SB200041

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB200041-O/U/gs-cs Mitwirkend: die Oberrichterin lic. iur. Bertschi, Präsidentin, die Ersatzoberrichte- rinnen Dr. Schoder und lic. iur. Strähl sowie die Gerichtsschreiberin MLaw Baechler Urteil vom 29. Mai 2020 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Sachbeschädigung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich,

10. Abteilung - Einzelgericht , vom 7. November 2019 (GG170230)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 10. Oktober 2017 (Urk. DS1/9) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: "1. Der Beschuldigte ist schuldig der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 50.–, wovon bis heute 1 Tagessatz durch Haft erstanden ist.

3. Die Geldstrafe wird vollzogen.

4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 1'800.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'100.– Gebühr für das Vorverfahren Fr. 950.– Auslagen Polizei (Aufwand FOR) Institut für Rechtsmedizin (Auswertung und Beweiswert- Fr. 346.50 berechnung von DNA Spuren) Fr. 300.– Diverse Kosten Fr. 442.– FOR (Fotodokumentation) Fr. 5'888.45 amtliche Verteidigung (RA X2._____) Fr. 4'300.– amtliche Verteidigung (RA X1._____) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.

6. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

- 3 -

7. Es wird davon Vormerk genommen, dass der amtliche Verteidiger, Rechts- anwalt X2._____, mit Verfügung vom 20. November 2018 bereits entschä- digt wurde. Der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt X1._____, ist aus der Gerichtskasse mit Fr. 4'300.– (inkl. MwSt.) zu entschädigen.

8. (Mitteilungen)

9. (Rechtsmittel)" Berufungsanträge:

a) Der amtlichen Verteidigung: (Urk. 75 S. 3; Urk. 85 S. 6)

1. Das Strafverfahren gegen Herrn A._____ sei einzustellen; eventualiter sei Herr A._____ vom Vorwurf der Sachbeschädigung frei- zusprechen.

2. Die Kosten der Strafuntersuchung, des gerichtlichen Verfahrens sowie die Kosten der amtlichen Verteidigung seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen.

3. Herrn A._____ sei für die erstandene Haft eine Genugtuung im Betrage von Fr. 300.-- auszurichten.

b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat: (Urk. 80) Verzicht auf Anschlussberufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Ur- teils.

- 4 - Erwägungen: I. Verfahrensgang

1. Am 15. September 2015 wurde das Parteisekretariat der B._____ (B'._____) an der C._____-strasse … in Zürich von schwarz gekleideten, vermummten Per- sonen aufgesucht. Dabei wurden Steine gegen die Fensterscheiben und Fla- schen, welche mit Farbe gefüllt waren, gegen die Hausfassade geworfen. An der Fassade wurden Symbole und folgender Text angebracht: "…!". Die Spurenaus- wertung des Forensischen Instituts Zürich (FOR) ergab auf einem der Steine, welche ins Sekretariat der B'._____ geworfen worden waren, eine Übereinstim- mung mit dem Beschuldigten (Urk. DS2/8/1). Am 5. Februar 2018 fand die Haupt- verhandlung vor Vorinstanz statt, anlässlich derer der Verteidiger verschiedene Beweisergänzungsanträge stellte (Prot. I S. 10; Urk. 18). Darauf unterbrach die Vorinstanz die Hauptverhandlung und ergänzte das Beweisverfahren. Sie zog die Fotografien des FOR bei und forderte das FOR auf, offenzulegen, in welcher Form die DNA auf dem Stein sichergestellt worden sei (Urk. 24). Weiter wurde ein Gutachten zum Beweiswert der DNA-Spur eingeholt (Urk. 25) und D._____ als Zeuge einvernommen (Prot. I S. 25, Urk. 53). Nach zahlreichen Verschiebungen wurde die Hauptverhandlung am 7. November 2019 fortgesetzt (Prot. I S. 31). Gleichentags erging das Urteil, welches mündlich eröffnet wurde (Prot. I S. 37 ff.).

2. Der amtliche Verteidiger meldete noch vor Schranken mündlich Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil an (Prot. I S. 39). Der Versand des begründeten Urteils erfolgte am 14. Januar 2020 (Urk. 72/1-2). Am 31. Januar 2020 ging hier- orts die Berufungserklärung des amtlichen Verteidigers ein (Urk. 75). Die Staats- anwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 10. Februar 2020 auf Anschlussberu- fung (Urk. 80).

