokain konsu- miert habe (ND 4/3/3 S. 10), was AI._____ selber jedoch eingestand (ND 4/5/2 S. 4). Auch wenn der Beschuldigte, wie gesagt, in dieser Einvernahme detailliert aussagte, so ist zu berücksichtigen, dass er – wenn auch auf Anraten der (damali- gen) Verteidigung – solange keine Aussagen zur Sache machen wollte, bis er vollständige Kenntnis von den Depositionen der Privatklägerin hatte (ND 4/3/1 S. 3 ff.; ND 4/3/2 S. 5: "Uns ist es wichtig, dass wir ganz genau wissen, was uns vorgeworfen wird und dass wir den Sachverhalt kennen und auch mein Verteidi- ger muss noch einige Sachen abklären. Bis zu diesem Zeitpunkt hin…."). Insofern hatte er Zeit, sich seine Aussagen zu überlegen und diese zu ordnen. Die Erklä- rung des Beschuldigten, dass die Privatklägerin nach dem angeblich einvernehm-
- 54 - lichen Geschlechtsverkehr ausgerastet sei, weil er Erektionsprobleme gehabt habe, erscheint dagegen nicht derart abwegig, wenn man davon ausgeht, dass sie zuvor – wie von ihm beschrieben – aufgrund seiner Untreue gekränkt gewe- sen sei (vgl. ND 4/3/3 S. 4). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Privatklä- gerin bereits in der Vergangenheit damit auffiel und sowohl vom Beschuldigten, seinem Kollegen AI._____ als auch von ihrer Mutter so beschrieben wurde, dass sie eine Situation schnell zum Eskalieren bringen kann (vgl. dazu nachfolgend). Aus all diesen Gründen können die Aussagen des Beschuldigten weder als be- sonders glaubhaft noch als besonders unglaubhaft gewertet werden. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass in Bezug auf die konkreten Handlungen der vorgeworfenen Sexualdelikte in objektiver Hinsicht primär von den Aussagen der Privatklägerin ausgegangen werden könne (Urk. 168 S. 87 f.). Relativierend zur vorinstanzlichen Erwägung, wonach sich die Privatklägerin nach dem inkrimi- nierten Vorfall vom 15. Mai 2017 noch gleichentags zur Polizei begeben habe, um Anzeige gegen den Beschuldigten zu erstatten (Urk. 186 S. 88), ist zunächst an- zumerken, dass die Anzeigeerstattung in der Tat auf den Anruf ihrer Mutter bei der Polizei zurückgeht (vgl. ND 4/5/4 S. 3). In der Folge wurde die Privatklägerin am Wohnort ihrer Mutter durch die Polizei abgeholt und auf den Polizeiposten ge- bracht (ND 4 1/1 S. 4 f.). Sodann erfolgten die Aussagen der Privatklägerin bei ih- rer ersten polizeilichen Befragung vom 15. Mai 2017 – also noch am Tattag – we- nig geordnet, wobei diese Einvernahme jedoch abgebrochen werden musste, da die Privatklägerin plötzlich zusammen gebrochen war. Sie musste in der Folge wegen ihrer Verletzungen notfallmässig ins Spital gebracht werden (ND 4/1/4 S. 2; ND 4/4/1 S. 7; ND 4/4/2 S. 1 f.). Daher kann den Ausführungen der Verteidi- gung, wonach die Verletzungen die Privatklägerin während der polizeilichen Be- fragung vom 15. Mai 2017 nicht "tangiert" hätten (Urk. 214 S. 11), nicht gefolgt werden. Auffällig ist, dass die Privatklägerin die von ihr beschriebenen Gescheh- nisse chronologisch ungeordnet schilderte und viele Details erst auf Nachfrage er- gänzte. So gab sie in ihrer ersten Aussage zur Sache zusammengefasst an, dass sie in jener Nacht beim Beschuldigten erschienen sei und zunächst ruhig sowie anständig gewesen sei. Plötzlich habe der Beschuldigte angefangen, sie zu be- schimpfen und ihr an den Haaren zu reissen. Er habe auch angefangen, sich an
- 55 - ihr zu reiben und habe dabei wie verrückt geschwitzt. Aufgrund des Kokains habe er keine "richtige" Erektion bekommen. Er habe immer an ihren Haaren gerissen und sich daran gerieben. Als sie ihn beschimpft habe, sei er komplett ausgerastet, habe sie herumgeworfen, sie gewürgt und geschlagen. Schliesslich sei sie nur mit T-Shirt und Unterhose bekleidet vom Balkon gesprungen (ND 4/4/1 S. 2). Später erwähnte sie, dass der Beschuldigte ihr auch Flaschen an den Kopf geworfen und sie in die Dusche geworfen habe (ND 4/4/1 S. 3). Auf die Frage, ob sie geschrien habe, ergänzte sie, dass er noch ein Kissen genommen habe und sie keine Luft bekommen habe (ND 4/4/1 S. 4). Ausserdem sagte sie anschliessend noch aus, dass sie den Laptop des Beschuldigten zerstört und mit dem Rasiermesser die Vorhänge zerschnitten habe (ND 4/4/1 S. 5). Erst gegen Schluss der Einver- nahme führte sie dann auf die Frage, ob es bereits vor der Vergewaltigung zu Tät- lichkeiten gekommen sei, aus, dass der Beschuldigte ihr, nachdem er sie auf das Bett geworfen habe, an den Haaren gezogen und zudem die Faust gegeben habe, indem er ihr auf die Ohren geschlagen habe. Zudem habe er sie bespuckt. Vor der Vergewaltigung habe er ausserdem immer wieder gesagt, dass er sie um- bringe (ND 4/4/1 S. 6). Wenig nachvollziehbar ist sodann ihre Angabe, dass sie sich im Schlafzimmer eingeschlossen habe, da sie Angst bekommen habe – dies, nachdem sie gefragt wurde, wie sie ins Schlafzimmer gekommen sei, wo ihrer vorherigen Aussage zufolge die Vergewaltigung stattgefunden habe (ND 4/4/1 S. 4). Die zweite polizeiliche Befragung der Privatklägerin fand sodann am
19. Mai 2017 statt. Obwohl die Privatklägerin nicht mehr – wie bei der ersten Be- fragung – nach einer schlaflosen Nacht unmittelbar unter dem Eindruck der inkri- minierten Geschehnisse stand, fielen ihre Aussagen nicht koordiniertert aus. Be- merkenswert ist, dass zu Beginn der Befragung von der Polizei eine Zusammen- fassung ihrer Aussagen, welche sie bei der ersten Einvernahme zu Protokoll ge- geben hatte, wiedergegeben wurde, worauf die Privatklägerin lediglich bestätigte, dass dies so korrekt sei (ND 4/4/2 S. 2). Anschliessend musste in Bezug auf den nicht einvernehmlichen Geschlechtsakt relativ oft nachgefragt werden, wie sich dieser konkret abgespielt haben soll. Gesamthaft betrachtet finden sich in den Aussagen der Privatklägerin aber durchaus Realitätskriterien, wie etwa die Be- schreibung ihres Ekelempfindens gegenüber dem Beschuldigten während des
- 56 - Geschlechtsverkehrs (vgl. u.a. ND 4/4/1 S. 2: "Ich sagte, dass ich ihn "Kotzgrusig" finde. Er rieb sich an mir und er schwitzte wie verrückt."). Dies deutet auf tatsäch- lich Erlebtes hin. Zudem wirken ihre Schilderungen nicht aufgesagt. Dass sich die Privatklägerin mit ihren Aussagen auch selber belastete, indem sie beispielsweise schon bei der ersten Einvernahme ausführte, dass sie mit dem Rasiermesser die Vorhänge zerschnitten und den Laptop des Beschuldigten zerstört habe (ND 4/4/1 S. 5 und S. 7), und dass sie den eigenen Kokainkonsum am Vorabend einräumte (ND 4/4/2 S. 7; ND 4/4/3 S. 4), ist zudem zu ihren Gunsten zu werten. Dennoch ist nicht ausser Acht zu lassen, dass das Kerngeschehen, wie es in der Anklage aufgeführt wird, von der Privatklägerin nie selbständig in freier Rede wiedergege- ben wurde. Insbesondere blieben ihre Angaben zur Frage, wie sie sich gegen den Beschuldigten gewehrt habe, insgesamt vage. Bereits die Vorinstanz hielt fest, dass aufgrund ihrer Aussagen nicht restlos klar werde, zu welchem konkreten Zeitpunkt sie sich auf welche Weise aktiv gegen das Gebaren des Beschuldigten zur Wehr gesetzt habe (Urk. 186 S. 91). So beschrieb sie in ihrer ersten Einver- nahme bei der Polizei, dass sie den Beschuldigten im Gesicht und im Bauchbe- reich gekratzt habe. Sie habe ihn auch in den Penis und den Bauch kneifen wol- len. Auf die Frage, wie er habe wissen können, dass sie das nicht möchte, führte sie aus, sie habe es ihm gesagt. Sie habe ihm gesagt, er sei widerlich und ein Drogendealer (ND 4/4/1 S. 3). In der zweiten Einvernahme bejahte sie die Frage der Polizei, ob sie sich gewehrt habe, zwar, führte dazu aber lediglich aus, ver- sucht zu haben, den Beschuldigten zu kneifen. Zudem habe sie Tricks angewen- det. Sie habe gewollt, ihn dazu zu bewegen, eine andere Stellung zu probieren. Aber er sei nicht auf solche Vorschläge eingegangen. Sie habe sich verbal und körperlich gewehrt und habe ihn auch beschimpft (ND 4/4/2 S. 3 und S. 4). Bei der Staatsanwaltschaft führte sie aus, versucht zu haben, psychologisch vorzuge- hen: Zuerst habe sie ihn beschimpft. Dann habe sie es auf die nette Art versucht, indem sie vorgeschlagen habe, man möge jetzt einfach schlafen. Drittens habe sie versucht, ihn mit Wörtern wie "Schlappschwanz" anzuwidern. Erst auf Nach- frage, ob sie sich noch körperlich gewehrt habe, sagte sie aus, sie habe sich non- stop körperlich gewehrt (ND 4/4/3 S. 7 f.). Weitere Zweifel bringt die Angabe der Privatklägerin auf, wonach die Vergewaltigung gemäss ihrem Gefühl plus minus
- 57 - 2 Stunden gedauert haben soll. Dabei sei das sexuelle Angehen durch den Be- schuldigten permanent gewesen, er sei die ganze Zeit auf ihr gewesen (ND 4/4/2 S. 3). Auch wenn notorischerweise unangenehme Zustände als zeitlich deutlich länger empfunden werden als angenehme, fällt vor allem ihre spätere Angabe, wonach die Misshandlungen insgesamt ca. 4 Stunden gedauert hätten (ND 4/4/2 S. 5), offensichtlich übermässig lange aus. Nach dem Gesagten verbleiben auch nach Würdigung der Aussagen der Privatklägerin gewisse Zweifel, ob sich der (nicht einvernehmliche) Geschlechtsakt, wie in der Anklage beschrieben, abge- spielt hat. Zutreffend wies die Vorinstanz sodann darauf hin, dass der Chatverlauf zwischen der Privatklägerin und AI._____, welchen Letzterer zu den Akten reichte (ND 4/1/5 S. 6 f.), keine Hinweise auf den konkreten Tathergang zu geben ver- mag. Jedoch gehe daraus hervor, dass es sich bei der Privatklägerin um eine pro- vokante Person handle (Urk. 186 S. 86). Ergänzend dazu ist festzuhalten, dass es etwas skurril anmuten lässt, dass die Privatklägerin kurz nach der von ihr behaup- teten Vergewaltigung durch den Beschuldigten Aktfotos von sich an Kollegen des Beschuldigten verschickte, selbst wenn es dabei darum gegangen sei, dem Be- schuldigten "eins auszuwischen" (vgl. ihre Aussage bei der Staatsanwaltschaft, ND 4/4/3 S. 16). Notorischerweise lehnen Vergewaltigungsopfer nach solch ei- nem Vorfall regelmässig ihren eigenen Körper ab bzw. fühlen sich darin nicht mehr wohl. Dennoch kann aus diesem Umstand nicht direkt geschlossen werden, dass die Privatklägerin den Beschuldigten zu Unrecht belastet hätte. In die Würdigung miteinzubeziehen ist des Weiteren, dass es zwischen dem Be- schuldigten und der Privatklägerin bereits in der Vergangenheit zu einigen Vorfäl- len mit gegenseitigen tätlichen Auseinandersetzungen kam. So wurden deswegen mehrfach Gewaltschutzmassnahmen gegen beide angeordnet (ND 4/1/1 S. 5). Die Privatklägerin weist diesbezüglich sogar Strafbefehle aus (vgl. Strafbefehle vom 5. Dezember 2016 und 28. Februar 2017 wegen Sachbeschädigungen und Tätlichkeiten; Urk. 53 S. 2; vgl. auch ND 5/11/3). Sie gab zudem selber an, dass es sich um eine Beziehung gehandelt habe, die ihnen gegenseitig geschadet habe. Normalerweise sei sie diejenige gewesen, die Streit suche. Sie sei keine
- 58 - einfache Partnerin gewesen (ND 4/4/3 S. 3, S. 5 und S. 16). Der Kollege des Be- schuldigten AI._____ bezeichnete die Privatklägerin als Person mit zwei Gesich- tern. Zum einen sei sie eine fürsorgliche Mutter und eine sehr liebe und sehr intel- ligente Frau, die sehr anständig sei. Die andere Seite beschrieb er mit den Wör- tern alkoholisiert und unberechenbar (ND 4/5/1 S. 3). Auch der Beschuldigte schil- derte die Privatklägerin an sich als eine gute Person, die aber mit gewissen psy- chischen Krankheiten zu kämpfen habe, was zu Problemen in der Beziehung ge- führt habe. Sie hätten viel miteinander lachen können und hätten eine gute Zeit gehabt. Man könne ihr jedoch nicht helfen; sie leide an der Borderline-Krankheit. Er habe versucht, ihr zu helfen, sei aber an seine Grenzen gestossen (ND 4/3/3 S. 3). Ebenso führte die Mutter der Privatklägerin gegenüber der Staatsanwalt- schaft aus, dass ihre Tochter eigentlich sehr sensibel sei. Sie sei aber eine "Bor- derlinerin" und habe ADHS. Sie könne in 2 Sekunden von 0 auf 200 sein. Dann habe man keine Chance mehr. Sie habe sicher psychotische Schübe. Wenn sie auf etwas fixiert sei, dann sei das übermächtig (ND 4/5/4 S. 4 und S. 6). All diese Aussagen zeichnen ein Bild von der Privatklägerin, wonach es sich bei ihr um eine psychisch angeschlagene Person handelt, welche schnell die Kontrolle ver- lieren und die Situation in der Folge zum Ausarten bringen kann. Damit überein- stimmend geht aus den Akten hervor, dass bei ihr eine emotional instabile Per- sönlichkeitsstörung Borderline Typ (G60.31), eine einfache Aktivitäts- und Auf- merksamkeitsstörung (F90.0) und eine soziale Phobie (F40.1) diagnostiziert wor- den ist (Urk. 163/1). Aus dem pharmakologisch-toxikologischen Gutachten vom
28. Juli 2017 geht zudem hervor, dass die Privatklägerin – in Übereinstimmung mit ihren eignen Aussagen (ND 4/4/2 S. 7; ND 4/4/3 S. 4, S. 5 und S. 13 f.) – im Zeitpunkt des Ereignisses unter der Wirkung von Kokain und ggf. Trinkalkohol ge- standen habe. Weiter sei die Einnahme des medizinisch verordneten Medika- ments Methylphenidat (Concerta) sowie von Amphetamin nachgewiesen worden. Es könne jedoch aufgrund der grossen Zeitdifferenz zwischen Ergebnis und Blutentnahme nicht beurteilt werden, ob im Zeitpunkt des Ereignisses die Wirkung durch Methylphendiat vorgelegen habe. Eine Wirkung durch Amphetamin habe nach Ansicht der Gutachter nicht vorgelegen (ND 4/7/6). Dass die Privatklägerin, welche an einer Borderline-Störung leidet, in besagter Nacht vom 15. Mai 2017
- 59 - nachweislich zusätzlich unter dem Einfluss von Alkohol und Kokain, allenfalls in Kombination mit dem Medikament Concerta, stand, lässt nebst den bereits ge- nannten Umständen Zweifel aufkommen, ob sich der Vorfall so, wie in der An- klage umschrieben, abgespielt hat. Aufgrund sämtlicher oben aufgeführter Umstände ergibt sich, dass grundsätzlich sowohl die Sachdarstellung des Beschuldigten als auch diejenige der Privatkläge- rin in Bezug auf den stattgefundenen Geschlechtsverkehr an sich als möglich er- scheinen, wobei gewisse Aussagen und Verhaltensweisen der Privatklägerin doch nicht unerhebliche Bedenken auslösen. Es verbleiben daher in Bezug auf den vom Beschuldigten bestrittenen Vorwurf der Vergewaltigung zu grosse Zwei- fel, um den Sachverhalt, so wie eingeklagt, als erstellt zu erachten. Dies muss
– nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" – zwingend zu einem Freispruch des Beschuldigten vom Vorwurf der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB führen, selbst wenn nicht restlos ausgeschlossen werden kann, dass sich der Vorwurf, wie von der Privatklägerin geschildert, abgespielt haben könnte. Nochmals an dieser Stelle hervorzuheben ist, dass an dieser Situation auch ein aussagepsychologisches Gutachten nichts ändern könnte. Demgegenüber bestehen in Bezug auf den Vorwurf der einfachen Körperverlet- zung in objektiver Hinsicht aufgrund der gesamten Beweislage keine vernünftigen Zweifel daran, dass sich der Sachverhalt, wie von der Vorinstanz erstellt, zugetra- gen hat. In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte wusste, dass er mit seinem gewalttätigen Verhalten die Privatklägerin körperlich schädi- gen konnte, was sich in der Folge u.a. mit dem Rippenbruch und dem Bruch des Ringfingers manifestierte. Auf die Einwendung der Verteidigung (Urk. 176 N 162), dass es sich um Notwehr gehandelt habe, wird im Rahmen der rechtlichen Würdi- gung einzugehen sein. Weiter ist auch betreffend den Sachverhalt der eingeklagten Gefährdung des Le- bens – entgegen den Ausführungen der Staatsanwaltschaft – festzuhalten, dass nach Würdigung sämtlicher Beweismittel nicht zu überwindende Zweifel bestehen bleiben, dass sich dieser wie in der Anklageschrift geschildert zugetragen hat. Für die Sachverhaltserstellung einer Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129
- 60 - StGB ist in objektiver Hinsicht nachzuweisen, dass die beschuldigte Person in skrupelloser Weise jemanden in unmittelbare Lebensgefahr bringt, mithin nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit des Todeseintritts be- steht. Die Lebensgefahr muss unmittelbar sein und es muss sich direkt die Wahr- scheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Todesfolge ergeben. Bei einer Ersti- ckungsgefahr müssen handfeste Befunde für eine sauerstoffbedingte Hirnfunkti- onsstörung wie in der Regel das Auftreten von Stauungsblutungen vorliegen. In subjektiver Hinsicht ist direkter Vorsatz hinsichtlich des Herbeiführens einer unmit- telbaren Lebensgefahr erforderlich. Eventualvorsatz bezüglich der Gefährdung genügt nicht (vgl. u.a. MAEDER, BSK StGB I, 4. Auflage, N 16, N 47 und N 51 zu Art. 129 StGB; BGE 121 IV 67 E. 2b.aa; BGE 133 IV 1 E. 5.1). Vorliegend konnten gemäss dem Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin vom
19. Juni 2017 sowie der weiteren medizinischen Unterlagen keine objektiven Symptome für eine Lebensgefährdung infolge einer sauerstoffbedingten Hirnfunk- tionsstörung festgestellt werden, insbesondere keine Stauungsblutungen der Kopfhaut oder der Kopfschleimhäute und auch keine blaue Verfärbung der Haut (ND 4/7/4 S. 5; Urk. 50 1-16). Betreffend die Urinspuren am sichergestellten Slip konnte für einzelne Proben nur ein schwach positiver und für andere Proben ein negativer Befund erbracht werden, zudem zeigten sich einzelne positive Befunde auch an Stellen, an welchen man einen solchen Befund nicht erwarten würde, so in der Hüftregion (vgl. ND 4/10/4). Bei einem Urinabgang wäre zu erwarten, dass der Slip deutliche Urinspuren insbesondere im vorderen Bereich bzw. im Bereich des Schrittes aufweist. Dies ist vorliegend indes nicht der Fall. Der zum Kurzbe- richt befragte Experte konnte zudem nicht ausschliessen, dass auch Wasser bzw. Schweiss einen sogenannten Nässe-Saum generieren könnte (ND 4/5/3 S. 4 ff.). Schon aufgrund dieses objektiven Beweismittels ist ein – deutlicher – Urinabgang auszuschliessen. Doch auch aus den Schilderungen der Privatklägerin ist der Zu- sammenhang Urinabgang - Drücken mit dem Kissen nicht erstellbar. So führte die Privatklägerin in der ersten Befragung bei der Polizei – ohne Erwähnung eines Kissens – aus, dass sie dem Beschuldigten gesagt habe, das er von ihr runter solle, da sie keine Luft mehr bekomme. Sie habe sich vor Angst in die Hosen ge- macht und gedacht, sie sterbe (ND 4/4/1 S. 2). Das zweite Mal erwähnt sie das
- 61 - Einnässen im Zusammenhang, dass der Beschuldigte völlig ausgetickt sei und Stühle und eine Flasche nach ihr geworfen habe. Sie habe solche Angst gehabt, dass sie in die Hose gepinkelt habe (ND 4/4/1 S. 7). Danach erwähnt sie das Kis- sen, welches ihr der Beschuldigte wegen ihres Schreiens auf das Gesicht ge- drückt habe. Sie habe gedacht, er bringe sie um und sie habe noch nie solche Schmerzen gehabt (ND 4/4/1 S. 7). Auch in der zweiten polizeilichen Befragung sagte die Privatklägerin – wiederum ohne Erwähnung des Kissens – aus, dass der Beschuldigte auf ihre Brust gekniet sei und sie sich dort vor Angst in die Ho- sen gemacht habe. Beim Schildern des Vorfalls mit dem Kissen erwähnte die Pri- vatklägerin indes keinen Urinabgang (ND 4/4/2 S. 5 f.). Damit besteht aufgrund dieser ersten, dem Vorfall zeitnahen Aussagen kein Nachweis dafür, dass der Uri- nabgang im Zusammenhang mit dem Kissen erfolgt wäre. Daran ändert auch die Aussage der Privatklägerin in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom
21. September 2017 – mithin über 4 Monate nach dem Vorfall – nichts, in welcher sie den Urinabgang im Zusammenhang mit dem Kissen erwähnte. Hierzu ist zu- dem anzumerken, dass sie ebenfalls aussagte, den Urinabgang gar nicht bemerkt zu haben (vgl. ND 4/4/3 S. 10). Es ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass die Privatklägerin während der gesamten Geschehnisse in grosser Angst war – was insbesondere ihre Flucht über den Balkon deutlich manifestiert – was im Nachhin- ein auch erklärt, dass sie den Urinabgang 4 Monate nach dem Vorfall nicht mehr genau zuordnen konnte. Ihre Deposition zur Dauer und dem subjektiven Gefühl des Kissendrückens "Es war länger. Ich meinte, ich sterbe." sowie "[…] … Ein bisschen länger und ich wäre bewusstlos geworden" (ND 4/4/3 S. 10) können mit den Aussagen bei den polizeilichen Einvernahmen nicht in einen Zusammenhang gebracht werden, welche eine anklagegemässe objektive Sachverhaltserstellung zulassen würde. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass die Privatklägerin sich während der Gewalttätigkeiten aus Angst einnässte und das Drücken mit dem Kissen – um sie am Schreien zu hindern – zwar zur Folge hatte, dass die Privat- klägerin temporär keine Luft mehr bekam und in Panik geriet, indes in objektiver Hinsicht keine Lebensgefahr bestand. Die Staatsanwaltschaft beruft sich bei ihrem Antrag auf einen Schuldspruch we- gen Gefährdung des Lebens insbesondere auf das Gutachten zur körperlichen
- 62 - Untersuchung der Privatklägerin vom 19. August 2017 (Urk. 188 S. 8). Dem kann nicht gefolgt werden. Denn das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin vom
19. August 2017 stellt gerade fest, dass keine objektiven Zeichen einer Lebensge- fahr hätten festgestellt werden können. Das Gutachten führt weiter aus, dass falls man jedoch den Angaben der Privatklägerin folge, wonach es im Rahmen des Verlegens der Atemöffnungen zu Schwindel, Orientierungslosigkeit und unwillkür- lichem Urinabgang gekommen sei, subjektive Symptome einer sauerstoffbeding- ten Hirnfunktionsstörung vorliegen würden, was auf eine Lebensgefahr schliessen lasse (ND 4/7/4 S. 5). Diese gutachterliche Aussage stützt sich mithin auf Um- stände, welche sich – wie ausgeführt – in sachverhaltsmässiger Hinsicht nicht er- stellen lassen. Angesichts der oben wiedergegebenen Beweismittel ändert dieses Gutachten somit nichts an der Einschätzung, dass die Faktenlage für eine Erstel- lung des objektiven Sachverhalts nicht ausreicht. Mit der Vorinstanz (Urk. 186 S. 102) bestehen zudem nicht überwindbare Zweifel daran, dass der Beschuldigte in subjektiver Hinsicht skrupellos gehandelt hätte. So war er selber sehr emotional, stand nahe an einem Nervenzusammenbruch und scheint das Kissen verwendet zu haben, um die Privatklägerin am Schreien zu hindern (ND 4/4/3 S. 12). Gemäss der Darstellung der Privatklägerin selber hat er zudem mit dem Drücken aufgehört, obwohl er dieses noch länger hätte fortset- zen können (vgl. ND 4/4/1 S. 7; ND 4/4/3 S. 11). Dass der Beschuldigte die Pri- vatklägerin in Lebensgefahr bringen wollte bzw. eine solche zumindest mitgewollt hätte, kann ihm mithin nicht nachgewiesen werden. Der Freispruch vom Vorwurf der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB ist daher zu bestätigen. 5.2. Vorfall vom 7. November 2016 (ND 6; Anklageschrift S. 16) Erstellt und eingestanden ist, dass der Beschuldigte die Privatklägerin B._____ am 7. November 2016 im Rahmen einer sowohl verbal als auch tätlich geführten Auseinandersetzung mit dem rechten Knie zumindest zwei Stösse in den Kopfbe- reich versetzt und sie überdies mit einem Unihockeyschläger auf den Kopf ge- schlagen hat, so dass diese davon diverse Blutergüsse sowie Weichteilschwellun-
- 63 - gen an Auge, Jochbein und Ohrmuschel trug (Urk. 186 S. 95; HD 2/16 S. 23; ND 6/8/1; ND 6/8/6). Auf die Einwendung des Beschuldigten und dessen Verteidi- gung, dass es sich um Notwehr gehandelt habe (Urk. 176 S. 164 ff.; Urk. 219 N 114), ist nachfolgend bei der rechtlichen Würdigung einzugehen. 5.3. Rechtliche Würdigung der Gewaltdelikte zum Nachteil von B._____ 5.3.1. Rechtliche Grundlagen Die rechtlichen Grundlagen der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB wurden durch die Vorinstanz ausführlich wiedergegeben. Auf deren Ausführungen kann daher vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 186 S. 103; Art. 82 Abs. 4 StPO). 5.3.2. Würdigung Betreffend die angeklagte mehrfache einfache Körperverletzung vom 15. Mai 2017 (ND 4) und vom 7. November 2016 (ND 6) ist auszuführen, dass Brüche des Ringfingers und der Rippe (ND 4) in objektiver Hinsicht einfache Köperverletzun- gen darstellen, sind diese Verletzungen doch – gerade bei der Rippe – mit deutli- chen Schmerzen verbunden und nicht nur vorübergehender Natur. Dasselbe gilt auch für die durch die Privatklägerin erlittenen diversen Blutergüsse im Kopfbe- reich mit kleineren Hautabschürfungen sowie verschiedenen Schwellungen am linken Auge, am linken Jochbein sowie an der linken Ohrmuschel (ND 6), zumal hier noch das rücksichtslose Vorgehen des Beschuldigten sowie der Ort der Ver- letzungen an einem sehr sensiblen Bereich – nämlich am Kopf – ins Gewicht fällt. Die Grenze sowohl zu den Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 StGB als auch zur leichten einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wurde damit überschritten. Der Beschuldigte wusste um die Tatsache, dass sein Verhalten Körperverletzungen zur Folge haben konnte und wollte dies auch. So- wohl der objektive Tatbestand als auch der subjektive Tatbestand ist somit hin- sichtlich des Vorfalls vom 15. Mai 2017 (ND 4) und vom 7. November 2016 (ND 6) erfüllt.
- 64 - 5.3.3. Schuldausschlussgründe Der Beschuldigte hatte gemäss Protokoll der ärztlichen Untersuchung vom 7. No- vember 2016 vor der Tat Kokain (1-2 mg) und Alkohol (2 x 500 ml Starkbier) kon- sumiert (ND 6/6/3). Das pharma-toxikologische Gutachten vom 28. Juli 2017 hält fest, dass der Beschuldigte im Zeitpunkt des Ereignisses vom 15. Mai 2017 unter der kombinierten Wirkung von Kokain und Trinkalkohol gestanden habe, was zu einer deutlichen Beeinträchtigung der körperlichen und geistigen Fähigkeiten füh- ren könne (ND 4/8/5 S. 1 und S. 4). Der Beschuldigte sagte hierzu selber aus, dass er insbesondere im Jahr 2016 bis Mitte des Jahres 2017 an den Wochenen- den Drogen konsumiert habe. So habe er zwei bis drei Mal pro Monat Kokain (in unbekannter Menge) geschnupft und ein Mal pro Woche Marihuana geraucht (vgl. HD 2/16 S. 19 f.). Diese Umstände hat die Vorinstanz in dem Sinne gewertet, als dass mit Bezug auf die Vergewaltigung und die Körperverletzungen eine leicht verminderte Schuldfähigkeit anzunehmen sei (Urk. 186 S. 123 f.). Diese Einschät- zung ist nicht zu beanstanden. Eine verminderte Schuldfähigkeit führt nicht zur Straflosigkeit, sondern ist im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen (Art. 19 StGB). Mit Bezug auf die mehrfache Körperverletzung machen der Beschuldigte und die Verteidigung Reflex bzw. Notwehr geltend, die Aggression sei von der Privatklä- gerin ausgegangen (Urk. 176 S. 90 f.; Urk. 219 N 114). Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Um- ständen angemessenen Weise abzuwehren (Art. 15 StGB). Unmittelbar ist ein Angriff, wenn dieser bereits im Gange oder die Bedrohung so aktuell und konkret ist, dass mit einem Angriff ernstlich zu rechnen ist und jedes weitere Zuwarten die Verteidigungschance gefährdet (NIGGLI/GÖHLICH, in: Basler Kommentar StGB,
4. Aufl. 2019, Art. 15 N 18). Die Abwehr in einer Notwehrsituation muss zudem nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen. Die Ange- messenheit der Abwehr ist aufgrund jener Situation zu beurteilen, in der sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand (Urteil des Bundesge-
- 65 - richts 6B_195/2017 vom 9. November 2017 E. 2.4; BGE 136 IV 49 E. 3.2 f. mit Hinweisen). Zum Vorfall vom 15. Mai 2017 (ND 4) ist zur geltend gemachten Notwehr auszu- führen, dass die Privatklägerin – dies hat sie selber so ausgesagt – dem Beschul- digten nach dem Geschlechtsverkehr zwar ein Rasiermesser zeigte, da sie wollte, dass er sie in Ruhe lässt (ND 4/4/3 S. 13), zudem zerstörte sie den Laptop und die Vorhänge (vgl. ND 4/4/1 S. 5). Selbst wenn aus Sicht des Beschuldigten eine bedrohliche Situation vorlag, so stand doch kein unmittelbar bevorstehender An- griff bevor, welcher abzuwehren gewesen wäre. Er hätte sich zurückziehen und so für eine Beruhigung der Situation sorgen können. Zum Vorfall vom 7. Novem- ber 2016 (ND 6) hat die Vorinstanz zu Recht festgehalten, dass mangels Konfron- tation von der Version des Beschuldigten und somit von einer Notwehrlage auszu- gehen sei (vgl. dazu Urk. 186 S. 104 f. und ND 4/2 sowie ND 4/3). Diesbezüglich wurde die Privatklägerin zudem mittels Strafbefehl vom 5. Dezember 2016 wegen Tätlichkeiten und Sachbeschädigung schuldig gesprochen (vgl. Urk. 53 S. 2). Die Reaktion des Beschuldigten ging indes über das für die Abwehr notwendige Mass bei Weitem hinaus, so "wehrte" er sich gegen die blossen Tätlichkeiten (einem Beissen in den Arm) mit dem mehrfachen Schlagen mit dem Knie gegen den Kopf der Privatklägerin sowie einem anschliessenden Schlag mit dem Unihockey- Schläger auf deren Kopf. Damit liegt ein sog. Notwehrexzess im Sinne von Art. 16 Abs. 1 StGB vor. Dem Beschuldigten hätten mildere Mittel zur Verfügung gestan- den – wie ein Wegdrücken des Körpers – um die Privatklägerin von sich fern zu halten. 5.4. Fazit Der Beschuldigte ist somit betreffend die ND 4 und ND 6 der mehrfachen einfa- chen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, teilweise in Ver- bindung mit Art. 16 Abs. 1 StGB, schuldig zu sprechen. Vom Vorwurf der Verge- waltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB ist er hingegen freizusprechen. Zu- dem ist der vorinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB zu bestätigen.
- 66 - 5.5. Minderheitsantrag Hinsichtlich des Schuldpunktes betreffend den Vergewaltigungsvorwurf wurde ein Minderheitsantrag gestellt, welcher diesem Urteil beiliegt (Urk. 224; Prot. II S. 45).
6. Betrugs- und Urkundendelikt zum Nachteil der AL._____ AG (Anklageschrift S. 16 ff.) 6.1. Ausganglage Die Vorinstanz erachtete es anklagegemäss als erstellt, dass der Beschuldigte im Juni 2016 – nach Vermittlung durch F._____ – mit AM._____ telefonisch Kontakt aufgenommen und diesem mehrere Unterlagen (darunter eine Kopie seines Rei- sepasses) zukommen lassen habe, verbunden mit dem (zumindest sinngemäs- sen) Ansinnen, unter Anführung wahrheitswidriger Angaben bzw. Verwendung gefälschter Unterlagen betreffend seine Kreditwürdigkeit bei einem Kreditinstitut die Auszahlung eines Geldbetrages zu erwirken, worauf AM._____ ein elektroni- sches Kreditdossier betreffend einen gewünschten Kreditbetrag von Fr. 55'000.– erstellt und dem Kreditgesuch an die AL._____ AG eine gefälschte Lohnabrech- nung des Beschuldigten betreffend den Monat Juni 2016 beigelegt habe, aus wel- cher wahrheitswidrig hervorgegangen sei, dass der Beschuldigte bei der "AN._____ AG" in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis gestanden und dort ei- nen monatlichen Nettolohn von Fr. 5'695.10 erzielt habe, wobei die Bank aber aufgrund ihrer internen Richtlinien letztlich von einer Kreditauszahlung abgesehen habe. In subjektiver Hinsicht habe der Beschuldigte zumindest damit rechnen müssen, dass AM._____ den Kredit unter wahrheitswidriger Veränderung der ihm übergebenen Lohnabrechnung auf illegale Weise beantragen werde. Auch habe er gewusst, dass er unter den gegebenen Umständen keinerlei Anspruch auf die wirtschaftliche Besserstellung gehabt habe (Urk. 186 S. 105 ff.). Die Verteidigung ficht diesen Schuldspruch an. Sie führt hierzu zusammengefasst aus, dass der Beschuldigte niemanden getäuscht habe. Auch lasse sich nicht er- stellen, dass er gewusst oder gewollt habe, dass dies jemand anderes tue. Da keine Mittäterschaft vorliege, seien dem Beschuldigten die Handlungen von
- 67 - AM._____ nicht anrechenbar. Deren Rollen seien auch nicht austauschbar. Der Beschuldigte sei nicht in die konkrete Entschlussfassung miteinbezogen gewe- sen, ebenso wenig in die konkrete Planung und Ausführung des Kreditgeschäfts. Seine Handlungen hätten sich darauf beschränkt, seine Daten herauszugeben, mehr nicht. Er habe AM._____ nicht einmal persönlich gekannt, höchstens einmal mit ihm telefoniert. Weiter liege auch kein Vorsatz betreffend einen Vermögens- schaden vor, der Beschuldigte hätte den Auszahlungsbetrag zurückzahlen kön- nen; an der Rückzahlung der Raten wären mehrere Leute aus seinem Umfeld be- teiligt gewesen (Urk. 176 N 169 ff.; Urk. 219 N 115). 6.2. Sachverhalt Der objektive Sachverhalt ist eingestanden (HD 2/16 S. 28 ff. und S. 36; HD 2/17 S. 2 ff.; Urk. 187 S. 93 ff.) und durch die Beweismittel nachgewiesen (ND 8/4/1-5; ND 8/5/1-7 und ND 8/6/1-3): Die Vermittlung des Kredites lief über F._____. Der Beschuldigte hatte daraufhin mit AM._____ telefonischen Kontakt und liess die- sem eine Kopie seines Passes und eine alte Lohnabrechnung zukommen. Diese wurde in der Folge wohl durch AM._____ – dieser konnte sich angesichts der vie- len Geschäfte nicht mehr konkret daran erinnern – gefälscht. AM._____ erstellte dann ein Kreditdossier betreffend den Beschuldigten und reichte der AL._____ AG das auf den Beschuldigten lautende Kreditgesuch mit der gefälschten Lohn- abrechnung ein. In der Folge kam es aufgrund der internen Richtlinien der AL._____ AG nicht zur Auszahlung des beantragten Kredites. Ergänzend kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 186 S. 106 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Was den subjektiven Sachverhalt anbelangt, lässt sich dem Beschuldigten zwar nicht nachweisen, dass er wusste, wie AM._____ mit den ihm zur Verfügung ge- stellten Informationen und Unterlagen konkret vorgegangen ist (so u.a. ND 8/4/4 Urk. 7-8). Nicht gefolgt werden kann indes der Behauptung des Beschuldigten so- wie dessen Verteidigung, dass er nicht gewusst haben will, dass mit dem gewähl- ten Vorgehen ein Kreditinstitut getäuscht werden sollte, um so zum beantragten Kredit zu gelangen. Denn der Beschuldigte wusste um seine finanzielle Situation
– welche keinesfalls eine Kreditvergabe gerechtfertigt hätte – und ebenso, dass er
- 68 - einen solchen Kredit niemals mit einer veralteten Lohnabrechnung eines Anstel- lungsverhältnisses, welches im Übrigen nicht mehr bestanden hatte, erhalten hätte. Der Beschuldigte ging in jener Zeit keiner Erwerbstätigkeit nach (ND 8/4/2 S. 7) und konnte somit keine Lohnzahlungen nachweisen. Er musste daher damit rechnen und nahm mithin auch in Kauf, dass AM._____ den Kredit auf illegale Weise beantragen würde, denn nur so bestand überhaupt eine Möglichkeit, einen Kredit zu erlangen. Dies wiederum lässt keinen anderen Schluss zu, als dass der Beschuldigte mit einer Fälschung der von ihm übergebenen veralteten Lohnab- rechnung zumindest rechnen musste. Dies zeigt auch das Gespräch vom 6. Juni 2016 zwischen ihm ("A._____") und F._____ ("F._____"), wo die Verwendung des Begriffes "Photoshop" im Zusammenhang mit der "Abrechnung" den Schluss nahe legt, dass die Veränderung von Dokumenten in Erwägung gezogen wurde: "A._____: Ja und vielleicht nehme ich noch einen Kredit nächste Woche… F._____: Ich habe schon einen Mann, weisst Du? A._____: Aha. F._____: Egal ob du Betreibung hast oder nicht, er macht dir… A._____: Aha. F._____: Ohne Abrechnung …(undeutlich)… Ich kann dir schon organisieren … A._____: Ich habe das zuhause gemacht mit einem Photoshop …" (ND 8/4/4 Urk. 1/1-3). Der Beschuldigte räumte zudem selber ein, dass er schon davon ausgegangen sei, dass nicht alles mit rechten Dingen zugehen könne (HD 2/17 S. 8). Wenn der Beschuldigte und seine Verteidigung geltend machen, dass es der Be- schuldigte aufgrund seiner schlechten Lebenssituation in Kauf genommen habe, einen "inoffiziellen" Kredit bzw. einen solchen zu massiv schlechteren Konditionen abzuschliessen (HD 2/17 S. 8; Urk. 176 N 175), so ist dies als Schutzbehauptung zu würdigen. Denn der Beschuldigte hatte schon einmal versucht, einen Kredit zu erlangen, welcher indes abgelehnt wurde (ND 8/4/2 S. 5). Er wusste somit, dass er weder von einem "seriösen" noch von einem dubiosen Kreditgeber bei Angabe der tatsächlichen Umstände – namentlich dass er über keinerlei Einkünfte ver- fügte und hohe Schulden hatte, nämlich für die Miete, Kosten bei der Staatsan- waltschaft etc. (ND 8/4/2 S. 2 und S. 9) – einen Kredit erhalten würde. Er räumte diesbezüglich ein, dass er nicht denke, dass er ohne geregeltes Einkommen ei- nen Kredit erhalten könnte (ND 8/4/2 S. 9). Auch die Umstände der Vermittlung des Kreditvermittlers – diese lief über F._____, von welchem der Beschuldigte
- 69 - seine Drogen bezog – lassen vernünftigerweise nur den Schluss zu, dass der Be- schuldigte um die Tatsache, dass eine Kreditvergabe nur unter Angabe falscher Angaben und der Beilage gefälschter Dokumente erfolgen könnte, wusste. Ange- sichts der finanziellen Lage des Beschuldigten ist auch die Einwendung der Ver- teidigung, dass dieser davon ausgegangen sei, den Kredit zurückbezahlen zu können und es daher am Vorsatz betreffend Vermögensschaden mangle (Urk. 176, N 174), nicht zu hören. Denn einerseits liegt die Vermögensschädigung bereits in Antragszeitpunkt vor, da mittels der falschen Angaben eine Kreditver- gabe bewirkt wird und andererseits ist die Aussage, der Beschuldigte hätte die Raten einerseits aus dem Auszahlungsbetrag und andererseits mittels Leuten aus seinem Umfeld tilgen wollen, klar eine Schutzbehauptung. Denn der Beschuldigte brauchte den Kredit ja gerade, um die alten Schulden bezahlen zu können – und nicht etwa, um die neu entstandenen Raten zu begleichen. Selbst wenn ihm Leute aus dem Umfeld finanzielle Hilfe hätten leisten können und wollen, so wäre dies in jedem Fall vor einer Kreditaufnahme zu hohen Kosten – nämlich hohen Zinsen und Vermittlungsgebühren – sowie unter der Verwendung gefälschter Do- kumente – mithin der Gefahr einer Strafverfolgung – erfolgt. Mithin ist davon aus- zugehen, dass der Beschuldigte zum Antragszeitpunkt weder die Fähigkeit noch den Willen hatte, die Kreditsumme fristgerecht zurückzuzahlen. Auch der subjekti- ver Sachverhalt ist daher erstellt. 6.3. Rechtliche Würdigung: versuchter Betrug und Urkundenfälschung Die Vorinstanz hat den Sachverhalt als versuchten Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie als Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB gewürdigt, wobei diese beiden Tatbestände in echter Konkurrenz zueinander stehen würden (Urk. 186 S. 109 ff.; BGE 129 IV 56). Diese rechtliche Qualifikation trifft zu und wird von der Verteidigung – mit Aus- nahme der Mittäterschaft – auch nicht in Frage gestellt (Urk. 176 N 169 ff.). Die rechtlichen Grundlagen der Tatbestände hat die Vorinstanz korrekt und ausführ- lich wiedergegeben, weshalb darauf – zwecks Vermeidung unnötiger Wiederho- lungen – verwiesen werden kann (Urk. 186 S. 109 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Zu- sammenfassend kann festgehalten werden, dass die Irreführung der
- 70 - AL._____ AG dadurch erfolgte, dass AM._____ dieser im Juli 2016 ein Antrag stellte unter Beilage einer gefälschten Lohnabrechnung des Beschuldigten mit ei- nem fälschlicherweise ausgewiesenen aktuellen monatlichen Nettolohn von Fr. 5'695.10. Diese Angabe war klar falsch, war der Beschuldigte zu diesem Zeit- punkt doch tatsächlich erwerbslos und hatte Schulden. Durch diese Angaben wurde die AL._____ AG sowohl über die finanzielle Leistungsfähigkeit als auch den Leistungswillen des Beschuldigten offensichtlich getäuscht. Durch die Ver- wendung der gefälschten Lohnabrechnung qualifiziert die Täuschung als arglistig: Die eingereichte Lohnabrechnung wurde nicht von der ersichtlichen Ausstellerin AN._____ AG erstellt und die darin enthaltenen Angaben sind teilweise (so die Lohnsumme) falsch, weshalb dieses Dokument eine gefälschte Urkunde im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB darstellt. Diese gefälschte Urkunde wurde zudem eigens zum Zweck der Täuschung der AL._____ AG erstellt. Zum Thema Opfer- mitverantwortung sei auf Art. 31 des Konsumkreditgesetzes (KKG) verwiesen, wonach eine Kreditgeberin sich auf die Angaben des Konsumenten zu den finan- ziellen Verhältnissen verlassen darf. Nachdem vorliegend der Kreditantrag profes- sionell erfolgte und auch die notwendigen Unterlagen beigelegt wurden, lagen keine offensichtlichen Anhaltspunkte für eine Überprüfung vor. Die Fälschung der Lohnabrechnung war zudem gekonnt durchgeführt (vgl. Beilage zu ND 8/5/6) und keinesfalls eine plumpe Fälschung. Der Beschuldigte wusste aufgrund seiner per- sönlichen Situation ohne Erwerbseinkommen und mit seinem Vorgehen – nämlich der Einschaltung eines Vermittlers via F._____ –, dass er auf "legale" Art und Weise nicht zu einem Kredit gelangen konnte. Daher musste er ohne vernünftige Zweifel davon ausgehen, dass die alte Lohnabrechnung von AM._____ gefälscht und in der Folge der AL._____ AG eingereicht würde. Er nahm damit in Kauf, dass eine unechte Urkunde zur Täuschung über seine Zahlungsfähigkeit und -wil- ligkeit verwendet würde. Dies tat er, um einen Kredit zu erhalten und sich damit unrechtmässig zu bereichern. Dass der Beschuldigte lediglich hätte wissen wol- len, ob er denn einen Kredit erhalten könnte – was er geltend machte (ND 8/4/2 S. 9) – ist klar eine Schutzbehauptung, machte er doch ebenfalls geltend, dass er aufgrund seiner Schulden in einer finanziellen Notlage gewesen sei und mit dem Kredit seine Schulden habe begleichen wollen (ND 8/4/2 S. 2). Der Beschuldigte
- 71 - wusste, dass er den Kredit nicht zurückbezahlen konnte und wollte diesen den- noch erhalten. Damit sind die objektiven und subjektiven Tatbestände des Be- trugs sowie der Urkundenfälschung erfüllt. Da in der Folge der Kredit nicht ge- währt wurde, kam es in Bezug auf den Betrug nicht zu einer Vermögensverschie- bung und damit auch nicht zu einer Vermögensschädigung, mithin blieb der ange- strebte Erfolg aus. Der Beschuldigte und AM._____ haben indes alles getan, um das Delikt zur Vollendung zu bringen, weshalb ein Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB vorliegt. Damit verbleibt die Frage, ob dem Beschuldigten ein Handeln in mittäterschaftli- chem Zusammenwirken vorgeworfen werden kann. Als Mittäter ist in einem sol- chen Zusammenhang einzustufen, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgeblicher Weise mitwirkt, so dass er am Ende als Hauptbeteiligter mit entsprechender Tatherrschaft dasteht (BGE 126 IV 88). Inwiefern dies zutrifft, ist jeweils gestützt auf eine wertende Be- urteilung der gesamten Umstände nach objektiven Gesichtspunkten zu entschei- den. Dabei setzt Mittäterschaft im Stadium der Entschlussfassung voraus, dass das deliktische Verhalten aufgrund eines von mehreren Personen gemeinsam ge- tragenen Tatentschlusses verwirklicht wird, der auch bloss konkludent zum Aus- druck kommen kann. Inhaltlich muss sich dieser Entschluss auf die gemeinsame Verwirklichung des deliktischen Vorhabens beziehen, wobei Eventualvorsatz ge- nügt (BGE 125 IV 134 E. 3; BGE 130 IV 58 E. 9.2.1). In jedem Fall ist jedoch Tatherrschaft erforderlich, was bedeutet, dass der Mittäter in irgendeiner Weise tatsächlichen Einfluss auf das Geschehen ausgeübt haben muss (BGE 133 IV 82 E. 2.7). Ist im Rahmen des gemeinsamen Entschlusses bzw. Planes einer verüb- ten Tat von einer entsprechenden Tatherrschaft des Mittäters auszugehen, so ist ihm diese auch dann zuzurechnen, wenn er selber an der eigentlichen Tatausfüh- rung nicht beteiligt bzw. im Ausführungsstadium nicht mehr Mitinhaber der Tatherrschaft war (vgl. DONATSCH/TAG, Strafrecht I, 9. Aufl., S. 176 f. und 185). Der Beschuldigte ist vorliegend – entgegen der Ansicht der Verteidigung – als Mit- täter zu qualifizieren, da ohne seine Tathandlungen, nämlich die Kontaktauf- nahme und Auftragserteilung sowie das Zurverfügungstellen von allen relevanten
- 72 - Daten sowie Belegen, die Tatausführung gar nicht möglich gewesen wäre. Der Beschuldigte ist sogar als der Initiator der strafbaren Handlungen zu bezeichnen, wäre doch ohne seine Anfrage der Kreditantrag gar nicht gestellt worden. Er und AM._____ haben gemeinsam zumindest konkludent den Entschluss gefasst, den Kreditantrag unter Verwendung eines gefälschten Dokumentes zu stellen – da der Kredit andernfalls nicht erhältlich gemacht hätte werden können. Beide hätten auch an der "Beute" partizipiert, der Beschuldigte durch den Kredit und AM._____ durch die Provision. Dass AM._____ die eigentliche Tatausführung vornahm, än- dert daran nichts, war dies doch gerade seine Aufgabe als Kreditvermittler. Die Rollen müssen denn auch nicht – wie dies die Verteidigung ausführt (Urk. 176 N 169; Urk. 219 N 115) – real austauschbar sein, denn auch im kriminellen Um- feld gibt es Spezialisten für gewisse Tätigkeiten. Der Beschuldigte hat durch sei- nen Vorsatz das Handeln von AM._____ gewollt und mitgetragen. Ohne jeden vernünftigen Zweifel hätte er – wenn es zur Kreditauszahlung gekommen wäre – diese entgegengenommen und in seinem Sinne verwendet. Der Beschuldigte ist daher des versuchten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen.
7. Fazit Zusammenfassend ist der Beschuldigte zudem der mehrfachen qualifizierten Wi- derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Kokainerwerb bzw. -besitz gemäss den Hauptanklagepunkten HD/a bzw. ND 1 und ND 2a, b, d und e), der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG (Marihuanaerwerb gemäss Hauptanklage- punkt HD/a), der mehrfachen einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 StGB, des versuch- ten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen.
- 73 - Wie bereits erwähnt, sind die Freisprüche mit Bezug auf den Vorwurf der mehrfa- chen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG betreffend die Vorfälle vom 6. Februar 2016, 17. Februar 2016, 22. April 2016, 6. Juni 2016,
10. Juni 2016, 16. Juni 2016, 22. Juni 2016, 28. Juni 2016, 29. Juni 2016, 1. Juli 2016, 4. Juli 2016, 13. Juli 2016, 18. Juli 2016, 20. Juli 2016, 12. August 2016,
24. August 2016, 20. Dezember 2016, 12. Januar 2017, 19. Januar 2017 und
24. Januar 2017 (Kokainerwerb gemäss Hauptanklagepunkt HD/a), mit Bezug auf den Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG betreffend die Vorfälle vom 2. Juli 2016,
13. Juli 2016, 22. Dezember 2016, 4./5. Januar 2017, 10. Januar 2017, 12. Ja- nuar 2017 und 25. Januar 2017 (Marihuana- und Haschischerwerb gemäss Hauptanklagepunkt HD/a) sowie mit Bezug auf den Vorwurf der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB (Hauptanklagepunkt ND 4) zu bestätigen. Im Gegensatz zum vorinstanzlichen Schuldpunkt ist der Beschuldigte zudem vom Vorwurf der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB (Hauptanklage- punkt ND 4) freizusprechen. IV. Strafzumessung
1. Vorbemerkungen 1.1. Die Vorinstanz fällte eine Freiheitsstrafe von insgesamt 63 Monaten bzw. 5 ¼ Jahren aus (Urk. 186 S. 119 ff. und S. 137). Sie hat die Grundsätze, nach welchen eine Strafe zuzumessen ist sowie die entsprechenden Strafrahmen, in- nerhalb welcher die Strafen festzulegen sind, richtig dargestellt, weshalb darauf zu verweisen ist (Urk. 186 S. 119 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 1.2. Die Staatsanwaltschaft fordert eine Freiheitsstrafe von 9 Jahren und eine Busse von Fr. 1'000.– (Urk. 188 S. 10; Urk. 218 S. 3). 1.3. Die Verteidigung forderte vor Vorinstanz eine angemessene bedingte Strafe und machte hierzu geltend, dass der Beschuldigte den Bezug bzw. den Besitz ei- ner Gesamtmenge von max. 2-3 Kilogramm Marihuana, den Verkauf von rund
- 74 - 12 Gramm Kokain zum Preis von ca. Fr. 100.– pro Gramm, den Besitz von 27 Gramm Kokain sowie das Fahren ohne Berechtigung anerkenne. Die von der Staatsanwaltschaft geforderte Strafe sei massiv überrissen. Bei der Strafzumes- sung sei auch das Konsumverhalten des Beschuldigten strafmindernd zu berück- sichtigen sowie der Umstand, dass er die Drogen zwecks Finanzierung des eige- nen Konsums verkauft habe (Urk. 176 N 179 ff.). Auch vor Berufungsinstanz be- antragt sie eine angemessene, tiefere bedingte Strafe (Urk. 219 S. 3)·und verwies hierzu zunächst auf ihre vorinstanzlichen Ausführungen. Nochmals betonte sie, dass sie die von der Staatsanwaltschaft beantragte Strafe für völlig überrissen halte, ebenso die vorinstanzliche Strafe vor dem Hintergrund der diversen Frei- sprüche. Weiter bemängelte sie, dass die Vorinstanz, obwohl sie in Bezug auf ND 4 von einer "relevanten Einwirkung des Mischkonsums von Kokain und Alko- hol" ausgegangen sei, womit eine "starke Persönlichkeitsveränderung" einher- gehe, ohne weitere Begründung von einer leichten Verminderung der Schuldfä- higkeit des Beschuldigten ausgegangen sei und ohne dass sie eine Begutachtung durch einen Sachverständigen nach Art. 20 StGB veranlasst habe. Ausserdem habe sie auch die Drogensucht des Beschuldigten, der seit 15 Jahren stark kon- sumiere, nicht berücksichtigt bzw. dazu keine weiteren Abklärungen getroffen. Schliesslich warf sie der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 49 Abs. 1 StGB bzw. des Doppelverwertungsverbots vor (Urk. 219 N 116 ff.). 1.4. Im Rahmen der Strafzumessung ist gemäss der bundesgerichtlichen Recht- sprechung zunächst für jedes Delikt innerhalb seines jeweiligen Strafrahmens eine Einzelstrafe (zumindest anhand der jeweiligen Tatkomponenten) festzulegen. Diese Einzelstrafen sind dann – soweit sie gleichartig ausfallen – erst in einem zweiten Schritt gegebenenfalls zu (einer oder mehreren) Gesamtstrafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB zusammenzufassen. Bei der Gesamtstrafenbildung ist sodann jeweils von der für die schwerste Tat (pro Strafart) festgelegten Einzel- strafe als Einsatzstrafe auszugehen und diese ist dann für die übrigen Einzelstra- fen (derselben Strafart) unter Beachtung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen, so dass die Gesamtstrafe höher ausfällt als die Einsatzstrafe, aber tiefer als die Summe der verwirkten Einzelstrafen. Zudem darf die Gesamtstrafe nicht
- 75 - tiefer ausfallen als die höchste gesetzliche Mindeststrafe aller daran beteiligten Strafrahmen (vgl. BGE 144 IV 217 E. 3.5.1 ff. und E. 4). 1.5. Bei der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
– dem vorliegend schwersten Delikt – reicht der Strafrahmen von Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe, womit eine Geldstrafe ver- bunden werden kann (Art. 19 Abs. 2 BetmG). Aussergewöhnliche Umstände, die es angezeigt erscheinen lassen, den ordentlichen Strafrahmen zu verlassen, sind vorliegend nicht ersichtlich (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_475/2011 vom
30. Januar 2012 E. 1.4.4). Strafschärfungsgründe sind innerhalb des ordentlichen Strafrahmens straferhöhend und Strafmilderungsgründe strafmindernd zu berück- sichtigen (BGE 116 IV 300 E. 2a). Ausgehend von der Einsatzstrafe sind dann im nächsten Schritt für die übrigen Delikte (hypothetische) Strafen festzulegen. 1.6. Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es be- rücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben (Art. 47 Abs. 1 StGB). Der Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Zu unterscheiden ist zwischen Tat- und Täterkomponente. Als Grad- messer für die objektive Tatschwere dient das Mass der Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts. Es lässt sich am Ausmass des verschulde- ten Erfolges hinsichtlich Deliktsbetrag, Gefährdung, Sachschaden etc. sowie an- hand der Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, der Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und dessen Beweggründe bemessen. Weiter be- deutsam sind das Mass der Entscheidungsfreiheit beim Täter und die Intensität seines deliktischen Willens. Je leichter es für den Täter gewesen wäre, die ver- letzte Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen diese (HEIMGARTNER, in: Donatsch/Heimgartner/Isenring/Weder, Kommentar StGB,
20. Aufl. 2018, Art. 47 N 6 ff.; WIPRÄCHTIGER/KELLER, in: Basler Kommentar StGB,
4. Aufl. 2019, Art. 47 N 85; TRECHSEL/THOMMEN, in: Trechsel/Pieth, Schweizeri- sches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 47 N 17 ff.). 1.7. Im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts darf der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung bei der Bemessung der Strafe keine vorran-
- 76 - gige Rolle zukommen (BGE 118 IV 342 ff.; BGE 121 IV 202 E. 2d/cc; Urteil des Bundesgerichts 6B_558/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3.2). Es wäre ver- fehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder gar allein auf dieses Kriterium abzu- stellen. Falsch wäre aber auch die Annahme, diesem Strafzumessungselement komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu. Es ist nicht ne- bensächlich, ob jemand mit zwanzig oder zweihundert Gramm einer gefährlichen Droge handelt. Der Reinheitsgrad der Betäubungsmittel kann für das Verschulden von Bedeutung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Dro- gen, ist das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark ge- streckten Drogen, ist es leichter (BGE 122 IV 299 E. 2). Steht indes nicht fest, dass der Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder besonders stark gestreck- tes Betäubungsmittel liefern wollte, spielt der genaue Reinheitsgrad für die Ge- wichtung des Verschuldens und bei der Strafzumessung keine Rolle. Die genaue Betäubungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren zudem an Bedeutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG gegeben sind, und sie werden umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG überschritten ist (BGE 121 IV 193). Die objektive Tatschwere bestimmt sich bei Drogendelikten neben der erwähnten Dro- genmenge (BGE 121 IV 202) und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung namentlich auch nach der Art und Weise der Tatbegehung, seiner Funktion im Betäubungsmittelhandel, der Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und den Beweggründen (BGE 118 IV 348). Massgebend sind dabei unter ande- rem die Häufigkeit und Dauer der deliktischen Handlungen, die aufgewendete persönliche Energie, das gezeigte kriminelle Engagement, die hierarchische Stel- lung sowie die Grösse der erzielten oder angestrebten Gewinne. Daneben kommt es darauf an, wie der Täter mit der Droge in Kontakt gekommen ist und was er mit dieser gemacht hat (HUG-BEELI, Betäubungsmitteldelikte 1983-1991, Zürich 1992, S. 429 f., 436 und 438). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts trifft bei- spielsweise den Transporteur einer bestimmten Drogenmenge grundsätzlich ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittelmenge ver- kauft oder zum Zwecke des Weiterverkaufs erwirbt (WIPRÄCHTIGER/KELLER, in: Basler Kommentar StGB, 4. Aufl. 2019, Art. 47 N 93 f.; BGE 121 IV 206). Weiter
- 77 - beachtlich ist auch eine allfällige Drogenabhängigkeit des Täters, ob er aussch- liesslich des Geldes wegen handelte, ohne sich in einer finanziellen Notlage zu befinden, oder ob er es ablehnt zu arbeiten, obwohl es ihm möglich wäre, und er es vorzieht, durch den Drogenhandel seinen Lebensunterhalt zu verdienen (BGE 107 IV 62 f.; BGE 118 IV 349). Daraus ergibt sich, dass nicht einem einzelnen, der aufgeführten Kriterien für die Beurteilung des Verschuldens eine überwie- gende Bedeutung zukommt. Der Einbezug all dieser Kriterien und deren Gesamt- würdigung führt schliesslich zur Gewichtung der Tatschwere und des Verschul- dens.
2. Tatkomponenten Die Vorinstanz hat aufgrund des sachlichen Zusammenhangs zunächst für den Kokainhandel eine Einsatzstrafe festgesetzt und diese dann betreffend den Mari- huanahandel und die übrigen Delikte jeweils angemessen erhöht (Urk. 186 S. 125 ff.). Dieses Vorgehen erweist sich als sachgerecht, da im Bereich der Be- täubungsmitteldelikte enge personelle und sachliche Verflechtungen bestehen und sich die einzelnen Taten nicht sinnvoll voneinander trennen lassen. Zunächst sei in Erinnerung gerufen, welche Tatbestände der Beschuldigte mit seinem Ver- halten erfüllt hat. Dies sind die mehrfache, teilweise qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, die mehrfache Widerhandlung ge- gen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG, die mehrfache einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 StGB, der versuchte Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, die Urkundenfäl- schung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB, das mehrfache Fahren ohne Berechti- gung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG sowie die mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2.1. Kokainhandel Bei der objektiven Tatschwere hinsichtlich des Kokainhandels ist zu berücksichti- gen, dass der Beschuldigte insgesamt mit einer Drogenmenge von 150 Gramm
- 78 - reinem Kokain handelte. Damit ist die Grenze für einen schweren Fall (18 Gramm Kokainhydrochlorid) um ein Vielfaches und ausserdem für jeden einzelnen Vor- gang überschritten. Zudem ist dem Umstand, dass der Beschuldigte mit Kokain, mithin einer harten Droge mit unbestritten stark gesundheitsgefährdender und ab- hängigkeitserzeugender Wirkung und damit einem hohen Gefährdungspotential, gehandelt hat, verschuldenserhöhend Rechnung zu tragen. Der Beschuldigte be- fand sich auf einer der unteren Hierarchiestufen, war indes kein süchtiger, aus- wechselbarer "Gassendealer", welchem keine Vertrauensstellung zukam und ist damit nicht der untersten Hierarchiestufe zuzuordnen. Er bezog das Kokain in nicht unerheblichen Mengen von jeweils mindestens 50 Gramm und verkaufte es in der Regel in kleinen Portionen an die Endkunden. Dabei erzielte er einen er- heblichen Gewinn. Der Reinheitsgehalt des Kokains ist als durchschnittlich zu be- zeichnen. Auffallend ist, dass die Kommunikation immer verklausuliert geführt und darauf geachtet wurde, dass die Übergaben und Treffen nicht beobachtet werden konnten. Der Beschuldigte war auf eigene Rechnung tätig, musste mithin nicht über seine Gewinne Rechenschaft ablegen, und seine kriminelle Energie war nicht unerheblich. All diese Umstände führen dazu, dass das objektive Verschul- den insgesamt als nicht mehr leicht zu werten ist. Beim subjektiven Verschulden fällt das Handeln ausschliesslich aus rein finanziellen und egoistischen Gründen ins Gewicht. Der Beschuldigte konsumierte Kokain, war indes nicht in dem Sinne süchtig, dass er einem eigentlichen Beschaffungsdruck unterlegen hätte. Es wäre ihm ohne weiteres möglich gewesen, ein legales Einkommen zu erwirtschaften. Insgesamt vermag das subjektive Verschulden das objektive Verschulden somit nicht zu relativeren. Angesichts der Drogenmenge, der Hierarchiestufe des Beschuldigten sowie der gesamten übrigen Umstände ist die (hypothetische) Einsatzstrafe auf 24 Monate Freiheitsstrafe anzusetzen. Auch wenn der Drogenmenge nicht die vorrangige Bedeutung bei der Strafzumessung zukommt, so darf diese sowie auch die Hier- archiestufe nicht ausser Acht gelassen werden. Es kann hierzu auf FINGER- HUTH/SCHLEGEL/JUCKER verwiesen werden (BetmG Kommentar-FINGER- HUTH/SCHLEGEL/JUCKER, 3. Aufl. 2016, Art. 47 N 32 und N 45).
- 79 - 2.2. Marihuanahandel Bei der objektiven Tatschwere beim Marihuanahandel fällt zunächst straferhö- hend die relativ hohe Drogenmenge von 5.5 Kilogramm ins Gewicht. Dieses Mari- huana wollte der Beschuldigte weiterverkaufen, wobei notorischerweise hohe Ge- winnmargen erzielt werden können. Die hierarchische Stellung des Beschuldigten ist wie oben ausgeführt auf einer der unteren Stufen, indes nicht auf der untersten Stufe ("Gassendealer") anzusiedeln. Der Beschuldigte bezog denn auch jeweils grössere Einzelmengen von mindestens 500 Gramm, arbeitete auf eigene Rech- nung und war nicht weisungsabhängig. Da das Gefährdungspotential von Marihu- ana eher gering ist, kann diesbezüglich von einem geringen Verschulden ausge- gangen werden. Innerhalb des Strafrahmens von bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe ist das objektive Tatverschulden gerade noch als leicht zu qualifi- zieren. Beim subjektiven Tatverschulden fällt wiederum das Handeln aus primär finanziellen und egoistischen Gründen ins Gewicht, eine Beschaffungskriminalität liegt – wie erwähnt – keine vor. Die subjektive Tatschwere relativiert mithin das objektive Verschulden nicht. Die (hypothetische) Einsatzstrafe ist aufgrund sämtlicher Umstände auf 9 Monate festzusetzen. Aufgrund des Tatvorgehens, der Persönlichkeitsstruktur des Be- schuldigten sowie der nicht unerheblichen Drogenmenge und seiner Hierarchie- stufe kommt aus spezialpräventiven Gründen als Strafe nur eine Freiheitsstrafe in Frage. Der Beschuldigte weist in den Jahren von 2013 bis 2016 diverse unbe- dingte Geldstrafen und zwei unbedingte Freiheitsstrafen von je 6 Monaten auf (Urk. 212). Dennoch delinquierte er – auch einschlägig – weiter, dies sogar wäh- rend des bereits laufenden Strafverfahrens. Dass eine Geldstrafe beim Beschul- digten irgendeinen Präventionseffekt zeigen würde, kann aufgrund seiner sich manifestierten Delinquenz und der insgesamt hohen kriminellen Energie ausge- schlossen werden. Zur Strafart kann ergänzend auf die Erwägungen der Vorin- stanz verwiesen werden (Urk. 186 S. 135 f.). Der sachliche, persönliche Zusammenhang des Marihuanahandels zum Kokain- handel ist gross, weshalb eine deutliche Asperation zu erfolgen hat, nämlich im Umfang von zwei Drittel. Die (hypothetische) Einsatzstrafe für den Kokainhandel
- 80 - von 24 Monaten ist daher für den Marihuanahandel um 6 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen. 2.3. Körperverletzungen vom 15. Mai 2017 Der Beschuldigte fügte der Privatklägerin am 15. Mai 2017 einen Rippenbruch und einen Bruch des Ringfingers zu. Die Tatsache, dass die Knochen brachen, zeigt, dass der Beschuldigte erhebliche Kraft einsetzte und die aufgewendete Ge- walt und Aggression als massiv eingeschätzt werden muss. Die Verletzungen wa- ren denn auch von erheblichem Ausmass, war die Privatklägerin deswegen doch ca. einen Monat arbeitsunfähig. Das objektive Tatverschulden ist daher als mittel einzuschätzen, zumal der Beschuldigte die Privatklägerin auch noch auf andere Art und Weise traktierte, so ihr einen Stuhl anwarf, sie an den Haaren riss und sie mit Wasser abbrauste. Damit verletzte er nicht nur ihre körperliche Integrität, son- dern erniedrigte sie auch und löste in ihr zudem grosse Ängste aus, was eindrück- lich ihre Flucht über den Balkon zeigt. In subjektiver Hinsicht kann dem Beschuldigten zu Gute gehalten werden, dass sich die Parteien in einer sehr schwierigen Beziehung befanden und die Privatklä- gerin – was sie selber einräumte – keine einfache Person ist und auch provozie- ren kann. Diese Umstände rechtfertigen indes keine Vornahme von Körperverlet- zungen, doch hat der Beschuldigte diese nicht im Voraus geplant, sondern sie er- folgten im Laufe der sich steigernden Dynamik des Geschehens. Aufgrund seines vorgängigen Drogen- und Alkoholkonsums kann in Bezug auf die Körperverlet- zungen von einer leicht verminderten Schuldfähigkeit ausgegangen werden. Ins- gesamt ist das objektive Verschulden daher durch die subjektiven Komponenten zu relativieren und als keinesfalls leicht zu bezeichnen. Angesichts des Strafrah- mens von bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe erweist sich für die Kör- perverletzungen eine (hypothetische) Strafe von 9 Monaten als gerechtfertigt. Auf- grund des Tatvorgehens und der Persönlichkeitsstruktur des Beschuldigten kommt aus spezialpräventiven Gründen als Strafe nur eine Freiheitsstrafe in Frage. Die Köperverletzungen weisen zu den Betäubungsmitteldelikten keinen Zusammenhang auf. Daher ist die (hypothetische) Strafe in Anwendung des As- perationsprinzips um einen Monat auf 8 Monate Freiheitsstrafe zu reduzieren.
- 81 - 2.4. Körperverletzung vom 7. November 2016 In objektiver Hinsicht fallen zunächst die erlittenen Verletzungen der Privatkläge- rin ins Gewicht, diese erlitt Blutergüsse und Schwellungen am Kopf, war deswe- gen aber nicht arbeitsunfähig. Die Art der Verletzungsbeibringung muss als mas- siv qualifiziert werden, hat der Beschuldigte die Privatklägerin doch mit dem Knie und einem Unihockeyschläger gegen das Gesicht bzw. den Kopf geschlagen. Mit diesem Verhalten zeigte er mangelnden Respekt vor der Integrität der Privatklä- gerin und nahm sogar noch einen Gegenstand zur Hand, um diese effektiver schlagen zu können. Das Ausmass der Gewalt ist daher als relativ gross einzu- schätzen. Zudem sind gerade Schläge gegen das Gesicht und den Kopf als sehr gefährlich zu werten, da sie zu schweren Folgen führen können, was vorliegend glücklicherweise nicht geschah. In subjektiver Hinsicht können auch bei diesem Vorfall die schwierige Beziehung sowie die Persönlichkeitsstruktur der Privatklä- gerin als relativierende Faktoren gewertet werden, doch rechtfertigt dies keines- falls Gewaltanwendungen, wie sie der Beschuldigte zeigte. Auch an diesem Tag konsumierte der Beschuldigte Kokain und Alkohol, was zu einer leichten Vermin- derung der Schuldfähigkeit führt. Mindernd ist auch das Handeln im Rahmen ei- nes Notwehrexzesses zu würdigen (Art. 16 Abs. 1 StGB). Ausgehend von einem insgesamt leichten Verschulden ist die hypothetische Strafe auf 3 Monate festzu- setzen. Aufgrund des Tatvorgehens, insbesondere der angewendeten Gewalt
– sogar unter Einbezug eines Unihockeyschlägers – und der Persönlichkeitsstruk- tur des Beschuldigten kommt aus spezialpräventiven Gründen als Strafe nur eine Freiheitsstrafe in Frage. In Anwendung des Asperationsprinzips ist die Strafe an- gesichts des sachlichen und persönlichen Zusammenhangs zu den Körperverlet- zungen vom 15. Mai 2017 um einen Monat auf (hypothetisch) 2 Monate Freiheits- strafe zu reduzieren. 2.5. Versuchter Betrug/Urkundenfälschung In objektiver Hinsicht ist die Deliktshöhe, nämlich der Kreditbetrag von Fr. 55'000.–, als nicht unwesentliche Summe zu bezeichnen, zumal sie mit einer einzigen Tat- handlung realisiert werden sollte. Die kriminelle Energie des Beschuldigten ist als hoch zu werten. So nahm er die Taten zusammen mit AM._____ vor, welcher das
- 82 - Knowhow der professionellen Gestaltung und Einreichung eines Kreditantrages mitbrachte. Dabei wurde auch eine Urkunde gefälscht, wobei dies auf raffinierte Weise geschah, wurde doch eine alte Vorlage geschickt abgeändert und dabei technisch sehr professionell vorgegangen. Der Beschuldigte war die treibende Kraft der Straftaten und hätte von diesen auch direkt und wesentlich profitiert. In subjektiver Hinsicht sind dem Beschuldigten rein finanzielle und egoistische Mo- tive vorzuwerfen. Die Möglichkeit des Betruges bzw. der Urkundenfälschung war für ihn der einfachere Weg, seine Schulden loszuwerden, als diese mittels eines Erwerbseinkommens zu tilgen bzw. allenfalls mittels Vereinbarungen mit den Gläubigern zu reduzieren bzw. aufzuschieben. Er setzte sich damit über die Inter- essen der Kreditgeberin AL._____ AG – nämlich einen zahlungswilligen und zah- lungsfähigen Vertragspartner zu haben – hinweg, um schnellst möglichst seine ei- genen Bedürfnisse zu erfüllen. Durch die Urkundenfälschung wurde zudem das Vertrauen der AL._____ AG in die eingereichte Urkunde verletzt. Dass es beim Betrug lediglich bei der versuchten Tatbegehung blieb, da die Auszahlung des Kredits letztlich verweigert wurde, ist nicht strafmindernd zu werten. Denn der Be- schuldigte und AM._____ haben alles dafür Notwendige getan, damit der Erfolg hätte eintreten können. Für die Urkundenfälschung und den versuchten Betrug ist das Verschulden daher als nicht mehr leicht zu werten. Angesichts der Strafrahmen bis je zu 5 Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe rechtfertigt sich mit Bezug auf die Urkundenfäl- schung eine hypothetische Strafe von 5 Monaten und für den versuchten Betrug eine solche von 7 Monaten Freiheitsstrafe. Aufgrund des gesamten Vorgehens und der Persönlichkeit des Beschuldigten kommt aus spezialpräventiven Gründen lediglich die Ausfällung von Freiheitsstrafen in Frage. Da diese beiden Delikte so- wohl in personeller, sachlicher als auch zeitlicher Hinsicht äusserst eng zusam- menhängen und nur die geschützten Rechtsgüter unterschiedlich sind, ist diesbe- züglich eine deutliche Asperation vorzunehmen. Diese ist mit einem Umfang von vier Fünfteln zu gewichten und daher die (hypothetische) Strafe für den Betrug um einen Monat zu erhöhen. Somit ist die (hypothetische) Freiheitsstrafe für beide Delikte auf 8 Monate Freiheitsstrafe anzusetzen. Da weder zu den Gewalt- noch zu den Betäubungsmitteldelikten ein Zusammenhang besteht, rechtfertigt sich
- 83 - eine Asperation zu diesen Delikten lediglich im Umfang von 2 Monaten auf 6 Mo- nate Freiheitsstrafe. 2.6. Strassenverkehrsdelikte vom 9. September 2016, 7. Januar 2017 und
23. September 2020 Der Beschuldigte verstiess mit seinen Fahrten gegen die Verfügungen des Stras- senverkehrsamtes vom 9. September 2013 bzw. 24. Februar 2017, mit welcher ihm der Führerausweis für immer verweigert bzw. für die Dauer von 60 Monaten entzogen worden war. Für diese Fahrten bestand kein zwingender Grund. In ob- jektiver Hinsicht sind zudem die mehrfache Tatbegehung sowie der Umstand, dass es sich dabei nicht um lange Strecken handelte, zu würdigen. Hierzu ist an- zumerken, dass es für die Sicherheit im Strassenverkehr unabdingbar ist, dass keine Personen ohne die entsprechenden Führerausweise die öffentlichen Stras- sen befahren, auch nicht für kürzere Fahrten. Denn die Gefahren, die durch für den Strassenverkehr unfähige Verkehrsteilnehmer geschaffen werden, sind als sehr hoch einzustufen. In subjektiver Hinsicht fällt die Missachtung von amtlichen Anordnungen durch den Beschuldigten ins Gewicht, welcher seine eigenen Be- dürfnisse über diese Anordnungen hinwegsetzte. Insgesamt ist sein Verschulden als gerade noch leicht einzustufen. Aufgrund der Taten und der Persönlichkeit des Beschuldigten kommt auch hier nur die Ausfällung einer Freiheitsstrafe in Be- tracht. Diese ist für die drei Fahrten auf insgesamt 3 Monate festzusetzen. Die As- peration hat mangels sachlichen Zusammenhangs zu den übrigen Delikten ledig- lich im Umfang von 2 Wochen zu erfolgen, womit 2 ½ Monate Freiheitsstrafe re- sultieren. 2.7. Fazit Aufgrund der gemachten Erwägungen ist die Einsatzstrafe für den Kokainhandel von 24 Monaten Freiheitsstrafe um 24 ½ Monate zu erhöhen, womit eine (hypo- thetische) Gesamtstrafe von 48 ½ Monaten Freiheitsstrafe resultiert.
- 84 -
3. Täterkomponente 3.1. Persönliche Verhältnisse: In Bezug auf die persönlichen Verhältnisse wie- derholte der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung im Wesentlichen seine bereits vor Vorinstanz deponierten Aussagen (Prot. II S. 24 ff.). Zum Vorle- ben und den persönlichen Verhältnissen kann daher ergänzend auf die Ausfüh- rungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 186 S. 132). Der Beschuldigte ist in geordneten Verhältnissen bei seinen Eltern und mit zwei jüngeren Geschwis- tern aufgewachsen und hat in der Folge die ordentlichen Schulen besucht und ab- geschlossen. Er bezeichnet sich selber als einen guten Schüler. Danach absol- vierte er eine vierjährige Lehre als Polymechaniker, welche er ebenfalls erfolg- reich abschloss. In der Folge übte er verschiedene Tätigkeiten aus, insbesondere bei der Firma "AN._____ AG" als Sachbearbeiter in der Vermögensverwaltung. Von 2013 bis 2016 hatte er mehrere kürzere Freiheitsstrafen zu verbüssen und befand sich im Jahr 2018 bis am 17. Dezember 2018 in Untersuchungshaft. Seit dem 1. April 2019 arbeitete der Beschuldigte als Polymechaniker zu 100% bei der Firma AO._____ AG. Dort verdiente er Fr. 5'200.– brutto pro Monat (HD 2/17 S. 12; ND 4/3/4 S. 1 ff.; D1 Urk. 2/1 S. 2). Zu seiner aktuellen persönlichen Situa- tion führte der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung aus, zuletzt habe er im Bereich Sachbearbeitung bei einer Gebäudeunterhaltsfirma gearbeitet. Von Mai 2021 bis Februar 2022 sei er in Haft gewesen wegen eines aktuell noch hängigen Verfahrens wegen Betäubungsmitteln. Seitdem sei er arbeitslos. Aus- serdem sei am tt.mm.2020 sein Sohn namens AP._____ zur Welt gekommen. Mit der Kindsmutter, AQ._____ (vgl. Urk. D1/1/1), sei er nicht mehr zusammen. Er lebe alleine in AC._____ und sehe seinen Sohn regelmässig, mindestens alle zwei Wochen. Ausserdem habe er eine neue Freundin, welche zurzeit ebenfalls arbeitslos sei und mit welcher er viel Zeit verbringe. Er konsumiere zudem nach wie vor regelmässig – mal mehr und mal weniger – Kokain. Seine Schulden belie- fen sich aktuell auf Fr. 15'000.– (Prot. II S. 27 ff.). Aus den persönlichen Verhält- nissen des Beschuldigten lassen sich somit keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ableiten.
- 85 - 3.2. Vorstrafen: Der Beschuldigte weist aktuell sechs Vorstrafen auf. Neben den diversen Verurteilungen wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsge- setz (hauptsächlich betreffend Fahren ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95 SVG), welche Geldstrafen zwischen 45 und 140 Tagessätzen nach sich zogen, erwirkte der Beschuldigte auch zwei Verurteilungen zu Freiheitsstrafen. So wurde er im Jahr 2013 von der Staatsanwaltschaft See/Oberland, AC._____, unter ande- rem wegen Drohung und Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten und einer Busse von Fr. 500.– und am 3. August 2015 von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland unter anderem wegen Ver- gehens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 6 Mona- ten und einer Busse von Fr. 1'000.– verurteilt (Urk. 212). Die Vorstrafen sind teil- weise, nämlich in Bezug auf die Betäubungsmittel- und Strassenverkehrsdelikte, mehrfach einschlägig und bei der Strafzumessung bei diesen Delikten daher deut- lich straferhöhend zu berücksichtigen. Mit Bezug auf die Betäubungsmitteldelikte rechtfertigt sich eine Erhöhung um 6 Monate Freiheitsstrafe und hinsichtlich der Strassenverkehrsdelikte eine solche um einen halben Monat Freiheitsstrafe. Zu- dem hat der Beschuldigte während der Probezeit der ihm gewährten bedingten Entlassung betreffend die von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland am
3. August 2015 ausgefällten Freiheitsstrafe sowie im Rahmen der Nachtragsan- klage während des vorliegend laufenden Strafverfahrens delinquiert, was im Um- fang von insgesamt 3 Monaten Freiheitsstrafe straferhöhend zu berücksichtigen ist. 3.3. Nachtatverhalten: Der Beschuldigte ist mit Bezug auf die Strassenverkehrs- delikte vollumfänglich, mit Bezug auf den Marihuana- und den Kokainhandel, den Betrug und die Urkundenfälschung sowie die Körperverletzungen teilweise ge- ständig. Die Strassenverkehrsdelikte betreffen nur einen marginalen Teil des vor- liegenden Strafverfahrens und die übrigen teilweisen Zugeständnisse haben we- der die Untersuchung noch das gerichtliche Verfahren wesentlich erleichtert, mussten doch fast alle Sachverhalte aufgrund der Beweismittel erstellt werden. Der Beschuldigte zeigt zudem weder Reue noch Einsicht. Es kommt daher nur in einem geringen Masse eine Strafminderung in Frage. Es rechtfertigt sich eine Re- duktion der Strafe um 4 Monate.
- 86 - 3.4. Auszufällende Strafe: Zusammenfassend ist eine Freiheitsstrafe von 54 Mo- naten bzw. 4 ½ Jahren auszufällen. An die Freiheitsstrafe sind die erstandenen 499 Tage Haft anzurechnen (Art. 51 StGB).
4. Vollzug Die Freiheitsstrafe ist zu vollziehen (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 StGB e con- trario).
5. Busse Bezüglich der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG führte die Vorinstanz aus, dass sich der Kokainkonsum des Beschuldigten auf den Zeitraum von einer Woche beschränkt habe, weshalb sein Verschulden als leicht einzustufen sei. Diesbezüglich liege auch ein Ge- ständnis vor, was sich strafreduzierend auswirke, wohingegen die einschlägigen Vorstrafen straferhöhend zu werten seien. Angesichts der genannten Umstände erscheine eine Busse von Fr. 300.– dem Verschulden und den finanziellen Ver- hältnissen des Beschuldigten angemessen (Urk. 186 S. 137). Dem ist nichts hin- zuzufügen, die Erwägungen der Vorinstanz sind zutreffend. Entsprechend ist der Beschuldigte für die mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes mit Fr. 300.– Busse zu bestrafen. Diese ist zu bezahlen (Art. 105 Abs. 1 StGB). Be- zahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Er- satzfreiheitsstrafe von 3 Tagen (Art. 106 Abs. 2 StGB). V. Zivilforderung
1. Die Vorinstanz sprach der Privatklägerin die von ihr geltend gemachte Ge- nugtuungssumme von Fr. 13'000.–, zuzüglich 5% Zins seit dem 16. Mai 2017, zu (Urk. 186 S. 138 ff.). Die Verteidigung fordert die Abweisung dieser Forderung, eventualiter deren Verweisung auf den Zivilweg (Urk. 189 S. 2; Urk. 219 S. 3).
2. Gemäss Art. 49 Abs. 1 OR hat Anspruch auf eine Genugtuung, wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese Verletzung nicht anders wieder gut gemacht werden kann.
- 87 - Dabei ist die Höhe der Genugtuung dem jeweiligen Einzelfall anzupassen; sie be- ruht auf richterlichem Ermessen (BGE 127 IV 219; BGE 127 IV 216). Zu berück- sichtigen ist dabei die Art und Schwere der Verletzung, der Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit der betroffenen Person sowie der Grad des Verschuldens des Schädigers am Schadensereignis ab (vgl. BGE 132 II 119 m.w.H.). 2.1. Die Körperverletzungen vom 15. Mai 2017 hatten zwei Knochenbrüche zur Folge, wobei insbesondere der Rippenbruch sehr schmerzhaft war. Die Privatklä- gerin war aufgrund des Vorfalls auch ca. einen Monat arbeitsunfähig. Beim Vorfall vom 15. Mai 2017 fällt auch das Mass der Aggression und der Gewalt ins Ge- wicht, welches sie zu erleiden hatte und welchem sie sich dann durch die Flucht über den Balkon entziehen konnte. Insgesamt sind die an diesem Tag erlittenen Verletzungen der Persönlichkeit als erheblich zu werten. Die Körperverletzung vom 7. November 2016 ist glücklicherweise trotz den Kniestössen und Schlägen mit dem Unihockeyschläger gegen den Kopf glimpflich ausgegangen, es resultier- ten lediglich Prellungen und Schwellungen. Zudem hat die Privatklägerin diesen Vorfall provoziert. Hier ist die Persönlichkeitsverletzung daher als gering einzustu- fen. 2.2. Die Privatklägerin ist nachhaltig von diesen beiden Ereignissen betroffen, wobei schon die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, dass sich diese in einer sehr emotional und konfrontativ geführten Beziehung ereigneten und die schlechte psychische Verfassung der Privatklägerin nicht ausschliesslich auf die strafrechtlichen Handlungen des Beschuldigten zurückgeführt werden können. Die Privatklägerin hatte schon vor diese Vorfällen psychische Probleme (Border- line- bzw. ADHS-Störung). Insgesamt erscheint den Umständen, insbesondere der erlittenen Unbill und dem Verschulden des Beschuldigten, sowie vor dem Hin- tergrund der starken Vorbelastung der Privatklägerin, eine Genugtuung von Fr. 2'000.– angemessen. Dieser Betrag ist – wie bereits erstinstanzlich vorgese- hen – seit 16. Mai 2017 mit 5% zu verzinsen. Im Mehrbetrag ist das Genugtuungsbegehren der Privatklägerin abzuweisen.
- 88 - VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Untersuchung und erstinstanzliches Gerichtsverfahren 1.1. Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Die Verfahrenskosten werden vom Bund oder dem Kanton getra- gen, der das Verfahren geführt hat, soweit sie nicht dem Beschuldigten auferlegt werden können. Letzteres ist der Fall bei einer Verurteilung (Art. 423 und 426 Abs. 1 StPO). Wird die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie die Einleitung des Verfahrens rechtswidrig und schuldhaft bewirkt oder die Durchführung er- schwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO). Die beschuldigte Person hat lediglich diejenigen Kosten zu tragen, die mit der Ab- klärung des zur Verurteilung führenden Delikts entstanden sind, d.h. es muss ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben sein. Bei einem Teilfreispruch ist eine quotenmässige Aufteilung vorzunehmen. Für die Kostenauflage gemäss Art. 426 StPO ist nicht die rechtliche Würdigung und die Anzahl der angeklagten Tatbe- stände, sondern der zur Anklage gebrachte Sachverhalt massgebend. Die anteils- mässig auf die mit einem Freispruch endenden Anklagepunkte entfallenden Kos- ten verbleiben – wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 426 Abs. 2 StPO nicht erfüllt sind – beim Staat (Zürcher Kommentar StPO-GRIESSER, Art. 426 N 2 f.). 1.2. Nachdem zu den vorinstanzlichen Freisprüchen ein weiterer Freispruch (be- treffend den Vergewaltigungsvorwurf) hinzukommt, ist die Auferlegung der vorin- stanzlichen Kosten neu zu verteilen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, zur Hälfte dem Beschuldig- ten aufzuerlegen und zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen; im Umfang der Hälfte bleibt die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. Die Kosten der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerin sind definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen.
- 89 -
2. Berufungsverfahren 2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist angesichts des umfang- reichen Verfahrens auf Fr. 10'000.– zu veranschlagen (§ 2 Abs. 1 lit. b, c und d GebV OG sowie § 16 Abs. 1 i.V.m. § 14 GebV OG). Die Kosten des Berufungs- verfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterlie- gens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im Rechtsmittelverfahren als obsie- gend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor Beru- fungsgericht gestellten Anträge gutgeheissen wurden (DOMEISEN, BSK StPO,
3. Aufl. Basel, N 6 zu Art. 428 StPO). Vorliegend obsiegt der Beschuldigte in Be- zug auf den angefochtenen Schuldspruch betreffend Vergewaltigung. Er unterliegt indes hinsichtlich des beantragten Freispruchs von den BetmG-Vorwürfen (in Be- zug auf die Hauptanklagepunkte HD/a bzw. ND 1), vom Vorwurf der mehrfachen einfachen Körperverletzung sowie vom Vorwurf des versuchten Betrugs und der Urkundenfälschung. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind daher – mit Aus- nahme derjenigen der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerin – zu zwei Fünfteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu drei Fünfteln auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht des Beschul- digten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang von zwei Fünfteln vorbehal- ten. Die Kosten der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerin sind definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. 2.2. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ macht für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten im Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 28'333.50 (inkl. Akontozahlung von Fr. 15'000.–, Auslagen und MwSt.) geltend (Urk. 220). Der geltend gemachte Aufwand ist ausgewiesen und angemessen. Entsprechend ist Rechtsanwalt lic. iur. X._____ für seine Bemühungen unter zu- sätzlicher Berücksichtigung der effektiven Umtriebe für die Berufungsverhandlung vom 10. Oktober 2023 inklusive Weg und Nachbesprechung mit einer Restzah- lung von Fr. 12'000.– (inkl. Auslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse zu ent- schädigen. 2.3. Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ – als unentgeltliche Rechtsvertreterin der Privatklägerin bestellt (ND 4/13/5) – reichte mit Eingabe vom 25. April 2023 ihre
- 90 - Honorarnote über Fr. 490.55 ein (Urk. 199). Diese ist nicht zu beanstanden. Folg- lich ist Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ für ihre Aufwendungen als unentgeltliche Rechtsvertreterin der Privatklägerin aus der Gerichtskasse mit insgesamt Fr. 490.55 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu entschädigen. Es wird beschlossen:
Erwägungen (60 Absätze)
E. 1 Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermei- dung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 186 S. 7 ff.).
E. 1.1 Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Die Verfahrenskosten werden vom Bund oder dem Kanton getra- gen, der das Verfahren geführt hat, soweit sie nicht dem Beschuldigten auferlegt werden können. Letzteres ist der Fall bei einer Verurteilung (Art. 423 und 426 Abs. 1 StPO). Wird die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie die Einleitung des Verfahrens rechtswidrig und schuldhaft bewirkt oder die Durchführung er- schwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO). Die beschuldigte Person hat lediglich diejenigen Kosten zu tragen, die mit der Ab- klärung des zur Verurteilung führenden Delikts entstanden sind, d.h. es muss ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben sein. Bei einem Teilfreispruch ist eine quotenmässige Aufteilung vorzunehmen. Für die Kostenauflage gemäss Art. 426 StPO ist nicht die rechtliche Würdigung und die Anzahl der angeklagten Tatbe- stände, sondern der zur Anklage gebrachte Sachverhalt massgebend. Die anteils- mässig auf die mit einem Freispruch endenden Anklagepunkte entfallenden Kos- ten verbleiben – wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 426 Abs. 2 StPO nicht erfüllt sind – beim Staat (Zürcher Kommentar StPO-GRIESSER, Art. 426 N 2 f.).
E. 1.2 Nachdem zu den vorinstanzlichen Freisprüchen ein weiterer Freispruch (be- treffend den Vergewaltigungsvorwurf) hinzukommt, ist die Auferlegung der vorin- stanzlichen Kosten neu zu verteilen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, zur Hälfte dem Beschuldig- ten aufzuerlegen und zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen; im Umfang der Hälfte bleibt die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. Die Kosten der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerin sind definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen.
- 89 -
2. Berufungsverfahren
E. 1.3 Die Verteidigung forderte vor Vorinstanz eine angemessene bedingte Strafe und machte hierzu geltend, dass der Beschuldigte den Bezug bzw. den Besitz ei- ner Gesamtmenge von max. 2-3 Kilogramm Marihuana, den Verkauf von rund
- 74 - 12 Gramm Kokain zum Preis von ca. Fr. 100.– pro Gramm, den Besitz von 27 Gramm Kokain sowie das Fahren ohne Berechtigung anerkenne. Die von der Staatsanwaltschaft geforderte Strafe sei massiv überrissen. Bei der Strafzumes- sung sei auch das Konsumverhalten des Beschuldigten strafmindernd zu berück- sichtigen sowie der Umstand, dass er die Drogen zwecks Finanzierung des eige- nen Konsums verkauft habe (Urk. 176 N 179 ff.). Auch vor Berufungsinstanz be- antragt sie eine angemessene, tiefere bedingte Strafe (Urk. 219 S. 3)·und verwies hierzu zunächst auf ihre vorinstanzlichen Ausführungen. Nochmals betonte sie, dass sie die von der Staatsanwaltschaft beantragte Strafe für völlig überrissen halte, ebenso die vorinstanzliche Strafe vor dem Hintergrund der diversen Frei- sprüche. Weiter bemängelte sie, dass die Vorinstanz, obwohl sie in Bezug auf ND 4 von einer "relevanten Einwirkung des Mischkonsums von Kokain und Alko- hol" ausgegangen sei, womit eine "starke Persönlichkeitsveränderung" einher- gehe, ohne weitere Begründung von einer leichten Verminderung der Schuldfä- higkeit des Beschuldigten ausgegangen sei und ohne dass sie eine Begutachtung durch einen Sachverständigen nach Art. 20 StGB veranlasst habe. Ausserdem habe sie auch die Drogensucht des Beschuldigten, der seit 15 Jahren stark kon- sumiere, nicht berücksichtigt bzw. dazu keine weiteren Abklärungen getroffen. Schliesslich warf sie der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 49 Abs. 1 StGB bzw. des Doppelverwertungsverbots vor (Urk. 219 N 116 ff.).
E. 1.4 Im Rahmen der Strafzumessung ist gemäss der bundesgerichtlichen Recht- sprechung zunächst für jedes Delikt innerhalb seines jeweiligen Strafrahmens eine Einzelstrafe (zumindest anhand der jeweiligen Tatkomponenten) festzulegen. Diese Einzelstrafen sind dann – soweit sie gleichartig ausfallen – erst in einem zweiten Schritt gegebenenfalls zu (einer oder mehreren) Gesamtstrafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB zusammenzufassen. Bei der Gesamtstrafenbildung ist sodann jeweils von der für die schwerste Tat (pro Strafart) festgelegten Einzel- strafe als Einsatzstrafe auszugehen und diese ist dann für die übrigen Einzelstra- fen (derselben Strafart) unter Beachtung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen, so dass die Gesamtstrafe höher ausfällt als die Einsatzstrafe, aber tiefer als die Summe der verwirkten Einzelstrafen. Zudem darf die Gesamtstrafe nicht
- 75 - tiefer ausfallen als die höchste gesetzliche Mindeststrafe aller daran beteiligten Strafrahmen (vgl. BGE 144 IV 217 E. 3.5.1 ff. und E. 4).
E. 1.5 Bei der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
– dem vorliegend schwersten Delikt – reicht der Strafrahmen von Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe, womit eine Geldstrafe ver- bunden werden kann (Art. 19 Abs. 2 BetmG). Aussergewöhnliche Umstände, die es angezeigt erscheinen lassen, den ordentlichen Strafrahmen zu verlassen, sind vorliegend nicht ersichtlich (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_475/2011 vom
30. Januar 2012 E. 1.4.4). Strafschärfungsgründe sind innerhalb des ordentlichen Strafrahmens straferhöhend und Strafmilderungsgründe strafmindernd zu berück- sichtigen (BGE 116 IV 300 E. 2a). Ausgehend von der Einsatzstrafe sind dann im nächsten Schritt für die übrigen Delikte (hypothetische) Strafen festzulegen.
E. 1.6 Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es be- rücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben (Art. 47 Abs. 1 StGB). Der Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Zu unterscheiden ist zwischen Tat- und Täterkomponente. Als Grad- messer für die objektive Tatschwere dient das Mass der Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts. Es lässt sich am Ausmass des verschulde- ten Erfolges hinsichtlich Deliktsbetrag, Gefährdung, Sachschaden etc. sowie an- hand der Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, der Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und dessen Beweggründe bemessen. Weiter be- deutsam sind das Mass der Entscheidungsfreiheit beim Täter und die Intensität seines deliktischen Willens. Je leichter es für den Täter gewesen wäre, die ver- letzte Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen diese (HEIMGARTNER, in: Donatsch/Heimgartner/Isenring/Weder, Kommentar StGB,
20. Aufl. 2018, Art. 47 N 6 ff.; WIPRÄCHTIGER/KELLER, in: Basler Kommentar StGB,
4. Aufl. 2019, Art. 47 N 85; TRECHSEL/THOMMEN, in: Trechsel/Pieth, Schweizeri- sches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 47 N 17 ff.).
E. 1.7 Im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts darf der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung bei der Bemessung der Strafe keine vorran-
- 76 - gige Rolle zukommen (BGE 118 IV 342 ff.; BGE 121 IV 202 E. 2d/cc; Urteil des Bundesgerichts 6B_558/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3.2). Es wäre ver- fehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder gar allein auf dieses Kriterium abzu- stellen. Falsch wäre aber auch die Annahme, diesem Strafzumessungselement komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu. Es ist nicht ne- bensächlich, ob jemand mit zwanzig oder zweihundert Gramm einer gefährlichen Droge handelt. Der Reinheitsgrad der Betäubungsmittel kann für das Verschulden von Bedeutung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Dro- gen, ist das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark ge- streckten Drogen, ist es leichter (BGE 122 IV 299 E. 2). Steht indes nicht fest, dass der Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder besonders stark gestreck- tes Betäubungsmittel liefern wollte, spielt der genaue Reinheitsgrad für die Ge- wichtung des Verschuldens und bei der Strafzumessung keine Rolle. Die genaue Betäubungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren zudem an Bedeutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG gegeben sind, und sie werden umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG überschritten ist (BGE 121 IV 193). Die objektive Tatschwere bestimmt sich bei Drogendelikten neben der erwähnten Dro- genmenge (BGE 121 IV 202) und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung namentlich auch nach der Art und Weise der Tatbegehung, seiner Funktion im Betäubungsmittelhandel, der Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und den Beweggründen (BGE 118 IV 348). Massgebend sind dabei unter ande- rem die Häufigkeit und Dauer der deliktischen Handlungen, die aufgewendete persönliche Energie, das gezeigte kriminelle Engagement, die hierarchische Stel- lung sowie die Grösse der erzielten oder angestrebten Gewinne. Daneben kommt es darauf an, wie der Täter mit der Droge in Kontakt gekommen ist und was er mit dieser gemacht hat (HUG-BEELI, Betäubungsmitteldelikte 1983-1991, Zürich 1992, S. 429 f., 436 und 438). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts trifft bei- spielsweise den Transporteur einer bestimmten Drogenmenge grundsätzlich ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittelmenge ver- kauft oder zum Zwecke des Weiterverkaufs erwirbt (WIPRÄCHTIGER/KELLER, in: Basler Kommentar StGB, 4. Aufl. 2019, Art. 47 N 93 f.; BGE 121 IV 206). Weiter
- 77 - beachtlich ist auch eine allfällige Drogenabhängigkeit des Täters, ob er aussch- liesslich des Geldes wegen handelte, ohne sich in einer finanziellen Notlage zu befinden, oder ob er es ablehnt zu arbeiten, obwohl es ihm möglich wäre, und er es vorzieht, durch den Drogenhandel seinen Lebensunterhalt zu verdienen (BGE 107 IV 62 f.; BGE 118 IV 349). Daraus ergibt sich, dass nicht einem einzelnen, der aufgeführten Kriterien für die Beurteilung des Verschuldens eine überwie- gende Bedeutung zukommt. Der Einbezug all dieser Kriterien und deren Gesamt- würdigung führt schliesslich zur Gewichtung der Tatschwere und des Verschul- dens.
2. Tatkomponenten Die Vorinstanz hat aufgrund des sachlichen Zusammenhangs zunächst für den Kokainhandel eine Einsatzstrafe festgesetzt und diese dann betreffend den Mari- huanahandel und die übrigen Delikte jeweils angemessen erhöht (Urk. 186 S. 125 ff.). Dieses Vorgehen erweist sich als sachgerecht, da im Bereich der Be- täubungsmitteldelikte enge personelle und sachliche Verflechtungen bestehen und sich die einzelnen Taten nicht sinnvoll voneinander trennen lassen. Zunächst sei in Erinnerung gerufen, welche Tatbestände der Beschuldigte mit seinem Ver- halten erfüllt hat. Dies sind die mehrfache, teilweise qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, die mehrfache Widerhandlung ge- gen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG, die mehrfache einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 StGB, der versuchte Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, die Urkundenfäl- schung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB, das mehrfache Fahren ohne Berechti- gung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG sowie die mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
E. 2 Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 31. März 2021 im Sinne des eingangs wiedergegebenen Dispositivs schuldig gesprochen und bestraft (Urk. 183 bzw. Urk. 186). Das Urteil wurde den Parteien am 6. April 2021 schriftlich im Dispositiv eröffnet (Urk. 177 und Urk. 178/1-5). Die Verteidigung des Beschuldigten hat mit Schreiben vom 12. April 2021 und die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (nachfolgend: die Staatsanwaltschaft) mit Eingabe vom 13. April 2021 Berufung angemeldet (Urk. 181 und Urk. 182; Art. 399 Abs. 1 StPO). Das begründete Urteil (Urk. 183 bzw. Urk. 186) wurde den Parteien am 15. Juni 2021 zugestellt (Urk. 185/1-4), woraufhin die Staatsanwalt- schaft und die Verteidigung am 1. bzw. 5. Juli 2021 ihre Berufungserklärungen einreichten (Urk. 188 und Urk. 189). Innert der angesetzten Frist (Urk. 191) ver- zichteten die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich und die Privatklägerin auf eine Anschlussberufung und die Privatklägerin stellte den Antrag, dass dem Ge- richt eine Person gleichen Geschlechts angehört (Urk. 193 und Urk. 194; Art. 399 Abs. 3 StPO).
E. 2.1 Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist angesichts des umfang- reichen Verfahrens auf Fr. 10'000.– zu veranschlagen (§ 2 Abs. 1 lit. b, c und d GebV OG sowie § 16 Abs. 1 i.V.m. § 14 GebV OG). Die Kosten des Berufungs- verfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterlie- gens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im Rechtsmittelverfahren als obsie- gend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor Beru- fungsgericht gestellten Anträge gutgeheissen wurden (DOMEISEN, BSK StPO,
3. Aufl. Basel, N 6 zu Art. 428 StPO). Vorliegend obsiegt der Beschuldigte in Be- zug auf den angefochtenen Schuldspruch betreffend Vergewaltigung. Er unterliegt indes hinsichtlich des beantragten Freispruchs von den BetmG-Vorwürfen (in Be- zug auf die Hauptanklagepunkte HD/a bzw. ND 1), vom Vorwurf der mehrfachen einfachen Körperverletzung sowie vom Vorwurf des versuchten Betrugs und der Urkundenfälschung. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind daher – mit Aus- nahme derjenigen der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerin – zu zwei Fünfteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu drei Fünfteln auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht des Beschul- digten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang von zwei Fünfteln vorbehal- ten. Die Kosten der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerin sind definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen.
E. 2.2 Rechtsanwalt lic. iur. X._____ macht für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten im Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 28'333.50 (inkl. Akontozahlung von Fr. 15'000.–, Auslagen und MwSt.) geltend (Urk. 220). Der geltend gemachte Aufwand ist ausgewiesen und angemessen. Entsprechend ist Rechtsanwalt lic. iur. X._____ für seine Bemühungen unter zu- sätzlicher Berücksichtigung der effektiven Umtriebe für die Berufungsverhandlung vom 10. Oktober 2023 inklusive Weg und Nachbesprechung mit einer Restzah- lung von Fr. 12'000.– (inkl. Auslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse zu ent- schädigen.
E. 2.3 Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ – als unentgeltliche Rechtsvertreterin der Privatklägerin bestellt (ND 4/13/5) – reichte mit Eingabe vom 25. April 2023 ihre
- 90 - Honorarnote über Fr. 490.55 ein (Urk. 199). Diese ist nicht zu beanstanden. Folg- lich ist Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ für ihre Aufwendungen als unentgeltliche Rechtsvertreterin der Privatklägerin aus der Gerichtskasse mit insgesamt Fr. 490.55 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu entschädigen. Es wird beschlossen:
E. 2.4 Körperverletzung vom 7. November 2016 In objektiver Hinsicht fallen zunächst die erlittenen Verletzungen der Privatkläge- rin ins Gewicht, diese erlitt Blutergüsse und Schwellungen am Kopf, war deswe- gen aber nicht arbeitsunfähig. Die Art der Verletzungsbeibringung muss als mas- siv qualifiziert werden, hat der Beschuldigte die Privatklägerin doch mit dem Knie und einem Unihockeyschläger gegen das Gesicht bzw. den Kopf geschlagen. Mit diesem Verhalten zeigte er mangelnden Respekt vor der Integrität der Privatklä- gerin und nahm sogar noch einen Gegenstand zur Hand, um diese effektiver schlagen zu können. Das Ausmass der Gewalt ist daher als relativ gross einzu- schätzen. Zudem sind gerade Schläge gegen das Gesicht und den Kopf als sehr gefährlich zu werten, da sie zu schweren Folgen führen können, was vorliegend glücklicherweise nicht geschah. In subjektiver Hinsicht können auch bei diesem Vorfall die schwierige Beziehung sowie die Persönlichkeitsstruktur der Privatklä- gerin als relativierende Faktoren gewertet werden, doch rechtfertigt dies keines- falls Gewaltanwendungen, wie sie der Beschuldigte zeigte. Auch an diesem Tag konsumierte der Beschuldigte Kokain und Alkohol, was zu einer leichten Vermin- derung der Schuldfähigkeit führt. Mindernd ist auch das Handeln im Rahmen ei- nes Notwehrexzesses zu würdigen (Art. 16 Abs. 1 StGB). Ausgehend von einem insgesamt leichten Verschulden ist die hypothetische Strafe auf 3 Monate festzu- setzen. Aufgrund des Tatvorgehens, insbesondere der angewendeten Gewalt
– sogar unter Einbezug eines Unihockeyschlägers – und der Persönlichkeitsstruk- tur des Beschuldigten kommt aus spezialpräventiven Gründen als Strafe nur eine Freiheitsstrafe in Frage. In Anwendung des Asperationsprinzips ist die Strafe an- gesichts des sachlichen und persönlichen Zusammenhangs zu den Körperverlet- zungen vom 15. Mai 2017 um einen Monat auf (hypothetisch) 2 Monate Freiheits- strafe zu reduzieren.
E. 2.5 Versuchter Betrug/Urkundenfälschung In objektiver Hinsicht ist die Deliktshöhe, nämlich der Kreditbetrag von Fr. 55'000.–, als nicht unwesentliche Summe zu bezeichnen, zumal sie mit einer einzigen Tat- handlung realisiert werden sollte. Die kriminelle Energie des Beschuldigten ist als hoch zu werten. So nahm er die Taten zusammen mit AM._____ vor, welcher das
- 82 - Knowhow der professionellen Gestaltung und Einreichung eines Kreditantrages mitbrachte. Dabei wurde auch eine Urkunde gefälscht, wobei dies auf raffinierte Weise geschah, wurde doch eine alte Vorlage geschickt abgeändert und dabei technisch sehr professionell vorgegangen. Der Beschuldigte war die treibende Kraft der Straftaten und hätte von diesen auch direkt und wesentlich profitiert. In subjektiver Hinsicht sind dem Beschuldigten rein finanzielle und egoistische Mo- tive vorzuwerfen. Die Möglichkeit des Betruges bzw. der Urkundenfälschung war für ihn der einfachere Weg, seine Schulden loszuwerden, als diese mittels eines Erwerbseinkommens zu tilgen bzw. allenfalls mittels Vereinbarungen mit den Gläubigern zu reduzieren bzw. aufzuschieben. Er setzte sich damit über die Inter- essen der Kreditgeberin AL._____ AG – nämlich einen zahlungswilligen und zah- lungsfähigen Vertragspartner zu haben – hinweg, um schnellst möglichst seine ei- genen Bedürfnisse zu erfüllen. Durch die Urkundenfälschung wurde zudem das Vertrauen der AL._____ AG in die eingereichte Urkunde verletzt. Dass es beim Betrug lediglich bei der versuchten Tatbegehung blieb, da die Auszahlung des Kredits letztlich verweigert wurde, ist nicht strafmindernd zu werten. Denn der Be- schuldigte und AM._____ haben alles dafür Notwendige getan, damit der Erfolg hätte eintreten können. Für die Urkundenfälschung und den versuchten Betrug ist das Verschulden daher als nicht mehr leicht zu werten. Angesichts der Strafrahmen bis je zu 5 Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe rechtfertigt sich mit Bezug auf die Urkundenfäl- schung eine hypothetische Strafe von 5 Monaten und für den versuchten Betrug eine solche von 7 Monaten Freiheitsstrafe. Aufgrund des gesamten Vorgehens und der Persönlichkeit des Beschuldigten kommt aus spezialpräventiven Gründen lediglich die Ausfällung von Freiheitsstrafen in Frage. Da diese beiden Delikte so- wohl in personeller, sachlicher als auch zeitlicher Hinsicht äusserst eng zusam- menhängen und nur die geschützten Rechtsgüter unterschiedlich sind, ist diesbe- züglich eine deutliche Asperation vorzunehmen. Diese ist mit einem Umfang von vier Fünfteln zu gewichten und daher die (hypothetische) Strafe für den Betrug um einen Monat zu erhöhen. Somit ist die (hypothetische) Freiheitsstrafe für beide Delikte auf 8 Monate Freiheitsstrafe anzusetzen. Da weder zu den Gewalt- noch zu den Betäubungsmitteldelikten ein Zusammenhang besteht, rechtfertigt sich
- 83 - eine Asperation zu diesen Delikten lediglich im Umfang von 2 Monaten auf 6 Mo- nate Freiheitsstrafe.
E. 2.6 Strassenverkehrsdelikte vom 9. September 2016, 7. Januar 2017 und
23. September 2020 Der Beschuldigte verstiess mit seinen Fahrten gegen die Verfügungen des Stras- senverkehrsamtes vom 9. September 2013 bzw. 24. Februar 2017, mit welcher ihm der Führerausweis für immer verweigert bzw. für die Dauer von 60 Monaten entzogen worden war. Für diese Fahrten bestand kein zwingender Grund. In ob- jektiver Hinsicht sind zudem die mehrfache Tatbegehung sowie der Umstand, dass es sich dabei nicht um lange Strecken handelte, zu würdigen. Hierzu ist an- zumerken, dass es für die Sicherheit im Strassenverkehr unabdingbar ist, dass keine Personen ohne die entsprechenden Führerausweise die öffentlichen Stras- sen befahren, auch nicht für kürzere Fahrten. Denn die Gefahren, die durch für den Strassenverkehr unfähige Verkehrsteilnehmer geschaffen werden, sind als sehr hoch einzustufen. In subjektiver Hinsicht fällt die Missachtung von amtlichen Anordnungen durch den Beschuldigten ins Gewicht, welcher seine eigenen Be- dürfnisse über diese Anordnungen hinwegsetzte. Insgesamt ist sein Verschulden als gerade noch leicht einzustufen. Aufgrund der Taten und der Persönlichkeit des Beschuldigten kommt auch hier nur die Ausfällung einer Freiheitsstrafe in Be- tracht. Diese ist für die drei Fahrten auf insgesamt 3 Monate festzusetzen. Die As- peration hat mangels sachlichen Zusammenhangs zu den übrigen Delikten ledig- lich im Umfang von 2 Wochen zu erfolgen, womit 2 ½ Monate Freiheitsstrafe re- sultieren.
E. 2.7 Fazit Aufgrund der gemachten Erwägungen ist die Einsatzstrafe für den Kokainhandel von 24 Monaten Freiheitsstrafe um 24 ½ Monate zu erhöhen, womit eine (hypo- thetische) Gesamtstrafe von 48 ½ Monaten Freiheitsstrafe resultiert.
- 84 -
3. Täterkomponente
E. 3 Am 27. Oktober 2022 wurde zur Berufungsverhandlung auf den 23. und
24. Mai 2023 sowie 1. Juni 2023 vorgeladen (Urk. 196). Mit Eingabe vom 25. April 2023 teilte die Rechtsvertretung der Privatklägerin mit, dass sie und die Privatklä- gerin nicht an der Verhandlung teilnehmen würden (Urk. 198). Aufgrund des Sachzusammenhangs war ursprünglich angedacht, das vorliegende Verfahren gemeinsam mit dem Strafverfahren gegen F._____ (SB210287) zu verhandeln. Da auch ein Sachzusammenhang zwischen dem Verfahren gegen F._____ und demjenigen gegen G._____ (SB210249) bestand, sollte auch letzteres am glei- chen Tag verhandelt werden. Da das Berufungsverfahren betreffend F._____ in- folge Rückzugs der Berufung in der Zwischenzeit jedoch abgeschrieben wurde,
- 11 - wurde die Berufungsverhandlung in Sachen G._____ wiederum von der vorlie- genden getrennt (vgl. Urk. 201/1). Die jeweiligen Parteivertreter erklärten sich mit diesem Vorgehen einverstanden (Urk. 201/2-3). Einen Tag vor der anberaumten Berufungsverhandlung ging ein Verschiebungsgesuch der Verteidigung ein (Urk. 203). Dieses wurde noch gleichentags abgewiesen mit dem Hinweis, dass die Gelegenheit bestehe, unter Vorlage geeigneter Belege erneut ein Verschie- bungsgesuch oder ein Dispensationsgesuch zu stellen (Urk. 204). Noch vor Be- ginn der Berufungsverhandlung vom 23. Mai 2023 reichte die Verteidigung ein Arztzeugnis ein, welches die Verhandlungsunfähigkeit des Beschuldigten seit dem 22. Mai 2023 bis zum 28. Mai 2023 bescheinigte (Prot. II S. 5; Urk. 206). In- folgedessen wurde die Verhandlung verschoben (Prot. II S. 5).