3. Zur heutigen Berufungsverhandlung erschien der Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers.

- 5 - II. Prozessuales

1. Umfang der Berufung 1.1. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung (Art. 402 StPO). E contrario erwachsen die nicht von der Berufung erfassten Punkte in Rechtskraft (SCHMID/JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, 3. Aufl., Zü- rich/St. Gallen 2018, Art. 402 N 1). 1.2. Der amtliche Verteidiger beantragt die Einstellung des Verfahrens gegen den Beschuldigten, eventualiter verlangt er einen Freispruch (Urk. 75 S. 2). Ange- fochten sind damit die Dispositivziffern 1 bis 6 des erstinstanzlichen Urteils (Urk. 73). 1.3. Nicht angefochten und demzufolge in Rechtskraft erwachsen ist somit ein- zig Dispositivziffer 7 des Urteils vom 7. November 2019 betreffend die Entschädi- gung des amtlichen Verteidigers, was vorab festzustellen ist. Im Übrigen ist das ganze vorinstanzliche Urteil unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbo- tes (reformatio in peius; Art. 391 Abs. 2 StPO) zu überprüfen.

2. Strafantrag 2.1. Die Verteidigung macht geltend, es liege kein gültiger Strafantrag vor, weshalb das Verfahren gemäss Art. 329 Abs. 4 StPO einzustellen sei (Urk. 64 S. 2 ff., S. 6; Urk. 85 S. 6 ff.). Es sei unklar, ob E._____ zur Stellung eines Straf- antrags berechtigt gewesen sei. Die Staatsanwaltschaft müsse im vorliegenden Strafprozess, welcher von der Untersuchungsmaxime beherrscht sei, aber bewei- sen, dass E._____ in seiner Funktion als Parteisekretär berechtigt gewesen sei, die B'._____ in dieser Angelegenheit zu vertreten. Wenn dieser Beweis nicht er- bracht werde, komme der Grundsatz "in dubio pro reo" zur Anwendung (Urk. 64 S. 2 ff.; Urk. 85 S. 8). 2.2. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 6B_431/2010 vom 24. September 2010 die Frage offen gelassen, ob der Grundsatz "in dubio pro reo" auch im Be- reich der Prozessvoraussetzungen anwendbar ist. Der Grundsatz ist aber ohnehin

- 6 - nur dann relevant, wenn sich erhebliche Zweifel an der Gültigkeit des Strafantrags ergeben. 2.3. Bei juristischen Personen sind nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung all jene Personen berechtigt, wegen eines Deliktes gegen das Vermögen Strafantrag zu stellen, die ausdrücklich oder stillschweigend damit beauftragt sind, die infrage stehenden Interessen der juristischen Person zu wahren bzw. den be- treffenden Vermögenswert zu verwalten. Demzufolge wird bei der Prüfung der Legitimation zur Stellung eines Strafantrags nicht einzig auf die Zeichnungsbe- rechtigung gemäss Handelsregistereintrag abgestellt. Massgebend ist, dass der Strafantrag dem Willen der Gesellschaftsorgane nicht widerspricht und von diesen genehmigt werden kann. Zur Stellung eines Strafantrags bedarf es keiner beson- deren Ermächtigung im Sinne von Art. 462 Abs. 2 OR, wenn der Strafantrag ledig- lich darauf abzielt, den öffentlichen Ankläger in die Lage zu versetzen, das Straf- verfahren einzuleiten (Urteil des Bundesgerichts 6B_545/2016 vom 6. Februar 2017 E. 1.3, m.w.H.). 2.4. Vorliegend wurde das Parteisekretariat der B'._____ an der C._____- strasse … in Zürich beschädigt. Die B'._____ des Kantons Zürich ist – wie bei po- litischen Parteien in der Schweiz üblich – als Verein organisiert. Ihre Organisation ist den öffentlich zugänglichen Statuten zu entnehmen (https://B'._____zh.ch/publikationen/programm-und-statuten.html, besucht am 16. Mai 2020). Die B'._____ des Kantons Zürich gehört der B'._____ der Schweiz an und gliedert sich in Bezirks-, Orts- und Kreisparteien (Art. 2 Statuten). Mitglieder der B'._____ des Kantons Zürich sind die Bezirks- und Ortsparteien sowie die Kreisparteien der Stadt Zürich (Art. 3 Statuten). Den Statuten ist weiter zu ent- nehmen, dass der Geschäftsleitung die Vertretung der Kantonalpartei gegen aus- sen obliegt (Art. 14 lit. a Statuten). Der Geschäftsführer gehört von Amtes wegen der Geschäftsleitung an (Art. 13 Statuten). E._____ hat die Statuten am 22. No- vember 2017 als Geschäftsführer unterzeichnet. Aufgrund der Statuten ist E._____ somit als Geschäftsführer mit der Vertretung der B'._____ des Kantons Zürich nach aussen betraut und deshalb ohne weiteres zur Stellung eines Straf- antrags legitimiert. Unabhängig von der konkreten statutarischen Regelung kann