E. 3.1 Persönliche Verhältnisse: In Bezug auf die persönlichen Verhältnisse wie- derholte der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung im Wesentlichen seine bereits vor Vorinstanz deponierten Aussagen (Prot. II S. 24 ff.). Zum Vorle- ben und den persönlichen Verhältnissen kann daher ergänzend auf die Ausfüh- rungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 186 S. 132). Der Beschuldigte ist in geordneten Verhältnissen bei seinen Eltern und mit zwei jüngeren Geschwis- tern aufgewachsen und hat in der Folge die ordentlichen Schulen besucht und ab- geschlossen. Er bezeichnet sich selber als einen guten Schüler. Danach absol- vierte er eine vierjährige Lehre als Polymechaniker, welche er ebenfalls erfolg- reich abschloss. In der Folge übte er verschiedene Tätigkeiten aus, insbesondere bei der Firma "AN._____ AG" als Sachbearbeiter in der Vermögensverwaltung. Von 2013 bis 2016 hatte er mehrere kürzere Freiheitsstrafen zu verbüssen und befand sich im Jahr 2018 bis am 17. Dezember 2018 in Untersuchungshaft. Seit dem 1. April 2019 arbeitete der Beschuldigte als Polymechaniker zu 100% bei der Firma AO._____ AG. Dort verdiente er Fr. 5'200.– brutto pro Monat (HD 2/17 S. 12; ND 4/3/4 S. 1 ff.; D1 Urk. 2/1 S. 2). Zu seiner aktuellen persönlichen Situa- tion führte der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung aus, zuletzt habe er im Bereich Sachbearbeitung bei einer Gebäudeunterhaltsfirma gearbeitet. Von Mai 2021 bis Februar 2022 sei er in Haft gewesen wegen eines aktuell noch hängigen Verfahrens wegen Betäubungsmitteln. Seitdem sei er arbeitslos. Aus- serdem sei am tt.mm.2020 sein Sohn namens AP._____ zur Welt gekommen. Mit der Kindsmutter, AQ._____ (vgl. Urk. D1/1/1), sei er nicht mehr zusammen. Er lebe alleine in AC._____ und sehe seinen Sohn regelmässig, mindestens alle zwei Wochen. Ausserdem habe er eine neue Freundin, welche zurzeit ebenfalls arbeitslos sei und mit welcher er viel Zeit verbringe. Er konsumiere zudem nach wie vor regelmässig – mal mehr und mal weniger – Kokain. Seine Schulden belie- fen sich aktuell auf Fr. 15'000.– (Prot. II S. 27 ff.). Aus den persönlichen Verhält- nissen des Beschuldigten lassen sich somit keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ableiten.
- 85 -
E. 3.2 Vorstrafen: Der Beschuldigte weist aktuell sechs Vorstrafen auf. Neben den diversen Verurteilungen wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsge- setz (hauptsächlich betreffend Fahren ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95 SVG), welche Geldstrafen zwischen 45 und 140 Tagessätzen nach sich zogen, erwirkte der Beschuldigte auch zwei Verurteilungen zu Freiheitsstrafen. So wurde er im Jahr 2013 von der Staatsanwaltschaft See/Oberland, AC._____, unter ande- rem wegen Drohung und Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten und einer Busse von Fr. 500.– und am 3. August 2015 von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland unter anderem wegen Ver- gehens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 6 Mona- ten und einer Busse von Fr. 1'000.– verurteilt (Urk. 212). Die Vorstrafen sind teil- weise, nämlich in Bezug auf die Betäubungsmittel- und Strassenverkehrsdelikte, mehrfach einschlägig und bei der Strafzumessung bei diesen Delikten daher deut- lich straferhöhend zu berücksichtigen. Mit Bezug auf die Betäubungsmitteldelikte rechtfertigt sich eine Erhöhung um 6 Monate Freiheitsstrafe und hinsichtlich der Strassenverkehrsdelikte eine solche um einen halben Monat Freiheitsstrafe. Zu- dem hat der Beschuldigte während der Probezeit der ihm gewährten bedingten Entlassung betreffend die von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland am
3. August 2015 ausgefällten Freiheitsstrafe sowie im Rahmen der Nachtragsan- klage während des vorliegend laufenden Strafverfahrens delinquiert, was im Um- fang von insgesamt 3 Monaten Freiheitsstrafe straferhöhend zu berücksichtigen ist.
E. 3.2.1 Wie bereits vor Vorinstanz rügte die Verteidigung in Bezug auf die Betäu- bungsmittelvorwürfe die Unvollständigkeit des Aktenfundaments (Urk. 214 N 83 ff.). Die Vorinstanz hat indes zu Recht auf den Beizug weiterer Genehmi-
- 16 - gungsentscheide verzichtet. Auf ihre diesbezüglichen Ausführungen kann vollum- fänglich verwiesen werden (Urk. 186 S. 18). Ferner hat die Vorinstanz den Antrag der Verteidigung auf Erstellung einer detaillierten und chronologischen Gesamtü- bersicht betreffend alle stattgefundenen Überwachungsmassnahmen bzw. eines sog. Logbuchs zu Recht abgewiesen. Ein solcher genereller Anspruch besteht ge- mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht (Urteil des Bundesgerichts 6B_403/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.3 f.). Auf die Erstellung eines Logbuchs kann somit verzichtet werden und es stellt auch keinen Mangel dar, dass ein sol- ches im Rahmen der Untersuchung und/oder des vorinstanzlichen Hauptverfah- rens nicht erstellt wurde. Im Übrigen kann wiederum vollumfänglich auf die vor-in- stanzlichen Ausführungen verwiesen werden (Urk. 186 S. 15 ff.).
E. 3.2.2 Entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 213 N 97 und Urk. 219 N 98) steht sodann der Verwertung der Observationsberichte nichts im Wege. Anläss- lich der Berufungsverhandlung machte sie im Rahmen ihres Plädoyers zur Haupt- sache in diesem Zusammenhang nochmals geltend, dass der Wahrnehmungsbe- richt vom 18. Oktober 2017 (HD 2/6 Urk. 73/1-7) nicht verwertbar sei, da u.a. des- sen Zustandekommen nicht nachvollziehbar sei, die beteiligten Personen und die Rolle des Erfassers des Berichts unbekannt seien, Unterschriften fehlen würden und nicht auf einen Bericht abgestellt werden könne, welcher eineinhalb Jahre nach der tatsächlichen Observation verfasst worden sei (Urk. 219 N 98). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Vielmehr ist das Zustandekommen die- ses Berichts sehr wohl hinreichend nachvollziehbar. So hat bereits die Vorinstanz
– in Bezug auf alle sich in den Akten befindlichen Observationsberichte (Urk. 186 S. 37) – zutreffend festgehalten, dass der jeweilige Verfasser unter dem Titel "Ein- leitung" festgehalten habe, dass die Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit der Aktion "I._____" um Erstellung eines Wahrnehmungsberichts über die Er- kenntnisse einer bestimmten Observation (in casu jene vom 12. April 2016) er- sucht habe (vgl. HD 2/6 Urk. 73/2). Ausserdem geht daraus durchaus hervor, wer den Bericht als verantwortlicher Bearbeiter verfasst hat, indem dieser eingangs namentlich erwähnt wird. Eine Unterzeichnung des Berichts ist nicht erforderlich. Als Verfasser steht der betreffende Polizeibeamte auch ohne seine Unterschrift als Garant für die Richtigkeit des von ihm erstellten Polizeirapports (vgl. Urteil des
- 17 - Bundesgerichts 6B_1237/2018 vom 15. Mai 2019 E. 1.4.2). Mit der Vorinstanz ist zudem auch nicht erforderlich, dass die Personalien sämtlicher überwachenden Beamten offengelegt werden, solange deren Identität im Bedarfsfall eruierbar ist, um beispielsweise einem konkret gerügten Befangenheitsgrund nachgehen zu können. Im Übrigen gilt der Grundsatz, dass die Polizei bei berechtigten Geheim- haltungsinteressen nicht alle Details ihrer Ermittlungstätigkeit offenlegen muss (GALELLA/ RHYNER, BSK StPO, 3. Aufl. Basel, N 25a zu Art. 306 StPO), wozu ins- besondere auch taktische Details zum Ablauf einer Observation gehören (SIMM- LER/MARKWALDER, BSK StPO, 3. Aufl. Basel, N 13 FN 70 zu Art. 307 StPO). Somit ändern die von der Verteidigung aufgeworfenen Fragen nichts am Umstand, dass korrekt abgefasste und verwertbare Observationsberichte vorliegen.
E. 3.2.3 Des Weiteren bemängelte die Verteidigung, dass die in den Akten liegen- den Erzeugnisse aus den Überwachungsmassnahmen aus diversen Gründen un- verwertbar seien (Urk. 214 N 97 ff.). Die Vorinstanz hat in diesem Zusammen- hang detailliert aufgeführt, welche Ergebnisse aus den Überwachungsmassnah- men verwertbar sind und welche nicht (Urk. 186 S. 31 ff.). In der Folge wurden die unverwertbaren Untersuchungsergebnisse auch nicht gegen den Beschuldigten verwendet. Auf die Verwertbarkeit der Zufallsfunde aus der Aktion "I._____" wird nachfolgend näher eingegangen (vgl. E. III.2.).
E. 3.2.4 Wie bereits vor Vorinstanz bemängelte die Verteidigung sodann im Rah- men des Berufungsverfahrens, dass die Strafverfolgungsbehörden umgehend hätten einschreiten müssen, wenn Übergaben von grossen Mengen Drogen wie angeklagt tatsächlich stattgefunden hätten, zum einen um direkte Beweismittel er- hältlich zu machen und zum anderen mit Blick auf den Rechtsgüterschutz der Ge- sundheit der Bevölkerung. Dass man nicht eingeschritten sei, müsse im Umkehr- schluss bedeuten, dass derartige Übergaben wie angeklagt nicht stattgefunden hätten, zumindest in Bezug auf die eingeklagten Kokainübergaben. Andernfalls sei den Strafbehörden eine Mitverantwortung zu geben, da sie es trotz Garanten- stellung unterlassen hätten, Straftaten, welche die Gesundheit vieler Menschen gefährden, zu verhindern (Urk. 219 N 91 ff.).
- 18 - Entgegen der Ansicht der Verteidigung kann den Strafverfolgungsbehörden kein solcher Vorwurf gemacht werden. Zu Recht hielt die Vorinstanz diesbezüglich fest, dass es nicht den Strafverfolgungsbehörden zugeschrieben werden könne, dass während dieser fortschreitenden komplexen Strafuntersuchung gegen ver- schiedene Beteiligte und Aufrechterhaltung der Überwachungsmassnahmen, für die der Beschuldigte Anlass geboten habe, weitere Straftaten des Beschuldigten offenbart worden seien. Dies falle einzig in dessen Verantwortungssphäre, der seinen deliktischen Willen bis zur Verhaftung aufrecht erhalten habe (Urk. 189 S. 22). Die Wahl der sachlich gebotenen Untersuchungsführung liegt im pflichtge- mässen Ermessen der Staatsanwaltschaft. Gesetzesmässige Untersuchungs- massnahmen dürfen (unter den Bedingungen von Art. 275 Abs. 1 StPO) grund- sätzlich so lange dauern, wie es für die sorgfältige Sachverhaltsabklärung sach- lich notwendig erscheint (BGE 140 IV 40 E. 4.4.2). Ein Anspruch des Beschuldig- ten, durch die staatlichen Behörden von Straftaten abgehalten zu werden, die er mit Wissen und Willen begeht, besteht grundsätzlich nicht (BGE 140 IV 40 E. 4.4 f.; Urteile des Bundesgerichts 6P.117/2003 vom 3. März 2004 E. 5.3 ff.; 6B_484/2013 vom 3. März 2014 E. 4.3 ff.). Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass vorliegend keine Anzeichen erkennbar sind, dass die Strafbehörden die ge- heimen Überwachungen und deren Auswertung unnötig und übermässig lange hinausgezögert hätten, um die Vorwürfe künstlich auszuweiten oder die Verteidi- gungsrechte zu schmälern. Vielmehr haben sie weitere Beweise erhoben, um die Einzelheiten der massgeblichen Sachverhalte festzustellen und damit den Tatver- dacht zur Anklagereife zu verdichten (vgl. Urk. 186 S. 21 f.).
E. 3.2.5 Weiter hat die Vorinstanz zutreffend festgehalten, welche Einvernahmen im vorliegenden Verfahren verwertbar sind. Nicht verwertbar sind insbesondere die Einvernahmen von J._____ und K._____, L._____ sowie M._____. Auf die diesbezüglichen sehr detaillierten Ausführungen der Vorinstanz kann vollumfäng- lich verwiesen werden (Urk. 186 S. 28 ff.).
E. 3.2.6 Schliesslich kann der Verteidigung nicht gefolgt werden, dass die Verfah- ren gegen die verschiedenen an der Aktion "I._____" beteiligten Personen nach dem Grundsatz der Verfahrenseinheit gemäss Art. 29 StPO in einem gemeinsa-
- 19 - men Verfahren hätten beurteilt werden müssen (Urk. 143 N 73 ff.; vgl. Urk. 219 N 76). Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf die bun- desgerichtliche Rechtsprechung zutreffend festgehalten, dass der vom Beschul- digten angerufene Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO, der die gleichzeitige Beurteilung von Mittätern und Teilnehmern gebiete, nicht einschlägig sei. Gemäss dem Anklage- vorwurf seien F._____, N._____ und O._____ die Lieferanten der Drogen des Be- schuldigten gewesen. Lieferant und Bezüger (von Betäubungsmitteln) würden je- doch keine gleichgerichteten Ziele verfolgen und seien deshalb in der Regel nicht als Mittäter zu behandeln. Im Übrigen seien vorliegend auch diverse sachliche Gründe gegeben, um die Verfahren getrennt zu führen, wie beispielsweise die drohende Verjährung bestimmter Delikte des Beschuldigten sowie die längerfris- tige Unerreichbarkeit des flüchtigen O._____ (Urk. 186 S. 20). Es liegt somit keine Verletzung des Grundsatzes der Verfahrenseinheit vor.
4. Beweisantrag der Verteidigung
E. 3.3 Nachtatverhalten: Der Beschuldigte ist mit Bezug auf die Strassenverkehrs- delikte vollumfänglich, mit Bezug auf den Marihuana- und den Kokainhandel, den Betrug und die Urkundenfälschung sowie die Körperverletzungen teilweise ge- ständig. Die Strassenverkehrsdelikte betreffen nur einen marginalen Teil des vor- liegenden Strafverfahrens und die übrigen teilweisen Zugeständnisse haben we- der die Untersuchung noch das gerichtliche Verfahren wesentlich erleichtert, mussten doch fast alle Sachverhalte aufgrund der Beweismittel erstellt werden. Der Beschuldigte zeigt zudem weder Reue noch Einsicht. Es kommt daher nur in einem geringen Masse eine Strafminderung in Frage. Es rechtfertigt sich eine Re- duktion der Strafe um 4 Monate.
- 86 -
E. 3.4 Auszufällende Strafe: Zusammenfassend ist eine Freiheitsstrafe von 54 Mo- naten bzw. 4 ½ Jahren auszufällen. An die Freiheitsstrafe sind die erstandenen 499 Tage Haft anzurechnen (Art. 51 StGB).
4. Vollzug Die Freiheitsstrafe ist zu vollziehen (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 StGB e con- trario).
5. Busse Bezüglich der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG führte die Vorinstanz aus, dass sich der Kokainkonsum des Beschuldigten auf den Zeitraum von einer Woche beschränkt habe, weshalb sein Verschulden als leicht einzustufen sei. Diesbezüglich liege auch ein Ge- ständnis vor, was sich strafreduzierend auswirke, wohingegen die einschlägigen Vorstrafen straferhöhend zu werten seien. Angesichts der genannten Umstände erscheine eine Busse von Fr. 300.– dem Verschulden und den finanziellen Ver- hältnissen des Beschuldigten angemessen (Urk. 186 S. 137). Dem ist nichts hin- zuzufügen, die Erwägungen der Vorinstanz sind zutreffend. Entsprechend ist der Beschuldigte für die mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes mit Fr. 300.– Busse zu bestrafen. Diese ist zu bezahlen (Art. 105 Abs. 1 StGB). Be- zahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Er- satzfreiheitsstrafe von 3 Tagen (Art. 106 Abs. 2 StGB). V. Zivilforderung
1. Die Vorinstanz sprach der Privatklägerin die von ihr geltend gemachte Ge- nugtuungssumme von Fr. 13'000.–, zuzüglich 5% Zins seit dem 16. Mai 2017, zu (Urk. 186 S. 138 ff.). Die Verteidigung fordert die Abweisung dieser Forderung, eventualiter deren Verweisung auf den Zivilweg (Urk. 189 S. 2; Urk. 219 S. 3).
2. Gemäss Art. 49 Abs. 1 OR hat Anspruch auf eine Genugtuung, wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese Verletzung nicht anders wieder gut gemacht werden kann.
- 87 - Dabei ist die Höhe der Genugtuung dem jeweiligen Einzelfall anzupassen; sie be- ruht auf richterlichem Ermessen (BGE 127 IV 219; BGE 127 IV 216). Zu berück- sichtigen ist dabei die Art und Schwere der Verletzung, der Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit der betroffenen Person sowie der Grad des Verschuldens des Schädigers am Schadensereignis ab (vgl. BGE 132 II 119 m.w.H.).
E. 3.5 Vorfall vom 24. März 2016, ca. 20.05 Uhr (Anklageschrift S. 4) Die Vorinstanz erstellte anklagegemäss, dass der Beschuldigte am 24. März 2016 um ca. 20.05 Uhr im Raum Bahnhof V._____ von F._____ ca. 500 Gramm Mari- huana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) bezogen habe (Urk. 186 S. 57). Die Verteidigung macht zu diesem Vorfall keine konkreten Ausführungen, ausser dass es sich dabei um unhaltbare Interpretationen handle (Urk. 176 N 65; Urk. 219 N 82).
- 35 - Auch dieser Sachverhalt ist erstellt: Am 24. März 2016 bestellte der Beschuldigte bei F._____ Marihuana ("lange"): "Hoi wie geht’s? Hast du zeit für diese lange?" (HD 2/6 Urk. 22). Das Treffen fand um ca. 20.05 Uhr in der Nähe des Bahnhofs V._____ statt (HD 2/6 Urk. 23-28). Zudem hat sich F._____ vor dem Treffen mit dem für das Marihuana zuständigen N._____ getroffen (HD 2/6 Urk. 29).
E. 3.6 Vorfall vom 2. April 2016, ca. 18.30 Uhr (Anklageschrift S. 4) Die Vorinstanz erstellte anklagegemäss, dass der Beschuldigte am 2. April 2016 um ca. 18.30 Uhr im Raum Bahnhof V._____ von F._____ ca. 500 Gramm Mari- huana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) bezogen habe (Urk. 186 S. 58 f.). Die Verteidigung macht zu diesem Vorfall keine konkreten Ausführungen, ausser dass es sich dabei um unhaltbare Interpretationen handle (Urk. 176 N 65; Urk. 219 N 82). Wiederum verabredeten sich der Beschuldigte und F._____ zu einem Treffen (HD 2/6 Urk. 34-36). Gemäss den ermittelten Antennenstandorten der Mobiltele- fone kam es am 2. April 2016 zunächst am Nachmittag zu einem Treffen zwi- schen dem für das Marihuana zuständigen N._____ und F._____ (HD 2/6 Urk. 45), was vernünftigerweise nur den Schluss zulässt, dass F._____ bei die- sem das Marihuana zwecks Übergabe an den Beschuldigten bezogen hat. Um 18.30 Uhr fand dann das Treffen zwischen dem Beschuldigten und F._____ beim Bahnhof V._____ statt (HD 2/6 Urk. 37-45), was zweifelsfrei der Übergabe der (Mindest-) Menge von 500 Gramm Marihuana diente. Der Sachverhalt ist damit erstellt.
E. 3.7 Vorfall vom 12. April 2016, ca. 18.30 Uhr (Anklageschrift S. 4) Die Vorinstanz erstellte anklagegemäss, dass der Beschuldigte am 12. April 2016 um ca. 18.30 Uhr beim Parkplatz des Tennisclubs W._____ in Zürich von F._____ und O._____ ca. 50 Gramm Kokain bezogen habe (Urk. 186 S. 59 f.).
- 36 - Die Verteidigung macht zu diesem Vorfall geltend, dass sich die Übergabe von 50 Gramm Kokain nicht lediglich aus der Observation erstellen lasse, der Sach- verhalt lasse sich insbesondere nicht "aufgrund des Gesamtbildes" ableiten. Zu- dem habe der Beschuldigte seine Hand schon bei der Begrüssung in der Hosen- tasche gehabt (Urk. 176 N 65; Urk. 219 N 99). Dieser Sachverhalt ist aufgrund der Beweismittel erstellt: So kam es am 12. April 2016 um ca. 18.30 Uhr zu einem Treffen zwischen dem Beschuldigten, F._____ und O._____ beim Parkplatz des Tennisplatzes W._____, welches polizeilich oberviert wurde (HD 2/6 Urk. 62 ff.). Dabei wurde durch die Polizei festgestellt, dass sich die drei begrüssten, sich unterhielten und sich anschliessend zusam- men in das Fahrzeug von F._____ setzten. Der Beschuldigte stieg dann aus dem Fahrzeug aus, wobei sich seine linke Hand in der vorderen linken Hosentasche befand. Gemäss dem Wahrnehmungsbericht sah dies so aus, als würde der Be- schuldigte in der Hosentasche etwas verstecken (HD 2/6 Urk. 73/5-6). Dieser Ein- schätzung ist zu folgen: So ergibt sich aus den Fotos des Treffens, dass der Be- schuldigte vor dem Treffen ohne Hand in der Hosentasche aus seinem Fahrzeug aussteigt, diese dann bei der Begrüssung locker an bzw. in der Taschenöffnung hält und erst beim Verlassen des Fahrzeugs von F._____ eindeutig etwas in der Tasche festhält, wobei sich die Hand tief in der Hosentasche befindet (HD 2/6 Urk. 74/1-4) Es bestehen daher keine vernünftigen Zweifel daran, dass dieses kurze Treffen der Übergabe der (Mindest-) Menge von 50 Gramm Kokain diente, zumal bei diesem Treffen der für das Kokain zuständige O._____ anwesend war. Dass es sich dabei um Marihuana handelte, kann schon aufgrund dieser perso- nellen Konstellation ausgeschlossen werden. Ausserdem lässt sich nur eine Menge von 50 Gramm (und nicht ein Paket von 500 Gramm) in der Hosentasche versteckt transportieren.
E. 3.8 Vorfälle vom 20. April 2016, 20.00 und 20.30 Uhr (Anklageschrift S. 4) Die Vorinstanz erachtete diesen Anklagepunkt als erstellt: Der Beschuldigte habe am 20. April 2016 um ca. 20.00 Uhr bei der Liegenschaft AA._____-Strasse … in Q._____ von F._____ und O._____ ca. 2'000 Gramm Marihuana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) und um ca. 20.30 Uhr beim Parkplatz des
- 37 - Tennisclubs W._____ in Zürich von F._____ und O._____ ca. 50 Gramm (Ankla- geschrift: 100 Gramm) Kokain bezogen (Urk. 186 S. 60 ff.). Die Verteidigung führte hierzu vor Vorinstanz aus, dass es bei diesem Treffen nur um Gras gegangen sein könnte, zumal man anscheinend zum Graslager gegan- gen sei. Eine Übergabe von Kokain lasse sich indes nicht erstellen (Urk. 176 S. 35 f.). Gemäss den verwertbaren Beweismitteln ist erstellt, dass der Beschuldigte am
19. April 2016 bei F._____ Marihuana ("lange") und Kokain ("von deine koleg") bestellte ("Hast du von diese lange und von deine koleg?"), was bestätigt wurde, und die beiden vereinbarten ein Treffen für den 20. April 2016 (HD 2/6 Urk. 77- 86). Dass eine Übergabe sowohl von Marihuana als auch von Kokain vereinbart wurde, ergibt sich nicht nur aus der klaren Bestellung des Beschuldigten, sondern auch aus der Antwort von F._____ "Ales klar fir lange" (HD 2/6 Urk. 78) sowie ei- ner weiteren Mitteilung des Beschuldigten, mit welcher er sich vergewisserte, dass auch das Kokain geliefert wird: "Ok bis nachher und geht von deine koleg?" (HD 2/6 Urk. 85). Der Ablauf des Treffens sowie sämtliche Bewegungen der Be- teiligten wurden durch die Polizei observiert und durch die Vorinstanz ausführlich wiedergegeben, worauf – um unnötige Wiederholungen zu vermeiden – verwie- sen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO). Aus der Observation ergibt sich, dass die Übergaben an den Beschuldigten mittels eines schwarzen Rollkoffers sowie eines gefalteten Papiersacks erfolgten. Die Beteiligten, nämlich der Beschuldigte, F._____ und O._____ fuhren zunächst mit zwei Fahrzeugen an die AA._____- Strasse … in Q._____, wo sich – wie F._____ einräumte – das Lager für "Gras" und Haschisch befand (HD 3/2 S. 10; HD 2/13 S. 17). F._____ und O._____ be- traten diese Liegenschaft und verliessen sie mit einem schwarzen Rollkoffer, wel- cher gefüllt aussah. Danach fuhren die Beteiligten zur Tiefgarage an der U._____- Strasse … in Zürich (HD 2/6 Urk. 89/3-4), wo O._____ ausstieg. Danach fuhren der Beschuldigte und F._____ mit den beiden Fahrzeugen wieder zum Parkplatz des Tennisclubs W._____ und parkierten dort. Dann fuhr F._____ zurück an die U._____-Strasse … in Zürich und holte O._____ ab, der dabei einen flachen Ge- genstand in der Hand hielt, welcher wie ein gefalteter Papiersack aussah. Die bei-
- 38 - den fuhren dann wieder zum Beschuldigten, worauf O._____ dem Beschuldigten den flachen Gegenstand übergab. Anschliessend stiegen alle wieder in ihre jewei- ligen Fahrzeuge und fuhren davon (HD 2/6 Urk. 89/5). Zunächst wurde somit das Marihuana aus dem "Bunker" geholt und danach besorgte O._____ – welcher wie schon ausgeführt für das Kokain zuständig war – das Kokain. Aufgrund der Be- stellung und des gesamten Ablaufs der Übergaben lässt sich somit vernünftiger- weise kein anderer Schluss ziehen, als dass der Beschuldigte von F._____ und O._____ Marihuana und Kokain bezog. Auch die Mengen sind ohne weiteres er- stellt, musste doch für den Transport des Marihuanas ein Rollkoffer verwendet werden, welcher zudem gefüllt aussah, was auf eine Menge von mindestens 2 Ki- logramm Marihuana schliessen lässt. Auch durch die Verteidigung ist diese Über- gabe von Marihuana zumindest implizit eingeräumt, führte sie doch selber aus, dass es bei dem Treffen wenn dann um Gras gegangen sei (Urk. 176 S. 35). Beim Kokain ist mangels weiterer verwertbarer Beweismittel von der üblichen (Mindest-) Menge von 50 Gramm auszugehen.
E. 3.9 Vorfall vom 9. Mai 2016, ca. 20.00 Uhr (Anklageschrift S. 5) Die Vorinstanz erstellte, dass der Beschuldigte am 9. Mai 2016 um ca. 20.00 Uhr bei der Liegenschaft AA._____-Strasse … in Q._____ von N._____ ca. 500 Gramm Marihuana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) be- zogen habe (Urk. 186 S. 63 f.). Die Verteidigung machte hierzu vor Vorinstanz geltend, dass – selbst wenn es bei dem Treffen um Gras gegangen sei sollte – man nicht nach Gutdünken von 500 Gramm ausgehen könne. Zudem sei zwar das Fahrzeug des Beschuldigten bei dem Treffen anwesend gewesen, indes hätten dieses viele Personen benützt (Urk. 176 S. 36 f.). Am 9. Mai 2016 um 18.10 Uhr schrieb der Beschuldigte an N._____ "You have time for gr?" (HD 2/7 Urk. 30), woraufhin ein Treffen vereinbart wurde (HD 2/7 Urk. 31-35). Dieses fand in der Folge statt (HD 3/2 S. 10; HD 2/7 Urk. 36-37).
- 39 - Aufgrund der Bestellung von Marihuana ("gr") des Beschuldigten bei dem für die- ses zuständigen N._____ sowie dem Treffen ist ohne vernünftige Zweifel davon auszugehen, dass es zu einer Übergabe der (Mindest-) Menge von 500 Gramm Marihuana kam. Zudem ergeben die Antennenstandorte sowie die GPS-Auswer- tung, dass die beiden noch zur AA._____-Strasse in Q._____ fuhren, wo sich der Marihuanabunker befand (HD 3/2 S. 10; HD 2/7 Urk. 36-37; HD 2/13 S. 17). Dass jemand anderes als der Beschuldigte an diesem Treffen teilgenommen hätte
– wie dies die Verteidigung als Möglichkeit ausführt – kann aufgrund seiner per- sönlichen Bestellung bei N._____ ausgeschlossen werden. Der Sachverhalt ist daher erstellt. 3.10.Reinheitsgehalt des Kokains Zum Reinheitsgehalt des Kokains kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 186 S. 66 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 219 N 119) ist nicht zu beanstanden, dass sie hierfür auf die Statistiken der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) abgestellt hat. Diese weist für das Jahr 2016 den Mittelwert von 64 Pro- zent (mit möglicher Standardabweichung von +/- 22 Prozent) aus (vgl. dazu www.sgrm.ch/statistiken). Dabei ist von Hydrochlorid (und nicht von Kokainbase) auszugehen, da dieses einerseits die übliche Verbindung ist (da es zum Schnup- fen geeignet ist) und andererseits am 29. Oktober 2016 beim Beschuldigten eben- falls Kokain in der Form von Hydrochlorid sichergestellt wurde, dies mit einem Reinheitsgehalt von 77 Prozent (HD 10/7). Aufgrund dieser Sicherstellung recht- fertigt sich auch die Annahme, dass das vom Beschuldigten erworbene Kokain von guter Qualität war, zumal er dieses in der Folge auch weiterverkaufte. Die Qualität wurde zudem durch den Abnehmer P._____ bestätigt, welcher aussagte, dass die von F._____ bezogene Ware immer eine gute Qualität aufgewiesen habe (HD 2/15 S. 21). Die Annahme des Reinheitsgehalts des Kokains von 64 Prozent durch die Vorinstanz erweist sich daher als korrekt.
- 40 - 3.11.Fazit zu HD/a Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte in der Zeit vom 6. Fe- bruar 2016 bis zum 9. Mai 2016 von der Gruppierung um F._____ insgesamt 150 (Vorinstanz: 100) Gramm Kokaingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 64 Prozent, entsprechend insgesamt 96 (Vorinstanz: 64) Gramm reinem Kokain, sowie 5.5 Kilogramm Marihuana bezogen hat. 3.12.Rechtliche Würdigung des Hauptanklagepunkts HD/a Die Vorinstanz würdigte die Kokainübernahmen als mehrfache qualifizierte Wider- handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. Diese Würdigung ist zutref- fend. Bei allen Übernahmen wurde die Grenze zum mengenmässig qualifizierten Fall von 18 Gramm reinem Kokain gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (vgl. u.a. BGE 109 IV 143 S. 3b) jeweils deutlich überschritten. Der Beschuldigte wusste um die gesundheitsgefährdende Wirkung von Kokain, da er selber Kokain konsu- mierte. Mit Bezug auf das bezogene Marihuana wird dem Beschuldigten nicht vor- geworfen, einen grossen Umsatz bzw. Gewinn im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG erzielt zu haben. Diesbezüglich ist der Beschuldigte daher der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG schuldig zu sprechen.
4. Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss ND 1 und ND 2 a, b, d und e
E. 4 Mit Eingabe vom 7. Juni 2023 ersuchte die Verteidigung um eine Akontozah- lung und reichte eine Proformarechnung ein (Urk. 207 und Urk. 208). Mit Präsidia- lverfügung vom 8. Juni 2023 wurde ihr eine Akontozahlung von Fr. 15'000.– aus- gerichtet mit dem Hinweis, dass der definitive Entscheid über die Festsetzung der Kosten der amtlichen Verteidigung und deren Auflage dem Endentscheid vorbe- halten bleibt (Urk. 209).
E. 4.1 Vorfall vom 29. Juli 2016 (ND 1; Anklageschrift S. 11) Die Vorinstanz erstellte den Sachverhalt, wie er dem Beschuldigten vorgeworfen wird: Dieser habe am 29. Juli 2016 um ca. 21.30 Uhr J._____ an der AB._____- Strasse bzw. in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs AC._____ rund 15 Gramm Ko- kain zum Preis von insgesamt Fr. 1'350.– übergeben, wovon 5 Gramm für den Abnehmer AD._____ und 10 Gramm für den Abnehmer K._____ bestimmt gewe- sen seien (Urk. 186 S. 69 f.).
- 41 - Die Verteidigung macht hierzu geltend, dass die Konfrontationseinvernahme mit AD._____ unverwertbar sei, so sei er u.a. vom Staatsanwalt quasi zu einer Aus- sage "überredet" worden (Urk. 176 N 68 ff.; Urk. 219 N 113). Dieser Sachverhalt lässt sich aufgrund der verwertbaren Aussagen von AD._____, dem Bruder von J._____, bei der Staatsanwaltschaft als Auskunftsper- son befragt, erstellen. Die formellen Voraussetzungen wurden eingehalten, es kann hierzu auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 186 S. 30 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). In Würdigung seiner staatsanwaltschaftlichen Aus- sagen sind auch keinerlei Druckversuche von Seiten der Staatsanwaltschaft er- sichtlich. AD._____ sagte insbesondere aus, dass sein Bruder J._____ ihm gera- ten habe, 5 Gramm Kokain zu kaufen, da dies günstiger sei, als einzelne Portio- nen zu beziehen. Am 29. Juli 2016 hätten sie sich daher um 21.00 Uhr beim Bahnhof AC._____ mit K._____ getroffen und sie hätten insgesamt 15 Gramm Kokain zu einem Preis von Fr. 1'350.– vom Beschuldigten gekauft. Dabei sei sein Bruder mit dem Beschuldigten und einer weiteren ihm unbekannten Person zu den Veloständern gegangen und in der Folge mit 15 Gramm Kokain wieder ge- kommen (ND 1/4 S. 2 f.; ND 1/5 S. 2 ff.). Damit ergibt sich ohne vernünftige Zwei- fel, dass der Beschuldigte J._____ die 15 Gramm Kokain übergeben hat, auch wenn AD._____ die eigentliche Übergabe nicht gesehen hat – was die Verteidi- gung geltend macht (Urk. 176 N 69) – fand diese doch bei den Veloständern statt. Die Aussagen von AD._____ sind als sehr glaubhaft zu werten, belastet er sich damit doch selber. Es besteht für ihn auch kein Grund, den Beschuldigten un- rechtmässig zu belasten, hat er ihn an diesem Tag doch das erste und einzige Mal gesehen (ND 1/5 S. 2 f.).
E. 4.2 Vorfall vom 29. Oktober 2016 (Anklagepunkt ND 2a; Anklageschrift S. 11) Die Vorinstanz erachtete es als erstellt, dass der Beschuldigten am 29. Oktober 2016 um ca. 01.00 Uhr an seinem damaligen Domizil im Zimmer … des Hotels "AE._____", AF._____-Weg … in AC._____, dem Abnehmer AG._____ zwei Por- tionen Kokain à ca. 0.35 Gramm zum Preis von je Fr. 50.– veräussert habe, wo- von eine Portion Kokain für den Abnehmer M._____ bestimmt gewesen sei (Urk. 186 S. 71 f.).
- 42 - Die Verteidigung macht zu diesem Anklagepunkt geltend, dass dieser Sachverhalt erstellbar sei (Urk. 176 N 74). An diesem Tag kam es anlässlich einer polizeilichen Überwachung zur Verhaf- tung von AG._____ und M._____, nachdem bei der Fahrzeugkontrolle unter an- derem zwei Briefchen Kokain sichergestellt wurden (vgl. ND 2/1 S. 3; ND 2/9/5 S. 1). AG._____ sagte aus, dass er an diesem Abend mit M._____ zum Hotel AE._____ gefahren sei und dort das Kokain von einem gewissen "AH._____" für Fr. 100.– gekauft habe. M._____ sei im Auto geblieben (ND 2/2 S. 1 f.; ND 2/1 S. 1 ff.). Der Beschuldigte ist geständig, AG._____ an jenem Tag jenes Kokain verkauft zu haben, das bei dessen Verhaftung im Fahrzeug sichergestellt werden konnte (ND 2/6 S. 3) und auch die Verteidigung geht wie erwähnt davon aus, dass dieser Sachverhalt erstellbar sei (Urk. 176 N. 74). Der Anklagesachverhalt ist somit erstellt und eingestanden.
E. 4.3 Vorfall vom Juli/August 2016 bis 29. Oktober 2016 (Anklagepunkt ND 2b, Anklageschrift S. 11) Die Vorinstanz erstellte den Sachverhalt, wie er dem Beschuldigten vorgeworfen wird. Dieser habe an im Einzelnen nicht mehr bestimmbaren Daten, jedenfalls aber während des Zeitraums von ca. Juli/August 2016 bis zum 29. Oktober 2016 an seinem damaligen Domizil im Zimmer … des Hotels "AE._____", AF._____- Weg … in AC._____, anlässlich von drei weiteren Malen dem Abnehmer AG._____ jeweils Portionen von ca. 0.3 bis ca. 0.4 Gramm Kokain zum Preis von jeweils Fr. 50.– veräussert (Urk. 186 S. 72 f.). Die Verteidigung führt zu diesem Vorfall aus, dass dieser erstellbar sei (Urk. 176 N 74). Dieser Sachverhalt ist erstellt und eingestanden. AG._____ sagte glaubhaft aus, dass er schon vor dem 29. Oktober 2016 drei weitere Male in unregelmässigen Abständen beim Beschuldigten Kokain für jeweils Fr. 50.– gekauft habe, wobei das erste Mal ca. im Juli/August 2016 gewesen sei (ND 2/2 S. 2 f.; ND 2/3 S. 3). Dies räumte auch der Beschuldigte ein, indem er zugab, dass AG._____ hin und
- 43 - wieder bei ihm Kokain gekauft habe (ND 2/6 S. 3). Die Verteidigung geht wie er- wähnt ebenfalls davon aus, dass dieser Sachverhalt erstellbar sei (Urk. 176 N 74).
E. 4.4 Vorfall vom September/Oktober 2016 bis 29. Oktober 2016 (Anklagepunkt ND 2d, Anklageschrift S. 11 f.) Erstellt und vom Beschuldigten sowie der Verteidigung eingeräumt ist, dass der Beschuldigte während des Zeitraumes von ca. Ende September/Anfang Okto- ber 2016 bis zum 29. Oktober 2016, an im Einzelnen nicht mehr bestimmbaren Örtlichkeiten, jedenfalls aber auf dem Gebiet der Stadt Zürich, anlässlich mehre- rer Gelegenheiten insgesamt rund 12 Gramm Kokain an nicht näher bekannte Ab- nehmer zum Preis von jeweils Fr. 100.– pro Gramm veräussert hat (Urk. 186 S. 74 f.; ND 2/6 S. 4; HD 2/16 S. 4 f.; Urk. 176 N 76).
E. 4.5 Vorfall vom 29. Oktober 2016 (Anklagevorwurf ND 2e; Anklageschrift S. 12) Erstellt und vom Beschuldigten sowie der Verteidigung eingeräumt ist, dass der Beschuldigte am 29. Oktober 2016 um ca. 03.30 Uhr an seinem damaligen Domi- zil im Zimmer … des Hotels "AE._____", AF._____-Weg … in AC._____, eine Menge von ca. 27 Gramm Kokain aufbewahrt hatte, wovon ca. die Hälfte von 13.5 Gramm Kokain zum Zweck des Eigenkonsums und die andere Hälfte von ebenfalls 13.5 Gramm zum Zweck des Verkaufs an potentielle Abnehmer be- stimmt gewesen sei (Urk. 186 S. 75 f.; Urk. 176 N 76; ND 2/6 S. 2 und S. 6). Anzumerken ist, dass im Rahmen der Hausdurchsuchung vom 29. Oktober 2016 im Tresor des Hotelzimmers des Beschuldigten 28.05 Gramm Kokaingemisch, 1.57 Gramm Kokaingemisch (brutto) in einem Briefchen und 3.77 Gramm Kokain- gemisch offen auf dem Glastisch sowie Marihuana sichergestellt wurden (ND 2/9/5 S. 2 f. und ND 2/9/9 S.10). Die Staatsanwaltschaft hat – wohl aufgrund des Opportunitätsprinzips – nur die im Tresor sichergestellte Menge von 28.05 Gramm Kokaingemisch eingeklagt (26.7 Gramm netto, Reingehalt 77%: 20.5 Gramm Reinsubstanz [A009'772'014]). Zudem wurde auch eine Waage und Alufolie sichergestellt (ND 2/9/5 S. 2 f.), was ohne vernünftige Zweifel dafür
- 44 - spricht, dass der Beschuldigte Kokain nicht nur konsumiert, sondern auch ver- kauft hat. Beim sichergestellten Kokain war die Hälfte (10.25 Gramm Reinsub- stanz) zum Verkauf vorgesehen.
E. 4.6 Rechtliche Würdigung der Anklagepunkte ND 1 und ND 2a, b, d und e Die Vorinstanz hat die Sachverhalte gemäss ND 1 und ND 2a, b, d und e als La- gerungen und Verkäufe im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG qualifiziert. Unter Hinweis auf HUG-BEELI, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, N 164 und N 168 zu Art. 19 BetmG ist sie sodann zum Schluss gekommen, dass zu Gunsten des Beschuldigten im Grundsatz davon auszugehen sei, dass die erwor- benen Betäubungsmittel mit dem hernach gelagerten und verkauften Stoff iden- tisch waren, weshalb jeweils von einer Straftat mit verschiedenen Entwicklungs- stufen auszugehen sei. Der Erwerb des Stoffes einerseits und dessen spätere La- gerungen sowie Verkäufe andererseits würden somit keine mehrfache Tatbege- hung begründen. Im Urteilsdispositiv seien dennoch die einzelnen Straftatvarian- ten aufzuführen, da sich die nach dem Erwerb zusätzlich verwirklichten Tathand- lungen im Rahmen des Verschuldens straferhöhend auswirken würden (Urk. 186 S. 78 f.). Diese Erwägungen erweisen sich als zutreffend und der Beschuldigte ist für die Sachverhalte gemäss ND 1 und ND 2a, b, d und e im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG schuldig zu sprechen.
5. Sexual- und Gewaltdelikte zum Nachteil von B._____
E. 4.7 Im Übrigen kann selbst bei Annahme einer Suchtproblematik im Tatzeitraum aus dieser Tatsache allein nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass die dem Beschuldigten vorgeworfenen Delikte mit seinem Drogenkonsum zusam- menhingen. Insbesondere würde sich aus diesem Umstand allein nichts unmittel- bar für seinen Zustand im Deliktszeitraum ableiten lassen. Hierfür fehlen konkrete Anhaltspunkte, die für einen Konnex zwischen Drogenmissbrauch und Delinquenz des Beschuldigten sprechen.
E. 4.8 Zusammenfassend fehlen konkrete objektive Anhaltspunkte, die ernsthafte Zweifel an der Schuldfähigkeit des Beschuldigten zu begründen vermögen und die gestützt auf Art. 20 StGB deren Begutachtung verlangt hätten. Der Beweisan- trag auf psychiatrische Begutachtung des Beschuldigten ist somit abzuweisen. III. Sachverhalt
1. Vorbemerkungen
E. 5 Am 12. Juni 2023 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung auf den
30. und 31. August 2023 vorgeladen (Urk. 211). Anlässlich der Berufungsver- handlung vom 30. August 2023 brachte die Verteidigung Vorfragen auf und plä- dierte dazu (Urk. 214; Prot. II S. 10 f.). Die Staatsanwaltschaft erhielt Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen (Prot. II S. 11 f.). Da der Beschuldigte der Verhandlung unentschuldigt fernblieb, wurde deren Fortsetzung auf den nächsten Tag ange- kündigt und gleichzeitig die polizeiliche Vorführung des Beschuldigten gestützt auf Art. 205 Abs. 2 StPO verfügt (Urk. 211). Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 31. August 2023 wurde festgestellt, dass die polizeiliche Vorführung des Be- schuldigten gescheitert war, da der Beschuldigte von der Kantonspolizei Zürich nicht in seiner Wohnung vorgefunden werden konnte. Infolgedessen wurde den Parteien die Ansetzung eines neuen Verhandlungstermins in Aussicht gestellt (Prot. II S. 16 f.).
- 12 -
E. 5.1 Vorfall vom 15. Mai 2017 (Vergewaltigung und Körperverletzung, ND 4)
E. 5.1.1 Ausgangslage Die Vorinstanz erachtete es – soweit für das Berufungsverfahren in rechtlicher Hinsicht relevant – als erstellt, dass der Beschuldigte in seiner Wohnung in AC._____ nach einer anfänglichen verbalen und tätlichen Auseinandersetzung mit der Privatklägerin B._____ am 15. Mai 2017 zwischen 09.00 Uhr und 11.00 Uhr gegen den erkennbaren Willen der auf dem Bauch liegenden Privatklä- gerin den Geschlechtsverkehr mit ihr vollzogen habe. Zudem habe der Beschul- digte der Privatklägerin die fünfte rechte Rippe und den rechten Ringfinger gebro-
- 45 - chen. Mit diesem Verhalten seien die Tatbestände der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt. Indes lasse sich die eingeklagte Ge- fährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB nicht erstellen. So sei nicht klar, zu welchem konkreten Zeitpunkt und aus welchem konkreten Grund der Urinab- gang der Privatklägerin erfolgt sei und ob ein Zusammenhang mit dem Drücken des Kissens auf das Gesicht bestehe. Aufgrund der Ausführungen der Privatklä- gerin sei auch nicht klar, wie lange das Drücken des Kissens auf ihr Gesicht ge- dauert habe. Es würden daher zu wenige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass in casu von einer ernsthaften Wahrscheinlichkeit des Todeseintrittes wegen Ersti- ckungsgefahr ausgegangen werden könne. Auch in subjektiver Hinsicht könne dem Beschuldigten ein entsprechender Vorsatz nicht nachgewiesen werden, zu- mal er im Rahmen des turbulenten und emotionalen Vorfalles offenbar selbst am Rande eines Nervenzusammenbruches gestanden habe. Der Beschuldigte sei daher vom Vorwurf der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB frei- zusprechen (Urk. 186 S. 80 ff. und S. 97 ff.). Die Staatsanwaltschaft ficht den Freispruch vom Vorwurf der Gefährdung des Le- bens im Sinne von Art. 129 StGB an. Sie bringt vor, dass die diesbezüglichen Vorbringen der Privatklägerin von der Vorinstanz unkorrekt gewürdigt worden seien. Es lasse sich nachweisen, dass der Urinabgang infolge eines akuten Sau- erstoffmangels während des Vorfalls mit dem Kissen erfolgt sei. Dafür spreche der Umstand, dass die Privatklägerin u.a. vorgebracht habe, den Urinabgang zu- nächst gar nicht bemerkt zu haben. Im Rahmen ihrer Äusserungen habe diese mit genügender Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass der (spontane) Urinab- gang im Zusammenhang mit ihrer Atemnot – verursacht durch das Drücken des Kissens auf ihr Gesicht – gestanden habe. Auch müsse von einer erheblichen Dauer des Unterbruchs der Sauerstoffzufuhr ausgegangen werden. Weiter er- scheine aufgrund des Gutachtens zur körperlichen Untersuchung der Privatkläge- rin vom 19. August 2017 nicht fraglich, dass diese im zwar mehr oder weniger un- mittelbaren Anschluss an das inkriminierte Ereignis und noch unter dem Einfluss desselben gegenüber der untersuchenden IRM-Ärztin abgegeben habe, Schwin- del und Brechreiz verspürt zu haben, als der Beschuldigte ihr ein Kissen auf das
- 46 - Gesicht gedrückt habe; sie habe dabei kurzzeitig die Orientierung verloren und
– wörtlich – "nicht mehr gewusst, wo sie sei". Es gebe keine vernünftigen Gründe, diese Vorbringen der Privatklägerin hinsichtlich der Glaubhaftigkeit in Zweifel zu ziehen. Nicht fraglich könne zudem sein, dass aufgrund des konkreten Verhaltens des Beschuldigten direkt von der Wahrscheinlichkeit oder nahen Möglichkeit der Todesfolge wegen Erstickungsgefahr bei der Privatklägerin auszugehen sei. Ebenfalls nicht fraglich erscheine, dass der Beschuldigte in subjektiver Hinsicht skrupellos gehandelt habe (Urk. 188 S. 8 f.; Urk. 218 S. 8 f.). Die Verteidigung ficht die Verurteilung wegen Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB und wegen einfacher Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an (Urk. 189). Die Aussagen der Privatklägerin seien nicht glaubhaft, sie würden untereinander inhaltlich voneinander abweichen. Dies im Gegensatz zur Version des Beschuldigten, welcher von Beginn weg konstant, detailliert und widerspruchsfrei habe erklären können, was sich zum fraglichen Tatzeitpunkt bzw. im fraglichen Tatzeitraum abgespielt habe. Bei der Privatkläge- rin handle es sich zudem um eine Person, welche unter ADHS und Borderline leide. An jenem Tag habe sie ausserdem Alkohol, Kokain und Amphetamine kon- sumiert. Weiter habe sie kurz vor dem Vorfall erfahren, dass sie vom Beschuldig- ten betrogen worden sei und es sei so, dass sie durch den nicht funktionierenden (einvernehmlichen) Geschlechtsverkehr wahnsinnig frustriert und verletzt gewe- sen sei. Es sei daher die Privatklägerin gewesen, welche völlig ausgetickt sei. Die von ihr geschilderte Vergewaltigung habe daher in Tat und Wahrheit nicht stattge- funden (Urk. 176 N 80 ff. und N 160 ff.; Urk. 214 N 9 ff.).
E. 5.1.2 Sachverhalt An Beweismitteln liegen die Aussagen des Beschuldigten in der Untersuchung und anlässlich der Berufungsverhandlung vor (ND 4/3/1-5; Prot. II S. 35). Ferner stehen die von der Privatklägerin bei der Polizei, bei der Staatsanwaltschaft und vor Vorinstanz deponierten Aussagen zur Verfügung (ND 4/4/1-3; Urk. 142 S. 2 ff.), wobei bezüglich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme zusätzlich auch eine Videoaufzeichnung bei den Akten liegt (ND 4/4/4). Zudem liegen die Aussagen von AI._____ (ND 4/5/1-2), vom Sachverständigen AJ._____
- 47 - (ND 4/5/3) und von AK._____ (ND 4/5/4) vor. Des Weiteren stehen die ärztlichen Unterlagen der Privatklägerin (ND 4/7/4-6; ND 4/9/2; ND 4/9/4) und des Beschul- digten (ND 4/8/1-5) sowie der Spurenbericht des Forensischen Instituts Zürich vom 22. Mai 2017 (ND 4/10/3) sowie dessen Kurzbericht betreffend die Überprü- fung des Slips der Privatklägerin auf Urinspuren vom 11. Dezember 2017 (ND 4/10/4) zur Verfügung. Schliesslich liegt noch eine Fotodokumentation betref- fend die nach dem Vorfall von der Polizei vorgefundene Wohnungssituation (ND 4/1/2) sowie ein Chatverlauf zwischen der Privatklägerin und AI._____ (ND 4/1/6) bei den Akten. Was die Aussagen der Privatklägerin, des Beschuldigten und der Zeugen AI._____, AJ._____ und AK._____ betrifft, so ist zunächst auf die diesbezügliche zusammenfassende Darstellung durch die Vorinstanz zu verweisen (Urk. 186 S. 81 ff., S. 85 ff.). Zu ergänzen ist lediglich, dass der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung auf seine früheren Aussagen verwies (Prot. II S. 35). Auch die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der Befragten sind hier nicht zu wiederholen (vgl. Urk. 186 S. 39 betreffend den Be- schuldigten; Urk. 186 S. 40 f. betreffend die Privatklägerin; Urk. 186 S. 41 betref- fend AI._____), einerseits weil darin die Interessen der Befragten am Verfahren sowie deren Beziehungen zueinander korrekt festgehalten wurden und anderer- seits, weil es bei der Würdigung von Aussagen primär auf deren inneren Gehalt ankommt. Zutreffend hielt die Vorinstanz sodann fest, dass sich der gegenüber dem Be- schuldigten erhobene Tatvorwurf der Vergewaltigung als klassisches Vier-Augen- Delikt primär auf die Aussagen der Privatklägerin stütze (Urk. 186 S. 81). Der An- klagesachverhalt wird vom Beschuldigten jedoch nicht gänzlich bestritten. Die Aussagen der Privatklägerin und des Beschuldigten decken sich insoweit, als dass am Morgen des 15. Mai 2017 in der Wohnung des Beschuldigten zwischen den beiden ein Geschlechtsverkehr stattgefunden hat, der Beschuldigte indes auf- grund von Erektionsproblemen nicht zum Höhepunkt kam. Ausserdem gab auch der Beschuldigte an, dass es am besagten Morgen zu einer Auseinandersetzung mit der Privatklägerin gekommen sei. In diesem Zusammenhang gestand er bei
- 48 - der Polizei ein, die Privatklägerin im Rahmen des Sexualkontakts leicht gebissen und sie bei der anschliessenden Auseinandersetzung an den Haaren gerissen, ihr einen Stuhl angeworfen und ihre Haare mit der Duschbrause abgespritzt zu ha- ben (ND 4/3/3 S. 12 ff.). Zudem räumte er ein, dass die Schmerzen in der Rippen- gegend und die diversen blauen Flecken am Körper und im Gesicht der Privatklä- gerin durch die Schlägerei, in deren Rahmen man zu Boden gefallen sei, entstan- den sein könnten, wobei es möglich sei, dass er die Privatklägerin dabei mit den Fäusten geschlagen habe (ND 4/3/3 S. 14 + 25). Abgesehen davon schilderte der Beschuldigte aber ein anderes Tatgeschehen, welches insbesondere wie gesagt einen einvernehmlichen Geschlechtsverkehr zum Inhalt hat. Infolgedessen ist zu prüfen, ob der Sachverhalt aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argumente, namentlich der Darstellungen der beiden unmittelbar Beteiligten sowie ergänzend der Aussagen der weiteren befragten Personen und der weiteren Beweismittel rechtsgenügend erstellt werden kann. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass der in der Anklage angegebene Zeit- punkt der Tathandlungen (HD 16 S. 13: "ca. 04.15 Uhr") nicht zutreffen kann. Die Privatklägerin schätzte den Zeitpunkt zunächst auf ca. 05.00 Uhr, gab aber an- schliessend an, nicht mehr genau sagen zu können, wann das alles begonnen habe. Sie habe auch das Zeitgefühl verloren (ND 4/4/2 S. 2). Demgegenüber gab der Beschuldigte an, die Auseinandersetzung habe nach dem Abgang von AI._____ um ca. 08.30 Uhr begonnen (ND 4/3/3 S. 5). Dies stimmt wiederum mit der Angabe von AI._____ überein, der die Wohnung des Beschuldigten gegen
E. 5.2 Vorfall vom 7. November 2016 (ND 6; Anklageschrift S. 16) Erstellt und eingestanden ist, dass der Beschuldigte die Privatklägerin B._____ am 7. November 2016 im Rahmen einer sowohl verbal als auch tätlich geführten Auseinandersetzung mit dem rechten Knie zumindest zwei Stösse in den Kopfbe- reich versetzt und sie überdies mit einem Unihockeyschläger auf den Kopf ge- schlagen hat, so dass diese davon diverse Blutergüsse sowie Weichteilschwellun-
- 63 - gen an Auge, Jochbein und Ohrmuschel trug (Urk. 186 S. 95; HD 2/16 S. 23; ND 6/8/1; ND 6/8/6). Auf die Einwendung des Beschuldigten und dessen Verteidi- gung, dass es sich um Notwehr gehandelt habe (Urk. 176 S. 164 ff.; Urk. 219 N 114), ist nachfolgend bei der rechtlichen Würdigung einzugehen.
E. 5.3 Rechtliche Würdigung der Gewaltdelikte zum Nachteil von B._____
E. 5.3.1 Rechtliche Grundlagen Die rechtlichen Grundlagen der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB wurden durch die Vorinstanz ausführlich wiedergegeben. Auf deren Ausführungen kann daher vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 186 S. 103; Art. 82 Abs. 4 StPO).
E. 5.3.2 Würdigung Betreffend die angeklagte mehrfache einfache Körperverletzung vom 15. Mai 2017 (ND 4) und vom 7. November 2016 (ND 6) ist auszuführen, dass Brüche des Ringfingers und der Rippe (ND 4) in objektiver Hinsicht einfache Köperverletzun- gen darstellen, sind diese Verletzungen doch – gerade bei der Rippe – mit deutli- chen Schmerzen verbunden und nicht nur vorübergehender Natur. Dasselbe gilt auch für die durch die Privatklägerin erlittenen diversen Blutergüsse im Kopfbe- reich mit kleineren Hautabschürfungen sowie verschiedenen Schwellungen am linken Auge, am linken Jochbein sowie an der linken Ohrmuschel (ND 6), zumal hier noch das rücksichtslose Vorgehen des Beschuldigten sowie der Ort der Ver- letzungen an einem sehr sensiblen Bereich – nämlich am Kopf – ins Gewicht fällt. Die Grenze sowohl zu den Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 StGB als auch zur leichten einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wurde damit überschritten. Der Beschuldigte wusste um die Tatsache, dass sein Verhalten Körperverletzungen zur Folge haben konnte und wollte dies auch. So- wohl der objektive Tatbestand als auch der subjektive Tatbestand ist somit hin- sichtlich des Vorfalls vom 15. Mai 2017 (ND 4) und vom 7. November 2016 (ND 6) erfüllt.
- 64 -
E. 5.3.3 Schuldausschlussgründe Der Beschuldigte hatte gemäss Protokoll der ärztlichen Untersuchung vom 7. No- vember 2016 vor der Tat Kokain (1-2 mg) und Alkohol (2 x 500 ml Starkbier) kon- sumiert (ND 6/6/3). Das pharma-toxikologische Gutachten vom 28. Juli 2017 hält fest, dass der Beschuldigte im Zeitpunkt des Ereignisses vom 15. Mai 2017 unter der kombinierten Wirkung von Kokain und Trinkalkohol gestanden habe, was zu einer deutlichen Beeinträchtigung der körperlichen und geistigen Fähigkeiten füh- ren könne (ND 4/8/5 S. 1 und S. 4). Der Beschuldigte sagte hierzu selber aus, dass er insbesondere im Jahr 2016 bis Mitte des Jahres 2017 an den Wochenen- den Drogen konsumiert habe. So habe er zwei bis drei Mal pro Monat Kokain (in unbekannter Menge) geschnupft und ein Mal pro Woche Marihuana geraucht (vgl. HD 2/16 S. 19 f.). Diese Umstände hat die Vorinstanz in dem Sinne gewertet, als dass mit Bezug auf die Vergewaltigung und die Körperverletzungen eine leicht verminderte Schuldfähigkeit anzunehmen sei (Urk. 186 S. 123 f.). Diese Einschät- zung ist nicht zu beanstanden. Eine verminderte Schuldfähigkeit führt nicht zur Straflosigkeit, sondern ist im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen (Art. 19 StGB). Mit Bezug auf die mehrfache Körperverletzung machen der Beschuldigte und die Verteidigung Reflex bzw. Notwehr geltend, die Aggression sei von der Privatklä- gerin ausgegangen (Urk. 176 S. 90 f.; Urk. 219 N 114). Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Um- ständen angemessenen Weise abzuwehren (Art. 15 StGB). Unmittelbar ist ein Angriff, wenn dieser bereits im Gange oder die Bedrohung so aktuell und konkret ist, dass mit einem Angriff ernstlich zu rechnen ist und jedes weitere Zuwarten die Verteidigungschance gefährdet (NIGGLI/GÖHLICH, in: Basler Kommentar StGB,
4. Aufl. 2019, Art. 15 N 18). Die Abwehr in einer Notwehrsituation muss zudem nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen. Die Ange- messenheit der Abwehr ist aufgrund jener Situation zu beurteilen, in der sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand (Urteil des Bundesge-
- 65 - richts 6B_195/2017 vom 9. November 2017 E. 2.4; BGE 136 IV 49 E. 3.2 f. mit Hinweisen). Zum Vorfall vom 15. Mai 2017 (ND 4) ist zur geltend gemachten Notwehr auszu- führen, dass die Privatklägerin – dies hat sie selber so ausgesagt – dem Beschul- digten nach dem Geschlechtsverkehr zwar ein Rasiermesser zeigte, da sie wollte, dass er sie in Ruhe lässt (ND 4/4/3 S. 13), zudem zerstörte sie den Laptop und die Vorhänge (vgl. ND 4/4/1 S. 5). Selbst wenn aus Sicht des Beschuldigten eine bedrohliche Situation vorlag, so stand doch kein unmittelbar bevorstehender An- griff bevor, welcher abzuwehren gewesen wäre. Er hätte sich zurückziehen und so für eine Beruhigung der Situation sorgen können. Zum Vorfall vom 7. Novem- ber 2016 (ND 6) hat die Vorinstanz zu Recht festgehalten, dass mangels Konfron- tation von der Version des Beschuldigten und somit von einer Notwehrlage auszu- gehen sei (vgl. dazu Urk. 186 S. 104 f. und ND 4/2 sowie ND 4/3). Diesbezüglich wurde die Privatklägerin zudem mittels Strafbefehl vom 5. Dezember 2016 wegen Tätlichkeiten und Sachbeschädigung schuldig gesprochen (vgl. Urk. 53 S. 2). Die Reaktion des Beschuldigten ging indes über das für die Abwehr notwendige Mass bei Weitem hinaus, so "wehrte" er sich gegen die blossen Tätlichkeiten (einem Beissen in den Arm) mit dem mehrfachen Schlagen mit dem Knie gegen den Kopf der Privatklägerin sowie einem anschliessenden Schlag mit dem Unihockey- Schläger auf deren Kopf. Damit liegt ein sog. Notwehrexzess im Sinne von Art. 16 Abs. 1 StGB vor. Dem Beschuldigten hätten mildere Mittel zur Verfügung gestan- den – wie ein Wegdrücken des Körpers – um die Privatklägerin von sich fern zu halten.
E. 5.4 Fazit Der Beschuldigte ist somit betreffend die ND 4 und ND 6 der mehrfachen einfa- chen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, teilweise in Ver- bindung mit Art. 16 Abs. 1 StGB, schuldig zu sprechen. Vom Vorwurf der Verge- waltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB ist er hingegen freizusprechen. Zu- dem ist der vorinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB zu bestätigen.
- 66 -
E. 5.5 Minderheitsantrag Hinsichtlich des Schuldpunktes betreffend den Vergewaltigungsvorwurf wurde ein Minderheitsantrag gestellt, welcher diesem Urteil beiliegt (Urk. 224; Prot. II S. 45).
6. Betrugs- und Urkundendelikt zum Nachteil der AL._____ AG (Anklageschrift S. 16 ff.)
E. 6 Mit Beschluss vom 31. August 2023 wurden die Beweisanträge der Verteidi- gung auf Vervollständigung der Akten mit sämtlichen Akten zur Krankenge- schichte der Privatklägerin, sämtlichen KESB-Akten, IV-Akten sowie allen Akten zu den Vorstrafen der Privatklägerin und sonstigen polizeilich aktenkundigen Vor- fällen sowie auf Einholung eines Gutachtens zur Aussagetüchtigkeit zur Person der Privatklägerin und zur Aussageehrlichkeit ihrer Aussagen durch eine sachver- ständige Person einstweilen abgewiesen (Urk. 215).
E. 6.1 Ausganglage Die Vorinstanz erachtete es anklagegemäss als erstellt, dass der Beschuldigte im Juni 2016 – nach Vermittlung durch F._____ – mit AM._____ telefonisch Kontakt aufgenommen und diesem mehrere Unterlagen (darunter eine Kopie seines Rei- sepasses) zukommen lassen habe, verbunden mit dem (zumindest sinngemäs- sen) Ansinnen, unter Anführung wahrheitswidriger Angaben bzw. Verwendung gefälschter Unterlagen betreffend seine Kreditwürdigkeit bei einem Kreditinstitut die Auszahlung eines Geldbetrages zu erwirken, worauf AM._____ ein elektroni- sches Kreditdossier betreffend einen gewünschten Kreditbetrag von Fr. 55'000.– erstellt und dem Kreditgesuch an die AL._____ AG eine gefälschte Lohnabrech- nung des Beschuldigten betreffend den Monat Juni 2016 beigelegt habe, aus wel- cher wahrheitswidrig hervorgegangen sei, dass der Beschuldigte bei der "AN._____ AG" in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis gestanden und dort ei- nen monatlichen Nettolohn von Fr. 5'695.10 erzielt habe, wobei die Bank aber aufgrund ihrer internen Richtlinien letztlich von einer Kreditauszahlung abgesehen habe. In subjektiver Hinsicht habe der Beschuldigte zumindest damit rechnen müssen, dass AM._____ den Kredit unter wahrheitswidriger Veränderung der ihm übergebenen Lohnabrechnung auf illegale Weise beantragen werde. Auch habe er gewusst, dass er unter den gegebenen Umständen keinerlei Anspruch auf die wirtschaftliche Besserstellung gehabt habe (Urk. 186 S. 105 ff.). Die Verteidigung ficht diesen Schuldspruch an. Sie führt hierzu zusammengefasst aus, dass der Beschuldigte niemanden getäuscht habe. Auch lasse sich nicht er- stellen, dass er gewusst oder gewollt habe, dass dies jemand anderes tue. Da keine Mittäterschaft vorliege, seien dem Beschuldigten die Handlungen von
- 67 - AM._____ nicht anrechenbar. Deren Rollen seien auch nicht austauschbar. Der Beschuldigte sei nicht in die konkrete Entschlussfassung miteinbezogen gewe- sen, ebenso wenig in die konkrete Planung und Ausführung des Kreditgeschäfts. Seine Handlungen hätten sich darauf beschränkt, seine Daten herauszugeben, mehr nicht. Er habe AM._____ nicht einmal persönlich gekannt, höchstens einmal mit ihm telefoniert. Weiter liege auch kein Vorsatz betreffend einen Vermögens- schaden vor, der Beschuldigte hätte den Auszahlungsbetrag zurückzahlen kön- nen; an der Rückzahlung der Raten wären mehrere Leute aus seinem Umfeld be- teiligt gewesen (Urk. 176 N 169 ff.; Urk. 219 N 115).
E. 6.2 Sachverhalt Der objektive Sachverhalt ist eingestanden (HD 2/16 S. 28 ff. und S. 36; HD 2/17 S. 2 ff.; Urk. 187 S. 93 ff.) und durch die Beweismittel nachgewiesen (ND 8/4/1-5; ND 8/5/1-7 und ND 8/6/1-3): Die Vermittlung des Kredites lief über F._____. Der Beschuldigte hatte daraufhin mit AM._____ telefonischen Kontakt und liess die- sem eine Kopie seines Passes und eine alte Lohnabrechnung zukommen. Diese wurde in der Folge wohl durch AM._____ – dieser konnte sich angesichts der vie- len Geschäfte nicht mehr konkret daran erinnern – gefälscht. AM._____ erstellte dann ein Kreditdossier betreffend den Beschuldigten und reichte der AL._____ AG das auf den Beschuldigten lautende Kreditgesuch mit der gefälschten Lohn- abrechnung ein. In der Folge kam es aufgrund der internen Richtlinien der AL._____ AG nicht zur Auszahlung des beantragten Kredites. Ergänzend kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 186 S. 106 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Was den subjektiven Sachverhalt anbelangt, lässt sich dem Beschuldigten zwar nicht nachweisen, dass er wusste, wie AM._____ mit den ihm zur Verfügung ge- stellten Informationen und Unterlagen konkret vorgegangen ist (so u.a. ND 8/4/4 Urk. 7-8). Nicht gefolgt werden kann indes der Behauptung des Beschuldigten so- wie dessen Verteidigung, dass er nicht gewusst haben will, dass mit dem gewähl- ten Vorgehen ein Kreditinstitut getäuscht werden sollte, um so zum beantragten Kredit zu gelangen. Denn der Beschuldigte wusste um seine finanzielle Situation
– welche keinesfalls eine Kreditvergabe gerechtfertigt hätte – und ebenso, dass er
- 68 - einen solchen Kredit niemals mit einer veralteten Lohnabrechnung eines Anstel- lungsverhältnisses, welches im Übrigen nicht mehr bestanden hatte, erhalten hätte. Der Beschuldigte ging in jener Zeit keiner Erwerbstätigkeit nach (ND 8/4/2 S. 7) und konnte somit keine Lohnzahlungen nachweisen. Er musste daher damit rechnen und nahm mithin auch in Kauf, dass AM._____ den Kredit auf illegale Weise beantragen würde, denn nur so bestand überhaupt eine Möglichkeit, einen Kredit zu erlangen. Dies wiederum lässt keinen anderen Schluss zu, als dass der Beschuldigte mit einer Fälschung der von ihm übergebenen veralteten Lohnab- rechnung zumindest rechnen musste. Dies zeigt auch das Gespräch vom 6. Juni 2016 zwischen ihm ("A._____") und F._____ ("F._____"), wo die Verwendung des Begriffes "Photoshop" im Zusammenhang mit der "Abrechnung" den Schluss nahe legt, dass die Veränderung von Dokumenten in Erwägung gezogen wurde: "A._____: Ja und vielleicht nehme ich noch einen Kredit nächste Woche… F._____: Ich habe schon einen Mann, weisst Du? A._____: Aha. F._____: Egal ob du Betreibung hast oder nicht, er macht dir… A._____: Aha. F._____: Ohne Abrechnung …(undeutlich)… Ich kann dir schon organisieren … A._____: Ich habe das zuhause gemacht mit einem Photoshop …" (ND 8/4/4 Urk. 1/1-3). Der Beschuldigte räumte zudem selber ein, dass er schon davon ausgegangen sei, dass nicht alles mit rechten Dingen zugehen könne (HD 2/17 S. 8). Wenn der Beschuldigte und seine Verteidigung geltend machen, dass es der Be- schuldigte aufgrund seiner schlechten Lebenssituation in Kauf genommen habe, einen "inoffiziellen" Kredit bzw. einen solchen zu massiv schlechteren Konditionen abzuschliessen (HD 2/17 S. 8; Urk. 176 N 175), so ist dies als Schutzbehauptung zu würdigen. Denn der Beschuldigte hatte schon einmal versucht, einen Kredit zu erlangen, welcher indes abgelehnt wurde (ND 8/4/2 S. 5). Er wusste somit, dass er weder von einem "seriösen" noch von einem dubiosen Kreditgeber bei Angabe der tatsächlichen Umstände – namentlich dass er über keinerlei Einkünfte ver- fügte und hohe Schulden hatte, nämlich für die Miete, Kosten bei der Staatsan- waltschaft etc. (ND 8/4/2 S. 2 und S. 9) – einen Kredit erhalten würde. Er räumte diesbezüglich ein, dass er nicht denke, dass er ohne geregeltes Einkommen ei- nen Kredit erhalten könnte (ND 8/4/2 S. 9). Auch die Umstände der Vermittlung des Kreditvermittlers – diese lief über F._____, von welchem der Beschuldigte
- 69 - seine Drogen bezog – lassen vernünftigerweise nur den Schluss zu, dass der Be- schuldigte um die Tatsache, dass eine Kreditvergabe nur unter Angabe falscher Angaben und der Beilage gefälschter Dokumente erfolgen könnte, wusste. Ange- sichts der finanziellen Lage des Beschuldigten ist auch die Einwendung der Ver- teidigung, dass dieser davon ausgegangen sei, den Kredit zurückbezahlen zu können und es daher am Vorsatz betreffend Vermögensschaden mangle (Urk. 176, N 174), nicht zu hören. Denn einerseits liegt die Vermögensschädigung bereits in Antragszeitpunkt vor, da mittels der falschen Angaben eine Kreditver- gabe bewirkt wird und andererseits ist die Aussage, der Beschuldigte hätte die Raten einerseits aus dem Auszahlungsbetrag und andererseits mittels Leuten aus seinem Umfeld tilgen wollen, klar eine Schutzbehauptung. Denn der Beschuldigte brauchte den Kredit ja gerade, um die alten Schulden bezahlen zu können – und nicht etwa, um die neu entstandenen Raten zu begleichen. Selbst wenn ihm Leute aus dem Umfeld finanzielle Hilfe hätten leisten können und wollen, so wäre dies in jedem Fall vor einer Kreditaufnahme zu hohen Kosten – nämlich hohen Zinsen und Vermittlungsgebühren – sowie unter der Verwendung gefälschter Do- kumente – mithin der Gefahr einer Strafverfolgung – erfolgt. Mithin ist davon aus- zugehen, dass der Beschuldigte zum Antragszeitpunkt weder die Fähigkeit noch den Willen hatte, die Kreditsumme fristgerecht zurückzuzahlen. Auch der subjekti- ver Sachverhalt ist daher erstellt.
E. 6.3 Rechtliche Würdigung: versuchter Betrug und Urkundenfälschung Die Vorinstanz hat den Sachverhalt als versuchten Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie als Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB gewürdigt, wobei diese beiden Tatbestände in echter Konkurrenz zueinander stehen würden (Urk. 186 S. 109 ff.; BGE 129 IV 56). Diese rechtliche Qualifikation trifft zu und wird von der Verteidigung – mit Aus- nahme der Mittäterschaft – auch nicht in Frage gestellt (Urk. 176 N 169 ff.). Die rechtlichen Grundlagen der Tatbestände hat die Vorinstanz korrekt und ausführ- lich wiedergegeben, weshalb darauf – zwecks Vermeidung unnötiger Wiederho- lungen – verwiesen werden kann (Urk. 186 S. 109 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Zu- sammenfassend kann festgehalten werden, dass die Irreführung der
- 70 - AL._____ AG dadurch erfolgte, dass AM._____ dieser im Juli 2016 ein Antrag stellte unter Beilage einer gefälschten Lohnabrechnung des Beschuldigten mit ei- nem fälschlicherweise ausgewiesenen aktuellen monatlichen Nettolohn von Fr. 5'695.10. Diese Angabe war klar falsch, war der Beschuldigte zu diesem Zeit- punkt doch tatsächlich erwerbslos und hatte Schulden. Durch diese Angaben wurde die AL._____ AG sowohl über die finanzielle Leistungsfähigkeit als auch den Leistungswillen des Beschuldigten offensichtlich getäuscht. Durch die Ver- wendung der gefälschten Lohnabrechnung qualifiziert die Täuschung als arglistig: Die eingereichte Lohnabrechnung wurde nicht von der ersichtlichen Ausstellerin AN._____ AG erstellt und die darin enthaltenen Angaben sind teilweise (so die Lohnsumme) falsch, weshalb dieses Dokument eine gefälschte Urkunde im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB darstellt. Diese gefälschte Urkunde wurde zudem eigens zum Zweck der Täuschung der AL._____ AG erstellt. Zum Thema Opfer- mitverantwortung sei auf Art. 31 des Konsumkreditgesetzes (KKG) verwiesen, wonach eine Kreditgeberin sich auf die Angaben des Konsumenten zu den finan- ziellen Verhältnissen verlassen darf. Nachdem vorliegend der Kreditantrag profes- sionell erfolgte und auch die notwendigen Unterlagen beigelegt wurden, lagen keine offensichtlichen Anhaltspunkte für eine Überprüfung vor. Die Fälschung der Lohnabrechnung war zudem gekonnt durchgeführt (vgl. Beilage zu ND 8/5/6) und keinesfalls eine plumpe Fälschung. Der Beschuldigte wusste aufgrund seiner per- sönlichen Situation ohne Erwerbseinkommen und mit seinem Vorgehen – nämlich der Einschaltung eines Vermittlers via F._____ –, dass er auf "legale" Art und Weise nicht zu einem Kredit gelangen konnte. Daher musste er ohne vernünftige Zweifel davon ausgehen, dass die alte Lohnabrechnung von AM._____ gefälscht und in der Folge der AL._____ AG eingereicht würde. Er nahm damit in Kauf, dass eine unechte Urkunde zur Täuschung über seine Zahlungsfähigkeit und -wil- ligkeit verwendet würde. Dies tat er, um einen Kredit zu erhalten und sich damit unrechtmässig zu bereichern. Dass der Beschuldigte lediglich hätte wissen wol- len, ob er denn einen Kredit erhalten könnte – was er geltend machte (ND 8/4/2 S. 9) – ist klar eine Schutzbehauptung, machte er doch ebenfalls geltend, dass er aufgrund seiner Schulden in einer finanziellen Notlage gewesen sei und mit dem Kredit seine Schulden habe begleichen wollen (ND 8/4/2 S. 2). Der Beschuldigte
- 71 - wusste, dass er den Kredit nicht zurückbezahlen konnte und wollte diesen den- noch erhalten. Damit sind die objektiven und subjektiven Tatbestände des Be- trugs sowie der Urkundenfälschung erfüllt. Da in der Folge der Kredit nicht ge- währt wurde, kam es in Bezug auf den Betrug nicht zu einer Vermögensverschie- bung und damit auch nicht zu einer Vermögensschädigung, mithin blieb der ange- strebte Erfolg aus. Der Beschuldigte und AM._____ haben indes alles getan, um das Delikt zur Vollendung zu bringen, weshalb ein Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB vorliegt. Damit verbleibt die Frage, ob dem Beschuldigten ein Handeln in mittäterschaftli- chem Zusammenwirken vorgeworfen werden kann. Als Mittäter ist in einem sol- chen Zusammenhang einzustufen, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgeblicher Weise mitwirkt, so dass er am Ende als Hauptbeteiligter mit entsprechender Tatherrschaft dasteht (BGE 126 IV 88). Inwiefern dies zutrifft, ist jeweils gestützt auf eine wertende Be- urteilung der gesamten Umstände nach objektiven Gesichtspunkten zu entschei- den. Dabei setzt Mittäterschaft im Stadium der Entschlussfassung voraus, dass das deliktische Verhalten aufgrund eines von mehreren Personen gemeinsam ge- tragenen Tatentschlusses verwirklicht wird, der auch bloss konkludent zum Aus- druck kommen kann. Inhaltlich muss sich dieser Entschluss auf die gemeinsame Verwirklichung des deliktischen Vorhabens beziehen, wobei Eventualvorsatz ge- nügt (BGE 125 IV 134 E. 3; BGE 130 IV 58 E. 9.2.1). In jedem Fall ist jedoch Tatherrschaft erforderlich, was bedeutet, dass der Mittäter in irgendeiner Weise tatsächlichen Einfluss auf das Geschehen ausgeübt haben muss (BGE 133 IV 82 E. 2.7). Ist im Rahmen des gemeinsamen Entschlusses bzw. Planes einer verüb- ten Tat von einer entsprechenden Tatherrschaft des Mittäters auszugehen, so ist ihm diese auch dann zuzurechnen, wenn er selber an der eigentlichen Tatausfüh- rung nicht beteiligt bzw. im Ausführungsstadium nicht mehr Mitinhaber der Tatherrschaft war (vgl. DONATSCH/TAG, Strafrecht I, 9. Aufl., S. 176 f. und 185). Der Beschuldigte ist vorliegend – entgegen der Ansicht der Verteidigung – als Mit- täter zu qualifizieren, da ohne seine Tathandlungen, nämlich die Kontaktauf- nahme und Auftragserteilung sowie das Zurverfügungstellen von allen relevanten
- 72 - Daten sowie Belegen, die Tatausführung gar nicht möglich gewesen wäre. Der Beschuldigte ist sogar als der Initiator der strafbaren Handlungen zu bezeichnen, wäre doch ohne seine Anfrage der Kreditantrag gar nicht gestellt worden. Er und AM._____ haben gemeinsam zumindest konkludent den Entschluss gefasst, den Kreditantrag unter Verwendung eines gefälschten Dokumentes zu stellen – da der Kredit andernfalls nicht erhältlich gemacht hätte werden können. Beide hätten auch an der "Beute" partizipiert, der Beschuldigte durch den Kredit und AM._____ durch die Provision. Dass AM._____ die eigentliche Tatausführung vornahm, än- dert daran nichts, war dies doch gerade seine Aufgabe als Kreditvermittler. Die Rollen müssen denn auch nicht – wie dies die Verteidigung ausführt (Urk. 176 N 169; Urk. 219 N 115) – real austauschbar sein, denn auch im kriminellen Um- feld gibt es Spezialisten für gewisse Tätigkeiten. Der Beschuldigte hat durch sei- nen Vorsatz das Handeln von AM._____ gewollt und mitgetragen. Ohne jeden vernünftigen Zweifel hätte er – wenn es zur Kreditauszahlung gekommen wäre – diese entgegengenommen und in seinem Sinne verwendet. Der Beschuldigte ist daher des versuchten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen.
7. Fazit Zusammenfassend ist der Beschuldigte zudem der mehrfachen qualifizierten Wi- derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Kokainerwerb bzw. -besitz gemäss den Hauptanklagepunkten HD/a bzw. ND 1 und ND 2a, b, d und e), der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG (Marihuanaerwerb gemäss Hauptanklage- punkt HD/a), der mehrfachen einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 StGB, des versuch- ten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen.
- 73 - Wie bereits erwähnt, sind die Freisprüche mit Bezug auf den Vorwurf der mehrfa- chen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG betreffend die Vorfälle vom 6. Februar 2016, 17. Februar 2016, 22. April 2016, 6. Juni 2016,
E. 7 Am 22. September 2023 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung auf den 10. Oktober 2023 vorgeladen (Urk. 217). Die Berufungsverhandlung fand als- dann in Anwesenheit des amtlichen Verteidigers Rechtsanwalt lic. iur. X._____, des Beschuldigten und des Staatsanwaltes lic. iur. Eberle statt (Prot. II S. 19). Der Beschuldigte und die Staatsanwaltschaft stellten die eingangs aufgeführten Beru- fungsanträge (Prot. II S. 19-22; Urk. 219 S. 2 f. und Urk. 218 S. 1-3). II. Prozessuales
1. Rechtskraft
E. 8 und 9 Uhr morgens verlassen haben will (ND 4/5/2 S. 4). Ferner geht dies auch aus dem Chatverkehr zwischen der Privatklägerin und AI._____ hervor. Darin schreibt dieser, dass er mit ihnen dort (in der Wohnung) gewesen sei und beide (der Beschuldigte und die Privatklägerin) ruhig gewesen seien. Die Privatklägerin antwortet darauf, dass dies danach (also nachdem AI._____ gegangen sei) nicht mehr der Fall gewesen sei. Später hakt AI._____ nochmals nach und schreibt, dass er nicht draus komme. Als er dort gewesen sei, sei noch nichts gewesen und nachher so brutal, oder was. Letzteres bejaht die Privatklägerin dann (ND 4/1/6). Die Aussage von AK._____, wonach die Privatklägerin am frühen Nachmittag
– nach dem Mittagessen – bei ihr erschienen sei (ND 4/5/4 S. 3), lässt sodann
- 49 - den Schluss zu, dass sich die Tathandlungen im Verlauf des Morgens vom
15. Mai 2017 zugetragen haben müssen. Die Angabe des Nachbarn des Beschul- digten mitberücksichtigt, wonach dieser die Privatklägerin um ca. 11.00 Uhr in Un- terhose und T-Shirt bei diversen Haushalten verzweifelt klingeln gesehen habe (ND 4/1/1 S. 4), ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass sich der Vorfall in der Wohnung des Beschuldigten ungefähr zwischen 09.00 Uhr und 11.00 Uhr zu- getragen hat (Urk. 186 S. 87). Weiter ist festzuhalten, dass die Verletzungen der Privatklägerin aktenkundig sind. So ergibt sich aus den medizinischen Akten der Privatklägerin, dass sie die in der Anklage umschriebenen Verletzungen, nämlich einen gebrochenen Ringfin- ger sowie eine gebrochene Rippe, erlitten hat (vgl. ND 4/7/4; vgl. auch Urk. 50/6). Ebenso liegt als objektives Beweismittel das Gutachten zur körperlichen Untersu- chung des Beschuldigten vom 30. Mai 2017 im Recht, wonach dieser an den Ex- tremitäten diverse frische kratzerartige Hautabtragungen und Bisswunden aufwies (vgl. ND 4/8/3 S. 3 f.). Aus der im Recht liegenden polizeilichen Fotodokumenta- tion der Wohnung des Beschuldigten nach dem Vorfall vom 15. Mai 2017 geht mit der Vorinstanz sodann hervor, dass am besagten Morgen eine grobe Auseinan- dersetzung stattgefunden haben muss und dabei ein erhebliches Chaos angerich- tet worden ist (ND 4/1/2). Ansonsten kann daraus nicht auf das konkrete Tatge- schehen – insbesondere nicht, was den in der Anklage umschriebenen nicht ein- vernehmlichen Geschlechtsverkehr anbelangt – geschlossen werden. Ferner steht fest, dass die Privatklägerin nach dem Vorfall in der Wohnung des Beschuldigten bei ihrer Mutter AK._____ erschien. Diese gab anlässlich ihrer Zeu- geneinvernahme vom 7. Februar 2018 an, dass sie am 15. Mai 2017 am frühen Nachmittag – nach dem Mittagessen – ihre Tochter zunächst "Mami! Hilfe! Sie bringen mich um" schreien gehört habe. Danach sei die Privatklägerin angerannt gekommen. Sie habe fürchterlich ausgehen, sei nur mit einem langen T-Shirt und einem Slip bekleidet gewesen und habe Verletzungen an den Fingern und im Ge- sicht gehabt. Sie habe geweint, wie sie, die Mutter, es noch nie erlebt habe. Ihre Tochter habe ihr dann erzählt, dass sie in der Wohnung des Beschuldigten gewe- sen sei, dass sie vergewaltigt und geschlagen worden sei sowie dass sie Angst
- 50 - um ihr Leben habe. Dabei habe sie immer in der Mehrzahl geredet (ND 4/5/4 S. 3 f.). Abgesehen von den Angaben zum Erscheinungsbild ihrer Tochter bildet der Inhalt der Aussagen von AK._____ letztlich nur die Wiedergabe der Darstel- lung der Privatklägerin ihr gegenüber und nicht etwa die Wiedergabe von selbst Erlebtem. Dabei beschränkte sich die Privatklägerin jedoch nur auf einen kleinen Teil, zumal ihre Mutter ausführte, darüber hinaus keine genaueren Informationen von ihrer Tochter erhalten zu haben (ND 4/5/4 S. 3). Die Aussagen von AK._____ zum eigentlichen Tatgeschehen sind daher wenig sachdienlich. Ohnehin handelt es sich bei den Angaben, wonach ihre Tochter ihr gegenüber gesagt habe, verge- waltigt und geschlagen worden zu sein, in prozessualer Hinsicht lediglich um ei- nen sogenannten Beweis vom Hörensagen bzw. um ein mittelbares Zeugnis, weshalb ihnen nur ein geringer Beweiswert zukommt. Des Weiteren wurde AI._____, der sich in der besagten Nacht ebenfalls in der Wohnung des Beschuldigten aufgehalten hat, sowohl polizeilich als auch staats- anwaltschaftlich befragt. Wie erwähnt, verliess er die Wohnung jedoch noch vor der tätlichen Auseinandersetzung zwischen dem Beschuldigten und der Privatklä- gerin, weshalb auch er zum konkreten Tatgeschehen keine Angaben machen kann. Seinen Aussagen lässt sich mit Blick auf die Sachverhaltserstellung ledig- lich entnehmen, dass die Stimmung am Abend gereizt bzw. angespannt gewesen sei (ND 4/5/1 S. 6 f.; ND 4/5/2 S. 4 und S. 6). Zu dessen übrigen Aussagen ist an- zumerken, dass sie eine Übertreibungstendenz sowie allzu offensichtlich eine Parteiergreifung zugunsten des Beschuldigten aufweisen (z.B. wisse er, dass der Beschuldigte zu 100% – das sei etwas, dass er als bester Kollege wisse – die Pri- vatklägerin nicht vergewaltigt habe [ND 4/5/1 S. 4, vgl. auch S. 9] oder die Privat- klägerin habe den Beschuldigten wirklich provoziert und ihn erniedrigt, trotzdem sei dieser ruhig geblieben, er sei überhaupt nicht aggressiv gewesen und er, AI._____, habe ihn allgemein noch nie aggressiv erlebt [ND 4/5/1 S. 4 und S. 8]). Dieser Umstand überrascht jedoch nicht, bezeichnete er den Beschuldigten doch als seinen besten Kollegen (ND 4/5/1 S. 2; ND 4/5/2 S. 2 und S. 3). Schlussfol- gernd ist darauf hinzuweisen, dass für den eigentlichen Tatvorwurf – insbeson- dere für das konkrete Tatgeschehen –, nebst den Aussagen des Beschuldigten lediglich diejenigen der Privatklägerin als einzige direkt Beteiligte von Belang sind.
- 51 - Die Vorinstanz hielt zu den Aussagen des Beschuldigten fest, dass seine knap- pen Bestreitungen auf Vorhalt der Aussagen der Privatklägerin sowie die weitge- hende Aussageverweigerung zu diesem Thema bei der Staatsanwaltschaft zei- gen würden, dass sein Aussageverhalten im Anschluss an seine Schilderungen bei der Polizei darauf ausgelegt gewesen sei, widersprüchliche Angaben zum Tat- geschehen möglichst zu vermeiden, was aber kaum geeignet erscheine, den ge- gen ihn sprechenden Indizien seinerseits eine plausible Version der Gescheh- nisse entgegenzuhalten (Urk. 186 S. 87). Dem kann nicht vollumfänglich zuge- stimmt werden. So ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte anläss- lich der polizeilichen Einvernahme vom 18. Juli 2017 in freier Rede und detailliert schilderte, was sich aus seiner Sicht am 15. Mai 2017 zwischen ihm und der Pri- vatklägerin abgespielt habe (ND 4/3/3 S. 4-8). Dass der Beschuldigte auf Vorhalt der Aussagen der Privatklägerin teilweise kurze Antworten von sich gab, ist nicht zu seinem Nachteil auszulegen, zumal er bei gewissen Aussagen der Privatkläge- rin durchaus Zugeständnisse machte. Ausserdem liegt es in der Natur der Sache, dass eine blosse Bestreitung oder eine Verneinung stets gleich lautet und auch nicht detail- oder variantenreich umschrieben werden kann. Ein "Nicht-Ereignis" hat weder Details noch kann es lebensnah oder farbig umschrieben werden. Be- streitungen wirken daher gezwungenermassen immer etwas stereotyp. Zusammengefasst führte der Beschuldigte in der Einvernahme vom 18. Juli 2017 aus, er und die Privatklägerin hätten seit Ende 2015 / anfangs 2016 eine Bezie- hung geführt, welche durch den Vorfall vom 15. Mai 2017 beendet worden sei. Während er selber Kokain seit ca. 5 Jahren, aber nur mit Unterbrüchen, konsu- miert habe, habe die Privatklägerin dies sehr oft gemacht. Sie habe "alles" ge- nommen, was ihr angeboten worden sei, früher auch Heroin. Hin und wieder hät- ten sie auch gemeinsam Kokain konsumiert. Am Abend des 14. Mai 2017 sei er zunächst mit seinem Kollegen AI._____ in seiner Wohnung gewesen. Die Privat- klägerin habe sich bei ihm gemeldet und darauf gedrängt, zu ihm zu kommen. Sie habe geschrieben, dass sie nicht damit klar komme, dass er sie betrogen habe, was er ihr am Vortag gestanden habe. Weil er eine Eskalation befürchtet habe, habe er zunächst verweigert, dass sie zu ihm komme. Dies habe sich bis in die Nacht hineingezogen; er habe über längere Zeit nein gesagt, dann habe er sich
- 52 - jedoch erweichen lassen. Zwischen 02.30 Uhr und 03.00 Uhr sei sie schliesslich bei ihm erschienen. Zunächst seien sie zu dritt gewesen und es habe eine ange- nehme Stimmung geherrscht. Nachdem AI._____ um ca. 08.30 Uhr gegangen sei, seien sie beide ins Schlafzimmer. Sie seien nebeneinander im Bett gelegen und hätten angefangen, sich gegenseitig zu "befummeln". Sie hätten sich ge- küsst, sich gegenseitig berührt und seien erregt gewesen. Die Privatklägerin habe dann Geschlechtsverkehr gewollt. Sie habe ihn befummelt und ihn "scharf" und "spitz" machen wollen. Währenddessen habe sie nie geäussert, die sexuellen Handlungen nicht zu wollen. Es sei aber mehr ein Vorspiel gewesen, sie hätten "versucht, Sex zu haben", er habe aber keine "richtige" Erektion bekommen. Sie hätten den Geschlechtsverkehr dann abgebrochen, was die Privatklägerin sehr persönlich genommen habe. Sie sei aufgesprungen, habe vom Betrügen gespro- chen und gefragt, ob sie zu hässlich sei, dass er keinen "hoch bekomme", bei an- deren Frauen würde dies ja auch gehen, er sei ein "Schlappschwanz" etc. Er habe ihr gesagt, sie solle sich beruhigen und sich hinlegen. Sie habe sich dann hinterfragt, weshalb sie sich wieder auf ihn einlasse, er sei ein mieser Betrüger. Sie habe ihn dann ins Gesicht geschlagen und ihn beleidigt. Er habe sie an den Handgelenken gepackt und sie geschüttelt und zu ihr gesagt, sie solle sich beru- higen oder die Wohnung verlassen. Sie sei jedoch wie eine Furie gewesen, habe herumgeschrien und wirres Zeug geredet. Als sie sich aus seinen Händen befreit habe, habe sie wieder auf ihn losgehen wollen, er habe sie an den Haaren ge- packt und sie zu Boden gestossen. Dann sei sie in Richtung Wohnzimmer ge- stürmt und habe angefangen, seine Sachen umher zu schmeissen. Es sei dann wieder zu Beleidigungen und Handgreiflichkeiten gekommen. Bei dieser Ausein- andersetzung habe er sie an den Haaren gerissen und ihren Kopf mit der Dusch- brause abgespritzt. Als sie dann ein Rasiermesser genommen und damit umher gefuchtelt habe, habe er Panik bekommen, da sie ihn schon früher einmal mit ei- nem Messer verletzt habe. Dann habe er ihr einen Stuhl angeworfen. Schliesslich habe er ihr das Messer entreissen können. Es sei jedoch wieder zu Handgreiflich- keiten gekommen, wobei sie zu Boden gefallen seien. Der Wohnzimmertisch sei auch in die Brüche gegangen. Es könne zudem sein, dass er ihr eine bis zwei Ohrfeigen verpasst habe. Dann sei sie aufgestanden, in der Wohnung umher ge-
- 53 - rannt, habe seinen Laptop in Richtung Küchenfenster geworfen und eine riesige Unordnung veranstaltet. Sie seien dann wieder aufeinander los. Irgendwann zwi- schen 11.00 Uhr und 11.30 Uhr sei sie auf den Balkon und von dort davon ge- sprungen. Er sei am Ende gewesen und habe sich dann schlafen gelegt. Weiter räumte der Beschuldigte in dieser Einvernahme ein, die Schmerzen der Privatklä- gerin im Rippenbereich und ihre blauen Flecken am Körper und Gesicht könnten durch die Schlägerei bzw. Rangelei, in deren Rahmen man zu Boden gefallen sei, entstanden sein. Es könne auch sein, dass er die Privatklägerin dabei mit den Fäusten geschlagen habe. Dies sei alles im Affekt passiert, er habe sich verteidi- gen müssen (ND 4/3/3 S. 2 ff.). Da sich der Beschuldigte lediglich in einer einzigen Einvernahme – wenn auch de- tailliert und ausführlich – zum Vorfall vom 15. Mai 2017 äusserte und sich in den restlichen entweder auf sein Aussageverweigerungsrecht berief (ND 4/3/1 und ND 4/3/2) oder auf seine bisherigen Aussagen verwies (ND 4/3/5; Prot. II S. 35), können seine Aussagen zum Tatgeschehen nicht eingehend auf ihre Glaubhaftig- keit hin geprüft werden. So kann deshalb etwa die Konstanz seiner Aussagen nicht beurteilt werden. Ausserdem lassen sich durchaus gewisse Ungereimtheiten in seinen in der Einvernahme vom 18. Juli 2017 deponierten Aussagen finden, so etwa wenn er davon sprach, dass eine angenehme Stimmung geherrscht habe, als AI._____ noch anwesend gewesen sei (ND 4/3/3 S. 5), was jedoch im Wider- spruch zur Angabe von AI._____ steht (vgl. ND 4/5/1 S. 6; ND 4/5/2 S. 6). Ausser- dem sagte er unrichtig aus, dass AI._____ an diesem Abend kein Kokain konsu- miert habe (ND 4/3/3 S. 10), was AI._____ selber jedoch eingestand (ND 4/5/2 S. 4). Auch wenn der Beschuldigte, wie gesagt, in dieser Einvernahme detailliert aussagte, so ist zu berücksichtigen, dass er – wenn auch auf Anraten der (damali- gen) Verteidigung – solange keine Aussagen zur Sache machen wollte, bis er vollständige Kenntnis von den Depositionen der Privatklägerin hatte (ND 4/3/1 S. 3 ff.; ND 4/3/2 S. 5: "Uns ist es wichtig, dass wir ganz genau wissen, was uns vorgeworfen wird und dass wir den Sachverhalt kennen und auch mein Verteidi- ger muss noch einige Sachen abklären. Bis zu diesem Zeitpunkt hin…."). Insofern hatte er Zeit, sich seine Aussagen zu überlegen und diese zu ordnen. Die Erklä- rung des Beschuldigten, dass die Privatklägerin nach dem angeblich einvernehm-
- 54 - lichen Geschlechtsverkehr ausgerastet sei, weil er Erektionsprobleme gehabt habe, erscheint dagegen nicht derart abwegig, wenn man davon ausgeht, dass sie zuvor – wie von ihm beschrieben – aufgrund seiner Untreue gekränkt gewe- sen sei (vgl. ND 4/3/3 S. 4). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Privatklä- gerin bereits in der Vergangenheit damit auffiel und sowohl vom Beschuldigten, seinem Kollegen AI._____ als auch von ihrer Mutter so beschrieben wurde, dass sie eine Situation schnell zum Eskalieren bringen kann (vgl. dazu nachfolgend). Aus all diesen Gründen können die Aussagen des Beschuldigten weder als be- sonders glaubhaft noch als besonders unglaubhaft gewertet werden. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass in Bezug auf die konkreten Handlungen der vorgeworfenen Sexualdelikte in objektiver Hinsicht primär von den Aussagen der Privatklägerin ausgegangen werden könne (Urk. 168 S. 87 f.). Relativierend zur vorinstanzlichen Erwägung, wonach sich die Privatklägerin nach dem inkrimi- nierten Vorfall vom 15. Mai 2017 noch gleichentags zur Polizei begeben habe, um Anzeige gegen den Beschuldigten zu erstatten (Urk. 186 S. 88), ist zunächst an- zumerken, dass die Anzeigeerstattung in der Tat auf den Anruf ihrer Mutter bei der Polizei zurückgeht (vgl. ND 4/5/4 S. 3). In der Folge wurde die Privatklägerin am Wohnort ihrer Mutter durch die Polizei abgeholt und auf den Polizeiposten ge- bracht (ND 4 1/1 S. 4 f.). Sodann erfolgten die Aussagen der Privatklägerin bei ih- rer ersten polizeilichen Befragung vom 15. Mai 2017 – also noch am Tattag – we- nig geordnet, wobei diese Einvernahme jedoch abgebrochen werden musste, da die Privatklägerin plötzlich zusammen gebrochen war. Sie musste in der Folge wegen ihrer Verletzungen notfallmässig ins Spital gebracht werden (ND 4/1/4 S. 2; ND 4/4/1 S. 7; ND 4/4/2 S. 1 f.). Daher kann den Ausführungen der Verteidi- gung, wonach die Verletzungen die Privatklägerin während der polizeilichen Be- fragung vom 15. Mai 2017 nicht "tangiert" hätten (Urk. 214 S. 11), nicht gefolgt werden. Auffällig ist, dass die Privatklägerin die von ihr beschriebenen Gescheh- nisse chronologisch ungeordnet schilderte und viele Details erst auf Nachfrage er- gänzte. So gab sie in ihrer ersten Aussage zur Sache zusammengefasst an, dass sie in jener Nacht beim Beschuldigten erschienen sei und zunächst ruhig sowie anständig gewesen sei. Plötzlich habe der Beschuldigte angefangen, sie zu be- schimpfen und ihr an den Haaren zu reissen. Er habe auch angefangen, sich an
- 55 - ihr zu reiben und habe dabei wie verrückt geschwitzt. Aufgrund des Kokains habe er keine "richtige" Erektion bekommen. Er habe immer an ihren Haaren gerissen und sich daran gerieben. Als sie ihn beschimpft habe, sei er komplett ausgerastet, habe sie herumgeworfen, sie gewürgt und geschlagen. Schliesslich sei sie nur mit T-Shirt und Unterhose bekleidet vom Balkon gesprungen (ND 4/4/1 S. 2). Später erwähnte sie, dass der Beschuldigte ihr auch Flaschen an den Kopf geworfen und sie in die Dusche geworfen habe (ND 4/4/1 S. 3). Auf die Frage, ob sie geschrien habe, ergänzte sie, dass er noch ein Kissen genommen habe und sie keine Luft bekommen habe (ND 4/4/1 S. 4). Ausserdem sagte sie anschliessend noch aus, dass sie den Laptop des Beschuldigten zerstört und mit dem Rasiermesser die Vorhänge zerschnitten habe (ND 4/4/1 S. 5). Erst gegen Schluss der Einver- nahme führte sie dann auf die Frage, ob es bereits vor der Vergewaltigung zu Tät- lichkeiten gekommen sei, aus, dass der Beschuldigte ihr, nachdem er sie auf das Bett geworfen habe, an den Haaren gezogen und zudem die Faust gegeben habe, indem er ihr auf die Ohren geschlagen habe. Zudem habe er sie bespuckt. Vor der Vergewaltigung habe er ausserdem immer wieder gesagt, dass er sie um- bringe (ND 4/4/1 S. 6). Wenig nachvollziehbar ist sodann ihre Angabe, dass sie sich im Schlafzimmer eingeschlossen habe, da sie Angst bekommen habe – dies, nachdem sie gefragt wurde, wie sie ins Schlafzimmer gekommen sei, wo ihrer vorherigen Aussage zufolge die Vergewaltigung stattgefunden habe (ND 4/4/1 S. 4). Die zweite polizeiliche Befragung der Privatklägerin fand sodann am
19. Mai 2017 statt. Obwohl die Privatklägerin nicht mehr – wie bei der ersten Be- fragung – nach einer schlaflosen Nacht unmittelbar unter dem Eindruck der inkri- minierten Geschehnisse stand, fielen ihre Aussagen nicht koordiniertert aus. Be- merkenswert ist, dass zu Beginn der Befragung von der Polizei eine Zusammen- fassung ihrer Aussagen, welche sie bei der ersten Einvernahme zu Protokoll ge- geben hatte, wiedergegeben wurde, worauf die Privatklägerin lediglich bestätigte, dass dies so korrekt sei (ND 4/4/2 S. 2). Anschliessend musste in Bezug auf den nicht einvernehmlichen Geschlechtsakt relativ oft nachgefragt werden, wie sich dieser konkret abgespielt haben soll. Gesamthaft betrachtet finden sich in den Aussagen der Privatklägerin aber durchaus Realitätskriterien, wie etwa die Be- schreibung ihres Ekelempfindens gegenüber dem Beschuldigten während des
- 56 - Geschlechtsverkehrs (vgl. u.a. ND 4/4/1 S. 2: "Ich sagte, dass ich ihn "Kotzgrusig" finde. Er rieb sich an mir und er schwitzte wie verrückt."). Dies deutet auf tatsäch- lich Erlebtes hin. Zudem wirken ihre Schilderungen nicht aufgesagt. Dass sich die Privatklägerin mit ihren Aussagen auch selber belastete, indem sie beispielsweise schon bei der ersten Einvernahme ausführte, dass sie mit dem Rasiermesser die Vorhänge zerschnitten und den Laptop des Beschuldigten zerstört habe (ND 4/4/1 S. 5 und S. 7), und dass sie den eigenen Kokainkonsum am Vorabend einräumte (ND 4/4/2 S. 7; ND 4/4/3 S. 4), ist zudem zu ihren Gunsten zu werten. Dennoch ist nicht ausser Acht zu lassen, dass das Kerngeschehen, wie es in der Anklage aufgeführt wird, von der Privatklägerin nie selbständig in freier Rede wiedergege- ben wurde. Insbesondere blieben ihre Angaben zur Frage, wie sie sich gegen den Beschuldigten gewehrt habe, insgesamt vage. Bereits die Vorinstanz hielt fest, dass aufgrund ihrer Aussagen nicht restlos klar werde, zu welchem konkreten Zeitpunkt sie sich auf welche Weise aktiv gegen das Gebaren des Beschuldigten zur Wehr gesetzt habe (Urk. 186 S. 91). So beschrieb sie in ihrer ersten Einver- nahme bei der Polizei, dass sie den Beschuldigten im Gesicht und im Bauchbe- reich gekratzt habe. Sie habe ihn auch in den Penis und den Bauch kneifen wol- len. Auf die Frage, wie er habe wissen können, dass sie das nicht möchte, führte sie aus, sie habe es ihm gesagt. Sie habe ihm gesagt, er sei widerlich und ein Drogendealer (ND 4/4/1 S. 3). In der zweiten Einvernahme bejahte sie die Frage der Polizei, ob sie sich gewehrt habe, zwar, führte dazu aber lediglich aus, ver- sucht zu haben, den Beschuldigten zu kneifen. Zudem habe sie Tricks angewen- det. Sie habe gewollt, ihn dazu zu bewegen, eine andere Stellung zu probieren. Aber er sei nicht auf solche Vorschläge eingegangen. Sie habe sich verbal und körperlich gewehrt und habe ihn auch beschimpft (ND 4/4/2 S. 3 und S. 4). Bei der Staatsanwaltschaft führte sie aus, versucht zu haben, psychologisch vorzuge- hen: Zuerst habe sie ihn beschimpft. Dann habe sie es auf die nette Art versucht, indem sie vorgeschlagen habe, man möge jetzt einfach schlafen. Drittens habe sie versucht, ihn mit Wörtern wie "Schlappschwanz" anzuwidern. Erst auf Nach- frage, ob sie sich noch körperlich gewehrt habe, sagte sie aus, sie habe sich non- stop körperlich gewehrt (ND 4/4/3 S. 7 f.). Weitere Zweifel bringt die Angabe der Privatklägerin auf, wonach die Vergewaltigung gemäss ihrem Gefühl plus minus
- 57 - 2 Stunden gedauert haben soll. Dabei sei das sexuelle Angehen durch den Be- schuldigten permanent gewesen, er sei die ganze Zeit auf ihr gewesen (ND 4/4/2 S. 3). Auch wenn notorischerweise unangenehme Zustände als zeitlich deutlich länger empfunden werden als angenehme, fällt vor allem ihre spätere Angabe, wonach die Misshandlungen insgesamt ca. 4 Stunden gedauert hätten (ND 4/4/2 S. 5), offensichtlich übermässig lange aus. Nach dem Gesagten verbleiben auch nach Würdigung der Aussagen der Privatklägerin gewisse Zweifel, ob sich der (nicht einvernehmliche) Geschlechtsakt, wie in der Anklage beschrieben, abge- spielt hat. Zutreffend wies die Vorinstanz sodann darauf hin, dass der Chatverlauf zwischen der Privatklägerin und AI._____, welchen Letzterer zu den Akten reichte (ND 4/1/5 S. 6 f.), keine Hinweise auf den konkreten Tathergang zu geben ver- mag. Jedoch gehe daraus hervor, dass es sich bei der Privatklägerin um eine pro- vokante Person handle (Urk. 186 S. 86). Ergänzend dazu ist festzuhalten, dass es etwas skurril anmuten lässt, dass die Privatklägerin kurz nach der von ihr behaup- teten Vergewaltigung durch den Beschuldigten Aktfotos von sich an Kollegen des Beschuldigten verschickte, selbst wenn es dabei darum gegangen sei, dem Be- schuldigten "eins auszuwischen" (vgl. ihre Aussage bei der Staatsanwaltschaft, ND 4/4/3 S. 16). Notorischerweise lehnen Vergewaltigungsopfer nach solch ei- nem Vorfall regelmässig ihren eigenen Körper ab bzw. fühlen sich darin nicht mehr wohl. Dennoch kann aus diesem Umstand nicht direkt geschlossen werden, dass die Privatklägerin den Beschuldigten zu Unrecht belastet hätte. In die Würdigung miteinzubeziehen ist des Weiteren, dass es zwischen dem Be- schuldigten und der Privatklägerin bereits in der Vergangenheit zu einigen Vorfäl- len mit gegenseitigen tätlichen Auseinandersetzungen kam. So wurden deswegen mehrfach Gewaltschutzmassnahmen gegen beide angeordnet (ND 4/1/1 S. 5). Die Privatklägerin weist diesbezüglich sogar Strafbefehle aus (vgl. Strafbefehle vom 5. Dezember 2016 und 28. Februar 2017 wegen Sachbeschädigungen und Tätlichkeiten; Urk. 53 S. 2; vgl. auch ND 5/11/3). Sie gab zudem selber an, dass es sich um eine Beziehung gehandelt habe, die ihnen gegenseitig geschadet habe. Normalerweise sei sie diejenige gewesen, die Streit suche. Sie sei keine
- 58 - einfache Partnerin gewesen (ND 4/4/3 S. 3, S. 5 und S. 16). Der Kollege des Be- schuldigten AI._____ bezeichnete die Privatklägerin als Person mit zwei Gesich- tern. Zum einen sei sie eine fürsorgliche Mutter und eine sehr liebe und sehr intel- ligente Frau, die sehr anständig sei. Die andere Seite beschrieb er mit den Wör- tern alkoholisiert und unberechenbar (ND 4/5/1 S. 3). Auch der Beschuldigte schil- derte die Privatklägerin an sich als eine gute Person, die aber mit gewissen psy- chischen Krankheiten zu kämpfen habe, was zu Problemen in der Beziehung ge- führt habe. Sie hätten viel miteinander lachen können und hätten eine gute Zeit gehabt. Man könne ihr jedoch nicht helfen; sie leide an der Borderline-Krankheit. Er habe versucht, ihr zu helfen, sei aber an seine Grenzen gestossen (ND 4/3/3 S. 3). Ebenso führte die Mutter der Privatklägerin gegenüber der Staatsanwalt- schaft aus, dass ihre Tochter eigentlich sehr sensibel sei. Sie sei aber eine "Bor- derlinerin" und habe ADHS. Sie könne in 2 Sekunden von 0 auf 200 sein. Dann habe man keine Chance mehr. Sie habe sicher psychotische Schübe. Wenn sie auf etwas fixiert sei, dann sei das übermächtig (ND 4/5/4 S. 4 und S. 6). All diese Aussagen zeichnen ein Bild von der Privatklägerin, wonach es sich bei ihr um eine psychisch angeschlagene Person handelt, welche schnell die Kontrolle ver- lieren und die Situation in der Folge zum Ausarten bringen kann. Damit überein- stimmend geht aus den Akten hervor, dass bei ihr eine emotional instabile Per- sönlichkeitsstörung Borderline Typ (G60.31), eine einfache Aktivitäts- und Auf- merksamkeitsstörung (F90.0) und eine soziale Phobie (F40.1) diagnostiziert wor- den ist (Urk. 163/1). Aus dem pharmakologisch-toxikologischen Gutachten vom
28. Juli 2017 geht zudem hervor, dass die Privatklägerin – in Übereinstimmung mit ihren eignen Aussagen (ND 4/4/2 S. 7; ND 4/4/3 S. 4, S. 5 und S. 13 f.) – im Zeitpunkt des Ereignisses unter der Wirkung von Kokain und ggf. Trinkalkohol ge- standen habe. Weiter sei die Einnahme des medizinisch verordneten Medika- ments Methylphenidat (Concerta) sowie von Amphetamin nachgewiesen worden. Es könne jedoch aufgrund der grossen Zeitdifferenz zwischen Ergebnis und Blutentnahme nicht beurteilt werden, ob im Zeitpunkt des Ereignisses die Wirkung durch Methylphendiat vorgelegen habe. Eine Wirkung durch Amphetamin habe nach Ansicht der Gutachter nicht vorgelegen (ND 4/7/6). Dass die Privatklägerin, welche an einer Borderline-Störung leidet, in besagter Nacht vom 15. Mai 2017
- 59 - nachweislich zusätzlich unter dem Einfluss von Alkohol und Kokain, allenfalls in Kombination mit dem Medikament Concerta, stand, lässt nebst den bereits ge- nannten Umständen Zweifel aufkommen, ob sich der Vorfall so, wie in der An- klage umschrieben, abgespielt hat. Aufgrund sämtlicher oben aufgeführter Umstände ergibt sich, dass grundsätzlich sowohl die Sachdarstellung des Beschuldigten als auch diejenige der Privatkläge- rin in Bezug auf den stattgefundenen Geschlechtsverkehr an sich als möglich er- scheinen, wobei gewisse Aussagen und Verhaltensweisen der Privatklägerin doch nicht unerhebliche Bedenken auslösen. Es verbleiben daher in Bezug auf den vom Beschuldigten bestrittenen Vorwurf der Vergewaltigung zu grosse Zwei- fel, um den Sachverhalt, so wie eingeklagt, als erstellt zu erachten. Dies muss
– nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" – zwingend zu einem Freispruch des Beschuldigten vom Vorwurf der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB führen, selbst wenn nicht restlos ausgeschlossen werden kann, dass sich der Vorwurf, wie von der Privatklägerin geschildert, abgespielt haben könnte. Nochmals an dieser Stelle hervorzuheben ist, dass an dieser Situation auch ein aussagepsychologisches Gutachten nichts ändern könnte. Demgegenüber bestehen in Bezug auf den Vorwurf der einfachen Körperverlet- zung in objektiver Hinsicht aufgrund der gesamten Beweislage keine vernünftigen Zweifel daran, dass sich der Sachverhalt, wie von der Vorinstanz erstellt, zugetra- gen hat. In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte wusste, dass er mit seinem gewalttätigen Verhalten die Privatklägerin körperlich schädi- gen konnte, was sich in der Folge u.a. mit dem Rippenbruch und dem Bruch des Ringfingers manifestierte. Auf die Einwendung der Verteidigung (Urk. 176 N 162), dass es sich um Notwehr gehandelt habe, wird im Rahmen der rechtlichen Würdi- gung einzugehen sein. Weiter ist auch betreffend den Sachverhalt der eingeklagten Gefährdung des Le- bens – entgegen den Ausführungen der Staatsanwaltschaft – festzuhalten, dass nach Würdigung sämtlicher Beweismittel nicht zu überwindende Zweifel bestehen bleiben, dass sich dieser wie in der Anklageschrift geschildert zugetragen hat. Für die Sachverhaltserstellung einer Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129
- 60 - StGB ist in objektiver Hinsicht nachzuweisen, dass die beschuldigte Person in skrupelloser Weise jemanden in unmittelbare Lebensgefahr bringt, mithin nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit des Todeseintritts be- steht. Die Lebensgefahr muss unmittelbar sein und es muss sich direkt die Wahr- scheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Todesfolge ergeben. Bei einer Ersti- ckungsgefahr müssen handfeste Befunde für eine sauerstoffbedingte Hirnfunkti- onsstörung wie in der Regel das Auftreten von Stauungsblutungen vorliegen. In subjektiver Hinsicht ist direkter Vorsatz hinsichtlich des Herbeiführens einer unmit- telbaren Lebensgefahr erforderlich. Eventualvorsatz bezüglich der Gefährdung genügt nicht (vgl. u.a. MAEDER, BSK StGB I, 4. Auflage, N 16, N 47 und N 51 zu Art. 129 StGB; BGE 121 IV 67 E. 2b.aa; BGE 133 IV 1 E. 5.1). Vorliegend konnten gemäss dem Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin vom
19. Juni 2017 sowie der weiteren medizinischen Unterlagen keine objektiven Symptome für eine Lebensgefährdung infolge einer sauerstoffbedingten Hirnfunk- tionsstörung festgestellt werden, insbesondere keine Stauungsblutungen der Kopfhaut oder der Kopfschleimhäute und auch keine blaue Verfärbung der Haut (ND 4/7/4 S. 5; Urk. 50 1-16). Betreffend die Urinspuren am sichergestellten Slip konnte für einzelne Proben nur ein schwach positiver und für andere Proben ein negativer Befund erbracht werden, zudem zeigten sich einzelne positive Befunde auch an Stellen, an welchen man einen solchen Befund nicht erwarten würde, so in der Hüftregion (vgl. ND 4/10/4). Bei einem Urinabgang wäre zu erwarten, dass der Slip deutliche Urinspuren insbesondere im vorderen Bereich bzw. im Bereich des Schrittes aufweist. Dies ist vorliegend indes nicht der Fall. Der zum Kurzbe- richt befragte Experte konnte zudem nicht ausschliessen, dass auch Wasser bzw. Schweiss einen sogenannten Nässe-Saum generieren könnte (ND 4/5/3 S. 4 ff.). Schon aufgrund dieses objektiven Beweismittels ist ein – deutlicher – Urinabgang auszuschliessen. Doch auch aus den Schilderungen der Privatklägerin ist der Zu- sammenhang Urinabgang - Drücken mit dem Kissen nicht erstellbar. So führte die Privatklägerin in der ersten Befragung bei der Polizei – ohne Erwähnung eines Kissens – aus, dass sie dem Beschuldigten gesagt habe, das er von ihr runter solle, da sie keine Luft mehr bekomme. Sie habe sich vor Angst in die Hosen ge- macht und gedacht, sie sterbe (ND 4/4/1 S. 2). Das zweite Mal erwähnt sie das
- 61 - Einnässen im Zusammenhang, dass der Beschuldigte völlig ausgetickt sei und Stühle und eine Flasche nach ihr geworfen habe. Sie habe solche Angst gehabt, dass sie in die Hose gepinkelt habe (ND 4/4/1 S. 7). Danach erwähnt sie das Kis- sen, welches ihr der Beschuldigte wegen ihres Schreiens auf das Gesicht ge- drückt habe. Sie habe gedacht, er bringe sie um und sie habe noch nie solche Schmerzen gehabt (ND 4/4/1 S. 7). Auch in der zweiten polizeilichen Befragung sagte die Privatklägerin – wiederum ohne Erwähnung des Kissens – aus, dass der Beschuldigte auf ihre Brust gekniet sei und sie sich dort vor Angst in die Ho- sen gemacht habe. Beim Schildern des Vorfalls mit dem Kissen erwähnte die Pri- vatklägerin indes keinen Urinabgang (ND 4/4/2 S. 5 f.). Damit besteht aufgrund dieser ersten, dem Vorfall zeitnahen Aussagen kein Nachweis dafür, dass der Uri- nabgang im Zusammenhang mit dem Kissen erfolgt wäre. Daran ändert auch die Aussage der Privatklägerin in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom
21. September 2017 – mithin über 4 Monate nach dem Vorfall – nichts, in welcher sie den Urinabgang im Zusammenhang mit dem Kissen erwähnte. Hierzu ist zu- dem anzumerken, dass sie ebenfalls aussagte, den Urinabgang gar nicht bemerkt zu haben (vgl. ND 4/4/3 S. 10). Es ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass die Privatklägerin während der gesamten Geschehnisse in grosser Angst war – was insbesondere ihre Flucht über den Balkon deutlich manifestiert – was im Nachhin- ein auch erklärt, dass sie den Urinabgang 4 Monate nach dem Vorfall nicht mehr genau zuordnen konnte. Ihre Deposition zur Dauer und dem subjektiven Gefühl des Kissendrückens "Es war länger. Ich meinte, ich sterbe." sowie "[…] … Ein bisschen länger und ich wäre bewusstlos geworden" (ND 4/4/3 S. 10) können mit den Aussagen bei den polizeilichen Einvernahmen nicht in einen Zusammenhang gebracht werden, welche eine anklagegemässe objektive Sachverhaltserstellung zulassen würde. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass die Privatklägerin sich während der Gewalttätigkeiten aus Angst einnässte und das Drücken mit dem Kissen – um sie am Schreien zu hindern – zwar zur Folge hatte, dass die Privat- klägerin temporär keine Luft mehr bekam und in Panik geriet, indes in objektiver Hinsicht keine Lebensgefahr bestand. Die Staatsanwaltschaft beruft sich bei ihrem Antrag auf einen Schuldspruch we- gen Gefährdung des Lebens insbesondere auf das Gutachten zur körperlichen
- 62 - Untersuchung der Privatklägerin vom 19. August 2017 (Urk. 188 S. 8). Dem kann nicht gefolgt werden. Denn das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin vom
19. August 2017 stellt gerade fest, dass keine objektiven Zeichen einer Lebensge- fahr hätten festgestellt werden können. Das Gutachten führt weiter aus, dass falls man jedoch den Angaben der Privatklägerin folge, wonach es im Rahmen des Verlegens der Atemöffnungen zu Schwindel, Orientierungslosigkeit und unwillkür- lichem Urinabgang gekommen sei, subjektive Symptome einer sauerstoffbeding- ten Hirnfunktionsstörung vorliegen würden, was auf eine Lebensgefahr schliessen lasse (ND 4/7/4 S. 5). Diese gutachterliche Aussage stützt sich mithin auf Um- stände, welche sich – wie ausgeführt – in sachverhaltsmässiger Hinsicht nicht er- stellen lassen. Angesichts der oben wiedergegebenen Beweismittel ändert dieses Gutachten somit nichts an der Einschätzung, dass die Faktenlage für eine Erstel- lung des objektiven Sachverhalts nicht ausreicht. Mit der Vorinstanz (Urk. 186 S. 102) bestehen zudem nicht überwindbare Zweifel daran, dass der Beschuldigte in subjektiver Hinsicht skrupellos gehandelt hätte. So war er selber sehr emotional, stand nahe an einem Nervenzusammenbruch und scheint das Kissen verwendet zu haben, um die Privatklägerin am Schreien zu hindern (ND 4/4/3 S. 12). Gemäss der Darstellung der Privatklägerin selber hat er zudem mit dem Drücken aufgehört, obwohl er dieses noch länger hätte fortset- zen können (vgl. ND 4/4/1 S. 7; ND 4/4/3 S. 11). Dass der Beschuldigte die Pri- vatklägerin in Lebensgefahr bringen wollte bzw. eine solche zumindest mitgewollt hätte, kann ihm mithin nicht nachgewiesen werden. Der Freispruch vom Vorwurf der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB ist daher zu bestätigen.