- 7 - aber mit der Vorinstanz (Urk. 73 S. 9) festgehalten werden, dass ein Parteisekre- tär zweifellos die Interessen seiner Partei zu wahren hat. Entsprechend verfügt ein Parteisekretär auch über die Kompetenz, einen Strafantrag zu stellen, wenn die Partei geschädigt wurde. Bei einem entstandenen Sachschaden entspricht die Stellung des Strafantrags durchaus dem Willen der Vereinsorgane. Die Vorbrin- gen der Verteidigung zielen ins Leere, und es ist auch nicht weiter von Relevanz, dass sowohl die kantonale als auch die städtische B'._____ an der C._____- strasse … in Zürich domiziliert sind (vgl. Urk. 85 S. 6 f.). Vielmehr war E._____ zur Antragstellung im Interesse der B'._____ berechtigt. 2.5. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erfüllen auch die von den Geschädigten mündlich gestellten und in den jeweiligen Polizeirapporten vermerk- ten Strafanträge die Formerfordernisse von Art. 304 Abs. 1 StPO (Urteil des Bun- desgerichts 6B_1237/2018 vom 15. Mai 2019 E. 1.3.3 und E. 1.4.1). Dies gilt auch, wenn Polizeirapporte nicht eigenhändig unterschrieben sind, sondern nur mit einer Signatur des in allen Fällen eindeutig erkennbaren Erstellers versehen sind (Urteil des Obergerichts Zürich SB190084 vom 30. August 2019, E. II. 2.2). 2.6. Gemäss Polizeirapport vom 18. September 2015 stellte E._____ bereits am 16. September 2015 mündlich einen Strafantrag wegen Sachbeschädigung (Urk. DS2/1 S. 4). Dass er am 27. Oktober 2015 den Strafantrag auf dem ent- sprechenden Formular auch noch schriftlich stellte (Urk. DS2/5), ändert nach der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts nichts an der Gültigkeit des be- reits am 16. September 2015 mündlich gestellten und im Polizeirapport vermerk- ten Strafantrags (Urk. DS2/1 S. 4). 2.7. Es liegt somit zweifellos ein gültiger Strafantrag seitens der B'._____ des Kantons Zürich vor.

3. Verfahrensmängel 3.1. Die Verteidigung bringt vor, die Polizei habe bereits ermittelt, bevor ein formeller Strafantrag gestellt worden sei. Sie habe entgegen Art. 303 Abs. 2 StPO nicht nur die unaufschiebbaren sichernden Massnahmen getroffen, sondern auch

- 8 - Spuren ausgewertet. Der Kurzbericht des FOR datiere vom 22. Oktober 2015, während der Strafantrag erst am 27. Oktober 2015 gestellt worden sei. Es handle sich um unzulässige Polizeiarbeit, weshalb die derart erlangten Erkenntnisse und die daraus abgeleiteten Beweise unverwertbar seien (Urk. 64 S. 6 ff.; Urk. 85 S. 8 ff.). 3.2. Bei Straftaten, die nur auf Antrag oder nach Ermächtigung verfolgt werden, wird ein Vorverfahren erst eingeleitet, wenn der Strafantrag gestellt oder die Er- mächtigung erteilt wurde. Die zuständige Behörde kann schon vorher die unauf- schiebbaren sichernden Massnahmen treffen (Art. 303 Abs. 1 und 2 StPO). 3.3. Die Geschädigte stellte bereits einen Tag nach dem Vorfall, am 16. Sep- tember 2015, einen gültigen Strafantrag (vgl. vorstehend Ziff. 2.5 f.). Damit be- stand für die Polizei ab dem 16. September 2015 kein Grund, die Ermittlungen auf die unaufschiebbaren, sichernden Massnahmen zu beschränken. Vielmehr war sie verpflichtet, die notwendigen Untersuchungshandlungen vorzunehmen, insbe- sondere Spuren zu sichern und auszuwerten. Folglich handelt es sich beim Kurz- bericht des FOR vom 22. Oktober 2015 nicht um unzulässige und unverwertbare Polizeiarbeit.

4. Beweisantrag 4.1. Anlässlich der Berufungsverhandlung stellte die Verteidigung den Beweis- antrag, es sei beim Institut für Rechtsmedizin, Forensische Genetik, ein Gutach- ten zur Wahrscheinlichkeit einer Wanderung von DNA-Spuren einzuholen (Urk. 85 S. 1). Zur Begründung ihres Antrages führt die Verteidigung aus, nicht das Gericht habe zu beurteilen, wie wahrscheinlich eine Wanderung von DNA- Spuren sei bzw. wie lange sich diese auf einem Spurenträger halten würden, sondern zur Klärung dieser Fragen sei eine sachverständige Person beizuziehen. Die vorgebrachte Erklärung, wonach diejenige Person, die den Stein geworfen habe, Handschuhe getragen haben könnte, auf welchen sich DNA-Spuren des Beschuldigten befunden haben könnten, welche dann von den Handschuhen auf den Stein übertragen worden sein könnten, erscheine gestützt auf das eingereich- te Schreiben des Instituts für Rechtsmedizin vom 29. November 2016 (Urk. 86)