E. 10 Juni 2016, 16. Juni 2016, 22. Juni 2016, 28. Juni 2016, 29. Juni 2016, 1. Juli 2016, 4. Juli 2016, 13. Juli 2016, 18. Juli 2016, 20. Juli 2016, 12. August 2016,
24. August 2016, 20. Dezember 2016, 12. Januar 2017, 19. Januar 2017 und
24. Januar 2017 (Kokainerwerb gemäss Hauptanklagepunkt HD/a), mit Bezug auf den Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG betreffend die Vorfälle vom 2. Juli 2016,
E. 13 Juli 2016, 22. Dezember 2016, 4./5. Januar 2017, 10. Januar 2017, 12. Ja- nuar 2017 und 25. Januar 2017 (Marihuana- und Haschischerwerb gemäss Hauptanklagepunkt HD/a) sowie mit Bezug auf den Vorwurf der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB (Hauptanklagepunkt ND 4) zu bestätigen. Im Gegensatz zum vorinstanzlichen Schuldpunkt ist der Beschuldigte zudem vom Vorwurf der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB (Hauptanklage- punkt ND 4) freizusprechen. IV. Strafzumessung
1. Vorbemerkungen
Dispositiv
- Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abtei- lung, vom 31. März 2021 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Einstellungen), 2, 7. und 8. Lemma (Schuldsprüche wegen mehrfachen Fahrens ohne Be- rechtigung und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes ge- mäss Nachtragsanklagepunkt D 1), 3, 3.-5. Lemma (Freisprüche vom Vor- wurf der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Haupt- anklagepunkt ND 2c und Hauptanklagepunkt ND 3 sowie der sexuellen Nöti- gung), 4 (Absehen von der Rückversetzung), 9-17 (Einziehungen, Heraus- gaben), 18 (Kostenfestsetzung) sowie 20 und 21 (Entschädigungen) in Rechtskraft erwachsen ist.
- Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:
- Der Beschuldigte A._____ ist ausserdem schuldig der mehrfachen, teilweise qualifizierten Widerhandlung gegen das Be- täubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Kokainerwerb bzw. -besitz und -verkauf gemäss den Hauptanklagepunkten HD/a bzw. ND 1 und ND 2a, b, d und e), der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG (Marihuanaerwerb gemäss Hauptanklagepunkt HD/a), - 91 - der mehrfachen einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 StGB (Hauptanklagepunkte ND 4 und 6), des versuchten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbin- dung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Hauptanklagepunkt ND 8) sowie der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB (Hauptankla- gepunkt ND 8).
- Der Beschuldigte wird freigesprochen von den Vorwürfen der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungs- mittelgesetz im Sinne Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG betreffend die Vorfälle vom 6. Februar 2016,
- Februar 2016, 22. April 2016, 6. Juni 2016, 10. Juni 2016, 16. Juni 2016, 22. Juni 2016, 28. Juni 2016, 29. Juni 2016, 1. Juli 2016, 4. Juli 2016, 13. Juli 2016, 18. Juli 2016, 20. Juli 2016, 12. August 2016,
- August 2016, 20. Dezember 2016, 12. Januar 2017, 19. Januar 2017 und 24. Januar 2017 (Kokainerwerb gemäss Hauptanklage- punkt HD/a), der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG betreffend die Vorfälle vom 2. Juli 2016, 13. Juli 2016, 22. Dezember 2016, 4./5. Januar 2017, 10. Januar 2017, 12. Januar 2017 und 25. Januar 2017 (Marihuana- und Haschi- scherwerb gemäss Hauptanklagepunkt HD/a), der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB (Hauptanklage- punkt ND 4) sowie der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB (Hauptankla- gepunkt ND 4).
- Der Beschuldigte wird bestraft mit 4 ½ Jahren Freiheitsstrafe, wovon 499 Tage durch Haft erstanden sind, und mit Fr. 300.– Busse. - 92 -
- Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.
- Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B._____ Fr. 2'000.– zu- züglich 5 % Zins seit 16. Mai 2017 als Genugtuung zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren abgewiesen.
- Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden zur Hälfte dem Beschuldigten auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten ge- mäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang der Hälfte vorbehalten. Die Kosten der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerin werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
- Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 10'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 15'000.– amtliche Verteidigung Akontozahlung Fr. 12'000.– amtliche Verteidigung Restzahlung Fr. 490.55 unentgeltliche Rechtsvertretung
- Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtli- chen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerin, werden zu zwei Fünfteln dem Beschuldigten auferlegt und zu drei Fünfteln auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Be- schuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang von zwei Fünf- teln vorbehalten. Die Kosten der unentgeltlichen Vertretung der Privatkläge- rin werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
- Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten - 93 - die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich die unentgeltliche Rechtsvertretung der Privatklägerin im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerin sowie in vollständiger Ausfertigung – zusammen mit dem Minderheitsantrag (Urk. 224) gemäss § 124 GOG – an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich die unentgeltliche Rechtsvertretung der Privatklägerin im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerin das Bundesamt für Polizei fedpol, Hauptabteilung Bundeskriminalpoli- zei, Kriminalanalyse KA2, Guisanplatz 1A, 3003 Bern (gemäss Art. 28 Abs. 3 BetmG) und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an die Vorinstanz (zusammen mit dem Minderheitsantrag [Urk. 224] ge- mäss § 124 GOG) den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestim- mung der Vernichtungs- und Löschungsdaten die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG) die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und B.
- Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei den Strafrechtlichen Abteilun- gen des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. - 94 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 10. Oktober 2023
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB210328-O/U/hb Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Ersatzoberrichterinnen lic. iur. Tschudi und Dr. Schoder sowie Gerichtsschreiberin MLaw Lazareva Urteil vom 10. Oktober 2023 in Sachen A._____, Beschuldigter und Erstberufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Eberle, Anklägerin und Zweitberufungsklägerin sowie Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, Anklägerin und B._____, Privatklägerin unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
- 2 - betreffend mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmit- telgesetz etc. und Rückversetzung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom
31. März 2021 (DG190216)
- 3 - Anklagen: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 5. Juli 2019 (Urk. HD 16) sowie die Nachtragsanklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kan- tons Zürich vom 4. Januar 2021 (Urk. 150/14/5) sind diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 186 S. 148 ff.)
1. Das Verfahren gegen den Beschuldigten wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG (Hauptanklagepunkt HD/b), mehrfacher Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB (Hauptan- klagepunkte ND 4 und 5), einfacher Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (Hauptanklagepunkt ND 5) sowie Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB (Hauptanklagepunkt ND 7) wird definitiv eingestellt.
2. Der Beschuldigte ist schuldig der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungs- mittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbin- dung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Kokainerwerb bzw. -besitz und -verkauf gemäss den Hauptanklagepunkten HD/a bzw. ND 1 und ND 2a, b, d und e), der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG (Marihuanaerwerb gemäss Hauptanklagepunkt HD/a),
- 4 - der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB (Hauptanklage- punkt ND 4), der mehrfachen einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 StGB (Hauptanklagepunkte ND 4 und 6), des versuchten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbin- dung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Hauptanklagepunkt ND 8), der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB (Hauptankla- gepunkt ND 8), des mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG (Hauptanklagepunkte ND 12 und 13 sowie Nachtrags- anklagepunkt D 2) sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG (Nachtragsanklagepunkt D 1).
3. Der Beschuldigte wird freigesprochen von den Vorwürfen der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungs- mittelgesetz im Sinne Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG betreffend die Vorfälle vom 6. Februar 2016,
17. Februar 2016, 22. April 2016, 6. Juni 2016, 10. Juni 2016, 16. Juni 2016, 22. Juni 2016, 28. Juni 2016, 29. Juni 2016, 1. Juli 2016, 4. Juli 2016, 13. Juli 2016, 18. Juli 2016, 20. Juli 2016, 12. August 2016,
24. August 2016, 20. Dezember 2016, 12. Januar 2017, 19. Januar 2017 und 24. Januar 2017 (Kokainerwerb gemäss Hauptanklagepunkt HD/a), der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 lit. d BetmG betreffend die Vorfälle vom 2. Juli 2016,
13. Juli 2016, 22. Dezember 2016, 4./5. Januar 2017, 10. Januar 2017,
- 5 -
12. Januar 2017 und 25. Januar 2017 (Marihuana- und Haschischer- werb gemäss Hauptanklagepunkt HD/a), der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG (Verkauf von Marihuana gemäss Hauptan- klagepunkt ND 2c), der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG (Kokainabgabe gemäss Hauptanklagepunkt ND 3), der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB (Hauptan- klagepunkt ND 4) sowie der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB (Hauptankla- gepunkt ND 4).
4. Von der Rückversetzung in den Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsan- waltschaft Winterthur/Unterland vom 3. August 2015 ausgefällten Freiheits- strafe von 6 Monaten wird abgesehen.
5. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 5 ¼ Jahren, wo- von 499 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit einer Busse von CHF 300.
6. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
7. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.
8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B._____ eine Genugtu- ung von CHF 13'000, zuzüglich 5 % Zins ab 16. Mai 2017, zu bezahlen.
9. Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
11. Juni 2019 beschlagnahmte und bei der Kantonspolizei Zürich lagernde Unihockeyschläger der Marke "Fat Pipe" (Asservate-Nr. A009'837'143) wird eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft der Lagerbehörde zur Vernich- tung überlassen.
- 6 -
10. Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
11. Juni 2019 beschlagnahmte und bei der Bezirksgerichtskasse unter der Belegnummer 296031049 lagernde Bargeldbetrag in der Höhe von CHF 2'050 (Asservate-Nr. A009'772'025) wird im Umfang von CHF 1'200 zu Gunsten der Staatskasse eingezogen und im Restbetrag zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
11. Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 29. De- zember 2020 beschlagnahmte und bei der Kasse der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich lagernde Bargeldbetrag in der Höhe von CHF 10'500 wird zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
12. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
11. Juni 2019 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich unter den Lager-Nrn. B04870-2016, B04934-2017 und B01251-2017 lagernden Betäu- bungsmittel und -utensilien (Asservate-Nrn. A009'771'919, A009'771'920, A009'771'931, A009'771'953, A009'771'975, A009'771'997, A009'772'003, A009'772'014, A009'772'047, A011'042'301, A011'042'323, A011'042'345, A011'042'356, A011'042'367, A011'042'389, A011'042'403, A011'042'414, A011'042'505, A011'042'550, A011'042'572, A011'042'583, A010'306'011 und A010'306'077) werden eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
13. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 11. Juni 2019 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich un- ter der Lager-Nr. B04934-2017 lagernden Dokumente: Prepaid Vertrag C._____, lautend auf D._____ (Asservate-Nr. A011'042'447), Kreditkarte, lautend auf E._____ (Asservate-Nr. A011'042'561), ZVV 9-Uhr-Pass, lautend auf den Beschuldigten (Asservate-Nr. A011'042'538),
- 7 - Schriftlichkeiten des bzw. an den Beschuldigten (Asservate-Nr. A011'042'549), werden nach Eintritt der Rechtskraft bis spätestens 3 Monate danach auf erstes Verlangen den berechtigten Personen zurückgegeben. Nach unge- nutztem Ablauf dieser Frist werden die Dokumente der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
14. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
11. Juni 2019 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich teilweise unter der Geschäfts-Nrn. 69419347 und 68011701 lagernden Mobiltelefone der Marken "Samsung" (Asservate-Nr. A010'306'351), "Nokia" (Asservate- Nr. A010'306'340) und "iPhone" (Asservate-Nr. A009'772'036) werden ein- gezogen und nach Eintritt der Rechtskraft der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
15. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2017 beschlagnahmten und beim Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich bzw. Forensischen Institut Zürich unter der Referenz- Nr. K170515-073 bzw. Geschäfts-Nr. 69717766 lagernden Spuren und Ge- genstände:
a) Damenslip, beige/rosa (A010'382'408)
b) Damen T-Shirt, grau gestreift (A010'383'912)
c) Creole (A010'386'240)
d) Stecknadel zu Ohrschmuck (A010'386'273)
e) T-Shirt, dunkelgrau "Raw" (A010'386'284)
f) Jeanshose, blau mit Stretchbund "Onelove" (A010'386'295)
g) Fixbetttuch, beige, schmutzig (A010'386'308)
h) Haarbüschel (A010'386'319)
i) Aufhänger für Vorhang (A010'386'320)
j) Plastik-Bruchstück, weiss (A010'386'331)
k) Haarspuren ab dunkelgrauem T-Shirt (A010'386'353)
l) 1 Paar halbhohe Boots, schwarzglänzend "Graceland" (A010'386'502)
- 8 - werden nach Eintritt der Rechtskraft der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
16. Das sichergestellte und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Geschäfts- Nr. 69409627 bzw. Referenz-Nr. K170409-029 lagernde Spurenmaterial wird nach Eintritt der Rechtskraft der Lagerbehörde zur Vernichtung überlas- sen.
17. Die sichergestellten und beim Institut für Rechtsmedizin der Universität Zü- rich bzw. Forensischen Institut Zürich unter den Referenz-Nrn. K171110- 055, K161029-008 und K161108-085 lagernden Stichproben von Betäu- bungsmitteln sowie Spuren und Spurenträger werden nach Eintritt der Rechtskraft der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
18. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: CHF 12'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: CHF 8'148.70 Auslagen (Gutachten) CHF 9'716.70 Auslagen CHF 11'080.00 Telefonkontrolle CHF 1'693.55 Auslagen (Gutachten) CHF 70.00 Entschädigung Zeuge CHF 1'504.80 vormalige amtliche Verteidigung CHF 3'971.40 vormalige amtliche Verteidigung CHF 3'311.80 Diverse Kosten CHF 862.45 Auslagen (Gutachten) Nachtragsanklage CHF 269.25 Auslagen (Nachtragsanklage) CHF 980.00 Auslagen (Polizei) Nachtragsanklage CHF - 10'500.00 Anrechnung Sicherstellung (Nachtragsanklage) CHF - 850.00 Anrechnung Sicherstellung CHF 71'024.20 amtliche Verteidigung (Zahlung aus Gerichtskasse) Entschädigung Rechtsvertreterin der Privatklägerin CHF 9'356.60 (Zahlung aus Gerichtskasse) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
- 9 -
19. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenom- men diejenigen der amtlichen Verteidigungen und der unentgeltlichen Rechtsvertretung der Privatklägerin, werden zu zwei Dritteln dem Beschul- digten auferlegt und zu einem Drittel auf die Gerichtskasse genommen.
20. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Bemühungen und Barauslagen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten mit CHF 71'024.20 (inkl. Mehr- wertsteuer und Akontozahlung in der Höhe von CHF 17'420.00) aus der Ge- richtskasse entschädigt.
21. Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ wird für ihre Bemühungen und Barauslagen als unentgeltliche Rechtsvertreterin der Privatklägerin B._____ mit CHF 9'356.60 (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
22. Die Kosten der amtlichen Verteidigungen werden zu einem Drittel definitiv und zu zwei Dritteln einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbehal- ten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von zwei Dritteln.
23. Die Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung der Privatklägerin B._____ werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
- 10 - Erwägungen: I. Verfahrensverlauf
1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermei- dung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 186 S. 7 ff.).
2. Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 31. März 2021 im Sinne des eingangs wiedergegebenen Dispositivs schuldig gesprochen und bestraft (Urk. 183 bzw. Urk. 186). Das Urteil wurde den Parteien am 6. April 2021 schriftlich im Dispositiv eröffnet (Urk. 177 und Urk. 178/1-5). Die Verteidigung des Beschuldigten hat mit Schreiben vom 12. April 2021 und die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (nachfolgend: die Staatsanwaltschaft) mit Eingabe vom 13. April 2021 Berufung angemeldet (Urk. 181 und Urk. 182; Art. 399 Abs. 1 StPO). Das begründete Urteil (Urk. 183 bzw. Urk. 186) wurde den Parteien am 15. Juni 2021 zugestellt (Urk. 185/1-4), woraufhin die Staatsanwalt- schaft und die Verteidigung am 1. bzw. 5. Juli 2021 ihre Berufungserklärungen einreichten (Urk. 188 und Urk. 189). Innert der angesetzten Frist (Urk. 191) ver- zichteten die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich und die Privatklägerin auf eine Anschlussberufung und die Privatklägerin stellte den Antrag, dass dem Ge- richt eine Person gleichen Geschlechts angehört (Urk. 193 und Urk. 194; Art. 399 Abs. 3 StPO).
3. Am 27. Oktober 2022 wurde zur Berufungsverhandlung auf den 23. und
24. Mai 2023 sowie 1. Juni 2023 vorgeladen (Urk. 196). Mit Eingabe vom 25. April 2023 teilte die Rechtsvertretung der Privatklägerin mit, dass sie und die Privatklä- gerin nicht an der Verhandlung teilnehmen würden (Urk. 198). Aufgrund des Sachzusammenhangs war ursprünglich angedacht, das vorliegende Verfahren gemeinsam mit dem Strafverfahren gegen F._____ (SB210287) zu verhandeln. Da auch ein Sachzusammenhang zwischen dem Verfahren gegen F._____ und demjenigen gegen G._____ (SB210249) bestand, sollte auch letzteres am glei- chen Tag verhandelt werden. Da das Berufungsverfahren betreffend F._____ in- folge Rückzugs der Berufung in der Zwischenzeit jedoch abgeschrieben wurde,
- 11 - wurde die Berufungsverhandlung in Sachen G._____ wiederum von der vorlie- genden getrennt (vgl. Urk. 201/1). Die jeweiligen Parteivertreter erklärten sich mit diesem Vorgehen einverstanden (Urk. 201/2-3). Einen Tag vor der anberaumten Berufungsverhandlung ging ein Verschiebungsgesuch der Verteidigung ein (Urk. 203). Dieses wurde noch gleichentags abgewiesen mit dem Hinweis, dass die Gelegenheit bestehe, unter Vorlage geeigneter Belege erneut ein Verschie- bungsgesuch oder ein Dispensationsgesuch zu stellen (Urk. 204). Noch vor Be- ginn der Berufungsverhandlung vom 23. Mai 2023 reichte die Verteidigung ein Arztzeugnis ein, welches die Verhandlungsunfähigkeit des Beschuldigten seit dem 22. Mai 2023 bis zum 28. Mai 2023 bescheinigte (Prot. II S. 5; Urk. 206). In- folgedessen wurde die Verhandlung verschoben (Prot. II S. 5).
4. Mit Eingabe vom 7. Juni 2023 ersuchte die Verteidigung um eine Akontozah- lung und reichte eine Proformarechnung ein (Urk. 207 und Urk. 208). Mit Präsidia- lverfügung vom 8. Juni 2023 wurde ihr eine Akontozahlung von Fr. 15'000.– aus- gerichtet mit dem Hinweis, dass der definitive Entscheid über die Festsetzung der Kosten der amtlichen Verteidigung und deren Auflage dem Endentscheid vorbe- halten bleibt (Urk. 209).
5. Am 12. Juni 2023 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung auf den
30. und 31. August 2023 vorgeladen (Urk. 211). Anlässlich der Berufungsver- handlung vom 30. August 2023 brachte die Verteidigung Vorfragen auf und plä- dierte dazu (Urk. 214; Prot. II S. 10 f.). Die Staatsanwaltschaft erhielt Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen (Prot. II S. 11 f.). Da der Beschuldigte der Verhandlung unentschuldigt fernblieb, wurde deren Fortsetzung auf den nächsten Tag ange- kündigt und gleichzeitig die polizeiliche Vorführung des Beschuldigten gestützt auf Art. 205 Abs. 2 StPO verfügt (Urk. 211). Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 31. August 2023 wurde festgestellt, dass die polizeiliche Vorführung des Be- schuldigten gescheitert war, da der Beschuldigte von der Kantonspolizei Zürich nicht in seiner Wohnung vorgefunden werden konnte. Infolgedessen wurde den Parteien die Ansetzung eines neuen Verhandlungstermins in Aussicht gestellt (Prot. II S. 16 f.).
- 12 -
6. Mit Beschluss vom 31. August 2023 wurden die Beweisanträge der Verteidi- gung auf Vervollständigung der Akten mit sämtlichen Akten zur Krankenge- schichte der Privatklägerin, sämtlichen KESB-Akten, IV-Akten sowie allen Akten zu den Vorstrafen der Privatklägerin und sonstigen polizeilich aktenkundigen Vor- fällen sowie auf Einholung eines Gutachtens zur Aussagetüchtigkeit zur Person der Privatklägerin und zur Aussageehrlichkeit ihrer Aussagen durch eine sachver- ständige Person einstweilen abgewiesen (Urk. 215).
7. Am 22. September 2023 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung auf den 10. Oktober 2023 vorgeladen (Urk. 217). Die Berufungsverhandlung fand als- dann in Anwesenheit des amtlichen Verteidigers Rechtsanwalt lic. iur. X._____, des Beschuldigten und des Staatsanwaltes lic. iur. Eberle statt (Prot. II S. 19). Der Beschuldigte und die Staatsanwaltschaft stellten die eingangs aufgeführten Beru- fungsanträge (Prot. II S. 19-22; Urk. 219 S. 2 f. und Urk. 218 S. 1-3). II. Prozessuales
1. Rechtskraft 1.1. In der Berufungsschrift ist anzugeben, welche Abänderungen des erstin- stanzlichen Urteils verlangt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. b StPO). Die Staatsanwalt- schaft ficht die Dispositivziffern 3, 1., 2. und 6. Lemma (Freisprüche betr. Kokai- nerwerb gemäss Hauptanklagepunkt HD/a, Marihuana- und Haschischerwerb ge- mäss Hauptanklagepunkt HD/a und Gefährdung des Lebens), 5 und 7 (Strafe) so- wie 19, 22 und 23 (Kostenfolgen) und die Verteidigung die Dispositivziffern 2, 1.-6. Lemma (Schuldsprüche betr. Kokainerwerb bzw. -besitz und -verkauf ge- mäss den Hauptanklagepunkten HD/a bzw. ND 1 und ND 2a, b, d und e, Marihua- naerwerb gemäss Hauptanklagepunkt HD/a, Vergewaltigung, mehrfache einfache Körperverletzung, versuchten Betrug sowie Urkundenfälschung), 5-7 (Strafe) sowie 8 (Zivilforderung) des vorinstanzlichen Urteils an (Urk. 188; Urk. 189). 1.2. Nicht angefochten sind somit die Dispositivziffern 1 (Einstellungen), 2, 7. und
8. Lemma (Schuldsprüche wegen mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung und
- 13 - mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Nachtragsankla- gepunkt D 1), 3, 3.-5. Lemma (Freisprüche vom Vorwurf der Widerhandlung ge- gen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Hauptanklagepunkt ND 2c und Haupt- anklagepunkt ND 3 sowie der sexuellen Nötigung), 4 (Absehen von der Rückver- setzung), 9-17 (Einziehungen, Herausgaben), 18 (Kostenfestsetzung) sowie 20 und 21 (Entschädigungen). Entsprechend ist vorab mittels Beschluss festzu- stellen, dass das vorinstanzliche Urteil diesbezüglich in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Strafanträge/Verjährung/Anklageprinzip Zur Thematik der Strafanträge, der Verjährung und des Anklageprinzips kann
– um unnötige Wiederholungen zu vermeiden – vollumfänglich auf die zutreffen- den Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 186 S. 13 f. und S. 22 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO), zumal die Parteien im Beru- fungsverfahren diesbezüglich keine neuen Rügen vorbrachten. Die Vorinstanz hat mitunter richtigerweise festgehalten, dass das Anklageprinzip gewahrt ist (Urk. 186 S. 22 f.). Gewisse Vorwürfe sind verjährt (Urk. 186 S. 14); hier erfolgten Einstellungen, nämlich in Bezug auf den Vorwurf der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG (Hauptanklage- punkt HD/b), den Vorwurf der Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB (Hauptanklagepunkte ND 4) sowie den Vorwurf des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB (Hauptanklagepunkt ND 7). Betreffend die Vorwürfe der Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB und der einfa- chen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (Hauptanklage- punkt ND 5) liegt kein gültiger Strafantrag vor, diesbezüglich erfolgte daher eben- falls eine Einstellung (Urk. 186 S. 13 f.).
3. Prozessuale Einwendungen im Berufungsverfahren Anlässlich der Berufungsverhandlung brachte die Verteidigung diverse prozessu- ale Einwendungen auf, zum einen betreffend den Vorwurf der Vergewaltigung und zum anderen im Zusammenhang mit den Betäubungsmittelvorwürfen (Urk. 214).
- 14 - 3.1. Vorfrageweise Anträge betreffend Vorwurf der Vergewaltigung (ND 4) Betreffend den Vorwurf der Vergewaltigung stellte die Verteidigung den Antrag auf Vervollständigung der Akten mit sämtlichen Akten zur Krankengeschichte der Privatklägerin, sämtlichen KESB-Akten, IV-Akten sowie allen Akten zu den Vor- strafen der Privatklägerin und sonstigen polizeilich aktenkundigen Vorfällen sowie auf Einholung eines Gutachtens zur Aussagetüchtigkeit zur Person der Privatklä- gerin und zur Aussageehrlichkeit ihrer Aussagen durch eine sachverständige Per- son (Urk. 214 S. 2 f.). Zur Begründung führte sie zusammengefasst aus, die Vor- instanz habe auf die aus diversen Gründen unglaubhaften Aussagen der Privat- klägerin abgestellt, obwohl diverse Faktoren für die Version des Beschuldigten sprechen würden. Entsprechend sei nun alles zu unternehmen, um die Aussagen der Privatklägerin eingehend zu prüfen bzw. eine solche Prüfung zu ermöglichen, zumal sich aus den Akten diverse Hinweise dafür ergeben würden, welche erheb- liche Zweifel an der Glaubwürdigkeit, der Aussagetüchtigkeit und der Glaubhaftig- keit der Aussagen der Privatklägerin wecken würden (Urk. 214 N 27 ff.). Wie sich aus den im Recht liegenden ärztlichen Unterlagen ergibt (ND 4/7/6) und auch aus ihren Aussagen hervorgeht (ND 4/4/2 S. 7; ND 4/4/3 S. 13 f.), stand die Privatklägerin – wie von der Verteidigung angeführt (Urk. 214 u.a. N 11, N 32) – im Zeitpunkt des Vorfalls vom 15. Mai 2017 tatsächlich unter dem Einfluss eines Mix aus Drogen, Alkohol und Medikamenten (dazu ausführlicher noch nachfol- gend). Es liegen zudem psychotherapeutische Berichte bei den Akten, aus wel- chen erhellt, dass sie seit dem 21. November 2016 regelmässig bei der H._____ AG, Psychiatriezentrum … [Ortschaft], in Behandlung stand, wobei bei ihr eine emotional instabile Persönlichkeitsstörung Borderline Typ (F60.31), eine einfache Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung (F90.0) und eine soziale Phobie (F40.1) diagnostiziert worden ist (Urk. 163/1-2). Gemäss dem Bericht vom 13. Fe- bruar 2018 beinhalte aber keine dieser Diagnosen bei ihr die Dimensionen eines psychotischen und/oder Wahnerlebens (Urk. 163/1). Die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist Teil der Beweiswürdigung und Aufgabe des Gerichts (Urteile des Bundesgerichts 6B_795/2009 vom 13. Novem- ber 2009 E. 3.1 und 6B_667/2013 vom 20. Februar 2014 E. 2.4.5). Gemäss bun-
- 15 - desgerichtlicher Rechtsprechung drängt sich bei der Beurteilung der Aussage- tüchtigkeit eine Begutachtung durch eine sachverständige Person nur bei beson- deren Umständen auf. Dies ist etwa der Fall, wenn schwer interpretierbare Äusse- rungen eines Kleinkinds zu beurteilen sind, bei Anzeichen ernsthafter geistiger Störungen, welche die Aussageehrlichkeit des Zeugen beeinträchtigen könnten, oder wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Zeuge durch Drittpersonen beeinflusst wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_681/2012 vom 12. März 2013 E. 3.2; BGE 129 IV 179 E. 2.4; BGE 128 I 81 E. 2 S. 86). Dem Gericht steht bei der Frage, ob aufgrund der konkreten Umstände eine Begutachtung notwendig ist, ein Ermessensspielraum zu (Urteil des Bundesgerichts 6B_441/2013 vom
4. November 2013 E. 6.5.2) Vorliegend ist im Sinne einer Grundannahme von der Aussagetüchtigkeit der Pri- vatklägerin auszugehen. Denn – wie nachfolgend dargelegt wird –, ist selbst bei Bejahung der Aussagetüchtigkeit der Privatklägerin nicht von einer Beweislage auszugehen, die zu einem Schuldspruch in Bezug auf den Vorwurf der Vergewal- tigung führt. Dies zeitigt im Endergebnis das gleiche Resultat wie die Verneinung der Aussagetüchtigkeit, da sich die Anklageschrift hinsichtlich dieses Vorwurfs in erster Linie auf die Aussagen der Privatklägerin abstützt. Dass die Aussagen der Privatklägerin aufgrund ihrer damaligen zweifellos fragilen psychischen Situation besonders kritisch durchleuchtet und gewürdigt werden müssen, liegt auf der Hand, ist aber Aufgabe des Gerichts. Ein Aussagetüchtigkeitsgutachten ist daher nicht notwendig und es ist schon nur aus Gründen der Verfahrenseffizienz, aber auch zur Schonung der involvierten Personen darauf zu verzichten. Aus demsel- ben Grund erweist sich auch die beantragte Vervollständigung der Akten mit sämtlichen Akten zur Krankengeschichte der Privatklägerin, sämtlichen KESB-Ak- ten, IV-Akten sowie allen Akten zu den Vorstrafen der Privatklägerin und sonsti- gen polizeilich aktenkundigen Vorfällen als nicht notwendig. 3.2. Vorfrageweise Anträge betreffend BetmG-Vorwürfe 3.2.1. Wie bereits vor Vorinstanz rügte die Verteidigung in Bezug auf die Betäu- bungsmittelvorwürfe die Unvollständigkeit des Aktenfundaments (Urk. 214 N 83 ff.). Die Vorinstanz hat indes zu Recht auf den Beizug weiterer Genehmi-
- 16 - gungsentscheide verzichtet. Auf ihre diesbezüglichen Ausführungen kann vollum- fänglich verwiesen werden (Urk. 186 S. 18). Ferner hat die Vorinstanz den Antrag der Verteidigung auf Erstellung einer detaillierten und chronologischen Gesamtü- bersicht betreffend alle stattgefundenen Überwachungsmassnahmen bzw. eines sog. Logbuchs zu Recht abgewiesen. Ein solcher genereller Anspruch besteht ge- mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht (Urteil des Bundesgerichts 6B_403/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.3 f.). Auf die Erstellung eines Logbuchs kann somit verzichtet werden und es stellt auch keinen Mangel dar, dass ein sol- ches im Rahmen der Untersuchung und/oder des vorinstanzlichen Hauptverfah- rens nicht erstellt wurde. Im Übrigen kann wiederum vollumfänglich auf die vor-in- stanzlichen Ausführungen verwiesen werden (Urk. 186 S. 15 ff.). 3.2.2. Entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 213 N 97 und Urk. 219 N 98) steht sodann der Verwertung der Observationsberichte nichts im Wege. Anläss- lich der Berufungsverhandlung machte sie im Rahmen ihres Plädoyers zur Haupt- sache in diesem Zusammenhang nochmals geltend, dass der Wahrnehmungsbe- richt vom 18. Oktober 2017 (HD 2/6 Urk. 73/1-7) nicht verwertbar sei, da u.a. des- sen Zustandekommen nicht nachvollziehbar sei, die beteiligten Personen und die Rolle des Erfassers des Berichts unbekannt seien, Unterschriften fehlen würden und nicht auf einen Bericht abgestellt werden könne, welcher eineinhalb Jahre nach der tatsächlichen Observation verfasst worden sei (Urk. 219 N 98). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Vielmehr ist das Zustandekommen die- ses Berichts sehr wohl hinreichend nachvollziehbar. So hat bereits die Vorinstanz
– in Bezug auf alle sich in den Akten befindlichen Observationsberichte (Urk. 186 S. 37) – zutreffend festgehalten, dass der jeweilige Verfasser unter dem Titel "Ein- leitung" festgehalten habe, dass die Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit der Aktion "I._____" um Erstellung eines Wahrnehmungsberichts über die Er- kenntnisse einer bestimmten Observation (in casu jene vom 12. April 2016) er- sucht habe (vgl. HD 2/6 Urk. 73/2). Ausserdem geht daraus durchaus hervor, wer den Bericht als verantwortlicher Bearbeiter verfasst hat, indem dieser eingangs namentlich erwähnt wird. Eine Unterzeichnung des Berichts ist nicht erforderlich. Als Verfasser steht der betreffende Polizeibeamte auch ohne seine Unterschrift als Garant für die Richtigkeit des von ihm erstellten Polizeirapports (vgl. Urteil des
- 17 - Bundesgerichts 6B_1237/2018 vom 15. Mai 2019 E. 1.4.2). Mit der Vorinstanz ist zudem auch nicht erforderlich, dass die Personalien sämtlicher überwachenden Beamten offengelegt werden, solange deren Identität im Bedarfsfall eruierbar ist, um beispielsweise einem konkret gerügten Befangenheitsgrund nachgehen zu können. Im Übrigen gilt der Grundsatz, dass die Polizei bei berechtigten Geheim- haltungsinteressen nicht alle Details ihrer Ermittlungstätigkeit offenlegen muss (GALELLA/ RHYNER, BSK StPO, 3. Aufl. Basel, N 25a zu Art. 306 StPO), wozu ins- besondere auch taktische Details zum Ablauf einer Observation gehören (SIMM- LER/MARKWALDER, BSK StPO, 3. Aufl. Basel, N 13 FN 70 zu Art. 307 StPO). Somit ändern die von der Verteidigung aufgeworfenen Fragen nichts am Umstand, dass korrekt abgefasste und verwertbare Observationsberichte vorliegen. 3.2.3. Des Weiteren bemängelte die Verteidigung, dass die in den Akten liegen- den Erzeugnisse aus den Überwachungsmassnahmen aus diversen Gründen un- verwertbar seien (Urk. 214 N 97 ff.). Die Vorinstanz hat in diesem Zusammen- hang detailliert aufgeführt, welche Ergebnisse aus den Überwachungsmassnah- men verwertbar sind und welche nicht (Urk. 186 S. 31 ff.). In der Folge wurden die unverwertbaren Untersuchungsergebnisse auch nicht gegen den Beschuldigten verwendet. Auf die Verwertbarkeit der Zufallsfunde aus der Aktion "I._____" wird nachfolgend näher eingegangen (vgl. E. III.2.). 3.2.4. Wie bereits vor Vorinstanz bemängelte die Verteidigung sodann im Rah- men des Berufungsverfahrens, dass die Strafverfolgungsbehörden umgehend hätten einschreiten müssen, wenn Übergaben von grossen Mengen Drogen wie angeklagt tatsächlich stattgefunden hätten, zum einen um direkte Beweismittel er- hältlich zu machen und zum anderen mit Blick auf den Rechtsgüterschutz der Ge- sundheit der Bevölkerung. Dass man nicht eingeschritten sei, müsse im Umkehr- schluss bedeuten, dass derartige Übergaben wie angeklagt nicht stattgefunden hätten, zumindest in Bezug auf die eingeklagten Kokainübergaben. Andernfalls sei den Strafbehörden eine Mitverantwortung zu geben, da sie es trotz Garanten- stellung unterlassen hätten, Straftaten, welche die Gesundheit vieler Menschen gefährden, zu verhindern (Urk. 219 N 91 ff.).
- 18 - Entgegen der Ansicht der Verteidigung kann den Strafverfolgungsbehörden kein solcher Vorwurf gemacht werden. Zu Recht hielt die Vorinstanz diesbezüglich fest, dass es nicht den Strafverfolgungsbehörden zugeschrieben werden könne, dass während dieser fortschreitenden komplexen Strafuntersuchung gegen ver- schiedene Beteiligte und Aufrechterhaltung der Überwachungsmassnahmen, für die der Beschuldigte Anlass geboten habe, weitere Straftaten des Beschuldigten offenbart worden seien. Dies falle einzig in dessen Verantwortungssphäre, der seinen deliktischen Willen bis zur Verhaftung aufrecht erhalten habe (Urk. 189 S. 22). Die Wahl der sachlich gebotenen Untersuchungsführung liegt im pflichtge- mässen Ermessen der Staatsanwaltschaft. Gesetzesmässige Untersuchungs- massnahmen dürfen (unter den Bedingungen von Art. 275 Abs. 1 StPO) grund- sätzlich so lange dauern, wie es für die sorgfältige Sachverhaltsabklärung sach- lich notwendig erscheint (BGE 140 IV 40 E. 4.4.2). Ein Anspruch des Beschuldig- ten, durch die staatlichen Behörden von Straftaten abgehalten zu werden, die er mit Wissen und Willen begeht, besteht grundsätzlich nicht (BGE 140 IV 40 E. 4.4 f.; Urteile des Bundesgerichts 6P.117/2003 vom 3. März 2004 E. 5.3 ff.; 6B_484/2013 vom 3. März 2014 E. 4.3 ff.). Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass vorliegend keine Anzeichen erkennbar sind, dass die Strafbehörden die ge- heimen Überwachungen und deren Auswertung unnötig und übermässig lange hinausgezögert hätten, um die Vorwürfe künstlich auszuweiten oder die Verteidi- gungsrechte zu schmälern. Vielmehr haben sie weitere Beweise erhoben, um die Einzelheiten der massgeblichen Sachverhalte festzustellen und damit den Tatver- dacht zur Anklagereife zu verdichten (vgl. Urk. 186 S. 21 f.). 3.2.5. Weiter hat die Vorinstanz zutreffend festgehalten, welche Einvernahmen im vorliegenden Verfahren verwertbar sind. Nicht verwertbar sind insbesondere die Einvernahmen von J._____ und K._____, L._____ sowie M._____. Auf die diesbezüglichen sehr detaillierten Ausführungen der Vorinstanz kann vollumfäng- lich verwiesen werden (Urk. 186 S. 28 ff.). 3.2.6. Schliesslich kann der Verteidigung nicht gefolgt werden, dass die Verfah- ren gegen die verschiedenen an der Aktion "I._____" beteiligten Personen nach dem Grundsatz der Verfahrenseinheit gemäss Art. 29 StPO in einem gemeinsa-
- 19 - men Verfahren hätten beurteilt werden müssen (Urk. 143 N 73 ff.; vgl. Urk. 219 N 76). Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf die bun- desgerichtliche Rechtsprechung zutreffend festgehalten, dass der vom Beschul- digten angerufene Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO, der die gleichzeitige Beurteilung von Mittätern und Teilnehmern gebiete, nicht einschlägig sei. Gemäss dem Anklage- vorwurf seien F._____, N._____ und O._____ die Lieferanten der Drogen des Be- schuldigten gewesen. Lieferant und Bezüger (von Betäubungsmitteln) würden je- doch keine gleichgerichteten Ziele verfolgen und seien deshalb in der Regel nicht als Mittäter zu behandeln. Im Übrigen seien vorliegend auch diverse sachliche Gründe gegeben, um die Verfahren getrennt zu führen, wie beispielsweise die drohende Verjährung bestimmter Delikte des Beschuldigten sowie die längerfris- tige Unerreichbarkeit des flüchtigen O._____ (Urk. 186 S. 20). Es liegt somit keine Verletzung des Grundsatzes der Verfahrenseinheit vor.
4. Beweisantrag der Verteidigung 4.1. Anlässlich der Berufungsverhandlung beantragte die Verteidigung die psych- iatrische Begutachtung des Beschuldigten mit der Begründung, dass dieser im Tatzeitraum ein massives Drogenproblem gehabt habe, welches auch noch heute bestehe. Es sei nicht bekannt, inwiefern ihn dies bei allfälligen Taten beeinflusst habe, insbesondere auch im Zusammenhang mit den Vorfällen betreffend die Pri- vatklägerin. Im Wesentlichen gehe es bei diesem Beweisantrag um die Frage der Schuldfähigkeit und die Frage nach einer allfälligen Massnahmebedürftigkeit so- wie -fähigkeit (Prot. II S. 37 f.). 4.2. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung des Beweisantrags. Zur Begründung führte sie aus, es sei möglich, dass der Beschuldigte im Tatzeitraum eine Drogenproblematik gehabt habe. Gegenüber der Staatsanwaltschaft habe er dazu jedoch keine, beziehungsweise nur sehr beschränkte, Angaben gemacht. Ausserdem sei nicht hervorgegangen, dass er heute noch eine schwerwiegende Drogenproblematik habe. Wenn dem so sei, dann stelle sich die Frage einer psychiatrischen Begutachtung nicht. Im Übrigen wäre nichts entgegen gestanden, sich während der ganzen Zeit auf freiwilliger Basis in Behandlung zu begeben, wenn es tatsächlich so nötig gewesen wäre (Prot. II S. 37 f.).
- 20 - 4.3. Gemäss Art. 20 StGB ordnet das Gericht die Begutachtung des Täters durch einen Sachverständigen an, wenn ernsthafter Anlass besteht, an dessen Schuld- fähigkeit zu zweifeln. Dabei ist ein Gutachten nicht nur anzuordnen, wenn das Ge- richt tatsächlich Zweifel an der Schuldfähigkeit hat, sondern auch, wenn es nach den Umständen des Falles ernsthafte Zweifel haben müsste. Es genügt jedoch nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen, um eine verminderte Schuldfähigkeit anzunehmen. Der Betroffene muss nach der Recht- sprechung vielmehr in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen. Seine Geistesverfassung muss mithin nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen. Die Not- wendigkeit, einen Sachverständigen beizuziehen, ist daher erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfä- higkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlich- keit oder völlig unübliches Verhalten. Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar herbeiführen konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorge- legen (Urteile des Bundesgerichts 6B_43/2020 vom 4. Februar 2020 E. 1.2.1; 6B_1394/2017 vom 2. August 2018 E. 3.2; BGE 116 IV 273 E. 4a). Umstände, welche beim Gericht ernsthafte Zweifel hervorrufen müssen, sind nach der höchstrichterlichen Praxis beispielsweise bei Drogenabhängigkeit gegeben (BGE 102 IV 74; BGE 133 IV 145 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts 6B_519/2015 vom 25. Januar 2016 E. 1.12.1). In diesem Zusammenhang hat das Bundesge- richt jedoch klargestellt, dass eine solche nicht schon bei jedem regelmässigen Drogenkonsum vorliegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.123/2005 und 6S.354/2005 vom 11. Dezember 2005 E. 4). 4.4. Zwingend ist die Einholung einer sachverständigen Begutachtung, wenn die Anordnung einer strafrechtlichen Massnahme zur Diskussion steht (vgl. Art. 56 Abs. 3 StGB). Gemäss Art. 56 Abs. 1 StGB ist eine Massnahme anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Tä- ters zu begegnen, wenn ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert und wenn die Voraussetzungen von Art. 59-
- 21 - 61, 63 oder 64 StGB erfüllt sind. Ist der Täter von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, kann das Gericht eine Behandlung anordnen, wenn der Täter eine Straftat begangen hat, die mit seiner Abhängigkeit in Zusammenhang steht und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit der Abhängigkeit des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 60 Abs. 1 StGB; Art. 63 Abs. 1 StGB). 4.5. Der Beschuldigte wurde in der Untersuchung mehrere Male zu seinem Be- täubungsmittelkonsum befragt. So führte er anlässlich der polizeilichen Einver- nahme vom 10. April 2017 aus, dass er seit vielen Jahren Kokain konsumiere. Er habe damit mit 19/20 Jahren angefangen. Er konsumiere es am Wochenende, zwei bis drei Mal im Monat. Ausserdem konsumiere er hin und wieder Marihuana, vielleicht drei bis vier Mal im Monat, ein Mal pro Woche (ND 3/3 S. 1 und 5 f.). An- lässlich der polizeilichen Einvernahme vom 16. Mai 2017 führte er sodann aus, gelegentlich Betäubungsmittel zu konsumieren. Kokain konsumiere er durch die Nase, vielleicht ein bis zwei Mal pro Monat seit ca. fünf Jahren. Er würde sich aber nicht als kokainabhängig bezeichnen (ND 4/3/1 S. 3). Anlässlich der Haftein- vernahme vom 17. Mai 2017 führte er auf Vorhalt, dass sein Vorstrafenbericht ei- nen problematischen Umgang mit Betäubungsmitteln aufzeige, aus, dass er einen solchen gehabt habe, aber sich das gelegt habe. Er konsumiere vielleicht ganz selten noch etwas Kokain. Es komme gelegentlich vor, dass er es konsumiere. Es beherrsche ihn oder sein Leben aber überhaupt nicht (ND 4/3/2 S. 4). Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 19. Juli 2017 bestätigte er seine Aussagen vom 16. Mai 2017, konkretisierte aber, dass er nicht fünf Jahre am Stück Kokain konsumiert habe, sondern mit Unterbrüchen (ND 4/3/3 S. 4). Zudem gab er an, ab und zu Kokain zu konsumieren, aber nicht regelmässig (ND 4/3/4 S. 3). Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 18. Dezember 2017 verweigerte er auf die Frage nach einem allfälligen Betäubungsmittelkonsum die Aussage. Weiter gab er an, gesund zu sein (HD 2/3 S. 9). Letzteres bestätigte er im Grundsatz anlässlich der Hafteinvernahme vom 19. Dezember 2017 und fügte an, dass er an Asth- maerscheinungen leide (HD 2/4 S. 7). Wiederum verweigerte er die Aussage zu einem allfälligen Konsum von Betäubungsmitteln, so auch auf Vorhalt seiner Aus- sage in der Einvernahme vom 10. April 2017 (HD 2/4 S. 4). Schliesslich bestätigte
- 22 - er anlässlich der Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft vom 17. Dezember 2018 seine Aussagen, welche er im Rahmen der polizeilichen Einvernahme vom
19. Juli 2017 sowie derjenigen vom 10. April 2017 gemacht hat (HD 2/16 S. 19). Schlussfolgernd lässt sich festhalten, dass aus den Aussagen des Beschuldigten in der Untersuchung ein gelegentlicher Betäubungsmittelkonsum hervorgeht. Dass er schwer drogenabhängig sei, machte er demgegenüber weder bei der Po- lizei noch bei der Staatsanwaltschaft geltend. Stattdessen wies er darauf hin, dass er nicht kokainabhängig sei bzw. dass das Kokain sein Leben nicht beherr- sche. Auf diesen Aussagen ist er zu behaften, auch wenn er anlässlich der Beru- fungsverhandlung plötzlich angab, dass er – vor allem im Tatzeitraum – nicht nur ab und zu, sondern regelmässig bis täglich Kokain konsumiert habe (Prot. II S. 29 f.). Bereits aus diesem Grund war eine psychiatrische Begutachtung des Beschuldigten bis zur Berufungsverhandlung vom 10. Oktober 2023 noch über- haupt kein Thema. Der diesbezügliche Antrag wurde von der Verteidigung auch erst vor Berufungsinstanz gestellt. 4.6. Ausserdem ist festzuhalten, dass sich zum heutigen Zeitpunkt selbstredend nicht mehr eruieren lässt, wie hoch der Drogengehalt im Blut des Beschuldigten zu den jeweiligen Tatzeitpunkten war. Zudem zeichnet sich die Tatausführung als solche in Bezug auf die Betäubungsmitteldelikte durch keinerlei Auffälligkeiten aus. Einzig in Bezug auf den Vorfall vom 15. Mai 2017 könnten theoretisch Zwei- fel an der Schuldfähigkeit des Beschuldigten bestehen. Allerdings hat der Be- schuldigte ein solches Rausch- bzw. Suchtverhalten in diesem Zusammenhang nie geltend gemacht, noch geht dies aus seinen eigenen Aussagen hervor. Wie dargelegt, äusserte der Beschuldigte gegenüber den Untersuchungsbehörden auch keine Krankheitssymptome, sondern erklärte, er sei gesund. Während sei- ner Inhaftierung sind auch keine Vorfälle aufgrund von Entzugserscheinungen ak- tenkundig. Insofern lassen weder die Aussagen des Beschuldigten noch die kon- kreten Umstände der ihm vorgeworfenen Taten Zweifel an seiner Schuldfähigkeit aufkommen. Auch liegen in diesem Zusammenhang keine ärztlichen Unterlagen vor, welche solche Zweifel erwecken würden. In diesem Zusammenhang ist auch
- 23 - zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte angab, sich bisher noch nie in Behand- lung wegen seines Drogenkonsums begeben zu haben (Prot. II S. 33). 4.7. Im Übrigen kann selbst bei Annahme einer Suchtproblematik im Tatzeitraum aus dieser Tatsache allein nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass die dem Beschuldigten vorgeworfenen Delikte mit seinem Drogenkonsum zusam- menhingen. Insbesondere würde sich aus diesem Umstand allein nichts unmittel- bar für seinen Zustand im Deliktszeitraum ableiten lassen. Hierfür fehlen konkrete Anhaltspunkte, die für einen Konnex zwischen Drogenmissbrauch und Delinquenz des Beschuldigten sprechen. 4.8. Zusammenfassend fehlen konkrete objektive Anhaltspunkte, die ernsthafte Zweifel an der Schuldfähigkeit des Beschuldigten zu begründen vermögen und die gestützt auf Art. 20 StGB deren Begutachtung verlangt hätten. Der Beweisan- trag auf psychiatrische Begutachtung des Beschuldigten ist somit abzuweisen. III. Sachverhalt
1. Vorbemerkungen 1.1. Vorliegend handelt es sich um einen umfangreichen Straffall (2 Thek Haupt- dossier plus 20 Bundesordner; das vorinstanzliche Urteil umfasst 157 Seiten). Es ist daher vorab darauf hinzuweisen, dass im zweitinstanzlichen Urteil auf Wieder- holungen möglichst verzichtet wird, um den Umfang des Entscheides in Grenzen zu halten und die Lesbarkeit zu erhöhen. In Bezug auf die tatsächliche und rechtli- che Würdigung wird daher ergänzend an den entsprechenden Stellen auf die vor- instanzlichen Erwägungen verwiesen (vgl. Art. 82 Abs. 4 StPO). Zudem ist darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich wider- legen muss. Vielmehr wird dem Gericht zugestanden, sich auf die seiner Auffas- sung nach wesentlichen und massgeblichen Vorbringen der Parteien zu be- schränken (vgl. dazu Urteile des Bundesgerichts 1P.378/2002 vom 9. September 2002 E. 5.1; 6B_600/2012 vom 26. Februar 2013 E. 3.2; BGE 136 I 229 E. 5.2; BGE 133 I 277 E. 3.1; BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 126 I 97 E. 2b mit Hinweisen).
- 24 - Folgerichtig wird sich auch die Berufungsinstanz nur mit denjenigen Einwänden auseinandersetzen, welche die relevanten Anklagesachverhalte betreffen und für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind. 1.2. Mit den Grundsätzen der Beweiswürdigung und Würdigung von Aussagen sowie der Glaubwürdigkeit der einvernommenen Personen und der Glaubhaftig- keit ihrer Aussagen hat sich die Vorinstanz ausführlich und korrekt befasst und sie hat zutreffende allgemeine Bemerkungen zur Würdigung der TK-Protokolle sowie den gehandelten Substanzen und Preisen gemacht, so dass darauf zur Vermei- dung unnötiger Wiederholungen vollumfänglich verwiesen werden kann (Urk. 186 S. 39 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Aussagen des Beschuldigten und der Aus- kunftspersonen sowie die übrigen Beweismittel, insbesondere der Wortlaut der re- levanten TK-Protokolle, wurden im vorinstanzlichen Urteil in Bezug auf die sach- lich relevanten Inhalte bei den jeweiligen Anklagevorwürfen umfassend und aus- führlich wiedergegeben, weshalb auch darauf zu verweisen ist (Art. 82 Abs. 4 StPO). Auf die konkreten Beweismittel ist nachfolgend daher nur noch ergänzend bzw. konkretisierend einzugehen. 1.3. Zur Beweiswürdigung ist anzumerken, dass auch unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes "in dubio pro reo" eine absolute Gewissheit nicht verlangt wer- den kann. Vielmehr müssen erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel an der Schuld des Beschuldigten bestehen, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Dabei ist es Aufgabe des Richters, seinem Gewissen verpflichtet in objektiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses zu prüfen, ob er von ei- nem bestimmten Sachverhalt überzeugt ist und an sich mögliche Zweifel an des- sen Richtigkeit zu überwinden vermag (Art. 10 StPO; BGE 124 IV 86 E. 2a). Es liegt in der Natur der Sache, dass mit menschlichen Erkenntnismitteln keine abso- lute Sicherheit in der Beweisführung erreicht werden kann; daher muss es genü- gen, dass das Beweisergebnis über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist. Lässt sich ein Sachverhalt nicht mit letzter Gewissheit feststellen, was schon im Wesen menschlichen Erkenntnisvermögens liegt, so hindert dies den Richter nicht, will- kürfrei subjektiv mit Gewissheit davon überzeugt zu sein (vgl. Urteil des Bundes-
- 25 - gerichts 6B_172/2009 vom 29. Oktober 2009 E. 1.6 am Ende unter Hinweis auf BGE 127 I 54 E. 2b). 1.4. Die Verteidigung machte vor Vorinstanz zur Beweiswürdigung bezüglich der BetmG-Delikte grundsätzlich geltend, dass die Sachverhaltserstellung aufgrund reiner Interpretation erfolgt sei, quasi als "Bastelanleitung". So seien insbeson- dere die Art und Mengen der Drogen nicht nachgewiesen (Urk. 176 N 30 ff.). Wei- ter sei es dem Beschuldigten schlicht nicht möglich gewesen, die in der Anklage angeführten Mengen an Betäubungsmitteln zu finanzieren (Urk. 176 N 45 ff.). Auch vor Berufungsinstanz stellte sie sich auf den Standpunkt, dass die BetmG- Vorwürfe auf reinen Interpretationen von Überwachungsergebnissen basieren würden. Der Umstand, dass trotz der umfassenden und lange andauernden Über- wachungen keine direkten Beweismittel vorliegen würden, müsse bereits zu ei- nem Freispruch führen (Urk. 219 N 71 f.). 1.5. Zur Beweiswürdigung von abgehörten Gesprächen ist darauf hinzuweisen, dass notorischerweise die Beteiligten im Betäubungsmittelhandel strengstens dar- auf achten, dass die ausgetauschten Informationen für Aussenstehende möglichst unverständlich bleiben und weder Personen, Ortschaften, Geldbeträge noch Sa- chen beim (wahren) Namen genannt werden. Es wird insbesondere darauf Wert gelegt, weder am Telefon noch in Fahrzeugen "Klartext" zu sprechen, da die Be- teiligten sich bewusst sind, dass die Polizei auf diese Weise Gespräche abhört. Die Verschleierung von Gesprächen ist daher eine übliche Massnahme zur Ab- wicklung von Drogengeschäften. Bei der Würdigung der vorliegenden Protokolle der abgehörten Gespräche fällt auf, dass diesen Grundsätzen minutiös gefolgt wurde. So werden Unterhaltungen geführt, welche offensichtlich keinen "legalen" Hintergrund haben und in welchen weder die Personen noch die Waren (Drogen) namentlich genannt werden. Die Gespräche weisen denn auch oft keine klare Satzstruktur auf, sondern es wird mittels "Codewörtern" kommuniziert. Gestützt auf das Teilgeständnis des Beschuldigten, welcher einräumt, "ab und zu" bei F._____ Portionen von Marihuana und Haschisch bezogen zu haben (HD 2/13 S. 19 f.), die Sicherstellungen (vgl. ND 2/9/5 S. 1), den gesamten Kontext der ver- klausulierten Sprache sowie die weiteren Umstände, wie etwa möglichst unbeob-
- 26 - achtet durchgeführte Treffen, bestehen keine vernünftigen Zweifel daran, dass die Verklausulierungen für Drogen, Mengen und Personen stehen und somit keinen legalen Hintergrund haben. Den Beteiligten war auch bewusst, dass sie abgehört werden könnten, was sich aus der Art der Gesprächsführung ergibt. Diese Vor- sicht würde keinen Sinn machen, wenn es nicht um den Handel mit Betäubungs- mitteln gehen würde. Auffallend ist auch, dass der Beschuldigte im anklagerele- vanten Zeitraum mehrere Telefonanschlüsse verwendete (vgl. hierzu die vorin- stanzlichen Erwägungen zu den Zuordnungen in Urk. 186 S. 47 ff.). Auch solch ein Vorgehen spricht klar für eine Kommunikation betreffend Drogengeschäfte. Die abgehörten Gespräche sowie die weiteren beobachteten Umstände (Obser- vationen etc.) sind daher vor dem Hintergrund des Betäubungsmittelhandels zu würdigen. Wie erwähnt, ist der Beschuldigte teilweise geständig, Marihuana und Haschisch bezogen zu haben. 1.6. Die Vorinstanz hat Ausführungen zu den verwendeten Verklausulierungen gemacht und dabei die Beweismittel gewürdigt. Ihre Erwägungen sind zutreffend, so wurde das Wort "lange" offensichtlich als verschlüsselter Begriff für Marihuana benutzt (da dieses jeweils in Portionen in länglicher Form verpackt war; Urk. 186 S. 45 ff.). Ebenso bestehen keine vernünftigen Zweifel daran und ist notorisch, dass die verwendete Abkürzung "gr" für Marihuana (Gras) steht. Die Formulierung "diese von dein(e) koleg" wurde demgegenüber – entgegen der Würdigung der Vorinstanz in Urk. 186 S. 52, welche auch hier Marihuana als Substanz annahm – für Kokain verwendet. Dies ergibt sich unter anderem aus der Konversation zwi- schen dem Beschuldigten und F._____ vom 19. April 2016, wonach der Beschul- digte die folgende Nachricht schrieb: "Hast du von diese lange und von deine ko- leg?" (HD 2/6 Urk. 77). Dies deutet eindeutig auf zwei verschiedene Substanzen hin. Dies ergibt sich auch aus der Antwort von F._____ "Ales klar fir lange" (HD 2/6 Urk. 78) sowie der weiteren Mitteilung des Beschuldigten: "Ok bis nach- her und geht von deine koleg?" (HD 2/6 Urk. 85), was wiederum klar auf zwei Substanzen hinweist, ansonsten nicht die beiden unterschiedlichen Begriffe ver- wendet worden wären. In der Folge fand denn auch an diesem Tag die Übergabe von Kokain und Marihuana statt (vgl. nachfolgend die E. III.3.8.). Die Vorinstanz kam zudem zum Schluss, dass aus den gesamten Umständen hervorgehe, dass
- 27 - das Kokain immer in Mengen von mindestens 50 Gramm an den Beschuldigten verkauft worden sei und dieser Marihuana nur in Mengen von mindestens 500 Gramm bezogen habe. Diese (Mindest-) Mengen ergeben sich aus den glaubhaften Aussagen von F._____ sowie P._____ (Urk. 186 S. 45 ff. mit den ent- sprechenden Belegstellen). Diese Erwägungen sind zutreffend, weshalb auch diesbezüglich zwecks Vermeidung von unnötigen Wiederholungen vollumfänglich darauf verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO). Die von den Beteiligten ver- wendeten Deck- bzw. Spitznamen konnten zugeordnet werden, so wurde F._____ "F1._____", N._____ "N1._____" und O._____ "O1._____" genannt (Urk. 186 S. 45 mit den entsprechenden Belegstellen). O._____ war jeweils für das Kokain zuständig und N._____ für das Marihuana (Urk. 186 S. 46 f.). Es kann ergänzend auf die ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 186 S. 45 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Art und Mengen der Betäubungsmittel lassen sich daher ohne vernünftige Zweifel erstellen. Zur finanziellen Lage des Beschul- digten ist anzumerken, dass dieser seinen eigenen Betäubungsmittelkonsum ei- nerseits mittels Weiterverkaufs an weitere Endkunden finanzierte und anderer- seits diesen auch mittels Schulden deckte. So versuchte er im Juni 2016, einen Kredit aufzunehmen (vgl. Anklagepunkt ND 8).
2. Unverwertbarkeit der Zufallsfunde in der Aktion "I._____" 2.1. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass der Beschuldigte im Rahmen der in der Aktion "I._____" erfolgten Anordnungen bzw. Genehmigungen der Überwa- chungsmassnahmen gegen F._____ jeweils nicht als mitbeschuldigte Person auf- geführt sei (vgl. dazu Urk. 110/2 ff.), so dass sämtliche der hieraus zu seinen Las- ten gewonnenen Erkenntnisse als Zufallsfunde im Sinne von Art. 278 StPO zu werten seien. Das Zwangsmassnahmengericht des Obergerichtes des Kantons Zürich habe diesbezüglich am 15. Februar 2016 – nebst der Bewilligung der zu- künftigen Telefonkontrolle betreffend die vom Beschuldigten benutzte Tel. Nr. 1 (TK-Linie L-1) – einmalig die Verwendung der bisher aufgrund der Überwachung von F._____ (betr. Tel. Nr. 2) gewonnenen und den Beschuldigten belastenden Erkenntnisse rückwirkend genehmigt (vgl. HD 7/1/1/7 S. 4). Ferner seien mit Ver- fügung vom 12. April 2018 auch die Verwendung der aus der Überwachung in der
- 28 - Aktion "I._____" gewonnenen und den Beschuldigten betreffend Betrug und Ur- kundenfälschung belastenden Ergebnisse als Zufallsfund genehmigt worden (vgl. ND 8/6/3). Diese Erkenntnisse seien mithin im vorliegenden Verfahren infolge der Genehmigung als Zufallsfunde ohne Weiteres verwertbar. Mit Bezug auf die Er- gebnisse aus den übrigen Überwachungsanordnungen gegenüber F._____ (na- mentlich betreffend die angeordnete Audio-Überwachung des Fahrzeuges von F._____ vom 25. Januar 2016 bis 22. April 2017, aber auch betreffend die ange- ordneten Überwachungen der weiteren Telefonanschlüsse von F._____ vom
3. Juni 2016 bis 22. April 2017, vom 4. November 2016 bis 22. April 2017 und vom 21. Dezember 2016 bis 20. September 2017 [vgl. Urk. 110/12-17]), würden sich indes keine entsprechenden Genehmigungen des Zwangsmassnahmenge- richtes in den Akten finden. Daran vermöge auch der Umstand, dass die Verlän- gerungen der Überwachungen der Anschlüsse von F._____ teilweise gemeinsam mit den Verlängerungen der Überwachungen des Beschuldigten vorgenommen worden seien, nichts zu ändern, da in diesem Zusammenhang die Überwachun- gen der Telefonnummern gegenüber F._____ nach wie vor getrennt geführt und diese demzufolge nie auf den Beschuldigten ausgedehnt worden seien (vgl. dazu HD 8/1/4, 8/2/5, 8/3/5 und 8/4/8). Auch die Ergebnisse der im Verfahren gegen F._____ erfolgten Kameraüberwachung des Lagerraums in Q._____ könnten nicht gegen diesen verwendet werden, da der Beschuldigte im Rahmen des ent- sprechenden Genehmigungsprozesses ebenfalls nicht als (Mit)Beschuldigter auf- geführt sei (vgl. Urk. 110/3) und die daraus resultierenden Ergebnisse im vorlie- genden Verfahren denn auch nicht als Zufallsfunde bewilligt worden seien. Auf- grund des Fernwirkungsverbots gemäss Art. 141 Abs. 4 StPO seien auch sämtli- che weiteren Beweismittel, welche auf den im vorliegenden Verfahren unverwert- baren Erkenntnissen der Überwachungsmassnahmen beruhen, nicht verwertbar, was insbesondere für die Aussagen des Beschuldigten zutrifft, sofern diese auf Vorhalt der in diesem Prozess nicht bewilligten Überwachungen zustande gekom- men seien (Urk. 186 S. 33 ff.). 2.2. Aufgrund dieser Unverwertbarkeiten und mangels anderer zur Verfügung stehender Beweismittel sprach die Vorinstanz den Beschuldigten in der Folge vom Vorwurf der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäu-
- 29 - bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG betreffend die Vorfälle vom 6. Februar 2016, 17. Fe- bruar 2016, 22. April 2016, 6. Juni 2016, 10. Juni 2016, 16. Juni 2016, 22. Juni 2016, 28. Juni 2016, 29. Juni 2016, 1. Juli 2016, 4. Juli 2016, 13. Juli 2016,
18. Juli 2016, 20. Juli 2016, 12. August 2016, 24. August 2016, 20. Dezember 2016, 12. Januar 2017, 19. Januar 2017 und 24. Januar 2017 (Kokainerwerb ge- mäss Hauptanklagepunkt HD/a) sowie vom Vorwurf der mehrfachen Widerhand- lung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG betreffend die Vorfälle vom 2. Juli 2016, 13. Juli 2016, 22. Dezember 2016, 4./5. Januar 2017, 10. Januar 2017, 12. Januar 2017 und 25. Januar 2017 (Mari- huana- und Haschischerwerb gemäss Hauptanklagepunkt HD/a) frei (Urk. 186 S. 51 ff.). 2.3. Die Staatsanwaltschaft macht hierzu im Berufungsverfahren geltend, dass diese Freisprüche zu Unrecht erfolgt seien, da der Verwertbarkeit die mangelnden Genehmigungen als Zufallsfunde nicht entgegen stehen würden. So könnten mehrere Einzelhandlungen im Sinne einer sog. natürlichen Handlungseinheit zu- sammengefasst werden, wenn sie auf einem einheitlichen Willensakt beruhen und wegen des engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei objektiver Be- trachtung noch als ein einheitliches Geschehen erscheinen würden. Dies sei vor- liegend der Fall, habe der Beschuldigte doch in regelmässigen, zeitlich verhältnis- mässig geringen Abständen bei der nämlichen Lieferantengruppierung die immer ungefähr gleiche Menge bzw. die gleichen Arten an Betäubungsmitteln bezogen, wobei auch die Übergaben in einem jeweils sehr ähnlichen Modus vonstattenge- gangen seien. Daher sei von einem generellen Vorsatz des Beschuldigten auf eine dauerhafte Tätigkeit auszugehen, weshalb es in Bezug auf einzelne Sach- verhalte auch keiner Genehmigung von Zufallsfunden bedürfe. Dieser Schluss er- gebe sich auch aus dem Verdacht gegen den Beschuldigten, Mitglied einer im Drogenhandel tätigen Bande zu sein, weshalb die einzelne Sachverhalte für sich allein betrachtet ebenfalls nicht als sog. Zufallsfunde zu qualifizieren seien und daher nicht zwangsmassnahmengerichtlich hätten genehmigt werden müssen (Urk. 188 S. 3 ff.; Urk. 218 S. 3 ff.).
- 30 - 2.4. Dieser Ansicht der Staatsanwaltschaft kann angesichts der klaren Recht- sprechung des Bundesgerichts nicht gefolgt werden. Die formellen Voraussetzun- gen für eine Verwertbarkeit als Zufallsfund liegen klarerweise – dies ist auch von der Staatsanwaltschaft unbestritten – nicht vor. Der einschlägige Bundesgerichts- entscheid BGE 144 IV 254 datiert vom 25. Juni 2018, mithin über ein Jahr vor Er- hebung der Anklage. Die Rechtsprechung war mithin schon während der Strafun- tersuchung bekannt. Das Bundesgericht hat zudem schon früher festgehalten, dass eine erneute Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts zur Verwen- dung der Erkenntnisse notwendig sei, wenn sich anlässlich einer bereits geneh- migten Überwachung eines Telefonanschlusses herausstelle, dass sich nebst der beschuldigten Person auch deren nicht in der Überwachungsanordnung aufge- führte Freundin aktiv an einem Betäubungsmittelhandel beteiligt. Dies zudem un- abhängig davon, ob die beiden Personen demselben Drogenhändlerring angehö- ren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_211/2012 vom 2. Mai 2012 E. 2.2). Dass jeweils Genehmigungen für die Zufallsfunde eingeholt werden mussten, war der Staatsanwaltschaft offenkundig während des Untersuchungsverfahrens bewusst, hätte sie doch anderenfalls nicht die Verwendung der bisher aufgrund der Über- wachung von F._____ (betr. Tel. Nr. 2) gewonnenen und den Beschuldigten be- lastenden Erkenntnisse beantragt (was vom Zwangsmassnahmengericht des Obergerichtes des Kantons Zürich am 15. Februar 2016 einmalig rückwirkend ge- nehmigt wurde (vgl. HD 7/1/1/7 S. 4). Die Staatsanwaltschaft hat zudem die Ver- wendung der aus der Überwachung in der Aktion "I._____" gewonnenen und den Beschuldigten betreffend Betrug und Urkundenfälschung belastenden Ergebnisse als Zufallsfund beantragt, was mit Verfügung vom 12. April 2018 ebenfalls bewil- ligt wurde (vgl. ND 8/6/3). Es muss daher von einem klaren Versäumnis ausge- gangen werden, welches auch nicht über die Figur der natürlichen Handlungsein- heit bzw. die Bandenmässigkeit geheilt werden kann, zumal eine natürliche Hand- lungseinheit nur zurückhaltend angenommen werden darf und dem Beschuldigten im Übrigen keine Bandenmässigkeit vorgeworfen wird. Somit ist festzuhalten, dass Erkenntnisse über Straftaten von Personen, die in der Überwachungsanord- nung nicht formell beschuldigt werden, als Zufallsfunde im Sinne von Art. 278 Abs. 2 StPO zu qualifizieren sind, welche absolut unverwertbar sind, sofern keine
- 31 - separate Genehmigung des Zufallsfundes durch das Zwangsmassnahmengericht erfolgt. Da dies vorliegend mit Bezug auf die oben genannten Überwachungsan- ordnungen gegenüber F._____ sowie die Kameraüberwachung des Lagerraums in Q._____ nicht gegeben ist, sind die daraus resultierenden Ergebnisse im vorlie- genden Verfahren nicht verwertbar. Gestützt auf die übrigen Beweismittel lassen sich die Sachverhalte nicht erstellen (vgl. Urk. 186 S. 62 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die entsprechenden Freisprüche der Vorinstanz gemäss Dispositivziffer 3, 1. und
2. Lemma sind daher zu bestätigen.
3. Vorfälle gemäss Anklagepunkt HD/a Die Vorinstanz erstellte mit Bezug auf diesen Anklagekomplex, dass der Beschul- digte in der Zeit vom 6. Februar 2016 bis 9. Mai 2016 von der Gruppierung um F._____ insgesamt 100 Gramm Kokaingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 64 Prozent, entsprechend insgesamt 64 Gramm reinem Kokain, sowie 5.5 Kilo- gramm Marihuana zu den in der Anklage aufgeführten Preisen übernommen habe (Urk. 186 S. 68). Im Einzelnen handelt es sich um die folgenden Vorgänge: 3.1. Vorfall zwischen dem 13. Januar und dem 6. Februar 2016 (Anklageschrift S. 3) Die Vorinstanz erstellte, dass der Beschuldigte am 6. Februar 2016 auf dem Ge- biet des Kantons Zürich von F._____ und/oder N._____ ca. 500 Gramm Marihu- ana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) auf Kommissionsbasis bezogen habe. Der Bezug der in der Anklageschrift zusätzlich vorgeworfenen 50 Gramm Kokain lasse sich indes nicht erstellen (Urk. 186 S. 51 f.). Die Verteidigung macht zu diesem Vorfall keine konkreten Ausführungen, ausser dass es sich dabei um unhaltbare Interpretationen handle (Urk. 176 N 65; Urk. 219 N 82). Schon vor dem Treffen vom 6. Februar 2016, nämlich seit Beginn der Überwa- chungsmassnahmen am 13. Januar 2016, fanden diverse Treffen zwischen F._____ und dem Beschuldigten statt, aus welchen sich nur die Vermutung von Betäubungsmittelübergaben ergibt, indes keine konkreten Beweise vorliegen
- 32 - (HD 1/3 S. 14; HD 2/5 Urk. 2 ff.). Für das Treffen vom 6. Februar 2016 erfolgte eine direkte Bestellung, aus welcher sich die Übergabe von Betäubungsmitteln nachweisen lässt: So schrieb der Beschuldigte am 5. Februar 2016 um 12.56 Uhr F._____: "Oder machen wir morgen, ich bin nicht fertig und morgen auch deine koleg, ok?" (HD 2/5 Urk. 111). Vor dem Treffen vom 6. Februar 2016 um 18.00 Uhr beim "noje platz" bestellte der Beschuldigte noch einmal "Und diese von deine koleg" (HD 2/5 Urk. 112-118). Durch die verwendeten Formulierungen "auch deine koleg" sowie "Und diese von deine koleg" geht – wie in der Anklage- schrift vorgeworfen und entgegen der Würdigung durch die Vorinstanz – hervor, dass der Beschuldigte sowohl Marihuana als auch Kokain bestellt hatte. Denn die Formulierung "diese von deine koleg" steht – wie erwähnt – für Kokain und durch die Verwendung der Worte "auch" sowie "und" erhellt, dass diese Bestellung zu- sätzlich erfolgte, nämlich zu dem Marihuana. Nachdem wie vorstehend ausgeführt Marihuana stets in Paketen mit einer Mindestmenge von 500 Gramm und Kokain in Mengen von üblicherweise 50 Gramm übergeben wurde, bestehen keine ver- nünftigen Zweifel daran, dass dem Beschuldigten am 6. Februar 2016 sowohl 500 Gramm Marihuana als auch 50 Gramm Kokain übergeben worden sind. 3.2. Vorfall vom 17. Februar 2016, ca. 18.15 Uhr (Anklageschrift S. 3) Die Vorinstanz erstellte, dass der Beschuldigte am 17. Februar 2016 um ca. 18.15 Uhr in der Umgebung R._____-Strasse/Am S._____ in Zürich von F._____ und N._____ ca. 500 Gramm Marihuana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) auf Kommissionsbasis bezogen habe. Der Bezug von 50 Gramm Kokain könne indes nicht erstellt werden (Urk. 186 S. 53 f.). Die Verteidigung macht zu diesem Vorfall keine konkreten Ausführungen, ausser dass es sich dabei um unhaltbare Interpretationen handle (Urk. 176 N 65; Urk. 219 N 82). Dieser Sachverhalt ist erstellt. So fragte der Beschuldigte F._____ am 15. Februar 2016 per SMS: "Geht am Mittwoch? Und nochmal diese lange" (HD 2/5 Urk. 143). In der Folge kam es am 17. Februar 2016 um ca. 18.15 Uhr zu einem Treffen in der Sackgasse am S._____ (HD 2/5 Urk. 144-154), welches observiert wurde.
- 33 - Gemäss dem Wahrnehmungsbericht der Polizei holte F._____ vor dem Treffen an der T._____-Strasse … in Zürich einen weissen Plastiksack, den er im Kofferraum seines Autos, dem Audi A4 (ZH 3), verstaute. Dann fuhr er mit seinem Fahrzeug, gefolgt vom Audi A3 des Beschuldigten (ZH 4), in die Sackgasse am S._____. Die Fahrzeuge wurden hinter den Garagenboxen parkiert, weshalb nicht beobachtet werden konnte, was dort stattfand. Indes befand sich nach dem Treffen der weisse Plastiksack nicht mehr im Fahrzeug von F._____ (HD 2/5 Urk. 154; HD 2/13 S. 11 f.). Somit bestehen keine vernünftigen Zweifel daran, dass es an- lässlich dieses Treffens zur Übergabe dieses Plastiksacks gekommen ist. Mit der Bestellung "diese lange", wobei "lange" wie ausgeführt für Marihuana steht, ist zu- dem nachgewiesen, dass es sich dabei um die (Mindest-) Menge von 500 Gramm Marihuana handelte. 3.3. Vorfall vom 5. März 2016, ca. 19.00 Uhr (Anklageschrift S. 3) Die Vorinstanz erachtete es als erwiesen, dass der Beschuldigte am 5. März 2016 um ca. 19.00 Uhr in der Umgebung R._____-Strasse/Am S._____ in Zürich von N._____ rund 500 Gramm Marihuana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) auf Kommissionsbasis übernommen habe (Urk. 186 S. 54 f.). Die Verteidigung macht zu diesem Vorfall keine konkreten Ausführungen, ausser dass es sich dabei um unhaltbare Interpretationen handle (Urk. 176 N 65; Urk. 219 N 82). Auch dieser Sachverhalt lässt sich ohne vernünftige Zweifel erstellen: So fand am
5. März 2016 ein Treffen zwischen dem Beschuldigten und N._____ bei den Ga- ragenboxen in der Sackgasse am S._____ statt, wobei das Treffen durch F._____ organisiert wurde (vgl. HD 2/5/160-168). Da N._____ – welcher wie ausgeführt für das Marihuana zuständig war – die Übergabe vornahm, lässt deren Treffen am
5. März 2016 vernünftigerweise keinen anderen Schluss zu, als dass dabei die (Mindest-) Menge von 500 Gramm übergeben und bezogen wurde.
- 34 - 3.4. Vorfall vom 19. März 2016, ca. 19.30 Uhr (Anklageschrift S. 3) Die Vorinstanz erstellte diesen Sachverhalt, wie er dem Beschuldigten in der An- klageschrift vorgeworfen wird. Dieser habe am 19. März 2016 um ca. 19.30 Uhr in der Region der U._____-Strasse in Zürich von F._____ ca. 500 Gramm Marihu- ana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) auf Kommissionsbasis bezogen (Urk. 186 S. 55 f.). Die Verteidigung macht zu diesem Vorfall keine konkreten Ausführungen, ausser dass es sich dabei um unhaltbare Interpretationen handle (Urk. 176 N 65; Urk. 219 N 82). Die Bestellung von Marihuana ("lange") ist nachgewiesen, schrieb der Beschul- digte doch am 19. März 2016 an F._____ "[…] hast du zeit für diese lange am 18.00?" (HD 2/6 Urk. 10). In der Folge kam es um 19.30 Uhr zu einem Treffen zwischen F._____ und dem Beschuldigten (HD 2/6 Urk. 11-20). Zudem hat sich F._____ kurz vor dem Treffen mit dem Beschuldigten um ca. 19.00 Uhr ebenfalls in der Nähe der U._____-Strasse mit dem für das Marihuana zuständigen N._____ getroffen (HD 2/6 Urk. 19), was dafür spricht, dass er bei diesem das Marihuana für die Übergabe an den Beschuldigten besorgte. Diese Umstände las- sen vernünftigerweise keinen anderen Schluss zu, als dass der Beschuldigte an- lässlich des Treffens von F._____ die (Mindest-) Menge von 500 Gramm Marihu- ana bezogen hat. 3.5. Vorfall vom 24. März 2016, ca. 20.05 Uhr (Anklageschrift S. 4) Die Vorinstanz erstellte anklagegemäss, dass der Beschuldigte am 24. März 2016 um ca. 20.05 Uhr im Raum Bahnhof V._____ von F._____ ca. 500 Gramm Mari- huana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) bezogen habe (Urk. 186 S. 57). Die Verteidigung macht zu diesem Vorfall keine konkreten Ausführungen, ausser dass es sich dabei um unhaltbare Interpretationen handle (Urk. 176 N 65; Urk. 219 N 82).
- 35 - Auch dieser Sachverhalt ist erstellt: Am 24. März 2016 bestellte der Beschuldigte bei F._____ Marihuana ("lange"): "Hoi wie geht’s? Hast du zeit für diese lange?" (HD 2/6 Urk. 22). Das Treffen fand um ca. 20.05 Uhr in der Nähe des Bahnhofs V._____ statt (HD 2/6 Urk. 23-28). Zudem hat sich F._____ vor dem Treffen mit dem für das Marihuana zuständigen N._____ getroffen (HD 2/6 Urk. 29). 3.6. Vorfall vom 2. April 2016, ca. 18.30 Uhr (Anklageschrift S. 4) Die Vorinstanz erstellte anklagegemäss, dass der Beschuldigte am 2. April 2016 um ca. 18.30 Uhr im Raum Bahnhof V._____ von F._____ ca. 500 Gramm Mari- huana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) bezogen habe (Urk. 186 S. 58 f.). Die Verteidigung macht zu diesem Vorfall keine konkreten Ausführungen, ausser dass es sich dabei um unhaltbare Interpretationen handle (Urk. 176 N 65; Urk. 219 N 82). Wiederum verabredeten sich der Beschuldigte und F._____ zu einem Treffen (HD 2/6 Urk. 34-36). Gemäss den ermittelten Antennenstandorten der Mobiltele- fone kam es am 2. April 2016 zunächst am Nachmittag zu einem Treffen zwi- schen dem für das Marihuana zuständigen N._____ und F._____ (HD 2/6 Urk. 45), was vernünftigerweise nur den Schluss zulässt, dass F._____ bei die- sem das Marihuana zwecks Übergabe an den Beschuldigten bezogen hat. Um 18.30 Uhr fand dann das Treffen zwischen dem Beschuldigten und F._____ beim Bahnhof V._____ statt (HD 2/6 Urk. 37-45), was zweifelsfrei der Übergabe der (Mindest-) Menge von 500 Gramm Marihuana diente. Der Sachverhalt ist damit erstellt. 3.7. Vorfall vom 12. April 2016, ca. 18.30 Uhr (Anklageschrift S. 4) Die Vorinstanz erstellte anklagegemäss, dass der Beschuldigte am 12. April 2016 um ca. 18.30 Uhr beim Parkplatz des Tennisclubs W._____ in Zürich von F._____ und O._____ ca. 50 Gramm Kokain bezogen habe (Urk. 186 S. 59 f.).
- 36 - Die Verteidigung macht zu diesem Vorfall geltend, dass sich die Übergabe von 50 Gramm Kokain nicht lediglich aus der Observation erstellen lasse, der Sach- verhalt lasse sich insbesondere nicht "aufgrund des Gesamtbildes" ableiten. Zu- dem habe der Beschuldigte seine Hand schon bei der Begrüssung in der Hosen- tasche gehabt (Urk. 176 N 65; Urk. 219 N 99). Dieser Sachverhalt ist aufgrund der Beweismittel erstellt: So kam es am 12. April 2016 um ca. 18.30 Uhr zu einem Treffen zwischen dem Beschuldigten, F._____ und O._____ beim Parkplatz des Tennisplatzes W._____, welches polizeilich oberviert wurde (HD 2/6 Urk. 62 ff.). Dabei wurde durch die Polizei festgestellt, dass sich die drei begrüssten, sich unterhielten und sich anschliessend zusam- men in das Fahrzeug von F._____ setzten. Der Beschuldigte stieg dann aus dem Fahrzeug aus, wobei sich seine linke Hand in der vorderen linken Hosentasche befand. Gemäss dem Wahrnehmungsbericht sah dies so aus, als würde der Be- schuldigte in der Hosentasche etwas verstecken (HD 2/6 Urk. 73/5-6). Dieser Ein- schätzung ist zu folgen: So ergibt sich aus den Fotos des Treffens, dass der Be- schuldigte vor dem Treffen ohne Hand in der Hosentasche aus seinem Fahrzeug aussteigt, diese dann bei der Begrüssung locker an bzw. in der Taschenöffnung hält und erst beim Verlassen des Fahrzeugs von F._____ eindeutig etwas in der Tasche festhält, wobei sich die Hand tief in der Hosentasche befindet (HD 2/6 Urk. 74/1-4) Es bestehen daher keine vernünftigen Zweifel daran, dass dieses kurze Treffen der Übergabe der (Mindest-) Menge von 50 Gramm Kokain diente, zumal bei diesem Treffen der für das Kokain zuständige O._____ anwesend war. Dass es sich dabei um Marihuana handelte, kann schon aufgrund dieser perso- nellen Konstellation ausgeschlossen werden. Ausserdem lässt sich nur eine Menge von 50 Gramm (und nicht ein Paket von 500 Gramm) in der Hosentasche versteckt transportieren. 3.8. Vorfälle vom 20. April 2016, 20.00 und 20.30 Uhr (Anklageschrift S. 4) Die Vorinstanz erachtete diesen Anklagepunkt als erstellt: Der Beschuldigte habe am 20. April 2016 um ca. 20.00 Uhr bei der Liegenschaft AA._____-Strasse … in Q._____ von F._____ und O._____ ca. 2'000 Gramm Marihuana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) und um ca. 20.30 Uhr beim Parkplatz des
- 37 - Tennisclubs W._____ in Zürich von F._____ und O._____ ca. 50 Gramm (Ankla- geschrift: 100 Gramm) Kokain bezogen (Urk. 186 S. 60 ff.). Die Verteidigung führte hierzu vor Vorinstanz aus, dass es bei diesem Treffen nur um Gras gegangen sein könnte, zumal man anscheinend zum Graslager gegan- gen sei. Eine Übergabe von Kokain lasse sich indes nicht erstellen (Urk. 176 S. 35 f.). Gemäss den verwertbaren Beweismitteln ist erstellt, dass der Beschuldigte am
19. April 2016 bei F._____ Marihuana ("lange") und Kokain ("von deine koleg") bestellte ("Hast du von diese lange und von deine koleg?"), was bestätigt wurde, und die beiden vereinbarten ein Treffen für den 20. April 2016 (HD 2/6 Urk. 77- 86). Dass eine Übergabe sowohl von Marihuana als auch von Kokain vereinbart wurde, ergibt sich nicht nur aus der klaren Bestellung des Beschuldigten, sondern auch aus der Antwort von F._____ "Ales klar fir lange" (HD 2/6 Urk. 78) sowie ei- ner weiteren Mitteilung des Beschuldigten, mit welcher er sich vergewisserte, dass auch das Kokain geliefert wird: "Ok bis nachher und geht von deine koleg?" (HD 2/6 Urk. 85). Der Ablauf des Treffens sowie sämtliche Bewegungen der Be- teiligten wurden durch die Polizei observiert und durch die Vorinstanz ausführlich wiedergegeben, worauf – um unnötige Wiederholungen zu vermeiden – verwie- sen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO). Aus der Observation ergibt sich, dass die Übergaben an den Beschuldigten mittels eines schwarzen Rollkoffers sowie eines gefalteten Papiersacks erfolgten. Die Beteiligten, nämlich der Beschuldigte, F._____ und O._____ fuhren zunächst mit zwei Fahrzeugen an die AA._____- Strasse … in Q._____, wo sich – wie F._____ einräumte – das Lager für "Gras" und Haschisch befand (HD 3/2 S. 10; HD 2/13 S. 17). F._____ und O._____ be- traten diese Liegenschaft und verliessen sie mit einem schwarzen Rollkoffer, wel- cher gefüllt aussah. Danach fuhren die Beteiligten zur Tiefgarage an der U._____- Strasse … in Zürich (HD 2/6 Urk. 89/3-4), wo O._____ ausstieg. Danach fuhren der Beschuldigte und F._____ mit den beiden Fahrzeugen wieder zum Parkplatz des Tennisclubs W._____ und parkierten dort. Dann fuhr F._____ zurück an die U._____-Strasse … in Zürich und holte O._____ ab, der dabei einen flachen Ge- genstand in der Hand hielt, welcher wie ein gefalteter Papiersack aussah. Die bei-
- 38 - den fuhren dann wieder zum Beschuldigten, worauf O._____ dem Beschuldigten den flachen Gegenstand übergab. Anschliessend stiegen alle wieder in ihre jewei- ligen Fahrzeuge und fuhren davon (HD 2/6 Urk. 89/5). Zunächst wurde somit das Marihuana aus dem "Bunker" geholt und danach besorgte O._____ – welcher wie schon ausgeführt für das Kokain zuständig war – das Kokain. Aufgrund der Be- stellung und des gesamten Ablaufs der Übergaben lässt sich somit vernünftiger- weise kein anderer Schluss ziehen, als dass der Beschuldigte von F._____ und O._____ Marihuana und Kokain bezog. Auch die Mengen sind ohne weiteres er- stellt, musste doch für den Transport des Marihuanas ein Rollkoffer verwendet werden, welcher zudem gefüllt aussah, was auf eine Menge von mindestens 2 Ki- logramm Marihuana schliessen lässt. Auch durch die Verteidigung ist diese Über- gabe von Marihuana zumindest implizit eingeräumt, führte sie doch selber aus, dass es bei dem Treffen wenn dann um Gras gegangen sei (Urk. 176 S. 35). Beim Kokain ist mangels weiterer verwertbarer Beweismittel von der üblichen (Mindest-) Menge von 50 Gramm auszugehen. 3.9. Vorfall vom 9. Mai 2016, ca. 20.00 Uhr (Anklageschrift S. 5) Die Vorinstanz erstellte, dass der Beschuldigte am 9. Mai 2016 um ca. 20.00 Uhr bei der Liegenschaft AA._____-Strasse … in Q._____ von N._____ ca. 500 Gramm Marihuana (mit deutlich über 1 Prozent liegendem THC-Gehalt) be- zogen habe (Urk. 186 S. 63 f.). Die Verteidigung machte hierzu vor Vorinstanz geltend, dass – selbst wenn es bei dem Treffen um Gras gegangen sei sollte – man nicht nach Gutdünken von 500 Gramm ausgehen könne. Zudem sei zwar das Fahrzeug des Beschuldigten bei dem Treffen anwesend gewesen, indes hätten dieses viele Personen benützt (Urk. 176 S. 36 f.). Am 9. Mai 2016 um 18.10 Uhr schrieb der Beschuldigte an N._____ "You have time for gr?" (HD 2/7 Urk. 30), woraufhin ein Treffen vereinbart wurde (HD 2/7 Urk. 31-35). Dieses fand in der Folge statt (HD 3/2 S. 10; HD 2/7 Urk. 36-37).
- 39 - Aufgrund der Bestellung von Marihuana ("gr") des Beschuldigten bei dem für die- ses zuständigen N._____ sowie dem Treffen ist ohne vernünftige Zweifel davon auszugehen, dass es zu einer Übergabe der (Mindest-) Menge von 500 Gramm Marihuana kam. Zudem ergeben die Antennenstandorte sowie die GPS-Auswer- tung, dass die beiden noch zur AA._____-Strasse in Q._____ fuhren, wo sich der Marihuanabunker befand (HD 3/2 S. 10; HD 2/7 Urk. 36-37; HD 2/13 S. 17). Dass jemand anderes als der Beschuldigte an diesem Treffen teilgenommen hätte
– wie dies die Verteidigung als Möglichkeit ausführt – kann aufgrund seiner per- sönlichen Bestellung bei N._____ ausgeschlossen werden. Der Sachverhalt ist daher erstellt. 3.10.Reinheitsgehalt des Kokains Zum Reinheitsgehalt des Kokains kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 186 S. 66 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 219 N 119) ist nicht zu beanstanden, dass sie hierfür auf die Statistiken der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) abgestellt hat. Diese weist für das Jahr 2016 den Mittelwert von 64 Pro- zent (mit möglicher Standardabweichung von +/- 22 Prozent) aus (vgl. dazu www.sgrm.ch/statistiken). Dabei ist von Hydrochlorid (und nicht von Kokainbase) auszugehen, da dieses einerseits die übliche Verbindung ist (da es zum Schnup- fen geeignet ist) und andererseits am 29. Oktober 2016 beim Beschuldigten eben- falls Kokain in der Form von Hydrochlorid sichergestellt wurde, dies mit einem Reinheitsgehalt von 77 Prozent (HD 10/7). Aufgrund dieser Sicherstellung recht- fertigt sich auch die Annahme, dass das vom Beschuldigten erworbene Kokain von guter Qualität war, zumal er dieses in der Folge auch weiterverkaufte. Die Qualität wurde zudem durch den Abnehmer P._____ bestätigt, welcher aussagte, dass die von F._____ bezogene Ware immer eine gute Qualität aufgewiesen habe (HD 2/15 S. 21). Die Annahme des Reinheitsgehalts des Kokains von 64 Prozent durch die Vorinstanz erweist sich daher als korrekt.
- 40 - 3.11.Fazit zu HD/a Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte in der Zeit vom 6. Fe- bruar 2016 bis zum 9. Mai 2016 von der Gruppierung um F._____ insgesamt 150 (Vorinstanz: 100) Gramm Kokaingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 64 Prozent, entsprechend insgesamt 96 (Vorinstanz: 64) Gramm reinem Kokain, sowie 5.5 Kilogramm Marihuana bezogen hat. 3.12.Rechtliche Würdigung des Hauptanklagepunkts HD/a Die Vorinstanz würdigte die Kokainübernahmen als mehrfache qualifizierte Wider- handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. Diese Würdigung ist zutref- fend. Bei allen Übernahmen wurde die Grenze zum mengenmässig qualifizierten Fall von 18 Gramm reinem Kokain gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (vgl. u.a. BGE 109 IV 143 S. 3b) jeweils deutlich überschritten. Der Beschuldigte wusste um die gesundheitsgefährdende Wirkung von Kokain, da er selber Kokain konsu- mierte. Mit Bezug auf das bezogene Marihuana wird dem Beschuldigten nicht vor- geworfen, einen grossen Umsatz bzw. Gewinn im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG erzielt zu haben. Diesbezüglich ist der Beschuldigte daher der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG schuldig zu sprechen.
4. Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss ND 1 und ND 2 a, b, d und e 4.1. Vorfall vom 29. Juli 2016 (ND 1; Anklageschrift S. 11) Die Vorinstanz erstellte den Sachverhalt, wie er dem Beschuldigten vorgeworfen wird: Dieser habe am 29. Juli 2016 um ca. 21.30 Uhr J._____ an der AB._____- Strasse bzw. in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs AC._____ rund 15 Gramm Ko- kain zum Preis von insgesamt Fr. 1'350.– übergeben, wovon 5 Gramm für den Abnehmer AD._____ und 10 Gramm für den Abnehmer K._____ bestimmt gewe- sen seien (Urk. 186 S. 69 f.).
- 41 - Die Verteidigung macht hierzu geltend, dass die Konfrontationseinvernahme mit AD._____ unverwertbar sei, so sei er u.a. vom Staatsanwalt quasi zu einer Aus- sage "überredet" worden (Urk. 176 N 68 ff.; Urk. 219 N 113). Dieser Sachverhalt lässt sich aufgrund der verwertbaren Aussagen von AD._____, dem Bruder von J._____, bei der Staatsanwaltschaft als Auskunftsper- son befragt, erstellen. Die formellen Voraussetzungen wurden eingehalten, es kann hierzu auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 186 S. 30 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). In Würdigung seiner staatsanwaltschaftlichen Aus- sagen sind auch keinerlei Druckversuche von Seiten der Staatsanwaltschaft er- sichtlich. AD._____ sagte insbesondere aus, dass sein Bruder J._____ ihm gera- ten habe, 5 Gramm Kokain zu kaufen, da dies günstiger sei, als einzelne Portio- nen zu beziehen. Am 29. Juli 2016 hätten sie sich daher um 21.00 Uhr beim Bahnhof AC._____ mit K._____ getroffen und sie hätten insgesamt 15 Gramm Kokain zu einem Preis von Fr. 1'350.– vom Beschuldigten gekauft. Dabei sei sein Bruder mit dem Beschuldigten und einer weiteren ihm unbekannten Person zu den Veloständern gegangen und in der Folge mit 15 Gramm Kokain wieder ge- kommen (ND 1/4 S. 2 f.; ND 1/5 S. 2 ff.). Damit ergibt sich ohne vernünftige Zwei- fel, dass der Beschuldigte J._____ die 15 Gramm Kokain übergeben hat, auch wenn AD._____ die eigentliche Übergabe nicht gesehen hat – was die Verteidi- gung geltend macht (Urk. 176 N 69) – fand diese doch bei den Veloständern statt. Die Aussagen von AD._____ sind als sehr glaubhaft zu werten, belastet er sich damit doch selber. Es besteht für ihn auch kein Grund, den Beschuldigten un- rechtmässig zu belasten, hat er ihn an diesem Tag doch das erste und einzige Mal gesehen (ND 1/5 S. 2 f.). 4.2. Vorfall vom 29. Oktober 2016 (Anklagepunkt ND 2a; Anklageschrift S. 11) Die Vorinstanz erachtete es als erstellt, dass der Beschuldigten am 29. Oktober 2016 um ca. 01.00 Uhr an seinem damaligen Domizil im Zimmer … des Hotels "AE._____", AF._____-Weg … in AC._____, dem Abnehmer AG._____ zwei Por- tionen Kokain à ca. 0.35 Gramm zum Preis von je Fr. 50.– veräussert habe, wo- von eine Portion Kokain für den Abnehmer M._____ bestimmt gewesen sei (Urk. 186 S. 71 f.).
- 42 - Die Verteidigung macht zu diesem Anklagepunkt geltend, dass dieser Sachverhalt erstellbar sei (Urk. 176 N 74). An diesem Tag kam es anlässlich einer polizeilichen Überwachung zur Verhaf- tung von AG._____ und M._____, nachdem bei der Fahrzeugkontrolle unter an- derem zwei Briefchen Kokain sichergestellt wurden (vgl. ND 2/1 S. 3; ND 2/9/5 S. 1). AG._____ sagte aus, dass er an diesem Abend mit M._____ zum Hotel AE._____ gefahren sei und dort das Kokain von einem gewissen "AH._____" für Fr. 100.– gekauft habe. M._____ sei im Auto geblieben (ND 2/2 S. 1 f.; ND 2/1 S. 1 ff.). Der Beschuldigte ist geständig, AG._____ an jenem Tag jenes Kokain verkauft zu haben, das bei dessen Verhaftung im Fahrzeug sichergestellt werden konnte (ND 2/6 S. 3) und auch die Verteidigung geht wie erwähnt davon aus, dass dieser Sachverhalt erstellbar sei (Urk. 176 N. 74). Der Anklagesachverhalt ist somit erstellt und eingestanden. 4.3. Vorfall vom Juli/August 2016 bis 29. Oktober 2016 (Anklagepunkt ND 2b, Anklageschrift S. 11) Die Vorinstanz erstellte den Sachverhalt, wie er dem Beschuldigten vorgeworfen wird. Dieser habe an im Einzelnen nicht mehr bestimmbaren Daten, jedenfalls aber während des Zeitraums von ca. Juli/August 2016 bis zum 29. Oktober 2016 an seinem damaligen Domizil im Zimmer … des Hotels "AE._____", AF._____- Weg … in AC._____, anlässlich von drei weiteren Malen dem Abnehmer AG._____ jeweils Portionen von ca. 0.3 bis ca. 0.4 Gramm Kokain zum Preis von jeweils Fr. 50.– veräussert (Urk. 186 S. 72 f.). Die Verteidigung führt zu diesem Vorfall aus, dass dieser erstellbar sei (Urk. 176 N 74). Dieser Sachverhalt ist erstellt und eingestanden. AG._____ sagte glaubhaft aus, dass er schon vor dem 29. Oktober 2016 drei weitere Male in unregelmässigen Abständen beim Beschuldigten Kokain für jeweils Fr. 50.– gekauft habe, wobei das erste Mal ca. im Juli/August 2016 gewesen sei (ND 2/2 S. 2 f.; ND 2/3 S. 3). Dies räumte auch der Beschuldigte ein, indem er zugab, dass AG._____ hin und
- 43 - wieder bei ihm Kokain gekauft habe (ND 2/6 S. 3). Die Verteidigung geht wie er- wähnt ebenfalls davon aus, dass dieser Sachverhalt erstellbar sei (Urk. 176 N 74). 4.4. Vorfall vom September/Oktober 2016 bis 29. Oktober 2016 (Anklagepunkt ND 2d, Anklageschrift S. 11 f.) Erstellt und vom Beschuldigten sowie der Verteidigung eingeräumt ist, dass der Beschuldigte während des Zeitraumes von ca. Ende September/Anfang Okto- ber 2016 bis zum 29. Oktober 2016, an im Einzelnen nicht mehr bestimmbaren Örtlichkeiten, jedenfalls aber auf dem Gebiet der Stadt Zürich, anlässlich mehre- rer Gelegenheiten insgesamt rund 12 Gramm Kokain an nicht näher bekannte Ab- nehmer zum Preis von jeweils Fr. 100.– pro Gramm veräussert hat (Urk. 186 S. 74 f.; ND 2/6 S. 4; HD 2/16 S. 4 f.; Urk. 176 N 76). 4.5. Vorfall vom 29. Oktober 2016 (Anklagevorwurf ND 2e; Anklageschrift S. 12) Erstellt und vom Beschuldigten sowie der Verteidigung eingeräumt ist, dass der Beschuldigte am 29. Oktober 2016 um ca. 03.30 Uhr an seinem damaligen Domi- zil im Zimmer … des Hotels "AE._____", AF._____-Weg … in AC._____, eine Menge von ca. 27 Gramm Kokain aufbewahrt hatte, wovon ca. die Hälfte von 13.5 Gramm Kokain zum Zweck des Eigenkonsums und die andere Hälfte von ebenfalls 13.5 Gramm zum Zweck des Verkaufs an potentielle Abnehmer be- stimmt gewesen sei (Urk. 186 S. 75 f.; Urk. 176 N 76; ND 2/6 S. 2 und S. 6). Anzumerken ist, dass im Rahmen der Hausdurchsuchung vom 29. Oktober 2016 im Tresor des Hotelzimmers des Beschuldigten 28.05 Gramm Kokaingemisch, 1.57 Gramm Kokaingemisch (brutto) in einem Briefchen und 3.77 Gramm Kokain- gemisch offen auf dem Glastisch sowie Marihuana sichergestellt wurden (ND 2/9/5 S. 2 f. und ND 2/9/9 S.10). Die Staatsanwaltschaft hat – wohl aufgrund des Opportunitätsprinzips – nur die im Tresor sichergestellte Menge von 28.05 Gramm Kokaingemisch eingeklagt (26.7 Gramm netto, Reingehalt 77%: 20.5 Gramm Reinsubstanz [A009'772'014]). Zudem wurde auch eine Waage und Alufolie sichergestellt (ND 2/9/5 S. 2 f.), was ohne vernünftige Zweifel dafür
- 44 - spricht, dass der Beschuldigte Kokain nicht nur konsumiert, sondern auch ver- kauft hat. Beim sichergestellten Kokain war die Hälfte (10.25 Gramm Reinsub- stanz) zum Verkauf vorgesehen. 4.6. Rechtliche Würdigung der Anklagepunkte ND 1 und ND 2a, b, d und e Die Vorinstanz hat die Sachverhalte gemäss ND 1 und ND 2a, b, d und e als La- gerungen und Verkäufe im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG qualifiziert. Unter Hinweis auf HUG-BEELI, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, N 164 und N 168 zu Art. 19 BetmG ist sie sodann zum Schluss gekommen, dass zu Gunsten des Beschuldigten im Grundsatz davon auszugehen sei, dass die erwor- benen Betäubungsmittel mit dem hernach gelagerten und verkauften Stoff iden- tisch waren, weshalb jeweils von einer Straftat mit verschiedenen Entwicklungs- stufen auszugehen sei. Der Erwerb des Stoffes einerseits und dessen spätere La- gerungen sowie Verkäufe andererseits würden somit keine mehrfache Tatbege- hung begründen. Im Urteilsdispositiv seien dennoch die einzelnen Straftatvarian- ten aufzuführen, da sich die nach dem Erwerb zusätzlich verwirklichten Tathand- lungen im Rahmen des Verschuldens straferhöhend auswirken würden (Urk. 186 S. 78 f.). Diese Erwägungen erweisen sich als zutreffend und der Beschuldigte ist für die Sachverhalte gemäss ND 1 und ND 2a, b, d und e im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG schuldig zu sprechen.