- 9 - wissenschaftlich absolut plausibel. Demzufolge würden gute Gründe bestehen, den vorinstanzlichen Schuldspruch in Zweifel zu ziehen und eine gutachterliche Beurteilung zu beantragen (Urk. 85 S. 2 ff.). 4.2. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, erübrigt sich die Abnahme weiterer Beweismittel durch die Berufungsinstanz (Erw. III.4.). III. Sachverhalt

1. Standpunkt des Beschuldigten Der Beschuldigte bestreitet den ihm vorgeworfenen Sachverhalt. Er hat im ge- samten Verfahren keine Aussagen zur Sache gemacht (Urk. DS2/4; Prot. I S. 8 f. und S. 35; Prot. II S. 10 f.).

2. Beweiswürdigungsregeln 2.1. Aus der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 10 StPO statuierten Unschuldsvermu- tung als Beweislastregel folgt, dass es nicht Sache der beschuldigten Person ist, ihre Unschuld zu beweisen, sondern dass die Strafbehörden verpflichtet sind, den Nachweis der Schuld zu führen. Diese Pflicht obliegt den Strafverfolgungsorganen unabhängig davon, ob die beschuldigte Person den Tatvorwurf bestreitet oder nicht. Die Beweisführungslast des Staates umfasst nicht nur den objektiven und subjektiven Tatbestand, sondern alle Strafbarkeitsvoraussetzungen und damit un- ter anderem auch, soweit nach dem infrage stehenden Sachverhalt diesbezüglich konkrete Zweifel bestehen, das Nichtvorliegen von Rechtfertigungs- und/oder Schuldausschlussgründen (WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommen- tar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 10 N 6 f.). 2.2. Die Vorinstanz hielt fest, das Schweigen eines Beschuldigten könne unter Umständen zu seinem Nachteil gewertet werden (Urk. 73 S. 8). Die in diesem Zu- sammenhang zitierten Entscheide des Bundesgerichts beziehen sich jedoch auf die Beweiswürdigung im Zusammenhang mit der Haltereigenschaft bei Strassen- verkehrsdelikten. Die Haltereigenschaft ist bei einem Strassenverkehrsdelikt, das

- 10 - von einem nicht identifizierten Fahrzeuglenker begangen wurde, ein Indiz für die Täterschaft. Insbesondere darf der Richter ohne Verletzung der Unschuldsvermu- tung im Rahmen der Beweiswürdigung zum Schluss gelangen, der Halter habe das Fahrzeug selber gelenkt, wenn dieser sich weigere, Angaben darüber zu ma- chen, wer der tatsächliche Lenker gewesen sei (Urteil des Bundesgerichts 6B_243/2018 vom 6. Juli 2018 E. 1.4.2 m.w.H.). Auf den vorliegenden Fall kön- nen diese Grundsätze jedoch nicht angewendet werden. Im Urteil 6B_30/2010 vom 1. Juni 2010 hat das Bundesgericht allerdings erwogen, der Richter könne aus der Weigerung des Beschuldigten, nähere Angaben zum Sachverhalt zu ma- chen, seine Schlüsse ziehen, sofern eine Erklärung des Beschuldigten angesichts der belastenden Beweiselemente vernünftigerweise erwartet werden dürfte und dieser sich nicht zu Recht auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufe. Weigere sich der Beschuldigte, zu seiner Entlastung erforderliche Angaben zu machen und würden Anhaltspunkte für die Richtigkeit seiner entlastenden Behauptungen feh- len, dürfe das Gericht in freier Beweiswürdigung zum Schluss kommen, dessen Vorbringen seien als unglaubhaft zu qualifizieren, ohne dass dadurch eine Verlet- zung des Aussageverweigerungsrechts des Beschuldigten oder eine verfas- sungswidrige Umkehr der Beweislast vorliege (Urteil des Bundesgerichts 6B_30/2010 vom 1. Juni 2010 E. 4.1; auch Urteil des Bundesgerichts 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 4.4). Vorliegend hat der Beschuldigte von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht, jedoch über seine Ver- teidigung entlastende Angaben dazu machen lassen, wie seine DNA auf den Stein gekommen sei. Ferner hat er diese Angaben durch einen Arztbericht betref- fend Schuppenflechte (Urk.19/1) sowie einen Bericht des IRM betreffend Transfer von DNA-Spuren (Urk. 86) dokumentiert. Es liegt demzufolge keine Weigerung des Beschuldigten vor, zu seiner Entlastung erforderliche Angaben zu machen. Die vorgenannten Bundesgerichtsentscheide erweisen sich somit als nicht ein- schlägig. 2.3. Im vorliegenden Kontext ebenfalls nicht einschlägig ist der Hinweis der Vo- rinstanz, im Bereich rechtfertigender Tatsachen treffe den Beschuldigten eine ge- wisse Beweislast. Die von der Vorinstanz wiedergegebenen Grundsätze beziehen sich auf die Beweislastumkehr, die bei vom Beschuldigten geltend gemachten

- 11 - Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründen zum Zuge kommt (vgl. SCHMID/JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, a.a.O., Art. 10 N 2a; BSK StPO- TOPHINKE, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 10 N 21). Vorliegend beruft sich der Beschul- digte nicht etwa auf einen Rechtfertigungs- oder auf einen Schuldausschluss- grund, sondern er bestreitet die Täterschaft als solche. 2.4. Im konkreten Fall liegt die Beweislast für die Täterschaft des Beschuldigten aufgrund des Gesagten uneingeschränkt bei der Anklagebehörde. Entsprechend trägt der Staat die Folgen der Beweislosigkeit, wenn der Schuldbeweis misslingt und der Beschuldigte ist nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" freizusprechen. 2.5. In seiner Beweiswürdigung ist das Gericht grundsätzlich frei. Es darf sich gestützt auf Art. 10 Abs. 3 StPO von der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhalts aber nur dann überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung keine erheblichen und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat wie eingeklagt (BGE 127 I 38 E. 2a m.w.H.; BGE 124 IV 86). Die Überzeugung des Gerichts muss auf einem verstan- desgemäss einleuchtenden Schluss beruhen und für den unbefangenen Be- obachter nachvollziehbar sein (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., 2005, § 54 Rz. 11, S. 247). Soweit ein direkter Beweis nicht möglich ist, ist der Nachweis der Tat mit Indizien zu führen, wobei die Ge- samtheit der einzelnen Indizien, deren "Mosaik", zu würdigen ist (BGE 133 I 33 E. 4.4.1 ff.; Pra 2004 Nr. 51 S. 257; Pra 2002 Nr. 180 S. 962 f.).

3. Schäden und Schadenshöhe 3.1. Als Beweismittel für die in der Anklageschrift aufgeführten Schäden an den zwei Fensterscheiben, an der Fassade und an der Schranktüre liegen die Fo- tos der Stadtpolizei Zürich (Urk. DS2/2/1) und diejenigen des FOR vor (Urk. 31/3). Darin sind die Schäden an zwei Fensterscheiben wie auch die Farbverunreini- gungen an der Fassade dokumentiert (Urk. DS2/2/1 S. 1 ff.; Urk. 31/3 S. 5 ff., Fo- topositionen 2 und 5, wobei in der Fotodokumentation des FOR bei der Beschrei- bung zu Fotoposition 5 lediglich die roten Farbabtragungen erwähnt wurden).

- 12 - 3.2. Mit Bezug auf die Schadenshöhe hat die Vorinstanz zu Recht darauf hin- gewiesen, dass für die in der Anklageschrift genannten Schadensbeträge keiner- lei Beweismittel vorliegen (Urk. 73 S. 17). Die diesbezüglichen Angaben in der Anklageschrift scheinen auf den Polizeirapport zurückzugehen, welcher aber selbstredend kein Beweismittel für die Höhe des entstandenen Sachschadens darstellt. Es liegen keine Reparaturrechnungen oder ähnliches für die entstande- nen Schäden vor. Daraus folgt, dass der Anklagesachverhalt, wonach ein Scha- den von rund Fr. 2'000.– durch das Einschlagen der Fensterscheiben, ein solcher von Fr. 10'000.– durch die Verunreinigung der Fassade mit Farbe und ein weite- rer in der Höhe von Fr. 1'000.– durch das Loch in der Türe des Büroschranks ent- standen sein sollen, nicht erstellt werden kann. 3.3. Die Vorinstanz gelangte nach einlässlicher Würdigung der vorliegenden Beweismittel zum Schluss, dass aufgrund der Zeugenaussagen von D._____ (Urk. 53), des Spurenberichts des FOR (Urk. 31/2), der Fotodokumentationen der Stadtpolizei Zürich und des FOR (Urk. DS2/2/1; Urk. DS2/7, Urk. 31/3) und auf- grund des Bekennerschreibens (Urk. DS2/2/2; Urk. DS2/2/3) erstellt sei, dass in der Nacht vom 15. September 2019 (recte: 2015) um ca. 23.40 Uhr mehrere …aktivisten das Parteisekretariat der B'._____ an der C._____-strasse … in … Zürich mit Steinen und Farben bewarfen (Urk. 73 S. 11 f.). Um unnötige Wieder- holungen zu vermeiden, kann an dieser Stelle auf die zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Die gegenteili- gen Vorbringen der Verteidigung überzeugen nicht. Richtig ist zwar, dass der Zeuge D._____ anlässlich seiner Einvernahme vor Vorinstanz am 13. Juni 2019 keine detaillierten Angaben mehr zur Tatnacht machen konnte. Dies ist ange- sichts der Tatsache, dass seine Einvernahme erst 3 Jahre und 9 Monate nach dem Vorfall stattfand, auch nicht weiter erstaunlich. Die eher vagen Aussagen des Zeugen stimmen jedoch mit den aus den übrigen Beweismitteln gewonnenen Er- kenntnissen überein. Zudem wird im Bekennerschreiben (Urk. DS2/2/2) nicht nur der Anschlag selbst ("Wir haben in der Nacht auf heute das Büro der B'._____ an der C._____-strasse in Zürich mit Steinen und Farbe angegriffen.") beschrieben, sondern es werden auch detaillierte Angaben zum Motiv des Anschlages ge- macht. Die Angaben im Bekennerschreiben stimmen mit dem dokumentierten