5. Sexual- und Gewaltdelikte zum Nachteil von B._____ 5.1. Vorfall vom 15. Mai 2017 (Vergewaltigung und Körperverletzung, ND 4) 5.1.1. Ausgangslage Die Vorinstanz erachtete es – soweit für das Berufungsverfahren in rechtlicher Hinsicht relevant – als erstellt, dass der Beschuldigte in seiner Wohnung in AC._____ nach einer anfänglichen verbalen und tätlichen Auseinandersetzung mit der Privatklägerin B._____ am 15. Mai 2017 zwischen 09.00 Uhr und 11.00 Uhr gegen den erkennbaren Willen der auf dem Bauch liegenden Privatklä- gerin den Geschlechtsverkehr mit ihr vollzogen habe. Zudem habe der Beschul- digte der Privatklägerin die fünfte rechte Rippe und den rechten Ringfinger gebro-
- 45 - chen. Mit diesem Verhalten seien die Tatbestände der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt. Indes lasse sich die eingeklagte Ge- fährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB nicht erstellen. So sei nicht klar, zu welchem konkreten Zeitpunkt und aus welchem konkreten Grund der Urinab- gang der Privatklägerin erfolgt sei und ob ein Zusammenhang mit dem Drücken des Kissens auf das Gesicht bestehe. Aufgrund der Ausführungen der Privatklä- gerin sei auch nicht klar, wie lange das Drücken des Kissens auf ihr Gesicht ge- dauert habe. Es würden daher zu wenige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass in casu von einer ernsthaften Wahrscheinlichkeit des Todeseintrittes wegen Ersti- ckungsgefahr ausgegangen werden könne. Auch in subjektiver Hinsicht könne dem Beschuldigten ein entsprechender Vorsatz nicht nachgewiesen werden, zu- mal er im Rahmen des turbulenten und emotionalen Vorfalles offenbar selbst am Rande eines Nervenzusammenbruches gestanden habe. Der Beschuldigte sei daher vom Vorwurf der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB frei- zusprechen (Urk. 186 S. 80 ff. und S. 97 ff.). Die Staatsanwaltschaft ficht den Freispruch vom Vorwurf der Gefährdung des Le- bens im Sinne von Art. 129 StGB an. Sie bringt vor, dass die diesbezüglichen Vorbringen der Privatklägerin von der Vorinstanz unkorrekt gewürdigt worden seien. Es lasse sich nachweisen, dass der Urinabgang infolge eines akuten Sau- erstoffmangels während des Vorfalls mit dem Kissen erfolgt sei. Dafür spreche der Umstand, dass die Privatklägerin u.a. vorgebracht habe, den Urinabgang zu- nächst gar nicht bemerkt zu haben. Im Rahmen ihrer Äusserungen habe diese mit genügender Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass der (spontane) Urinab- gang im Zusammenhang mit ihrer Atemnot – verursacht durch das Drücken des Kissens auf ihr Gesicht – gestanden habe. Auch müsse von einer erheblichen Dauer des Unterbruchs der Sauerstoffzufuhr ausgegangen werden. Weiter er- scheine aufgrund des Gutachtens zur körperlichen Untersuchung der Privatkläge- rin vom 19. August 2017 nicht fraglich, dass diese im zwar mehr oder weniger un- mittelbaren Anschluss an das inkriminierte Ereignis und noch unter dem Einfluss desselben gegenüber der untersuchenden IRM-Ärztin abgegeben habe, Schwin- del und Brechreiz verspürt zu haben, als der Beschuldigte ihr ein Kissen auf das
- 46 - Gesicht gedrückt habe; sie habe dabei kurzzeitig die Orientierung verloren und
– wörtlich – "nicht mehr gewusst, wo sie sei". Es gebe keine vernünftigen Gründe, diese Vorbringen der Privatklägerin hinsichtlich der Glaubhaftigkeit in Zweifel zu ziehen. Nicht fraglich könne zudem sein, dass aufgrund des konkreten Verhaltens des Beschuldigten direkt von der Wahrscheinlichkeit oder nahen Möglichkeit der Todesfolge wegen Erstickungsgefahr bei der Privatklägerin auszugehen sei. Ebenfalls nicht fraglich erscheine, dass der Beschuldigte in subjektiver Hinsicht skrupellos gehandelt habe (Urk. 188 S. 8 f.; Urk. 218 S. 8 f.). Die Verteidigung ficht die Verurteilung wegen Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB und wegen einfacher Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an (Urk. 189). Die Aussagen der Privatklägerin seien nicht glaubhaft, sie würden untereinander inhaltlich voneinander abweichen. Dies im Gegensatz zur Version des Beschuldigten, welcher von Beginn weg konstant, detailliert und widerspruchsfrei habe erklären können, was sich zum fraglichen Tatzeitpunkt bzw. im fraglichen Tatzeitraum abgespielt habe. Bei der Privatkläge- rin handle es sich zudem um eine Person, welche unter ADHS und Borderline leide. An jenem Tag habe sie ausserdem Alkohol, Kokain und Amphetamine kon- sumiert. Weiter habe sie kurz vor dem Vorfall erfahren, dass sie vom Beschuldig- ten betrogen worden sei und es sei so, dass sie durch den nicht funktionierenden (einvernehmlichen) Geschlechtsverkehr wahnsinnig frustriert und verletzt gewe- sen sei. Es sei daher die Privatklägerin gewesen, welche völlig ausgetickt sei. Die von ihr geschilderte Vergewaltigung habe daher in Tat und Wahrheit nicht stattge- funden (Urk. 176 N 80 ff. und N 160 ff.; Urk. 214 N 9 ff.). 5.1.2. Sachverhalt An Beweismitteln liegen die Aussagen des Beschuldigten in der Untersuchung und anlässlich der Berufungsverhandlung vor (ND 4/3/1-5; Prot. II S. 35). Ferner stehen die von der Privatklägerin bei der Polizei, bei der Staatsanwaltschaft und vor Vorinstanz deponierten Aussagen zur Verfügung (ND 4/4/1-3; Urk. 142 S. 2 ff.), wobei bezüglich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme zusätzlich auch eine Videoaufzeichnung bei den Akten liegt (ND 4/4/4). Zudem liegen die Aussagen von AI._____ (ND 4/5/1-2), vom Sachverständigen AJ._____
- 47 - (ND 4/5/3) und von AK._____ (ND 4/5/4) vor. Des Weiteren stehen die ärztlichen Unterlagen der Privatklägerin (ND 4/7/4-6; ND 4/9/2; ND 4/9/4) und des Beschul- digten (ND 4/8/1-5) sowie der Spurenbericht des Forensischen Instituts Zürich vom 22. Mai 2017 (ND 4/10/3) sowie dessen Kurzbericht betreffend die Überprü- fung des Slips der Privatklägerin auf Urinspuren vom 11. Dezember 2017 (ND 4/10/4) zur Verfügung. Schliesslich liegt noch eine Fotodokumentation betref- fend die nach dem Vorfall von der Polizei vorgefundene Wohnungssituation (ND 4/1/2) sowie ein Chatverlauf zwischen der Privatklägerin und AI._____ (ND 4/1/6) bei den Akten. Was die Aussagen der Privatklägerin, des Beschuldigten und der Zeugen AI._____, AJ._____ und AK._____ betrifft, so ist zunächst auf die diesbezügliche zusammenfassende Darstellung durch die Vorinstanz zu verweisen (Urk. 186 S. 81 ff., S. 85 ff.). Zu ergänzen ist lediglich, dass der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung auf seine früheren Aussagen verwies (Prot. II S. 35). Auch die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der Befragten sind hier nicht zu wiederholen (vgl. Urk. 186 S. 39 betreffend den Be- schuldigten; Urk. 186 S. 40 f. betreffend die Privatklägerin; Urk. 186 S. 41 betref- fend AI._____), einerseits weil darin die Interessen der Befragten am Verfahren sowie deren Beziehungen zueinander korrekt festgehalten wurden und anderer- seits, weil es bei der Würdigung von Aussagen primär auf deren inneren Gehalt ankommt. Zutreffend hielt die Vorinstanz sodann fest, dass sich der gegenüber dem Be- schuldigten erhobene Tatvorwurf der Vergewaltigung als klassisches Vier-Augen- Delikt primär auf die Aussagen der Privatklägerin stütze (Urk. 186 S. 81). Der An- klagesachverhalt wird vom Beschuldigten jedoch nicht gänzlich bestritten. Die Aussagen der Privatklägerin und des Beschuldigten decken sich insoweit, als dass am Morgen des 15. Mai 2017 in der Wohnung des Beschuldigten zwischen den beiden ein Geschlechtsverkehr stattgefunden hat, der Beschuldigte indes auf- grund von Erektionsproblemen nicht zum Höhepunkt kam. Ausserdem gab auch der Beschuldigte an, dass es am besagten Morgen zu einer Auseinandersetzung mit der Privatklägerin gekommen sei. In diesem Zusammenhang gestand er bei
- 48 - der Polizei ein, die Privatklägerin im Rahmen des Sexualkontakts leicht gebissen und sie bei der anschliessenden Auseinandersetzung an den Haaren gerissen, ihr einen Stuhl angeworfen und ihre Haare mit der Duschbrause abgespritzt zu ha- ben (ND 4/3/3 S. 12 ff.). Zudem räumte er ein, dass die Schmerzen in der Rippen- gegend und die diversen blauen Flecken am Körper und im Gesicht der Privatklä- gerin durch die Schlägerei, in deren Rahmen man zu Boden gefallen sei, entstan- den sein könnten, wobei es möglich sei, dass er die Privatklägerin dabei mit den Fäusten geschlagen habe (ND 4/3/3 S. 14 + 25). Abgesehen davon schilderte der Beschuldigte aber ein anderes Tatgeschehen, welches insbesondere wie gesagt einen einvernehmlichen Geschlechtsverkehr zum Inhalt hat. Infolgedessen ist zu prüfen, ob der Sachverhalt aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argumente, namentlich der Darstellungen der beiden unmittelbar Beteiligten sowie ergänzend der Aussagen der weiteren befragten Personen und der weiteren Beweismittel rechtsgenügend erstellt werden kann. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass der in der Anklage angegebene Zeit- punkt der Tathandlungen (HD 16 S. 13: "ca. 04.15 Uhr") nicht zutreffen kann. Die Privatklägerin schätzte den Zeitpunkt zunächst auf ca. 05.00 Uhr, gab aber an- schliessend an, nicht mehr genau sagen zu können, wann das alles begonnen habe. Sie habe auch das Zeitgefühl verloren (ND 4/4/2 S. 2). Demgegenüber gab der Beschuldigte an, die Auseinandersetzung habe nach dem Abgang von AI._____ um ca. 08.30 Uhr begonnen (ND 4/3/3 S. 5). Dies stimmt wiederum mit der Angabe von AI._____ überein, der die Wohnung des Beschuldigten gegen 8 und 9 Uhr morgens verlassen haben will (ND 4/5/2 S. 4). Ferner geht dies auch aus dem Chatverkehr zwischen der Privatklägerin und AI._____ hervor. Darin schreibt dieser, dass er mit ihnen dort (in der Wohnung) gewesen sei und beide (der Beschuldigte und die Privatklägerin) ruhig gewesen seien. Die Privatklägerin antwortet darauf, dass dies danach (also nachdem AI._____ gegangen sei) nicht mehr der Fall gewesen sei. Später hakt AI._____ nochmals nach und schreibt, dass er nicht draus komme. Als er dort gewesen sei, sei noch nichts gewesen und nachher so brutal, oder was. Letzteres bejaht die Privatklägerin dann (ND 4/1/6). Die Aussage von AK._____, wonach die Privatklägerin am frühen Nachmittag
– nach dem Mittagessen – bei ihr erschienen sei (ND 4/5/4 S. 3), lässt sodann
- 49 - den Schluss zu, dass sich die Tathandlungen im Verlauf des Morgens vom
15. Mai 2017 zugetragen haben müssen. Die Angabe des Nachbarn des Beschul- digten mitberücksichtigt, wonach dieser die Privatklägerin um ca. 11.00 Uhr in Un- terhose und T-Shirt bei diversen Haushalten verzweifelt klingeln gesehen habe (ND 4/1/1 S. 4), ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass sich der Vorfall in der Wohnung des Beschuldigten ungefähr zwischen 09.00 Uhr und 11.00 Uhr zu- getragen hat (Urk. 186 S. 87). Weiter ist festzuhalten, dass die Verletzungen der Privatklägerin aktenkundig sind. So ergibt sich aus den medizinischen Akten der Privatklägerin, dass sie die in der Anklage umschriebenen Verletzungen, nämlich einen gebrochenen Ringfin- ger sowie eine gebrochene Rippe, erlitten hat (vgl. ND 4/7/4; vgl. auch Urk. 50/6). Ebenso liegt als objektives Beweismittel das Gutachten zur körperlichen Untersu- chung des Beschuldigten vom 30. Mai 2017 im Recht, wonach dieser an den Ex- tremitäten diverse frische kratzerartige Hautabtragungen und Bisswunden aufwies (vgl. ND 4/8/3 S. 3 f.). Aus der im Recht liegenden polizeilichen Fotodokumenta- tion der Wohnung des Beschuldigten nach dem Vorfall vom 15. Mai 2017 geht mit der Vorinstanz sodann hervor, dass am besagten Morgen eine grobe Auseinan- dersetzung stattgefunden haben muss und dabei ein erhebliches Chaos angerich- tet worden ist (ND 4/1/2). Ansonsten kann daraus nicht auf das konkrete Tatge- schehen – insbesondere nicht, was den in der Anklage umschriebenen nicht ein- vernehmlichen Geschlechtsverkehr anbelangt – geschlossen werden. Ferner steht fest, dass die Privatklägerin nach dem Vorfall in der Wohnung des Beschuldigten bei ihrer Mutter AK._____ erschien. Diese gab anlässlich ihrer Zeu- geneinvernahme vom 7. Februar 2018 an, dass sie am 15. Mai 2017 am frühen Nachmittag – nach dem Mittagessen – ihre Tochter zunächst "Mami! Hilfe! Sie bringen mich um" schreien gehört habe. Danach sei die Privatklägerin angerannt gekommen. Sie habe fürchterlich ausgehen, sei nur mit einem langen T-Shirt und einem Slip bekleidet gewesen und habe Verletzungen an den Fingern und im Ge- sicht gehabt. Sie habe geweint, wie sie, die Mutter, es noch nie erlebt habe. Ihre Tochter habe ihr dann erzählt, dass sie in der Wohnung des Beschuldigten gewe- sen sei, dass sie vergewaltigt und geschlagen worden sei sowie dass sie Angst
- 50 - um ihr Leben habe. Dabei habe sie immer in der Mehrzahl geredet (ND 4/5/4 S. 3 f.). Abgesehen von den Angaben zum Erscheinungsbild ihrer Tochter bildet der Inhalt der Aussagen von AK._____ letztlich nur die Wiedergabe der Darstel- lung der Privatklägerin ihr gegenüber und nicht etwa die Wiedergabe von selbst Erlebtem. Dabei beschränkte sich die Privatklägerin jedoch nur auf einen kleinen Teil, zumal ihre Mutter ausführte, darüber hinaus keine genaueren Informationen von ihrer Tochter erhalten zu haben (ND 4/5/4 S. 3). Die Aussagen von AK._____ zum eigentlichen Tatgeschehen sind daher wenig sachdienlich. Ohnehin handelt es sich bei den Angaben, wonach ihre Tochter ihr gegenüber gesagt habe, verge- waltigt und geschlagen worden zu sein, in prozessualer Hinsicht lediglich um ei- nen sogenannten Beweis vom Hörensagen bzw. um ein mittelbares Zeugnis, weshalb ihnen nur ein geringer Beweiswert zukommt. Des Weiteren wurde AI._____, der sich in der besagten Nacht ebenfalls in der Wohnung des Beschuldigten aufgehalten hat, sowohl polizeilich als auch staats- anwaltschaftlich befragt. Wie erwähnt, verliess er die Wohnung jedoch noch vor der tätlichen Auseinandersetzung zwischen dem Beschuldigten und der Privatklä- gerin, weshalb auch er zum konkreten Tatgeschehen keine Angaben machen kann. Seinen Aussagen lässt sich mit Blick auf die Sachverhaltserstellung ledig- lich entnehmen, dass die Stimmung am Abend gereizt bzw. angespannt gewesen sei (ND 4/5/1 S. 6 f.; ND 4/5/2 S. 4 und S. 6). Zu dessen übrigen Aussagen ist an- zumerken, dass sie eine Übertreibungstendenz sowie allzu offensichtlich eine Parteiergreifung zugunsten des Beschuldigten aufweisen (z.B. wisse er, dass der Beschuldigte zu 100% – das sei etwas, dass er als bester Kollege wisse – die Pri- vatklägerin nicht vergewaltigt habe [ND 4/5/1 S. 4, vgl. auch S. 9] oder die Privat- klägerin habe den Beschuldigten wirklich provoziert und ihn erniedrigt, trotzdem sei dieser ruhig geblieben, er sei überhaupt nicht aggressiv gewesen und er, AI._____, habe ihn allgemein noch nie aggressiv erlebt [ND 4/5/1 S. 4 und S. 8]). Dieser Umstand überrascht jedoch nicht, bezeichnete er den Beschuldigten doch als seinen besten Kollegen (ND 4/5/1 S. 2; ND 4/5/2 S. 2 und S. 3). Schlussfol- gernd ist darauf hinzuweisen, dass für den eigentlichen Tatvorwurf – insbeson- dere für das konkrete Tatgeschehen –, nebst den Aussagen des Beschuldigten lediglich diejenigen der Privatklägerin als einzige direkt Beteiligte von Belang sind.
- 51 - Die Vorinstanz hielt zu den Aussagen des Beschuldigten fest, dass seine knap- pen Bestreitungen auf Vorhalt der Aussagen der Privatklägerin sowie die weitge- hende Aussageverweigerung zu diesem Thema bei der Staatsanwaltschaft zei- gen würden, dass sein Aussageverhalten im Anschluss an seine Schilderungen bei der Polizei darauf ausgelegt gewesen sei, widersprüchliche Angaben zum Tat- geschehen möglichst zu vermeiden, was aber kaum geeignet erscheine, den ge- gen ihn sprechenden Indizien seinerseits eine plausible Version der Gescheh- nisse entgegenzuhalten (Urk. 186 S. 87). Dem kann nicht vollumfänglich zuge- stimmt werden. So ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte anläss- lich der polizeilichen Einvernahme vom 18. Juli 2017 in freier Rede und detailliert schilderte, was sich aus seiner Sicht am 15. Mai 2017 zwischen ihm und der Pri- vatklägerin abgespielt habe (ND 4/3/3 S. 4-8). Dass der Beschuldigte auf Vorhalt der Aussagen der Privatklägerin teilweise kurze Antworten von sich gab, ist nicht zu seinem Nachteil auszulegen, zumal er bei gewissen Aussagen der Privatkläge- rin durchaus Zugeständnisse machte. Ausserdem liegt es in der Natur der Sache, dass eine blosse Bestreitung oder eine Verneinung stets gleich lautet und auch nicht detail- oder variantenreich umschrieben werden kann. Ein "Nicht-Ereignis" hat weder Details noch kann es lebensnah oder farbig umschrieben werden. Be- streitungen wirken daher gezwungenermassen immer etwas stereotyp. Zusammengefasst führte der Beschuldigte in der Einvernahme vom 18. Juli 2017 aus, er und die Privatklägerin hätten seit Ende 2015 / anfangs 2016 eine Bezie- hung geführt, welche durch den Vorfall vom 15. Mai 2017 beendet worden sei. Während er selber Kokain seit ca. 5 Jahren, aber nur mit Unterbrüchen, konsu- miert habe, habe die Privatklägerin dies sehr oft gemacht. Sie habe "alles" ge- nommen, was ihr angeboten worden sei, früher auch Heroin. Hin und wieder hät- ten sie auch gemeinsam Kokain konsumiert. Am Abend des 14. Mai 2017 sei er zunächst mit seinem Kollegen AI._____ in seiner Wohnung gewesen. Die Privat- klägerin habe sich bei ihm gemeldet und darauf gedrängt, zu ihm zu kommen. Sie habe geschrieben, dass sie nicht damit klar komme, dass er sie betrogen habe, was er ihr am Vortag gestanden habe. Weil er eine Eskalation befürchtet habe, habe er zunächst verweigert, dass sie zu ihm komme. Dies habe sich bis in die Nacht hineingezogen; er habe über längere Zeit nein gesagt, dann habe er sich
- 52 - jedoch erweichen lassen. Zwischen 02.30 Uhr und 03.00 Uhr sei sie schliesslich bei ihm erschienen. Zunächst seien sie zu dritt gewesen und es habe eine ange- nehme Stimmung geherrscht. Nachdem AI._____ um ca. 08.30 Uhr gegangen sei, seien sie beide ins Schlafzimmer. Sie seien nebeneinander im Bett gelegen und hätten angefangen, sich gegenseitig zu "befummeln". Sie hätten sich ge- küsst, sich gegenseitig berührt und seien erregt gewesen. Die Privatklägerin habe dann Geschlechtsverkehr gewollt. Sie habe ihn befummelt und ihn "scharf" und "spitz" machen wollen. Währenddessen habe sie nie geäussert, die sexuellen Handlungen nicht zu wollen. Es sei aber mehr ein Vorspiel gewesen, sie hätten "versucht, Sex zu haben", er habe aber keine "richtige" Erektion bekommen. Sie hätten den Geschlechtsverkehr dann abgebrochen, was die Privatklägerin sehr persönlich genommen habe. Sie sei aufgesprungen, habe vom Betrügen gespro- chen und gefragt, ob sie zu hässlich sei, dass er keinen "hoch bekomme", bei an- deren Frauen würde dies ja auch gehen, er sei ein "Schlappschwanz" etc. Er habe ihr gesagt, sie solle sich beruhigen und sich hinlegen. Sie habe sich dann hinterfragt, weshalb sie sich wieder auf ihn einlasse, er sei ein mieser Betrüger. Sie habe ihn dann ins Gesicht geschlagen und ihn beleidigt. Er habe sie an den Handgelenken gepackt und sie geschüttelt und zu ihr gesagt, sie solle sich beru- higen oder die Wohnung verlassen. Sie sei jedoch wie eine Furie gewesen, habe herumgeschrien und wirres Zeug geredet. Als sie sich aus seinen Händen befreit habe, habe sie wieder auf ihn losgehen wollen, er habe sie an den Haaren ge- packt und sie zu Boden gestossen. Dann sei sie in Richtung Wohnzimmer ge- stürmt und habe angefangen, seine Sachen umher zu schmeissen. Es sei dann wieder zu Beleidigungen und Handgreiflichkeiten gekommen. Bei dieser Ausein- andersetzung habe er sie an den Haaren gerissen und ihren Kopf mit der Dusch- brause abgespritzt. Als sie dann ein Rasiermesser genommen und damit umher gefuchtelt habe, habe er Panik bekommen, da sie ihn schon früher einmal mit ei- nem Messer verletzt habe. Dann habe er ihr einen Stuhl angeworfen. Schliesslich habe er ihr das Messer entreissen können. Es sei jedoch wieder zu Handgreiflich- keiten gekommen, wobei sie zu Boden gefallen seien. Der Wohnzimmertisch sei auch in die Brüche gegangen. Es könne zudem sein, dass er ihr eine bis zwei Ohrfeigen verpasst habe. Dann sei sie aufgestanden, in der Wohnung umher ge-
- 53 - rannt, habe seinen Laptop in Richtung Küchenfenster geworfen und eine riesige Unordnung veranstaltet. Sie seien dann wieder aufeinander los. Irgendwann zwi- schen 11.00 Uhr und 11.30 Uhr sei sie auf den Balkon und von dort davon ge- sprungen. Er sei am Ende gewesen und habe sich dann schlafen gelegt. Weiter räumte der Beschuldigte in dieser Einvernahme ein, die Schmerzen der Privatklä- gerin im Rippenbereich und ihre blauen Flecken am Körper und Gesicht könnten durch die Schlägerei bzw. Rangelei, in deren Rahmen man zu Boden gefallen sei, entstanden sein. Es könne auch sein, dass er die Privatklägerin dabei mit den Fäusten geschlagen habe. Dies sei alles im Affekt passiert, er habe sich verteidi- gen müssen (ND 4/3/3 S. 2 ff.). Da sich der Beschuldigte lediglich in einer einzigen Einvernahme – wenn auch de- tailliert und ausführlich – zum Vorfall vom 15. Mai 2017 äusserte und sich in den restlichen entweder auf sein Aussageverweigerungsrecht berief (ND 4/3/1 und ND 4/3/2) oder auf seine bisherigen Aussagen verwies (ND 4/3/5; Prot. II S. 35), können seine Aussagen zum Tatgeschehen nicht eingehend auf ihre Glaubhaftig- keit hin geprüft werden. So kann deshalb etwa die Konstanz seiner Aussagen nicht beurteilt werden. Ausserdem lassen sich durchaus gewisse Ungereimtheiten in seinen in der Einvernahme vom 18. Juli 2017 deponierten Aussagen finden, so etwa wenn er davon sprach, dass eine angenehme Stimmung geherrscht habe, als AI._____ noch anwesend gewesen sei (ND 4/3/3 S. 5), was jedoch im Wider- spruch zur Angabe von AI._____ steht (vgl. ND 4/5/1 S. 6; ND 4/5/2 S. 6). Ausser- dem sagte er unrichtig aus, dass AI._____ an diesem Abend kein Kokain konsu- miert habe (ND 4/3/3 S. 10), was AI._____ selber jedoch eingestand (ND 4/5/2 S. 4). Auch wenn der Beschuldigte, wie gesagt, in dieser Einvernahme detailliert aussagte, so ist zu berücksichtigen, dass er – wenn auch auf Anraten der (damali- gen) Verteidigung – solange keine Aussagen zur Sache machen wollte, bis er vollständige Kenntnis von den Depositionen der Privatklägerin hatte (ND 4/3/1 S. 3 ff.; ND 4/3/2 S. 5: "Uns ist es wichtig, dass wir ganz genau wissen, was uns vorgeworfen wird und dass wir den Sachverhalt kennen und auch mein Verteidi- ger muss noch einige Sachen abklären. Bis zu diesem Zeitpunkt hin…."). Insofern hatte er Zeit, sich seine Aussagen zu überlegen und diese zu ordnen. Die Erklä- rung des Beschuldigten, dass die Privatklägerin nach dem angeblich einvernehm-
- 54 - lichen Geschlechtsverkehr ausgerastet sei, weil er Erektionsprobleme gehabt habe, erscheint dagegen nicht derart abwegig, wenn man davon ausgeht, dass sie zuvor – wie von ihm beschrieben – aufgrund seiner Untreue gekränkt gewe- sen sei (vgl. ND 4/3/3 S. 4). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Privatklä- gerin bereits in der Vergangenheit damit auffiel und sowohl vom Beschuldigten, seinem Kollegen AI._____ als auch von ihrer Mutter so beschrieben wurde, dass sie eine Situation schnell zum Eskalieren bringen kann (vgl. dazu nachfolgend). Aus all diesen Gründen können die Aussagen des Beschuldigten weder als be- sonders glaubhaft noch als besonders unglaubhaft gewertet werden. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass in Bezug auf die konkreten Handlungen der vorgeworfenen Sexualdelikte in objektiver Hinsicht primär von den Aussagen der Privatklägerin ausgegangen werden könne (Urk. 168 S. 87 f.). Relativierend zur vorinstanzlichen Erwägung, wonach sich die Privatklägerin nach dem inkrimi- nierten Vorfall vom 15. Mai 2017 noch gleichentags zur Polizei begeben habe, um Anzeige gegen den Beschuldigten zu erstatten (Urk. 186 S. 88), ist zunächst an- zumerken, dass die Anzeigeerstattung in der Tat auf den Anruf ihrer Mutter bei der Polizei zurückgeht (vgl. ND 4/5/4 S. 3). In der Folge wurde die Privatklägerin am Wohnort ihrer Mutter durch die Polizei abgeholt und auf den Polizeiposten ge- bracht (ND 4 1/1 S. 4 f.). Sodann erfolgten die Aussagen der Privatklägerin bei ih- rer ersten polizeilichen Befragung vom 15. Mai 2017 – also noch am Tattag – we- nig geordnet, wobei diese Einvernahme jedoch abgebrochen werden musste, da die Privatklägerin plötzlich zusammen gebrochen war. Sie musste in der Folge wegen ihrer Verletzungen notfallmässig ins Spital gebracht werden (ND 4/1/4 S. 2; ND 4/4/1 S. 7; ND 4/4/2 S. 1 f.). Daher kann den Ausführungen der Verteidi- gung, wonach die Verletzungen die Privatklägerin während der polizeilichen Be- fragung vom 15. Mai 2017 nicht "tangiert" hätten (Urk. 214 S. 11), nicht gefolgt werden. Auffällig ist, dass die Privatklägerin die von ihr beschriebenen Gescheh- nisse chronologisch ungeordnet schilderte und viele Details erst auf Nachfrage er- gänzte. So gab sie in ihrer ersten Aussage zur Sache zusammengefasst an, dass sie in jener Nacht beim Beschuldigten erschienen sei und zunächst ruhig sowie anständig gewesen sei. Plötzlich habe der Beschuldigte angefangen, sie zu be- schimpfen und ihr an den Haaren zu reissen. Er habe auch angefangen, sich an
- 55 - ihr zu reiben und habe dabei wie verrückt geschwitzt. Aufgrund des Kokains habe er keine "richtige" Erektion bekommen. Er habe immer an ihren Haaren gerissen und sich daran gerieben. Als sie ihn beschimpft habe, sei er komplett ausgerastet, habe sie herumgeworfen, sie gewürgt und geschlagen. Schliesslich sei sie nur mit T-Shirt und Unterhose bekleidet vom Balkon gesprungen (ND 4/4/1 S. 2). Später erwähnte sie, dass der Beschuldigte ihr auch Flaschen an den Kopf geworfen und sie in die Dusche geworfen habe (ND 4/4/1 S. 3). Auf die Frage, ob sie geschrien habe, ergänzte sie, dass er noch ein Kissen genommen habe und sie keine Luft bekommen habe (ND 4/4/1 S. 4). Ausserdem sagte sie anschliessend noch aus, dass sie den Laptop des Beschuldigten zerstört und mit dem Rasiermesser die Vorhänge zerschnitten habe (ND 4/4/1 S. 5). Erst gegen Schluss der Einver- nahme führte sie dann auf die Frage, ob es bereits vor der Vergewaltigung zu Tät- lichkeiten gekommen sei, aus, dass der Beschuldigte ihr, nachdem er sie auf das Bett geworfen habe, an den Haaren gezogen und zudem die Faust gegeben habe, indem er ihr auf die Ohren geschlagen habe. Zudem habe er sie bespuckt. Vor der Vergewaltigung habe er ausserdem immer wieder gesagt, dass er sie um- bringe (ND 4/4/1 S. 6). Wenig nachvollziehbar ist sodann ihre Angabe, dass sie sich im Schlafzimmer eingeschlossen habe, da sie Angst bekommen habe – dies, nachdem sie gefragt wurde, wie sie ins Schlafzimmer gekommen sei, wo ihrer vorherigen Aussage zufolge die Vergewaltigung stattgefunden habe (ND 4/4/1 S. 4). Die zweite polizeiliche Befragung der Privatklägerin fand sodann am
19. Mai 2017 statt. Obwohl die Privatklägerin nicht mehr – wie bei der ersten Be- fragung – nach einer schlaflosen Nacht unmittelbar unter dem Eindruck der inkri- minierten Geschehnisse stand, fielen ihre Aussagen nicht koordiniertert aus. Be- merkenswert ist, dass zu Beginn der Befragung von der Polizei eine Zusammen- fassung ihrer Aussagen, welche sie bei der ersten Einvernahme zu Protokoll ge- geben hatte, wiedergegeben wurde, worauf die Privatklägerin lediglich bestätigte, dass dies so korrekt sei (ND 4/4/2 S. 2). Anschliessend musste in Bezug auf den nicht einvernehmlichen Geschlechtsakt relativ oft nachgefragt werden, wie sich dieser konkret abgespielt haben soll. Gesamthaft betrachtet finden sich in den Aussagen der Privatklägerin aber durchaus Realitätskriterien, wie etwa die Be- schreibung ihres Ekelempfindens gegenüber dem Beschuldigten während des
- 56 - Geschlechtsverkehrs (vgl. u.a. ND 4/4/1 S. 2: "Ich sagte, dass ich ihn "Kotzgrusig" finde. Er rieb sich an mir und er schwitzte wie verrückt."). Dies deutet auf tatsäch- lich Erlebtes hin. Zudem wirken ihre Schilderungen nicht aufgesagt. Dass sich die Privatklägerin mit ihren Aussagen auch selber belastete, indem sie beispielsweise schon bei der ersten Einvernahme ausführte, dass sie mit dem Rasiermesser die Vorhänge zerschnitten und den Laptop des Beschuldigten zerstört habe (ND 4/4/1 S. 5 und S. 7), und dass sie den eigenen Kokainkonsum am Vorabend einräumte (ND 4/4/2 S. 7; ND 4/4/3 S. 4), ist zudem zu ihren Gunsten zu werten. Dennoch ist nicht ausser Acht zu lassen, dass das Kerngeschehen, wie es in der Anklage aufgeführt wird, von der Privatklägerin nie selbständig in freier Rede wiedergege- ben wurde. Insbesondere blieben ihre Angaben zur Frage, wie sie sich gegen den Beschuldigten gewehrt habe, insgesamt vage. Bereits die Vorinstanz hielt fest, dass aufgrund ihrer Aussagen nicht restlos klar werde, zu welchem konkreten Zeitpunkt sie sich auf welche Weise aktiv gegen das Gebaren des Beschuldigten zur Wehr gesetzt habe (Urk. 186 S. 91). So beschrieb sie in ihrer ersten Einver- nahme bei der Polizei, dass sie den Beschuldigten im Gesicht und im Bauchbe- reich gekratzt habe. Sie habe ihn auch in den Penis und den Bauch kneifen wol- len. Auf die Frage, wie er habe wissen können, dass sie das nicht möchte, führte sie aus, sie habe es ihm gesagt. Sie habe ihm gesagt, er sei widerlich und ein Drogendealer (ND 4/4/1 S. 3). In der zweiten Einvernahme bejahte sie die Frage der Polizei, ob sie sich gewehrt habe, zwar, führte dazu aber lediglich aus, ver- sucht zu haben, den Beschuldigten zu kneifen. Zudem habe sie Tricks angewen- det. Sie habe gewollt, ihn dazu zu bewegen, eine andere Stellung zu probieren. Aber er sei nicht auf solche Vorschläge eingegangen. Sie habe sich verbal und körperlich gewehrt und habe ihn auch beschimpft (ND 4/4/2 S. 3 und S. 4). Bei der Staatsanwaltschaft führte sie aus, versucht zu haben, psychologisch vorzuge- hen: Zuerst habe sie ihn beschimpft. Dann habe sie es auf die nette Art versucht, indem sie vorgeschlagen habe, man möge jetzt einfach schlafen. Drittens habe sie versucht, ihn mit Wörtern wie "Schlappschwanz" anzuwidern. Erst auf Nach- frage, ob sie sich noch körperlich gewehrt habe, sagte sie aus, sie habe sich non- stop körperlich gewehrt (ND 4/4/3 S. 7 f.). Weitere Zweifel bringt die Angabe der Privatklägerin auf, wonach die Vergewaltigung gemäss ihrem Gefühl plus minus
- 57 - 2 Stunden gedauert haben soll. Dabei sei das sexuelle Angehen durch den Be- schuldigten permanent gewesen, er sei die ganze Zeit auf ihr gewesen (ND 4/4/2 S. 3). Auch wenn notorischerweise unangenehme Zustände als zeitlich deutlich länger empfunden werden als angenehme, fällt vor allem ihre spätere Angabe, wonach die Misshandlungen insgesamt ca. 4 Stunden gedauert hätten (ND 4/4/2 S. 5), offensichtlich übermässig lange aus. Nach dem Gesagten verbleiben auch nach Würdigung der Aussagen der Privatklägerin gewisse Zweifel, ob sich der (nicht einvernehmliche) Geschlechtsakt, wie in der Anklage beschrieben, abge- spielt hat. Zutreffend wies die Vorinstanz sodann darauf hin, dass der Chatverlauf zwischen der Privatklägerin und AI._____, welchen Letzterer zu den Akten reichte (ND 4/1/5 S. 6 f.), keine Hinweise auf den konkreten Tathergang zu geben ver- mag. Jedoch gehe daraus hervor, dass es sich bei der Privatklägerin um eine pro- vokante Person handle (Urk. 186 S. 86). Ergänzend dazu ist festzuhalten, dass es etwas skurril anmuten lässt, dass die Privatklägerin kurz nach der von ihr behaup- teten Vergewaltigung durch den Beschuldigten Aktfotos von sich an Kollegen des Beschuldigten verschickte, selbst wenn es dabei darum gegangen sei, dem Be- schuldigten "eins auszuwischen" (vgl. ihre Aussage bei der Staatsanwaltschaft, ND 4/4/3 S. 16). Notorischerweise lehnen Vergewaltigungsopfer nach solch ei- nem Vorfall regelmässig ihren eigenen Körper ab bzw. fühlen sich darin nicht mehr wohl. Dennoch kann aus diesem Umstand nicht direkt geschlossen werden, dass die Privatklägerin den Beschuldigten zu Unrecht belastet hätte. In die Würdigung miteinzubeziehen ist des Weiteren, dass es zwischen dem Be- schuldigten und der Privatklägerin bereits in der Vergangenheit zu einigen Vorfäl- len mit gegenseitigen tätlichen Auseinandersetzungen kam. So wurden deswegen mehrfach Gewaltschutzmassnahmen gegen beide angeordnet (ND 4/1/1 S. 5). Die Privatklägerin weist diesbezüglich sogar Strafbefehle aus (vgl. Strafbefehle vom 5. Dezember 2016 und 28. Februar 2017 wegen Sachbeschädigungen und Tätlichkeiten; Urk. 53 S. 2; vgl. auch ND 5/11/3). Sie gab zudem selber an, dass es sich um eine Beziehung gehandelt habe, die ihnen gegenseitig geschadet habe. Normalerweise sei sie diejenige gewesen, die Streit suche. Sie sei keine
- 58 - einfache Partnerin gewesen (ND 4/4/3 S. 3, S. 5 und S. 16). Der Kollege des Be- schuldigten AI._____ bezeichnete die Privatklägerin als Person mit zwei Gesich- tern. Zum einen sei sie eine fürsorgliche Mutter und eine sehr liebe und sehr intel- ligente Frau, die sehr anständig sei. Die andere Seite beschrieb er mit den Wör- tern alkoholisiert und unberechenbar (ND 4/5/1 S. 3). Auch der Beschuldigte schil- derte die Privatklägerin an sich als eine gute Person, die aber mit gewissen psy- chischen Krankheiten zu kämpfen habe, was zu Problemen in der Beziehung ge- führt habe. Sie hätten viel miteinander lachen können und hätten eine gute Zeit gehabt. Man könne ihr jedoch nicht helfen; sie leide an der Borderline-Krankheit. Er habe versucht, ihr zu helfen, sei aber an seine Grenzen gestossen (ND 4/3/3 S. 3). Ebenso führte die Mutter der Privatklägerin gegenüber der Staatsanwalt- schaft aus, dass ihre Tochter eigentlich sehr sensibel sei. Sie sei aber eine "Bor- derlinerin" und habe ADHS. Sie könne in 2 Sekunden von 0 auf 200 sein. Dann habe man keine Chance mehr. Sie habe sicher psychotische Schübe. Wenn sie auf etwas fixiert sei, dann sei das übermächtig (ND 4/5/4 S. 4 und S. 6). All diese Aussagen zeichnen ein Bild von der Privatklägerin, wonach es sich bei ihr um eine psychisch angeschlagene Person handelt, welche schnell die Kontrolle ver- lieren und die Situation in der Folge zum Ausarten bringen kann. Damit überein- stimmend geht aus den Akten hervor, dass bei ihr eine emotional instabile Per- sönlichkeitsstörung Borderline Typ (G60.31), eine einfache Aktivitäts- und Auf- merksamkeitsstörung (F90.0) und eine soziale Phobie (F40.1) diagnostiziert wor- den ist (Urk. 163/1). Aus dem pharmakologisch-toxikologischen Gutachten vom
28. Juli 2017 geht zudem hervor, dass die Privatklägerin – in Übereinstimmung mit ihren eignen Aussagen (ND 4/4/2 S. 7; ND 4/4/3 S. 4, S. 5 und S. 13 f.) – im Zeitpunkt des Ereignisses unter der Wirkung von Kokain und ggf. Trinkalkohol ge- standen habe. Weiter sei die Einnahme des medizinisch verordneten Medika- ments Methylphenidat (Concerta) sowie von Amphetamin nachgewiesen worden. Es könne jedoch aufgrund der grossen Zeitdifferenz zwischen Ergebnis und Blutentnahme nicht beurteilt werden, ob im Zeitpunkt des Ereignisses die Wirkung durch Methylphendiat vorgelegen habe. Eine Wirkung durch Amphetamin habe nach Ansicht der Gutachter nicht vorgelegen (ND 4/7/6). Dass die Privatklägerin, welche an einer Borderline-Störung leidet, in besagter Nacht vom 15. Mai 2017
- 59 - nachweislich zusätzlich unter dem Einfluss von Alkohol und Kokain, allenfalls in Kombination mit dem Medikament Concerta, stand, lässt nebst den bereits ge- nannten Umständen Zweifel aufkommen, ob sich der Vorfall so, wie in der An- klage umschrieben, abgespielt hat. Aufgrund sämtlicher oben aufgeführter Umstände ergibt sich, dass grundsätzlich sowohl die Sachdarstellung des Beschuldigten als auch diejenige der Privatkläge- rin in Bezug auf den stattgefundenen Geschlechtsverkehr an sich als möglich er- scheinen, wobei gewisse Aussagen und Verhaltensweisen der Privatklägerin doch nicht unerhebliche Bedenken auslösen. Es verbleiben daher in Bezug auf den vom Beschuldigten bestrittenen Vorwurf der Vergewaltigung zu grosse Zwei- fel, um den Sachverhalt, so wie eingeklagt, als erstellt zu erachten. Dies muss
– nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" – zwingend zu einem Freispruch des Beschuldigten vom Vorwurf der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB führen, selbst wenn nicht restlos ausgeschlossen werden kann, dass sich der Vorwurf, wie von der Privatklägerin geschildert, abgespielt haben könnte. Nochmals an dieser Stelle hervorzuheben ist, dass an dieser Situation auch ein aussagepsychologisches Gutachten nichts ändern könnte. Demgegenüber bestehen in Bezug auf den Vorwurf der einfachen Körperverlet- zung in objektiver Hinsicht aufgrund der gesamten Beweislage keine vernünftigen Zweifel daran, dass sich der Sachverhalt, wie von der Vorinstanz erstellt, zugetra- gen hat. In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte wusste, dass er mit seinem gewalttätigen Verhalten die Privatklägerin körperlich schädi- gen konnte, was sich in der Folge u.a. mit dem Rippenbruch und dem Bruch des Ringfingers manifestierte. Auf die Einwendung der Verteidigung (Urk. 176 N 162), dass es sich um Notwehr gehandelt habe, wird im Rahmen der rechtlichen Würdi- gung einzugehen sein. Weiter ist auch betreffend den Sachverhalt der eingeklagten Gefährdung des Le- bens – entgegen den Ausführungen der Staatsanwaltschaft – festzuhalten, dass nach Würdigung sämtlicher Beweismittel nicht zu überwindende Zweifel bestehen bleiben, dass sich dieser wie in der Anklageschrift geschildert zugetragen hat. Für die Sachverhaltserstellung einer Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129
- 60 - StGB ist in objektiver Hinsicht nachzuweisen, dass die beschuldigte Person in skrupelloser Weise jemanden in unmittelbare Lebensgefahr bringt, mithin nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit des Todeseintritts be- steht. Die Lebensgefahr muss unmittelbar sein und es muss sich direkt die Wahr- scheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Todesfolge ergeben. Bei einer Ersti- ckungsgefahr müssen handfeste Befunde für eine sauerstoffbedingte Hirnfunkti- onsstörung wie in der Regel das Auftreten von Stauungsblutungen vorliegen. In subjektiver Hinsicht ist direkter Vorsatz hinsichtlich des Herbeiführens einer unmit- telbaren Lebensgefahr erforderlich. Eventualvorsatz bezüglich der Gefährdung genügt nicht (vgl. u.a. MAEDER, BSK StGB I, 4. Auflage, N 16, N 47 und N 51 zu Art. 129 StGB; BGE 121 IV 67 E. 2b.aa; BGE 133 IV 1 E. 5.1). Vorliegend konnten gemäss dem Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin vom
19. Juni 2017 sowie der weiteren medizinischen Unterlagen keine objektiven Symptome für eine Lebensgefährdung infolge einer sauerstoffbedingten Hirnfunk- tionsstörung festgestellt werden, insbesondere keine Stauungsblutungen der Kopfhaut oder der Kopfschleimhäute und auch keine blaue Verfärbung der Haut (ND 4/7/4 S. 5; Urk. 50 1-16). Betreffend die Urinspuren am sichergestellten Slip konnte für einzelne Proben nur ein schwach positiver und für andere Proben ein negativer Befund erbracht werden, zudem zeigten sich einzelne positive Befunde auch an Stellen, an welchen man einen solchen Befund nicht erwarten würde, so in der Hüftregion (vgl. ND 4/10/4). Bei einem Urinabgang wäre zu erwarten, dass der Slip deutliche Urinspuren insbesondere im vorderen Bereich bzw. im Bereich des Schrittes aufweist. Dies ist vorliegend indes nicht der Fall. Der zum Kurzbe- richt befragte Experte konnte zudem nicht ausschliessen, dass auch Wasser bzw. Schweiss einen sogenannten Nässe-Saum generieren könnte (ND 4/5/3 S. 4 ff.). Schon aufgrund dieses objektiven Beweismittels ist ein – deutlicher – Urinabgang auszuschliessen. Doch auch aus den Schilderungen der Privatklägerin ist der Zu- sammenhang Urinabgang - Drücken mit dem Kissen nicht erstellbar. So führte die Privatklägerin in der ersten Befragung bei der Polizei – ohne Erwähnung eines Kissens – aus, dass sie dem Beschuldigten gesagt habe, das er von ihr runter solle, da sie keine Luft mehr bekomme. Sie habe sich vor Angst in die Hosen ge- macht und gedacht, sie sterbe (ND 4/4/1 S. 2). Das zweite Mal erwähnt sie das
- 61 - Einnässen im Zusammenhang, dass der Beschuldigte völlig ausgetickt sei und Stühle und eine Flasche nach ihr geworfen habe. Sie habe solche Angst gehabt, dass sie in die Hose gepinkelt habe (ND 4/4/1 S. 7). Danach erwähnt sie das Kis- sen, welches ihr der Beschuldigte wegen ihres Schreiens auf das Gesicht ge- drückt habe. Sie habe gedacht, er bringe sie um und sie habe noch nie solche Schmerzen gehabt (ND 4/4/1 S. 7). Auch in der zweiten polizeilichen Befragung sagte die Privatklägerin – wiederum ohne Erwähnung des Kissens – aus, dass der Beschuldigte auf ihre Brust gekniet sei und sie sich dort vor Angst in die Ho- sen gemacht habe. Beim Schildern des Vorfalls mit dem Kissen erwähnte die Pri- vatklägerin indes keinen Urinabgang (ND 4/4/2 S. 5 f.). Damit besteht aufgrund dieser ersten, dem Vorfall zeitnahen Aussagen kein Nachweis dafür, dass der Uri- nabgang im Zusammenhang mit dem Kissen erfolgt wäre. Daran ändert auch die Aussage der Privatklägerin in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom
21. September 2017 – mithin über 4 Monate nach dem Vorfall – nichts, in welcher sie den Urinabgang im Zusammenhang mit dem Kissen erwähnte. Hierzu ist zu- dem anzumerken, dass sie ebenfalls aussagte, den Urinabgang gar nicht bemerkt zu haben (vgl. ND 4/4/3 S. 10). Es ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass die Privatklägerin während der gesamten Geschehnisse in grosser Angst war – was insbesondere ihre Flucht über den Balkon deutlich manifestiert – was im Nachhin- ein auch erklärt, dass sie den Urinabgang 4 Monate nach dem Vorfall nicht mehr genau zuordnen konnte. Ihre Deposition zur Dauer und dem subjektiven Gefühl des Kissendrückens "Es war länger. Ich meinte, ich sterbe." sowie "[…] … Ein bisschen länger und ich wäre bewusstlos geworden" (ND 4/4/3 S. 10) können mit den Aussagen bei den polizeilichen Einvernahmen nicht in einen Zusammenhang gebracht werden, welche eine anklagegemässe objektive Sachverhaltserstellung zulassen würde. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass die Privatklägerin sich während der Gewalttätigkeiten aus Angst einnässte und das Drücken mit dem Kissen – um sie am Schreien zu hindern – zwar zur Folge hatte, dass die Privat- klägerin temporär keine Luft mehr bekam und in Panik geriet, indes in objektiver Hinsicht keine Lebensgefahr bestand. Die Staatsanwaltschaft beruft sich bei ihrem Antrag auf einen Schuldspruch we- gen Gefährdung des Lebens insbesondere auf das Gutachten zur körperlichen
- 62 - Untersuchung der Privatklägerin vom 19. August 2017 (Urk. 188 S. 8). Dem kann nicht gefolgt werden. Denn das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin vom
19. August 2017 stellt gerade fest, dass keine objektiven Zeichen einer Lebensge- fahr hätten festgestellt werden können. Das Gutachten führt weiter aus, dass falls man jedoch den Angaben der Privatklägerin folge, wonach es im Rahmen des Verlegens der Atemöffnungen zu Schwindel, Orientierungslosigkeit und unwillkür- lichem Urinabgang gekommen sei, subjektive Symptome einer sauerstoffbeding- ten Hirnfunktionsstörung vorliegen würden, was auf eine Lebensgefahr schliessen lasse (ND 4/7/4 S. 5). Diese gutachterliche Aussage stützt sich mithin auf Um- stände, welche sich – wie ausgeführt – in sachverhaltsmässiger Hinsicht nicht er- stellen lassen. Angesichts der oben wiedergegebenen Beweismittel ändert dieses Gutachten somit nichts an der Einschätzung, dass die Faktenlage für eine Erstel- lung des objektiven Sachverhalts nicht ausreicht. Mit der Vorinstanz (Urk. 186 S. 102) bestehen zudem nicht überwindbare Zweifel daran, dass der Beschuldigte in subjektiver Hinsicht skrupellos gehandelt hätte. So war er selber sehr emotional, stand nahe an einem Nervenzusammenbruch und scheint das Kissen verwendet zu haben, um die Privatklägerin am Schreien zu hindern (ND 4/4/3 S. 12). Gemäss der Darstellung der Privatklägerin selber hat er zudem mit dem Drücken aufgehört, obwohl er dieses noch länger hätte fortset- zen können (vgl. ND 4/4/1 S. 7; ND 4/4/3 S. 11). Dass der Beschuldigte die Pri- vatklägerin in Lebensgefahr bringen wollte bzw. eine solche zumindest mitgewollt hätte, kann ihm mithin nicht nachgewiesen werden. Der Freispruch vom Vorwurf der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB ist daher zu bestätigen. 5.2. Vorfall vom 7. November 2016 (ND 6; Anklageschrift S. 16) Erstellt und eingestanden ist, dass der Beschuldigte die Privatklägerin B._____ am 7. November 2016 im Rahmen einer sowohl verbal als auch tätlich geführten Auseinandersetzung mit dem rechten Knie zumindest zwei Stösse in den Kopfbe- reich versetzt und sie überdies mit einem Unihockeyschläger auf den Kopf ge- schlagen hat, so dass diese davon diverse Blutergüsse sowie Weichteilschwellun-
- 63 - gen an Auge, Jochbein und Ohrmuschel trug (Urk. 186 S. 95; HD 2/16 S. 23; ND 6/8/1; ND 6/8/6). Auf die Einwendung des Beschuldigten und dessen Verteidi- gung, dass es sich um Notwehr gehandelt habe (Urk. 176 S. 164 ff.; Urk. 219 N 114), ist nachfolgend bei der rechtlichen Würdigung einzugehen. 5.3. Rechtliche Würdigung der Gewaltdelikte zum Nachteil von B._____ 5.3.1. Rechtliche Grundlagen Die rechtlichen Grundlagen der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB wurden durch die Vorinstanz ausführlich wiedergegeben. Auf deren Ausführungen kann daher vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 186 S. 103; Art. 82 Abs. 4 StPO). 5.3.2. Würdigung Betreffend die angeklagte mehrfache einfache Körperverletzung vom 15. Mai 2017 (ND 4) und vom 7. November 2016 (ND 6) ist auszuführen, dass Brüche des Ringfingers und der Rippe (ND 4) in objektiver Hinsicht einfache Köperverletzun- gen darstellen, sind diese Verletzungen doch – gerade bei der Rippe – mit deutli- chen Schmerzen verbunden und nicht nur vorübergehender Natur. Dasselbe gilt auch für die durch die Privatklägerin erlittenen diversen Blutergüsse im Kopfbe- reich mit kleineren Hautabschürfungen sowie verschiedenen Schwellungen am linken Auge, am linken Jochbein sowie an der linken Ohrmuschel (ND 6), zumal hier noch das rücksichtslose Vorgehen des Beschuldigten sowie der Ort der Ver- letzungen an einem sehr sensiblen Bereich – nämlich am Kopf – ins Gewicht fällt. Die Grenze sowohl zu den Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 StGB als auch zur leichten einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wurde damit überschritten. Der Beschuldigte wusste um die Tatsache, dass sein Verhalten Körperverletzungen zur Folge haben konnte und wollte dies auch. So- wohl der objektive Tatbestand als auch der subjektive Tatbestand ist somit hin- sichtlich des Vorfalls vom 15. Mai 2017 (ND 4) und vom 7. November 2016 (ND 6) erfüllt.
- 64 - 5.3.3. Schuldausschlussgründe Der Beschuldigte hatte gemäss Protokoll der ärztlichen Untersuchung vom 7. No- vember 2016 vor der Tat Kokain (1-2 mg) und Alkohol (2 x 500 ml Starkbier) kon- sumiert (ND 6/6/3). Das pharma-toxikologische Gutachten vom 28. Juli 2017 hält fest, dass der Beschuldigte im Zeitpunkt des Ereignisses vom 15. Mai 2017 unter der kombinierten Wirkung von Kokain und Trinkalkohol gestanden habe, was zu einer deutlichen Beeinträchtigung der körperlichen und geistigen Fähigkeiten füh- ren könne (ND 4/8/5 S. 1 und S. 4). Der Beschuldigte sagte hierzu selber aus, dass er insbesondere im Jahr 2016 bis Mitte des Jahres 2017 an den Wochenen- den Drogen konsumiert habe. So habe er zwei bis drei Mal pro Monat Kokain (in unbekannter Menge) geschnupft und ein Mal pro Woche Marihuana geraucht (vgl. HD 2/16 S. 19 f.). Diese Umstände hat die Vorinstanz in dem Sinne gewertet, als dass mit Bezug auf die Vergewaltigung und die Körperverletzungen eine leicht verminderte Schuldfähigkeit anzunehmen sei (Urk. 186 S. 123 f.). Diese Einschät- zung ist nicht zu beanstanden. Eine verminderte Schuldfähigkeit führt nicht zur Straflosigkeit, sondern ist im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen (Art. 19 StGB). Mit Bezug auf die mehrfache Körperverletzung machen der Beschuldigte und die Verteidigung Reflex bzw. Notwehr geltend, die Aggression sei von der Privatklä- gerin ausgegangen (Urk. 176 S. 90 f.; Urk. 219 N 114). Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Um- ständen angemessenen Weise abzuwehren (Art. 15 StGB). Unmittelbar ist ein Angriff, wenn dieser bereits im Gange oder die Bedrohung so aktuell und konkret ist, dass mit einem Angriff ernstlich zu rechnen ist und jedes weitere Zuwarten die Verteidigungschance gefährdet (NIGGLI/GÖHLICH, in: Basler Kommentar StGB,
4. Aufl. 2019, Art. 15 N 18). Die Abwehr in einer Notwehrsituation muss zudem nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen. Die Ange- messenheit der Abwehr ist aufgrund jener Situation zu beurteilen, in der sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand (Urteil des Bundesge-
- 65 - richts 6B_195/2017 vom 9. November 2017 E. 2.4; BGE 136 IV 49 E. 3.2 f. mit Hinweisen). Zum Vorfall vom 15. Mai 2017 (ND 4) ist zur geltend gemachten Notwehr auszu- führen, dass die Privatklägerin – dies hat sie selber so ausgesagt – dem Beschul- digten nach dem Geschlechtsverkehr zwar ein Rasiermesser zeigte, da sie wollte, dass er sie in Ruhe lässt (ND 4/4/3 S. 13), zudem zerstörte sie den Laptop und die Vorhänge (vgl. ND 4/4/1 S. 5). Selbst wenn aus Sicht des Beschuldigten eine bedrohliche Situation vorlag, so stand doch kein unmittelbar bevorstehender An- griff bevor, welcher abzuwehren gewesen wäre. Er hätte sich zurückziehen und so für eine Beruhigung der Situation sorgen können. Zum Vorfall vom 7. Novem- ber 2016 (ND 6) hat die Vorinstanz zu Recht festgehalten, dass mangels Konfron- tation von der Version des Beschuldigten und somit von einer Notwehrlage auszu- gehen sei (vgl. dazu Urk. 186 S. 104 f. und ND 4/2 sowie ND 4/3). Diesbezüglich wurde die Privatklägerin zudem mittels Strafbefehl vom 5. Dezember 2016 wegen Tätlichkeiten und Sachbeschädigung schuldig gesprochen (vgl. Urk. 53 S. 2). Die Reaktion des Beschuldigten ging indes über das für die Abwehr notwendige Mass bei Weitem hinaus, so "wehrte" er sich gegen die blossen Tätlichkeiten (einem Beissen in den Arm) mit dem mehrfachen Schlagen mit dem Knie gegen den Kopf der Privatklägerin sowie einem anschliessenden Schlag mit dem Unihockey- Schläger auf deren Kopf. Damit liegt ein sog. Notwehrexzess im Sinne von Art. 16 Abs. 1 StGB vor. Dem Beschuldigten hätten mildere Mittel zur Verfügung gestan- den – wie ein Wegdrücken des Körpers – um die Privatklägerin von sich fern zu halten. 5.4. Fazit Der Beschuldigte ist somit betreffend die ND 4 und ND 6 der mehrfachen einfa- chen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, teilweise in Ver- bindung mit Art. 16 Abs. 1 StGB, schuldig zu sprechen. Vom Vorwurf der Verge- waltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB ist er hingegen freizusprechen. Zu- dem ist der vorinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB zu bestätigen.
- 66 - 5.5. Minderheitsantrag Hinsichtlich des Schuldpunktes betreffend den Vergewaltigungsvorwurf wurde ein Minderheitsantrag gestellt, welcher diesem Urteil beiliegt (Urk. 224; Prot. II S. 45).