- 13 - Schadensbild überein. Es bestehen deshalb keine Zweifel daran, dass in der Nacht vom 15. September 2015 um ca. 23.40 Uhr eine Gruppe von Aktivisten das Parteisekretariat der B'._____ an der C._____-strasse … in … Zürich mit Steinen und Farben bewarf. Dabei wurden zwei Fensterscheiben eingeschlagen und die Fassade mit Farbe verunreinigt.

4. Täterschaft des Beschuldigten 4.1. Wie erwähnt hat der Beschuldigte im gesamten Strafverfahren keinerlei Aussagen zur Sache gemacht (Urk. DS2/4; Prot. I S. 8 f. und S. 35; Prot. II S. 10 f.). 4.2. Als einziges Beweismittel, welches auf eine Täterschaft des Beschuldigten hinweist, liegt ein Stein vor, auf welchem die DNA des Beschuldigten festgestellt werden konnte. Das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zü- rich vom 16. April 2018 kommt zum Schluss, dass die DNA-analytische Auswer- tung am Spurenasservat ab Naturstein ein DNA-Mischprofil ergeben habe. Inner- halb dieses DNA-Mischprofils seien bestimmte DNA-Merkmale weit stärker in Er- scheinung getreten als die übrigen, welche nur sehr schwach ausgeprägt vorge- legen, nicht konstant nachweisbar und reproduzierbar gewesen seien, sodass sie keine weiteren Interpretationen zulassen würden. Die sehr stark hervortretenden DNA-Merkmale würden sich zu einem sogenannten DNA-Hauptprofil einer männ- lichen Person zusammenfassen lassen. Dieses nachgewiesene DNA-Hauptprofil stimme vollkommen mit dem DNA-Profil des Beschuldigten überein. Der Beweis- wert des am Spurenasservat nachgewiesenen DNA-Profils sei ca. 9 Milliarden mal grösser, wenn Spurengeberschaft des Beschuldigten angenommen werde, als wenn als Spurengeber eine unbekannte, mit dem Beschuldigten genetisch nicht verwandte Person angenommen werde (Urk. 35/1 S. 2). 4.3. Im Spurenbericht des FOR vom 22. Oktober 2015 wurde festgehalten, dass die Spur … auf einem Stein mit den Massen 7/7/4 cm gefunden worden sei und dieser Stein auf der Foto-Position 11 abgebildet sei (Urk. DS2/8/1 S. 2). Die- se Feststellung ist offensichtlich falsch. Die Verteidigung wie auch die Vorinstanz

- 14 - haben dies richtig erkannt (Urk. DS2/8/1 S. 2; Urk. 64 S. 12 f.; Urk. 73 S. 13). Im einzelnen ist dazu Folgendes auszuführen: 4.4. Auf den in der Fotodokumentation enthaltenen Innenaufnahmen sind zwei Steine ersichtlich (Urk. 31/3 S. 22 und 26). Ein länglicher Stein liegt am Kopfende des vorderen der beiden Tische neben einem Stuhlbein (Urk. 31/3 S. 22). Ein rundlicher Stein liegt an der Längsseite desselben Tisches unter einem Stuhl. Aufgrund der Fotos lässt sich ohne weiteres erkennen, welcher der beiden Steine die Masse 7/7/4 cm bzw. 10/7/5 cm hat. So muss es sich zweifellos bei dem Stein mit der Grösse 7/7/4 cm um den an der Längsseite des Tisches, unter einem Stuhl liegenden Stein handeln. Ebenso zweifelsfrei kann festgestellt werden, dass der Stein mit der Grösse 10/7/5 cm am Tischende neben einem Stuhlbein lag. Aufgrund der Grösse und der Form der Steine muss es sich beim Stein mit den Massen 7/7/4 cm um den in der Fotodokumentation mit der Position 10 gekenn- zeichneten Stein und beim Stein mit den Massen 10/7/5 cm um den mit der Posi- tion 11 bezeichneten Stein handeln. Wie es dazu kam, dass diese beiden Steine im Spurenbericht unter der falschen Foto-Position aufgeführt wurden, kann nicht mehr eruiert werden. Die Vorinstanz hat jedoch zu Recht festgehalten, dass die- ser Fehler den Spurenbericht nicht unverwertbar macht (Urk. 73 S. 13 f.). Die im Spurenbericht angegebenen Masse der beiden Steine können ohne weiteres den auf den Fotos ersichtlichen Steinen zugeordnet werden. Es steht somit zweifels- frei fest, dass sich die DNA des Beschuldigten auf einem der beiden Steine be- fand, welche durch die beiden Fenster des B'._____-Sekretariats geworfen wur- den. Da nicht mit letzter Sicherheit gesagt werden kann, ob das FOR die beiden Steine oder nur deren Foto-Position verwechselte (letzteres scheint zwar nahelie- gender) lässt sich nur erstellen, dass sich die DNA des Beschuldigten auf einem Stein befand, welcher eine Fensterscheibe beschädigte. Ob die DNA des Be- schuldigten tatsächlich auf dem Stein mit der Grösse 7/7/4 cm anhaftete, der nicht nur eine Fensterscheibe durchschlug, sondern auch noch ein Loch in der Türe des Büroschrankes hinterliess, lässt sich jedoch nicht nachweisen. 4.5. Die Verteidigung vertritt den Standpunkt, der Beschuldigte sei zur Tatzeit nicht am Tatort gewesen und dessen DNA habe auf unterschiedliche Art und

- 15 - Weise auf den Stein gelangen können. Zur Begründung führt sie aus, der Be- schuldigte leide nachweislich an Schuppenflechten, weshalb sich regelmässig Hautpartikel auf seiner Hautoberfläche und seiner Kleidung befinden würden. Da er mit seinen Kollegen und Kolleginnen einen Umgang pflege, bei welchem Be- rührungen alltäglich seien, so beispielsweise bei der Begrüssung mittels Klaps auf die Schultern oder indem ein Arm um die Schultern gelegt werde, sei eine Über- tragung seiner Hautzellen auf die Hände oder Handschuhe einer Drittperson nicht auszuschliessen. Der Beschuldigte sei ein politisch wacher Zeitgenosse, welcher Kontakte zu ebenfalls kritischen Kollegen und Kolleginnen habe, und es sei nicht auszuschliessen, dass er am fraglichen Abend in grösserer oder geringerer Ent- fernung vom Tatort jemanden getroffen habe, welcher sich kurze Zeit später ohne Kenntnis des Beschuldigten an der inkriminierten Tat beteiligt habe. Habe diese Drittperson beispielsweise durch ein Begrüssungsritual Hautschuppen des Be- schuldigten an den Händen oder Handschuhen gehabt, so hätten diese Schuppen beim Packen des Steines auf diesen wandern können. Dies sei eine Erklärung dafür, wie die DNA des Beschuldigten auf den Stein habe gelangen können, ohne dass dieser an der inkriminierten Tat beteiligt gewesen sei. Dass eine Wanderung von DNA-Spuren wissenschaftlich plausibel sei, werde durch das eingereichte Schreiben des Instituts für Rechtsmedizin vom 29. November 2016 (Urk. 86) be- stätigt. Dem Beschuldigten könne eine Beteiligung an den anklagegegenständli- chen Vorkommnissen somit nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden, weshalb er freizusprechen sei (Urk. 64 S. 12 ff.; Urk. 85 S. 13 f.). 4.6. Wie aus dem Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zü- rich vom 16. April 2018 hervorgeht, wurde vor der DNA-analytischen Auswertung keine Spurenartbestimmung durchgeführt. Das Spurenasservat sei als sogenann- te Kontaktspur ab einem Stein zugestellt worden. Als Kontaktspuren würden Spu- ren bezeichnet, bei denen man davon ausgehe, dass der Spurengeber durch Hautkontakt mit einem Gegenstand Zellrückstände an diesem Gegenstand hinter- lassen habe. Da das Spurenmaterial für die DNA-Analyse aufgebracht worden sei, sei es nicht mehr möglich, im Nachhinein noch eine Spurenartbestimmung durchzuführen (Urk. 35/1 S. 2). Ob es sich beim Spurenmaterial um Schuppen, Blut oder andere Körperflüssigkeiten handelt, muss unter den gegebenen Um-