6. Betrugs- und Urkundendelikt zum Nachteil der AL._____ AG (Anklageschrift S. 16 ff.) 6.1. Ausganglage Die Vorinstanz erachtete es anklagegemäss als erstellt, dass der Beschuldigte im Juni 2016 – nach Vermittlung durch F._____ – mit AM._____ telefonisch Kontakt aufgenommen und diesem mehrere Unterlagen (darunter eine Kopie seines Rei- sepasses) zukommen lassen habe, verbunden mit dem (zumindest sinngemäs- sen) Ansinnen, unter Anführung wahrheitswidriger Angaben bzw. Verwendung gefälschter Unterlagen betreffend seine Kreditwürdigkeit bei einem Kreditinstitut die Auszahlung eines Geldbetrages zu erwirken, worauf AM._____ ein elektroni- sches Kreditdossier betreffend einen gewünschten Kreditbetrag von Fr. 55'000.– erstellt und dem Kreditgesuch an die AL._____ AG eine gefälschte Lohnabrech- nung des Beschuldigten betreffend den Monat Juni 2016 beigelegt habe, aus wel- cher wahrheitswidrig hervorgegangen sei, dass der Beschuldigte bei der "AN._____ AG" in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis gestanden und dort ei- nen monatlichen Nettolohn von Fr. 5'695.10 erzielt habe, wobei die Bank aber aufgrund ihrer internen Richtlinien letztlich von einer Kreditauszahlung abgesehen habe. In subjektiver Hinsicht habe der Beschuldigte zumindest damit rechnen müssen, dass AM._____ den Kredit unter wahrheitswidriger Veränderung der ihm übergebenen Lohnabrechnung auf illegale Weise beantragen werde. Auch habe er gewusst, dass er unter den gegebenen Umständen keinerlei Anspruch auf die wirtschaftliche Besserstellung gehabt habe (Urk. 186 S. 105 ff.). Die Verteidigung ficht diesen Schuldspruch an. Sie führt hierzu zusammengefasst aus, dass der Beschuldigte niemanden getäuscht habe. Auch lasse sich nicht er- stellen, dass er gewusst oder gewollt habe, dass dies jemand anderes tue. Da keine Mittäterschaft vorliege, seien dem Beschuldigten die Handlungen von
- 67 - AM._____ nicht anrechenbar. Deren Rollen seien auch nicht austauschbar. Der Beschuldigte sei nicht in die konkrete Entschlussfassung miteinbezogen gewe- sen, ebenso wenig in die konkrete Planung und Ausführung des Kreditgeschäfts. Seine Handlungen hätten sich darauf beschränkt, seine Daten herauszugeben, mehr nicht. Er habe AM._____ nicht einmal persönlich gekannt, höchstens einmal mit ihm telefoniert. Weiter liege auch kein Vorsatz betreffend einen Vermögens- schaden vor, der Beschuldigte hätte den Auszahlungsbetrag zurückzahlen kön- nen; an der Rückzahlung der Raten wären mehrere Leute aus seinem Umfeld be- teiligt gewesen (Urk. 176 N 169 ff.; Urk. 219 N 115). 6.2. Sachverhalt Der objektive Sachverhalt ist eingestanden (HD 2/16 S. 28 ff. und S. 36; HD 2/17 S. 2 ff.; Urk. 187 S. 93 ff.) und durch die Beweismittel nachgewiesen (ND 8/4/1-5; ND 8/5/1-7 und ND 8/6/1-3): Die Vermittlung des Kredites lief über F._____. Der Beschuldigte hatte daraufhin mit AM._____ telefonischen Kontakt und liess die- sem eine Kopie seines Passes und eine alte Lohnabrechnung zukommen. Diese wurde in der Folge wohl durch AM._____ – dieser konnte sich angesichts der vie- len Geschäfte nicht mehr konkret daran erinnern – gefälscht. AM._____ erstellte dann ein Kreditdossier betreffend den Beschuldigten und reichte der AL._____ AG das auf den Beschuldigten lautende Kreditgesuch mit der gefälschten Lohn- abrechnung ein. In der Folge kam es aufgrund der internen Richtlinien der AL._____ AG nicht zur Auszahlung des beantragten Kredites. Ergänzend kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 186 S. 106 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Was den subjektiven Sachverhalt anbelangt, lässt sich dem Beschuldigten zwar nicht nachweisen, dass er wusste, wie AM._____ mit den ihm zur Verfügung ge- stellten Informationen und Unterlagen konkret vorgegangen ist (so u.a. ND 8/4/4 Urk. 7-8). Nicht gefolgt werden kann indes der Behauptung des Beschuldigten so- wie dessen Verteidigung, dass er nicht gewusst haben will, dass mit dem gewähl- ten Vorgehen ein Kreditinstitut getäuscht werden sollte, um so zum beantragten Kredit zu gelangen. Denn der Beschuldigte wusste um seine finanzielle Situation
– welche keinesfalls eine Kreditvergabe gerechtfertigt hätte – und ebenso, dass er
- 68 - einen solchen Kredit niemals mit einer veralteten Lohnabrechnung eines Anstel- lungsverhältnisses, welches im Übrigen nicht mehr bestanden hatte, erhalten hätte. Der Beschuldigte ging in jener Zeit keiner Erwerbstätigkeit nach (ND 8/4/2 S. 7) und konnte somit keine Lohnzahlungen nachweisen. Er musste daher damit rechnen und nahm mithin auch in Kauf, dass AM._____ den Kredit auf illegale Weise beantragen würde, denn nur so bestand überhaupt eine Möglichkeit, einen Kredit zu erlangen. Dies wiederum lässt keinen anderen Schluss zu, als dass der Beschuldigte mit einer Fälschung der von ihm übergebenen veralteten Lohnab- rechnung zumindest rechnen musste. Dies zeigt auch das Gespräch vom 6. Juni 2016 zwischen ihm ("A._____") und F._____ ("F._____"), wo die Verwendung des Begriffes "Photoshop" im Zusammenhang mit der "Abrechnung" den Schluss nahe legt, dass die Veränderung von Dokumenten in Erwägung gezogen wurde: "A._____: Ja und vielleicht nehme ich noch einen Kredit nächste Woche… F._____: Ich habe schon einen Mann, weisst Du? A._____: Aha. F._____: Egal ob du Betreibung hast oder nicht, er macht dir… A._____: Aha. F._____: Ohne Abrechnung …(undeutlich)… Ich kann dir schon organisieren … A._____: Ich habe das zuhause gemacht mit einem Photoshop …" (ND 8/4/4 Urk. 1/1-3). Der Beschuldigte räumte zudem selber ein, dass er schon davon ausgegangen sei, dass nicht alles mit rechten Dingen zugehen könne (HD 2/17 S. 8). Wenn der Beschuldigte und seine Verteidigung geltend machen, dass es der Be- schuldigte aufgrund seiner schlechten Lebenssituation in Kauf genommen habe, einen "inoffiziellen" Kredit bzw. einen solchen zu massiv schlechteren Konditionen abzuschliessen (HD 2/17 S. 8; Urk. 176 N 175), so ist dies als Schutzbehauptung zu würdigen. Denn der Beschuldigte hatte schon einmal versucht, einen Kredit zu erlangen, welcher indes abgelehnt wurde (ND 8/4/2 S. 5). Er wusste somit, dass er weder von einem "seriösen" noch von einem dubiosen Kreditgeber bei Angabe der tatsächlichen Umstände – namentlich dass er über keinerlei Einkünfte ver- fügte und hohe Schulden hatte, nämlich für die Miete, Kosten bei der Staatsan- waltschaft etc. (ND 8/4/2 S. 2 und S. 9) – einen Kredit erhalten würde. Er räumte diesbezüglich ein, dass er nicht denke, dass er ohne geregeltes Einkommen ei- nen Kredit erhalten könnte (ND 8/4/2 S. 9). Auch die Umstände der Vermittlung des Kreditvermittlers – diese lief über F._____, von welchem der Beschuldigte
- 69 - seine Drogen bezog – lassen vernünftigerweise nur den Schluss zu, dass der Be- schuldigte um die Tatsache, dass eine Kreditvergabe nur unter Angabe falscher Angaben und der Beilage gefälschter Dokumente erfolgen könnte, wusste. Ange- sichts der finanziellen Lage des Beschuldigten ist auch die Einwendung der Ver- teidigung, dass dieser davon ausgegangen sei, den Kredit zurückbezahlen zu können und es daher am Vorsatz betreffend Vermögensschaden mangle (Urk. 176, N 174), nicht zu hören. Denn einerseits liegt die Vermögensschädigung bereits in Antragszeitpunkt vor, da mittels der falschen Angaben eine Kreditver- gabe bewirkt wird und andererseits ist die Aussage, der Beschuldigte hätte die Raten einerseits aus dem Auszahlungsbetrag und andererseits mittels Leuten aus seinem Umfeld tilgen wollen, klar eine Schutzbehauptung. Denn der Beschuldigte brauchte den Kredit ja gerade, um die alten Schulden bezahlen zu können – und nicht etwa, um die neu entstandenen Raten zu begleichen. Selbst wenn ihm Leute aus dem Umfeld finanzielle Hilfe hätten leisten können und wollen, so wäre dies in jedem Fall vor einer Kreditaufnahme zu hohen Kosten – nämlich hohen Zinsen und Vermittlungsgebühren – sowie unter der Verwendung gefälschter Do- kumente – mithin der Gefahr einer Strafverfolgung – erfolgt. Mithin ist davon aus- zugehen, dass der Beschuldigte zum Antragszeitpunkt weder die Fähigkeit noch den Willen hatte, die Kreditsumme fristgerecht zurückzuzahlen. Auch der subjekti- ver Sachverhalt ist daher erstellt. 6.3. Rechtliche Würdigung: versuchter Betrug und Urkundenfälschung Die Vorinstanz hat den Sachverhalt als versuchten Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie als Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB gewürdigt, wobei diese beiden Tatbestände in echter Konkurrenz zueinander stehen würden (Urk. 186 S. 109 ff.; BGE 129 IV 56). Diese rechtliche Qualifikation trifft zu und wird von der Verteidigung – mit Aus- nahme der Mittäterschaft – auch nicht in Frage gestellt (Urk. 176 N 169 ff.). Die rechtlichen Grundlagen der Tatbestände hat die Vorinstanz korrekt und ausführ- lich wiedergegeben, weshalb darauf – zwecks Vermeidung unnötiger Wiederho- lungen – verwiesen werden kann (Urk. 186 S. 109 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Zu- sammenfassend kann festgehalten werden, dass die Irreführung der
- 70 - AL._____ AG dadurch erfolgte, dass AM._____ dieser im Juli 2016 ein Antrag stellte unter Beilage einer gefälschten Lohnabrechnung des Beschuldigten mit ei- nem fälschlicherweise ausgewiesenen aktuellen monatlichen Nettolohn von Fr. 5'695.10. Diese Angabe war klar falsch, war der Beschuldigte zu diesem Zeit- punkt doch tatsächlich erwerbslos und hatte Schulden. Durch diese Angaben wurde die AL._____ AG sowohl über die finanzielle Leistungsfähigkeit als auch den Leistungswillen des Beschuldigten offensichtlich getäuscht. Durch die Ver- wendung der gefälschten Lohnabrechnung qualifiziert die Täuschung als arglistig: Die eingereichte Lohnabrechnung wurde nicht von der ersichtlichen Ausstellerin AN._____ AG erstellt und die darin enthaltenen Angaben sind teilweise (so die Lohnsumme) falsch, weshalb dieses Dokument eine gefälschte Urkunde im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB darstellt. Diese gefälschte Urkunde wurde zudem eigens zum Zweck der Täuschung der AL._____ AG erstellt. Zum Thema Opfer- mitverantwortung sei auf Art. 31 des Konsumkreditgesetzes (KKG) verwiesen, wonach eine Kreditgeberin sich auf die Angaben des Konsumenten zu den finan- ziellen Verhältnissen verlassen darf. Nachdem vorliegend der Kreditantrag profes- sionell erfolgte und auch die notwendigen Unterlagen beigelegt wurden, lagen keine offensichtlichen Anhaltspunkte für eine Überprüfung vor. Die Fälschung der Lohnabrechnung war zudem gekonnt durchgeführt (vgl. Beilage zu ND 8/5/6) und keinesfalls eine plumpe Fälschung. Der Beschuldigte wusste aufgrund seiner per- sönlichen Situation ohne Erwerbseinkommen und mit seinem Vorgehen – nämlich der Einschaltung eines Vermittlers via F._____ –, dass er auf "legale" Art und Weise nicht zu einem Kredit gelangen konnte. Daher musste er ohne vernünftige Zweifel davon ausgehen, dass die alte Lohnabrechnung von AM._____ gefälscht und in der Folge der AL._____ AG eingereicht würde. Er nahm damit in Kauf, dass eine unechte Urkunde zur Täuschung über seine Zahlungsfähigkeit und -wil- ligkeit verwendet würde. Dies tat er, um einen Kredit zu erhalten und sich damit unrechtmässig zu bereichern. Dass der Beschuldigte lediglich hätte wissen wol- len, ob er denn einen Kredit erhalten könnte – was er geltend machte (ND 8/4/2 S. 9) – ist klar eine Schutzbehauptung, machte er doch ebenfalls geltend, dass er aufgrund seiner Schulden in einer finanziellen Notlage gewesen sei und mit dem Kredit seine Schulden habe begleichen wollen (ND 8/4/2 S. 2). Der Beschuldigte
- 71 - wusste, dass er den Kredit nicht zurückbezahlen konnte und wollte diesen den- noch erhalten. Damit sind die objektiven und subjektiven Tatbestände des Be- trugs sowie der Urkundenfälschung erfüllt. Da in der Folge der Kredit nicht ge- währt wurde, kam es in Bezug auf den Betrug nicht zu einer Vermögensverschie- bung und damit auch nicht zu einer Vermögensschädigung, mithin blieb der ange- strebte Erfolg aus. Der Beschuldigte und AM._____ haben indes alles getan, um das Delikt zur Vollendung zu bringen, weshalb ein Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB vorliegt. Damit verbleibt die Frage, ob dem Beschuldigten ein Handeln in mittäterschaftli- chem Zusammenwirken vorgeworfen werden kann. Als Mittäter ist in einem sol- chen Zusammenhang einzustufen, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgeblicher Weise mitwirkt, so dass er am Ende als Hauptbeteiligter mit entsprechender Tatherrschaft dasteht (BGE 126 IV 88). Inwiefern dies zutrifft, ist jeweils gestützt auf eine wertende Be- urteilung der gesamten Umstände nach objektiven Gesichtspunkten zu entschei- den. Dabei setzt Mittäterschaft im Stadium der Entschlussfassung voraus, dass das deliktische Verhalten aufgrund eines von mehreren Personen gemeinsam ge- tragenen Tatentschlusses verwirklicht wird, der auch bloss konkludent zum Aus- druck kommen kann. Inhaltlich muss sich dieser Entschluss auf die gemeinsame Verwirklichung des deliktischen Vorhabens beziehen, wobei Eventualvorsatz ge- nügt (BGE 125 IV 134 E. 3; BGE 130 IV 58 E. 9.2.1). In jedem Fall ist jedoch Tatherrschaft erforderlich, was bedeutet, dass der Mittäter in irgendeiner Weise tatsächlichen Einfluss auf das Geschehen ausgeübt haben muss (BGE 133 IV 82 E. 2.7). Ist im Rahmen des gemeinsamen Entschlusses bzw. Planes einer verüb- ten Tat von einer entsprechenden Tatherrschaft des Mittäters auszugehen, so ist ihm diese auch dann zuzurechnen, wenn er selber an der eigentlichen Tatausfüh- rung nicht beteiligt bzw. im Ausführungsstadium nicht mehr Mitinhaber der Tatherrschaft war (vgl. DONATSCH/TAG, Strafrecht I, 9. Aufl., S. 176 f. und 185). Der Beschuldigte ist vorliegend – entgegen der Ansicht der Verteidigung – als Mit- täter zu qualifizieren, da ohne seine Tathandlungen, nämlich die Kontaktauf- nahme und Auftragserteilung sowie das Zurverfügungstellen von allen relevanten
- 72 - Daten sowie Belegen, die Tatausführung gar nicht möglich gewesen wäre. Der Beschuldigte ist sogar als der Initiator der strafbaren Handlungen zu bezeichnen, wäre doch ohne seine Anfrage der Kreditantrag gar nicht gestellt worden. Er und AM._____ haben gemeinsam zumindest konkludent den Entschluss gefasst, den Kreditantrag unter Verwendung eines gefälschten Dokumentes zu stellen – da der Kredit andernfalls nicht erhältlich gemacht hätte werden können. Beide hätten auch an der "Beute" partizipiert, der Beschuldigte durch den Kredit und AM._____ durch die Provision. Dass AM._____ die eigentliche Tatausführung vornahm, än- dert daran nichts, war dies doch gerade seine Aufgabe als Kreditvermittler. Die Rollen müssen denn auch nicht – wie dies die Verteidigung ausführt (Urk. 176 N 169; Urk. 219 N 115) – real austauschbar sein, denn auch im kriminellen Um- feld gibt es Spezialisten für gewisse Tätigkeiten. Der Beschuldigte hat durch sei- nen Vorsatz das Handeln von AM._____ gewollt und mitgetragen. Ohne jeden vernünftigen Zweifel hätte er – wenn es zur Kreditauszahlung gekommen wäre – diese entgegengenommen und in seinem Sinne verwendet. Der Beschuldigte ist daher des versuchten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen.
7. Fazit Zusammenfassend ist der Beschuldigte zudem der mehrfachen qualifizierten Wi- derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Kokainerwerb bzw. -besitz gemäss den Hauptanklagepunkten HD/a bzw. ND 1 und ND 2a, b, d und e), der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG (Marihuanaerwerb gemäss Hauptanklage- punkt HD/a), der mehrfachen einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 StGB, des versuch- ten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen.
- 73 - Wie bereits erwähnt, sind die Freisprüche mit Bezug auf den Vorwurf der mehrfa- chen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG betreffend die Vorfälle vom 6. Februar 2016, 17. Februar 2016, 22. April 2016, 6. Juni 2016,
10. Juni 2016, 16. Juni 2016, 22. Juni 2016, 28. Juni 2016, 29. Juni 2016, 1. Juli 2016, 4. Juli 2016, 13. Juli 2016, 18. Juli 2016, 20. Juli 2016, 12. August 2016,
24. August 2016, 20. Dezember 2016, 12. Januar 2017, 19. Januar 2017 und
24. Januar 2017 (Kokainerwerb gemäss Hauptanklagepunkt HD/a), mit Bezug auf den Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG betreffend die Vorfälle vom 2. Juli 2016,
13. Juli 2016, 22. Dezember 2016, 4./5. Januar 2017, 10. Januar 2017, 12. Ja- nuar 2017 und 25. Januar 2017 (Marihuana- und Haschischerwerb gemäss Hauptanklagepunkt HD/a) sowie mit Bezug auf den Vorwurf der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB (Hauptanklagepunkt ND 4) zu bestätigen. Im Gegensatz zum vorinstanzlichen Schuldpunkt ist der Beschuldigte zudem vom Vorwurf der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB (Hauptanklage- punkt ND 4) freizusprechen. IV. Strafzumessung
1. Vorbemerkungen 1.1. Die Vorinstanz fällte eine Freiheitsstrafe von insgesamt 63 Monaten bzw. 5 ¼ Jahren aus (Urk. 186 S. 119 ff. und S. 137). Sie hat die Grundsätze, nach welchen eine Strafe zuzumessen ist sowie die entsprechenden Strafrahmen, in- nerhalb welcher die Strafen festzulegen sind, richtig dargestellt, weshalb darauf zu verweisen ist (Urk. 186 S. 119 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 1.2. Die Staatsanwaltschaft fordert eine Freiheitsstrafe von 9 Jahren und eine Busse von Fr. 1'000.– (Urk. 188 S. 10; Urk. 218 S. 3). 1.3. Die Verteidigung forderte vor Vorinstanz eine angemessene bedingte Strafe und machte hierzu geltend, dass der Beschuldigte den Bezug bzw. den Besitz ei- ner Gesamtmenge von max. 2-3 Kilogramm Marihuana, den Verkauf von rund
- 74 - 12 Gramm Kokain zum Preis von ca. Fr. 100.– pro Gramm, den Besitz von 27 Gramm Kokain sowie das Fahren ohne Berechtigung anerkenne. Die von der Staatsanwaltschaft geforderte Strafe sei massiv überrissen. Bei der Strafzumes- sung sei auch das Konsumverhalten des Beschuldigten strafmindernd zu berück- sichtigen sowie der Umstand, dass er die Drogen zwecks Finanzierung des eige- nen Konsums verkauft habe (Urk. 176 N 179 ff.). Auch vor Berufungsinstanz be- antragt sie eine angemessene, tiefere bedingte Strafe (Urk. 219 S. 3)·und verwies hierzu zunächst auf ihre vorinstanzlichen Ausführungen. Nochmals betonte sie, dass sie die von der Staatsanwaltschaft beantragte Strafe für völlig überrissen halte, ebenso die vorinstanzliche Strafe vor dem Hintergrund der diversen Frei- sprüche. Weiter bemängelte sie, dass die Vorinstanz, obwohl sie in Bezug auf ND 4 von einer "relevanten Einwirkung des Mischkonsums von Kokain und Alko- hol" ausgegangen sei, womit eine "starke Persönlichkeitsveränderung" einher- gehe, ohne weitere Begründung von einer leichten Verminderung der Schuldfä- higkeit des Beschuldigten ausgegangen sei und ohne dass sie eine Begutachtung durch einen Sachverständigen nach Art. 20 StGB veranlasst habe. Ausserdem habe sie auch die Drogensucht des Beschuldigten, der seit 15 Jahren stark kon- sumiere, nicht berücksichtigt bzw. dazu keine weiteren Abklärungen getroffen. Schliesslich warf sie der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 49 Abs. 1 StGB bzw. des Doppelverwertungsverbots vor (Urk. 219 N 116 ff.). 1.4. Im Rahmen der Strafzumessung ist gemäss der bundesgerichtlichen Recht- sprechung zunächst für jedes Delikt innerhalb seines jeweiligen Strafrahmens eine Einzelstrafe (zumindest anhand der jeweiligen Tatkomponenten) festzulegen. Diese Einzelstrafen sind dann – soweit sie gleichartig ausfallen – erst in einem zweiten Schritt gegebenenfalls zu (einer oder mehreren) Gesamtstrafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB zusammenzufassen. Bei der Gesamtstrafenbildung ist sodann jeweils von der für die schwerste Tat (pro Strafart) festgelegten Einzel- strafe als Einsatzstrafe auszugehen und diese ist dann für die übrigen Einzelstra- fen (derselben Strafart) unter Beachtung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen, so dass die Gesamtstrafe höher ausfällt als die Einsatzstrafe, aber tiefer als die Summe der verwirkten Einzelstrafen. Zudem darf die Gesamtstrafe nicht
- 75 - tiefer ausfallen als die höchste gesetzliche Mindeststrafe aller daran beteiligten Strafrahmen (vgl. BGE 144 IV 217 E. 3.5.1 ff. und E. 4). 1.5. Bei der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
– dem vorliegend schwersten Delikt – reicht der Strafrahmen von Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe, womit eine Geldstrafe ver- bunden werden kann (Art. 19 Abs. 2 BetmG). Aussergewöhnliche Umstände, die es angezeigt erscheinen lassen, den ordentlichen Strafrahmen zu verlassen, sind vorliegend nicht ersichtlich (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_475/2011 vom
30. Januar 2012 E. 1.4.4). Strafschärfungsgründe sind innerhalb des ordentlichen Strafrahmens straferhöhend und Strafmilderungsgründe strafmindernd zu berück- sichtigen (BGE 116 IV 300 E. 2a). Ausgehend von der Einsatzstrafe sind dann im nächsten Schritt für die übrigen Delikte (hypothetische) Strafen festzulegen. 1.6. Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es be- rücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben (Art. 47 Abs. 1 StGB). Der Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Zu unterscheiden ist zwischen Tat- und Täterkomponente. Als Grad- messer für die objektive Tatschwere dient das Mass der Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts. Es lässt sich am Ausmass des verschulde- ten Erfolges hinsichtlich Deliktsbetrag, Gefährdung, Sachschaden etc. sowie an- hand der Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, der Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und dessen Beweggründe bemessen. Weiter be- deutsam sind das Mass der Entscheidungsfreiheit beim Täter und die Intensität seines deliktischen Willens. Je leichter es für den Täter gewesen wäre, die ver- letzte Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen diese (HEIMGARTNER, in: Donatsch/Heimgartner/Isenring/Weder, Kommentar StGB,
20. Aufl. 2018, Art. 47 N 6 ff.; WIPRÄCHTIGER/KELLER, in: Basler Kommentar StGB,
4. Aufl. 2019, Art. 47 N 85; TRECHSEL/THOMMEN, in: Trechsel/Pieth, Schweizeri- sches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 47 N 17 ff.). 1.7. Im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts darf der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung bei der Bemessung der Strafe keine vorran-
- 76 - gige Rolle zukommen (BGE 118 IV 342 ff.; BGE 121 IV 202 E. 2d/cc; Urteil des Bundesgerichts 6B_558/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3.2). Es wäre ver- fehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder gar allein auf dieses Kriterium abzu- stellen. Falsch wäre aber auch die Annahme, diesem Strafzumessungselement komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu. Es ist nicht ne- bensächlich, ob jemand mit zwanzig oder zweihundert Gramm einer gefährlichen Droge handelt. Der Reinheitsgrad der Betäubungsmittel kann für das Verschulden von Bedeutung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Dro- gen, ist das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark ge- streckten Drogen, ist es leichter (BGE 122 IV 299 E. 2). Steht indes nicht fest, dass der Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder besonders stark gestreck- tes Betäubungsmittel liefern wollte, spielt der genaue Reinheitsgrad für die Ge- wichtung des Verschuldens und bei der Strafzumessung keine Rolle. Die genaue Betäubungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren zudem an Bedeutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG gegeben sind, und sie werden umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG überschritten ist (BGE 121 IV 193). Die objektive Tatschwere bestimmt sich bei Drogendelikten neben der erwähnten Dro- genmenge (BGE 121 IV 202) und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung namentlich auch nach der Art und Weise der Tatbegehung, seiner Funktion im Betäubungsmittelhandel, der Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und den Beweggründen (BGE 118 IV 348). Massgebend sind dabei unter ande- rem die Häufigkeit und Dauer der deliktischen Handlungen, die aufgewendete persönliche Energie, das gezeigte kriminelle Engagement, die hierarchische Stel- lung sowie die Grösse der erzielten oder angestrebten Gewinne. Daneben kommt es darauf an, wie der Täter mit der Droge in Kontakt gekommen ist und was er mit dieser gemacht hat (HUG-BEELI, Betäubungsmitteldelikte 1983-1991, Zürich 1992, S. 429 f., 436 und 438). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts trifft bei- spielsweise den Transporteur einer bestimmten Drogenmenge grundsätzlich ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittelmenge ver- kauft oder zum Zwecke des Weiterverkaufs erwirbt (WIPRÄCHTIGER/KELLER, in: Basler Kommentar StGB, 4. Aufl. 2019, Art. 47 N 93 f.; BGE 121 IV 206). Weiter
- 77 - beachtlich ist auch eine allfällige Drogenabhängigkeit des Täters, ob er aussch- liesslich des Geldes wegen handelte, ohne sich in einer finanziellen Notlage zu befinden, oder ob er es ablehnt zu arbeiten, obwohl es ihm möglich wäre, und er es vorzieht, durch den Drogenhandel seinen Lebensunterhalt zu verdienen (BGE 107 IV 62 f.; BGE 118 IV 349). Daraus ergibt sich, dass nicht einem einzelnen, der aufgeführten Kriterien für die Beurteilung des Verschuldens eine überwie- gende Bedeutung zukommt. Der Einbezug all dieser Kriterien und deren Gesamt- würdigung führt schliesslich zur Gewichtung der Tatschwere und des Verschul- dens.
2. Tatkomponenten Die Vorinstanz hat aufgrund des sachlichen Zusammenhangs zunächst für den Kokainhandel eine Einsatzstrafe festgesetzt und diese dann betreffend den Mari- huanahandel und die übrigen Delikte jeweils angemessen erhöht (Urk. 186 S. 125 ff.). Dieses Vorgehen erweist sich als sachgerecht, da im Bereich der Be- täubungsmitteldelikte enge personelle und sachliche Verflechtungen bestehen und sich die einzelnen Taten nicht sinnvoll voneinander trennen lassen. Zunächst sei in Erinnerung gerufen, welche Tatbestände der Beschuldigte mit seinem Ver- halten erfüllt hat. Dies sind die mehrfache, teilweise qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, die mehrfache Widerhandlung ge- gen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG, die mehrfache einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 StGB, der versuchte Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, die Urkundenfäl- schung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB, das mehrfache Fahren ohne Berechti- gung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG sowie die mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2.1. Kokainhandel Bei der objektiven Tatschwere hinsichtlich des Kokainhandels ist zu berücksichti- gen, dass der Beschuldigte insgesamt mit einer Drogenmenge von 150 Gramm
- 78 - reinem Kokain handelte. Damit ist die Grenze für einen schweren Fall (18 Gramm Kokainhydrochlorid) um ein Vielfaches und ausserdem für jeden einzelnen Vor- gang überschritten. Zudem ist dem Umstand, dass der Beschuldigte mit Kokain, mithin einer harten Droge mit unbestritten stark gesundheitsgefährdender und ab- hängigkeitserzeugender Wirkung und damit einem hohen Gefährdungspotential, gehandelt hat, verschuldenserhöhend Rechnung zu tragen. Der Beschuldigte be- fand sich auf einer der unteren Hierarchiestufen, war indes kein süchtiger, aus- wechselbarer "Gassendealer", welchem keine Vertrauensstellung zukam und ist damit nicht der untersten Hierarchiestufe zuzuordnen. Er bezog das Kokain in nicht unerheblichen Mengen von jeweils mindestens 50 Gramm und verkaufte es in der Regel in kleinen Portionen an die Endkunden. Dabei erzielte er einen er- heblichen Gewinn. Der Reinheitsgehalt des Kokains ist als durchschnittlich zu be- zeichnen. Auffallend ist, dass die Kommunikation immer verklausuliert geführt und darauf geachtet wurde, dass die Übergaben und Treffen nicht beobachtet werden konnten. Der Beschuldigte war auf eigene Rechnung tätig, musste mithin nicht über seine Gewinne Rechenschaft ablegen, und seine kriminelle Energie war nicht unerheblich. All diese Umstände führen dazu, dass das objektive Verschul- den insgesamt als nicht mehr leicht zu werten ist. Beim subjektiven Verschulden fällt das Handeln ausschliesslich aus rein finanziellen und egoistischen Gründen ins Gewicht. Der Beschuldigte konsumierte Kokain, war indes nicht in dem Sinne süchtig, dass er einem eigentlichen Beschaffungsdruck unterlegen hätte. Es wäre ihm ohne weiteres möglich gewesen, ein legales Einkommen zu erwirtschaften. Insgesamt vermag das subjektive Verschulden das objektive Verschulden somit nicht zu relativeren. Angesichts der Drogenmenge, der Hierarchiestufe des Beschuldigten sowie der gesamten übrigen Umstände ist die (hypothetische) Einsatzstrafe auf 24 Monate Freiheitsstrafe anzusetzen. Auch wenn der Drogenmenge nicht die vorrangige Bedeutung bei der Strafzumessung zukommt, so darf diese sowie auch die Hier- archiestufe nicht ausser Acht gelassen werden. Es kann hierzu auf FINGER- HUTH/SCHLEGEL/JUCKER verwiesen werden (BetmG Kommentar-FINGER- HUTH/SCHLEGEL/JUCKER, 3. Aufl. 2016, Art. 47 N 32 und N 45).
- 79 - 2.2. Marihuanahandel Bei der objektiven Tatschwere beim Marihuanahandel fällt zunächst straferhö- hend die relativ hohe Drogenmenge von 5.5 Kilogramm ins Gewicht. Dieses Mari- huana wollte der Beschuldigte weiterverkaufen, wobei notorischerweise hohe Ge- winnmargen erzielt werden können. Die hierarchische Stellung des Beschuldigten ist wie oben ausgeführt auf einer der unteren Stufen, indes nicht auf der untersten Stufe ("Gassendealer") anzusiedeln. Der Beschuldigte bezog denn auch jeweils grössere Einzelmengen von mindestens 500 Gramm, arbeitete auf eigene Rech- nung und war nicht weisungsabhängig. Da das Gefährdungspotential von Marihu- ana eher gering ist, kann diesbezüglich von einem geringen Verschulden ausge- gangen werden. Innerhalb des Strafrahmens von bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe ist das objektive Tatverschulden gerade noch als leicht zu qualifi- zieren. Beim subjektiven Tatverschulden fällt wiederum das Handeln aus primär finanziellen und egoistischen Gründen ins Gewicht, eine Beschaffungskriminalität liegt – wie erwähnt – keine vor. Die subjektive Tatschwere relativiert mithin das objektive Verschulden nicht. Die (hypothetische) Einsatzstrafe ist aufgrund sämtlicher Umstände auf 9 Monate festzusetzen. Aufgrund des Tatvorgehens, der Persönlichkeitsstruktur des Be- schuldigten sowie der nicht unerheblichen Drogenmenge und seiner Hierarchie- stufe kommt aus spezialpräventiven Gründen als Strafe nur eine Freiheitsstrafe in Frage. Der Beschuldigte weist in den Jahren von 2013 bis 2016 diverse unbe- dingte Geldstrafen und zwei unbedingte Freiheitsstrafen von je 6 Monaten auf (Urk. 212). Dennoch delinquierte er – auch einschlägig – weiter, dies sogar wäh- rend des bereits laufenden Strafverfahrens. Dass eine Geldstrafe beim Beschul- digten irgendeinen Präventionseffekt zeigen würde, kann aufgrund seiner sich manifestierten Delinquenz und der insgesamt hohen kriminellen Energie ausge- schlossen werden. Zur Strafart kann ergänzend auf die Erwägungen der Vorin- stanz verwiesen werden (Urk. 186 S. 135 f.). Der sachliche, persönliche Zusammenhang des Marihuanahandels zum Kokain- handel ist gross, weshalb eine deutliche Asperation zu erfolgen hat, nämlich im Umfang von zwei Drittel. Die (hypothetische) Einsatzstrafe für den Kokainhandel
- 80 - von 24 Monaten ist daher für den Marihuanahandel um 6 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen. 2.3. Körperverletzungen vom 15. Mai 2017 Der Beschuldigte fügte der Privatklägerin am 15. Mai 2017 einen Rippenbruch und einen Bruch des Ringfingers zu. Die Tatsache, dass die Knochen brachen, zeigt, dass der Beschuldigte erhebliche Kraft einsetzte und die aufgewendete Ge- walt und Aggression als massiv eingeschätzt werden muss. Die Verletzungen wa- ren denn auch von erheblichem Ausmass, war die Privatklägerin deswegen doch ca. einen Monat arbeitsunfähig. Das objektive Tatverschulden ist daher als mittel einzuschätzen, zumal der Beschuldigte die Privatklägerin auch noch auf andere Art und Weise traktierte, so ihr einen Stuhl anwarf, sie an den Haaren riss und sie mit Wasser abbrauste. Damit verletzte er nicht nur ihre körperliche Integrität, son- dern erniedrigte sie auch und löste in ihr zudem grosse Ängste aus, was eindrück- lich ihre Flucht über den Balkon zeigt. In subjektiver Hinsicht kann dem Beschuldigten zu Gute gehalten werden, dass sich die Parteien in einer sehr schwierigen Beziehung befanden und die Privatklä- gerin – was sie selber einräumte – keine einfache Person ist und auch provozie- ren kann. Diese Umstände rechtfertigen indes keine Vornahme von Körperverlet- zungen, doch hat der Beschuldigte diese nicht im Voraus geplant, sondern sie er- folgten im Laufe der sich steigernden Dynamik des Geschehens. Aufgrund seines vorgängigen Drogen- und Alkoholkonsums kann in Bezug auf die Körperverlet- zungen von einer leicht verminderten Schuldfähigkeit ausgegangen werden. Ins- gesamt ist das objektive Verschulden daher durch die subjektiven Komponenten zu relativieren und als keinesfalls leicht zu bezeichnen. Angesichts des Strafrah- mens von bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe erweist sich für die Kör- perverletzungen eine (hypothetische) Strafe von 9 Monaten als gerechtfertigt. Auf- grund des Tatvorgehens und der Persönlichkeitsstruktur des Beschuldigten kommt aus spezialpräventiven Gründen als Strafe nur eine Freiheitsstrafe in Frage. Die Köperverletzungen weisen zu den Betäubungsmitteldelikten keinen Zusammenhang auf. Daher ist die (hypothetische) Strafe in Anwendung des As- perationsprinzips um einen Monat auf 8 Monate Freiheitsstrafe zu reduzieren.
- 81 - 2.4. Körperverletzung vom 7. November 2016 In objektiver Hinsicht fallen zunächst die erlittenen Verletzungen der Privatkläge- rin ins Gewicht, diese erlitt Blutergüsse und Schwellungen am Kopf, war deswe- gen aber nicht arbeitsunfähig. Die Art der Verletzungsbeibringung muss als mas- siv qualifiziert werden, hat der Beschuldigte die Privatklägerin doch mit dem Knie und einem Unihockeyschläger gegen das Gesicht bzw. den Kopf geschlagen. Mit diesem Verhalten zeigte er mangelnden Respekt vor der Integrität der Privatklä- gerin und nahm sogar noch einen Gegenstand zur Hand, um diese effektiver schlagen zu können. Das Ausmass der Gewalt ist daher als relativ gross einzu- schätzen. Zudem sind gerade Schläge gegen das Gesicht und den Kopf als sehr gefährlich zu werten, da sie zu schweren Folgen führen können, was vorliegend glücklicherweise nicht geschah. In subjektiver Hinsicht können auch bei diesem Vorfall die schwierige Beziehung sowie die Persönlichkeitsstruktur der Privatklä- gerin als relativierende Faktoren gewertet werden, doch rechtfertigt dies keines- falls Gewaltanwendungen, wie sie der Beschuldigte zeigte. Auch an diesem Tag konsumierte der Beschuldigte Kokain und Alkohol, was zu einer leichten Vermin- derung der Schuldfähigkeit führt. Mindernd ist auch das Handeln im Rahmen ei- nes Notwehrexzesses zu würdigen (Art. 16 Abs. 1 StGB). Ausgehend von einem insgesamt leichten Verschulden ist die hypothetische Strafe auf 3 Monate festzu- setzen. Aufgrund des Tatvorgehens, insbesondere der angewendeten Gewalt
– sogar unter Einbezug eines Unihockeyschlägers – und der Persönlichkeitsstruk- tur des Beschuldigten kommt aus spezialpräventiven Gründen als Strafe nur eine Freiheitsstrafe in Frage. In Anwendung des Asperationsprinzips ist die Strafe an- gesichts des sachlichen und persönlichen Zusammenhangs zu den Körperverlet- zungen vom 15. Mai 2017 um einen Monat auf (hypothetisch) 2 Monate Freiheits- strafe zu reduzieren. 2.5. Versuchter Betrug/Urkundenfälschung In objektiver Hinsicht ist die Deliktshöhe, nämlich der Kreditbetrag von Fr. 55'000.–, als nicht unwesentliche Summe zu bezeichnen, zumal sie mit einer einzigen Tat- handlung realisiert werden sollte. Die kriminelle Energie des Beschuldigten ist als hoch zu werten. So nahm er die Taten zusammen mit AM._____ vor, welcher das
- 82 - Knowhow der professionellen Gestaltung und Einreichung eines Kreditantrages mitbrachte. Dabei wurde auch eine Urkunde gefälscht, wobei dies auf raffinierte Weise geschah, wurde doch eine alte Vorlage geschickt abgeändert und dabei technisch sehr professionell vorgegangen. Der Beschuldigte war die treibende Kraft der Straftaten und hätte von diesen auch direkt und wesentlich profitiert. In subjektiver Hinsicht sind dem Beschuldigten rein finanzielle und egoistische Mo- tive vorzuwerfen. Die Möglichkeit des Betruges bzw. der Urkundenfälschung war für ihn der einfachere Weg, seine Schulden loszuwerden, als diese mittels eines Erwerbseinkommens zu tilgen bzw. allenfalls mittels Vereinbarungen mit den Gläubigern zu reduzieren bzw. aufzuschieben. Er setzte sich damit über die Inter- essen der Kreditgeberin AL._____ AG – nämlich einen zahlungswilligen und zah- lungsfähigen Vertragspartner zu haben – hinweg, um schnellst möglichst seine ei- genen Bedürfnisse zu erfüllen. Durch die Urkundenfälschung wurde zudem das Vertrauen der AL._____ AG in die eingereichte Urkunde verletzt. Dass es beim Betrug lediglich bei der versuchten Tatbegehung blieb, da die Auszahlung des Kredits letztlich verweigert wurde, ist nicht strafmindernd zu werten. Denn der Be- schuldigte und AM._____ haben alles dafür Notwendige getan, damit der Erfolg hätte eintreten können. Für die Urkundenfälschung und den versuchten Betrug ist das Verschulden daher als nicht mehr leicht zu werten. Angesichts der Strafrahmen bis je zu 5 Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe rechtfertigt sich mit Bezug auf die Urkundenfäl- schung eine hypothetische Strafe von 5 Monaten und für den versuchten Betrug eine solche von 7 Monaten Freiheitsstrafe. Aufgrund des gesamten Vorgehens und der Persönlichkeit des Beschuldigten kommt aus spezialpräventiven Gründen lediglich die Ausfällung von Freiheitsstrafen in Frage. Da diese beiden Delikte so- wohl in personeller, sachlicher als auch zeitlicher Hinsicht äusserst eng zusam- menhängen und nur die geschützten Rechtsgüter unterschiedlich sind, ist diesbe- züglich eine deutliche Asperation vorzunehmen. Diese ist mit einem Umfang von vier Fünfteln zu gewichten und daher die (hypothetische) Strafe für den Betrug um einen Monat zu erhöhen. Somit ist die (hypothetische) Freiheitsstrafe für beide Delikte auf 8 Monate Freiheitsstrafe anzusetzen. Da weder zu den Gewalt- noch zu den Betäubungsmitteldelikten ein Zusammenhang besteht, rechtfertigt sich
- 83 - eine Asperation zu diesen Delikten lediglich im Umfang von 2 Monaten auf 6 Mo- nate Freiheitsstrafe. 2.6. Strassenverkehrsdelikte vom 9. September 2016, 7. Januar 2017 und
23. September 2020 Der Beschuldigte verstiess mit seinen Fahrten gegen die Verfügungen des Stras- senverkehrsamtes vom 9. September 2013 bzw. 24. Februar 2017, mit welcher ihm der Führerausweis für immer verweigert bzw. für die Dauer von 60 Monaten entzogen worden war. Für diese Fahrten bestand kein zwingender Grund. In ob- jektiver Hinsicht sind zudem die mehrfache Tatbegehung sowie der Umstand, dass es sich dabei nicht um lange Strecken handelte, zu würdigen. Hierzu ist an- zumerken, dass es für die Sicherheit im Strassenverkehr unabdingbar ist, dass keine Personen ohne die entsprechenden Führerausweise die öffentlichen Stras- sen befahren, auch nicht für kürzere Fahrten. Denn die Gefahren, die durch für den Strassenverkehr unfähige Verkehrsteilnehmer geschaffen werden, sind als sehr hoch einzustufen. In subjektiver Hinsicht fällt die Missachtung von amtlichen Anordnungen durch den Beschuldigten ins Gewicht, welcher seine eigenen Be- dürfnisse über diese Anordnungen hinwegsetzte. Insgesamt ist sein Verschulden als gerade noch leicht einzustufen. Aufgrund der Taten und der Persönlichkeit des Beschuldigten kommt auch hier nur die Ausfällung einer Freiheitsstrafe in Be- tracht. Diese ist für die drei Fahrten auf insgesamt 3 Monate festzusetzen. Die As- peration hat mangels sachlichen Zusammenhangs zu den übrigen Delikten ledig- lich im Umfang von 2 Wochen zu erfolgen, womit 2 ½ Monate Freiheitsstrafe re- sultieren. 2.7. Fazit Aufgrund der gemachten Erwägungen ist die Einsatzstrafe für den Kokainhandel von 24 Monaten Freiheitsstrafe um 24 ½ Monate zu erhöhen, womit eine (hypo- thetische) Gesamtstrafe von 48 ½ Monaten Freiheitsstrafe resultiert.
- 84 -
3. Täterkomponente 3.1. Persönliche Verhältnisse: In Bezug auf die persönlichen Verhältnisse wie- derholte der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung im Wesentlichen seine bereits vor Vorinstanz deponierten Aussagen (Prot. II S. 24 ff.). Zum Vorle- ben und den persönlichen Verhältnissen kann daher ergänzend auf die Ausfüh- rungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 186 S. 132). Der Beschuldigte ist in geordneten Verhältnissen bei seinen Eltern und mit zwei jüngeren Geschwis- tern aufgewachsen und hat in der Folge die ordentlichen Schulen besucht und ab- geschlossen. Er bezeichnet sich selber als einen guten Schüler. Danach absol- vierte er eine vierjährige Lehre als Polymechaniker, welche er ebenfalls erfolg- reich abschloss. In der Folge übte er verschiedene Tätigkeiten aus, insbesondere bei der Firma "AN._____ AG" als Sachbearbeiter in der Vermögensverwaltung. Von 2013 bis 2016 hatte er mehrere kürzere Freiheitsstrafen zu verbüssen und befand sich im Jahr 2018 bis am 17. Dezember 2018 in Untersuchungshaft. Seit dem 1. April 2019 arbeitete der Beschuldigte als Polymechaniker zu 100% bei der Firma AO._____ AG. Dort verdiente er Fr. 5'200.– brutto pro Monat (HD 2/17 S. 12; ND 4/3/4 S. 1 ff.; D1 Urk. 2/1 S. 2). Zu seiner aktuellen persönlichen Situa- tion führte der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung aus, zuletzt habe er im Bereich Sachbearbeitung bei einer Gebäudeunterhaltsfirma gearbeitet. Von Mai 2021 bis Februar 2022 sei er in Haft gewesen wegen eines aktuell noch hängigen Verfahrens wegen Betäubungsmitteln. Seitdem sei er arbeitslos. Aus- serdem sei am tt.mm.2020 sein Sohn namens AP._____ zur Welt gekommen. Mit der Kindsmutter, AQ._____ (vgl. Urk. D1/1/1), sei er nicht mehr zusammen. Er lebe alleine in AC._____ und sehe seinen Sohn regelmässig, mindestens alle zwei Wochen. Ausserdem habe er eine neue Freundin, welche zurzeit ebenfalls arbeitslos sei und mit welcher er viel Zeit verbringe. Er konsumiere zudem nach wie vor regelmässig – mal mehr und mal weniger – Kokain. Seine Schulden belie- fen sich aktuell auf Fr. 15'000.– (Prot. II S. 27 ff.). Aus den persönlichen Verhält- nissen des Beschuldigten lassen sich somit keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ableiten.
- 85 - 3.2. Vorstrafen: Der Beschuldigte weist aktuell sechs Vorstrafen auf. Neben den diversen Verurteilungen wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsge- setz (hauptsächlich betreffend Fahren ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95 SVG), welche Geldstrafen zwischen 45 und 140 Tagessätzen nach sich zogen, erwirkte der Beschuldigte auch zwei Verurteilungen zu Freiheitsstrafen. So wurde er im Jahr 2013 von der Staatsanwaltschaft See/Oberland, AC._____, unter ande- rem wegen Drohung und Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten und einer Busse von Fr. 500.– und am 3. August 2015 von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland unter anderem wegen Ver- gehens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 6 Mona- ten und einer Busse von Fr. 1'000.– verurteilt (Urk. 212). Die Vorstrafen sind teil- weise, nämlich in Bezug auf die Betäubungsmittel- und Strassenverkehrsdelikte, mehrfach einschlägig und bei der Strafzumessung bei diesen Delikten daher deut- lich straferhöhend zu berücksichtigen. Mit Bezug auf die Betäubungsmitteldelikte rechtfertigt sich eine Erhöhung um 6 Monate Freiheitsstrafe und hinsichtlich der Strassenverkehrsdelikte eine solche um einen halben Monat Freiheitsstrafe. Zu- dem hat der Beschuldigte während der Probezeit der ihm gewährten bedingten Entlassung betreffend die von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland am
3. August 2015 ausgefällten Freiheitsstrafe sowie im Rahmen der Nachtragsan- klage während des vorliegend laufenden Strafverfahrens delinquiert, was im Um- fang von insgesamt 3 Monaten Freiheitsstrafe straferhöhend zu berücksichtigen ist. 3.3. Nachtatverhalten: Der Beschuldigte ist mit Bezug auf die Strassenverkehrs- delikte vollumfänglich, mit Bezug auf den Marihuana- und den Kokainhandel, den Betrug und die Urkundenfälschung sowie die Körperverletzungen teilweise ge- ständig. Die Strassenverkehrsdelikte betreffen nur einen marginalen Teil des vor- liegenden Strafverfahrens und die übrigen teilweisen Zugeständnisse haben we- der die Untersuchung noch das gerichtliche Verfahren wesentlich erleichtert, mussten doch fast alle Sachverhalte aufgrund der Beweismittel erstellt werden. Der Beschuldigte zeigt zudem weder Reue noch Einsicht. Es kommt daher nur in einem geringen Masse eine Strafminderung in Frage. Es rechtfertigt sich eine Re- duktion der Strafe um 4 Monate.
- 86 - 3.4. Auszufällende Strafe: Zusammenfassend ist eine Freiheitsstrafe von 54 Mo- naten bzw. 4 ½ Jahren auszufällen. An die Freiheitsstrafe sind die erstandenen 499 Tage Haft anzurechnen (Art. 51 StGB).
4. Vollzug Die Freiheitsstrafe ist zu vollziehen (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 StGB e con- trario).
5. Busse Bezüglich der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG führte die Vorinstanz aus, dass sich der Kokainkonsum des Beschuldigten auf den Zeitraum von einer Woche beschränkt habe, weshalb sein Verschulden als leicht einzustufen sei. Diesbezüglich liege auch ein Ge- ständnis vor, was sich strafreduzierend auswirke, wohingegen die einschlägigen Vorstrafen straferhöhend zu werten seien. Angesichts der genannten Umstände erscheine eine Busse von Fr. 300.– dem Verschulden und den finanziellen Ver- hältnissen des Beschuldigten angemessen (Urk. 186 S. 137). Dem ist nichts hin- zuzufügen, die Erwägungen der Vorinstanz sind zutreffend. Entsprechend ist der Beschuldigte für die mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes mit Fr. 300.– Busse zu bestrafen. Diese ist zu bezahlen (Art. 105 Abs. 1 StGB). Be- zahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Er- satzfreiheitsstrafe von 3 Tagen (Art. 106 Abs. 2 StGB). V. Zivilforderung
1. Die Vorinstanz sprach der Privatklägerin die von ihr geltend gemachte Ge- nugtuungssumme von Fr. 13'000.–, zuzüglich 5% Zins seit dem 16. Mai 2017, zu (Urk. 186 S. 138 ff.). Die Verteidigung fordert die Abweisung dieser Forderung, eventualiter deren Verweisung auf den Zivilweg (Urk. 189 S. 2; Urk. 219 S. 3).
2. Gemäss Art. 49 Abs. 1 OR hat Anspruch auf eine Genugtuung, wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese Verletzung nicht anders wieder gut gemacht werden kann.
- 87 - Dabei ist die Höhe der Genugtuung dem jeweiligen Einzelfall anzupassen; sie be- ruht auf richterlichem Ermessen (BGE 127 IV 219; BGE 127 IV 216). Zu berück- sichtigen ist dabei die Art und Schwere der Verletzung, der Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit der betroffenen Person sowie der Grad des Verschuldens des Schädigers am Schadensereignis ab (vgl. BGE 132 II 119 m.w.H.). 2.1. Die Körperverletzungen vom 15. Mai 2017 hatten zwei Knochenbrüche zur Folge, wobei insbesondere der Rippenbruch sehr schmerzhaft war. Die Privatklä- gerin war aufgrund des Vorfalls auch ca. einen Monat arbeitsunfähig. Beim Vorfall vom 15. Mai 2017 fällt auch das Mass der Aggression und der Gewalt ins Ge- wicht, welches sie zu erleiden hatte und welchem sie sich dann durch die Flucht über den Balkon entziehen konnte. Insgesamt sind die an diesem Tag erlittenen Verletzungen der Persönlichkeit als erheblich zu werten. Die Körperverletzung vom 7. November 2016 ist glücklicherweise trotz den Kniestössen und Schlägen mit dem Unihockeyschläger gegen den Kopf glimpflich ausgegangen, es resultier- ten lediglich Prellungen und Schwellungen. Zudem hat die Privatklägerin diesen Vorfall provoziert. Hier ist die Persönlichkeitsverletzung daher als gering einzustu- fen. 2.2. Die Privatklägerin ist nachhaltig von diesen beiden Ereignissen betroffen, wobei schon die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, dass sich diese in einer sehr emotional und konfrontativ geführten Beziehung ereigneten und die schlechte psychische Verfassung der Privatklägerin nicht ausschliesslich auf die strafrechtlichen Handlungen des Beschuldigten zurückgeführt werden können. Die Privatklägerin hatte schon vor diese Vorfällen psychische Probleme (Border- line- bzw. ADHS-Störung). Insgesamt erscheint den Umständen, insbesondere der erlittenen Unbill und dem Verschulden des Beschuldigten, sowie vor dem Hin- tergrund der starken Vorbelastung der Privatklägerin, eine Genugtuung von Fr. 2'000.– angemessen. Dieser Betrag ist – wie bereits erstinstanzlich vorgese- hen – seit 16. Mai 2017 mit 5% zu verzinsen. Im Mehrbetrag ist das Genugtuungsbegehren der Privatklägerin abzuweisen.
- 88 - VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Untersuchung und erstinstanzliches Gerichtsverfahren 1.1. Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Die Verfahrenskosten werden vom Bund oder dem Kanton getra- gen, der das Verfahren geführt hat, soweit sie nicht dem Beschuldigten auferlegt werden können. Letzteres ist der Fall bei einer Verurteilung (Art. 423 und 426 Abs. 1 StPO). Wird die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie die Einleitung des Verfahrens rechtswidrig und schuldhaft bewirkt oder die Durchführung er- schwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO). Die beschuldigte Person hat lediglich diejenigen Kosten zu tragen, die mit der Ab- klärung des zur Verurteilung führenden Delikts entstanden sind, d.h. es muss ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben sein. Bei einem Teilfreispruch ist eine quotenmässige Aufteilung vorzunehmen. Für die Kostenauflage gemäss Art. 426 StPO ist nicht die rechtliche Würdigung und die Anzahl der angeklagten Tatbe- stände, sondern der zur Anklage gebrachte Sachverhalt massgebend. Die anteils- mässig auf die mit einem Freispruch endenden Anklagepunkte entfallenden Kos- ten verbleiben – wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 426 Abs. 2 StPO nicht erfüllt sind – beim Staat (Zürcher Kommentar StPO-GRIESSER, Art. 426 N 2 f.). 1.2. Nachdem zu den vorinstanzlichen Freisprüchen ein weiterer Freispruch (be- treffend den Vergewaltigungsvorwurf) hinzukommt, ist die Auferlegung der vorin- stanzlichen Kosten neu zu verteilen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, zur Hälfte dem Beschuldig- ten aufzuerlegen und zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen; im Umfang der Hälfte bleibt die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. Die Kosten der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerin sind definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen.
- 89 -
2. Berufungsverfahren 2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist angesichts des umfang- reichen Verfahrens auf Fr. 10'000.– zu veranschlagen (§ 2 Abs. 1 lit. b, c und d GebV OG sowie § 16 Abs. 1 i.V.m. § 14 GebV OG). Die Kosten des Berufungs- verfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterlie- gens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im Rechtsmittelverfahren als obsie- gend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor Beru- fungsgericht gestellten Anträge gutgeheissen wurden (DOMEISEN, BSK StPO,
3. Aufl. Basel, N 6 zu Art. 428 StPO). Vorliegend obsiegt der Beschuldigte in Be- zug auf den angefochtenen Schuldspruch betreffend Vergewaltigung. Er unterliegt indes hinsichtlich des beantragten Freispruchs von den BetmG-Vorwürfen (in Be- zug auf die Hauptanklagepunkte HD/a bzw. ND 1), vom Vorwurf der mehrfachen einfachen Körperverletzung sowie vom Vorwurf des versuchten Betrugs und der Urkundenfälschung. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind daher – mit Aus- nahme derjenigen der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerin – zu zwei Fünfteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu drei Fünfteln auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht des Beschul- digten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang von zwei Fünfteln vorbehal- ten. Die Kosten der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerin sind definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. 2.2. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ macht für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten im Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 28'333.50 (inkl. Akontozahlung von Fr. 15'000.–, Auslagen und MwSt.) geltend (Urk. 220). Der geltend gemachte Aufwand ist ausgewiesen und angemessen. Entsprechend ist Rechtsanwalt lic. iur. X._____ für seine Bemühungen unter zu- sätzlicher Berücksichtigung der effektiven Umtriebe für die Berufungsverhandlung vom 10. Oktober 2023 inklusive Weg und Nachbesprechung mit einer Restzah- lung von Fr. 12'000.– (inkl. Auslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse zu ent- schädigen. 2.3. Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ – als unentgeltliche Rechtsvertreterin der Privatklägerin bestellt (ND 4/13/5) – reichte mit Eingabe vom 25. April 2023 ihre
- 90 - Honorarnote über Fr. 490.55 ein (Urk. 199). Diese ist nicht zu beanstanden. Folg- lich ist Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ für ihre Aufwendungen als unentgeltliche Rechtsvertreterin der Privatklägerin aus der Gerichtskasse mit insgesamt Fr. 490.55 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu entschädigen. Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abtei- lung, vom 31. März 2021 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Einstellungen), 2, 7. und 8. Lemma (Schuldsprüche wegen mehrfachen Fahrens ohne Be- rechtigung und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes ge- mäss Nachtragsanklagepunkt D 1), 3, 3.-5. Lemma (Freisprüche vom Vor- wurf der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Haupt- anklagepunkt ND 2c und Hauptanklagepunkt ND 3 sowie der sexuellen Nöti- gung), 4 (Absehen von der Rückversetzung), 9-17 (Einziehungen, Heraus- gaben), 18 (Kostenfestsetzung) sowie 20 und 21 (Entschädigungen) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist ausserdem schuldig der mehrfachen, teilweise qualifizierten Widerhandlung gegen das Be- täubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Kokainerwerb bzw. -besitz und -verkauf gemäss den Hauptanklagepunkten HD/a bzw. ND 1 und ND 2a, b, d und e), der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG (Marihuanaerwerb gemäss Hauptanklagepunkt HD/a),
- 91 - der mehrfachen einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 StGB (Hauptanklagepunkte ND 4 und 6), des versuchten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbin- dung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Hauptanklagepunkt ND 8) sowie der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB (Hauptankla- gepunkt ND 8).
2. Der Beschuldigte wird freigesprochen von den Vorwürfen der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungs- mittelgesetz im Sinne Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG betreffend die Vorfälle vom 6. Februar 2016,
17. Februar 2016, 22. April 2016, 6. Juni 2016, 10. Juni 2016, 16. Juni 2016, 22. Juni 2016, 28. Juni 2016, 29. Juni 2016, 1. Juli 2016, 4. Juli 2016, 13. Juli 2016, 18. Juli 2016, 20. Juli 2016, 12. August 2016,
24. August 2016, 20. Dezember 2016, 12. Januar 2017, 19. Januar 2017 und 24. Januar 2017 (Kokainerwerb gemäss Hauptanklage- punkt HD/a), der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG betreffend die Vorfälle vom 2. Juli 2016, 13. Juli 2016, 22. Dezember 2016, 4./5. Januar 2017, 10. Januar 2017, 12. Januar 2017 und 25. Januar 2017 (Marihuana- und Haschi- scherwerb gemäss Hauptanklagepunkt HD/a), der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB (Hauptanklage- punkt ND 4) sowie der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB (Hauptankla- gepunkt ND 4).
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 4 ½ Jahren Freiheitsstrafe, wovon 499 Tage durch Haft erstanden sind, und mit Fr. 300.– Busse.
- 92 -
4. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.
5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B._____ Fr. 2'000.– zu- züglich 5 % Zins seit 16. Mai 2017 als Genugtuung zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren abgewiesen.
6. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden zur Hälfte dem Beschuldigten auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten ge- mäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang der Hälfte vorbehalten. Die Kosten der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerin werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 10'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 15'000.– amtliche Verteidigung Akontozahlung Fr. 12'000.– amtliche Verteidigung Restzahlung Fr. 490.55 unentgeltliche Rechtsvertretung
8. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtli- chen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerin, werden zu zwei Fünfteln dem Beschuldigten auferlegt und zu drei Fünfteln auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Be- schuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang von zwei Fünf- teln vorbehalten. Die Kosten der unentgeltlichen Vertretung der Privatkläge- rin werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
9. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten
- 93 - die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich die unentgeltliche Rechtsvertretung der Privatklägerin im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerin sowie in vollständiger Ausfertigung – zusammen mit dem Minderheitsantrag (Urk. 224) gemäss § 124 GOG – an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich die unentgeltliche Rechtsvertretung der Privatklägerin im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerin das Bundesamt für Polizei fedpol, Hauptabteilung Bundeskriminalpoli- zei, Kriminalanalyse KA2, Guisanplatz 1A, 3003 Bern (gemäss Art. 28 Abs. 3 BetmG) und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an die Vorinstanz (zusammen mit dem Minderheitsantrag [Urk. 224] ge- mäss § 124 GOG) den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestim- mung der Vernichtungs- und Löschungsdaten die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG) die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und B.
10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei den Strafrechtlichen Abteilun- gen des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
- 94 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 10. Oktober 2023 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Spiess MLaw Lazareva