- 16 - ständen nicht geklärt werden. Der Beschuldigte leidet nachgewiesenermassen unter massiver Schuppenflechte (Urk. 19/1A). Es ist somit grundsätzlich durchaus denkbar, dass der Stein mit einer Schuppe des Beschuldigten in Kontakt gekom- men sein könnte. 4.7. Gemäss Schreiben des Instituts für Rechtsmedizin vom 29. November 2016 hängt eine DNA-Übertragung wie auch ein Sekundär- oder Tertiärtransfer von DNA-Spuren von zahlreichen verschiedenen Faktoren ab. Dabei spiele nicht nur die Art des Materials und die Oberflächenbeschaffenheit des primären Ge- genstandes, von dem die DNA-Spur übertragen werde, und die Art des Materials sowie die Oberflächenbeschaffenheit des Gegenstandes, auf welchen die DNA- Spur letztlich übertragen werde, eine wesentlich Rolle, sondern auch die Art der Spur, beispielsweise Hautzellen oder Körpersekrete wie Speichel, Blut etc. sowie der Zustand der Spur, ob feucht oder trocken. Entscheidend für die Transferrate sei auch die Art, die Dauer und Intensität der Berührung. Reibung verstärke im Vergleich zu passivem Kontakt oder Druck eine Übertragung. Auch die Haut- feuchtigkeit einer Person spiele eine Rolle (Urk. 86 S. 2). 4.8. Da gemäss Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zü- rich vom 16. April 2018 auf dem fraglichen Naturstein ein DNA-Mischprofil festge- stellt wurde und eine Wanderung von DNA-Spuren möglich ist, was das Schrei- ben des Instituts für Rechtsmedizin vom 29. November 2016 bestätigt, lässt sich die Argumentation der Verteidigung, wie die DNA des Beschuldigten auf den Stein übertragen worden sein könnte, nicht ohne rechtserhebliche Zweifel wider- legen. Es kann nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden, dass die DNA des Be- schuldigten durch einen Händedruck oder durch die Übertragung einer Hautschuppe mittels DNA-Transfer von einer Drittperson auf den fraglichen Stein gelangt sein könnte, welche den Stein dann warf und so die anklagegegenständli- che Sachbeschädigung verursachte. Aufgrund des Gesagten lässt sich nicht zweifelsfrei erstellen, dass der Beschuldigte einen der beiden Steine geworfen hat, welcher eine Fensterscheibe des B'._____-Sekretariats durchschlagen und dieselbe beschädigt hat.

- 17 - 4.9. Gemäss Anklagesachverhalt war der Beschuldigte Teil der Gruppierung, welche die Fensterscheiben einschlug und die Fassade verunreinigte; er beteiligte sich gleichmassgeblich an den Handlungen der anderen und war damit einver- standen (Urk. DS1/9 S. 2). Mittäterschaft ist die gemeinschaftliche Verübung einer Straftat in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken. Mittäter ist, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in mass- gebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbetei- ligter dasteht (BGE 135 IV 152 E. 2.3.1; Urteil des Obergerichts Zürich SB190084 vom 30. August 2019 E. III. 3). Der Mittäter wirkt bei der Fassung des Tatent- schlusses mit oder macht sich den Vorsatz der übrigen an der Tat Hauptbeteilig- ten später (bis spätestens zur Vollendung des Delikts) zu eigen, wobei eine kon- kludente Erklärung genügt. Er ist bewusst und gewollt Teil des Ganzen, des ge- meinsamen deliktischen Unternehmens, akzeptiert die Rolle eines Hauptbeteilig- ten und beherrscht als solcher den zur Tatbestandsverwirklichung führenden Ge- schehensablauf durch seinen Tatbeitrag zusammen mit den übrigen Beteiligten (BGE 118 IV 397 E. 2b). 4.10. Da keine Beweismittel für eine Beteiligung des Beschuldigten als Mittäter an den Sachbeschädigungen vorliegen, lässt sich nicht erstellen, dass der Be- schuldigte sich am 15. September 2015 zusammen mit anderen Personen vor das Parteisekretariat der B'._____ an der C._____-strasse … in Zürich begeben haben soll. Die in der Anklageschrift umschriebene Mittäterschaft des Beschuldig- ten an der Beschädigung der zweiten Fensterscheibe und der Verunreinigung der Fassade lässt sich folglich ebenfalls nicht erstellen. 4.11. Fazit Der in der Anklageschrift geschilderte Sachverhalt lässt sich nicht rechtsgenü- gend erstellen, weshalb der Beschuldigte gemäss Art. 10 Abs. 3 StPO in Anwen- dung des Grundsatzes in dubio pro reo vom Vorwurf der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB freizusprechen ist. Demzufolge erübrigt es sich, auf den anlässlich der Berufungsverhandlung gestellten Beweisantrag des Be- schuldigten (vgl. vorstehend, Erw. II.4.) einzugehen.

- 18 - IV. Genugtuung Gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO hat die beschuldigte Person, welche ganz oder teilweise freigesprochen wird, Anspruch auf eine Genugtuung für besonders schwere Verletzungen ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei Frei- heitsentzug. Der Beschuldigte befand sich vom 1. Mai 2017, 17.30 Uhr, bis 2. Mai 2017, 16.30 Uhr, in Haft (Urk. DS3/5/1; DS3/5/6), wofür ihm eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 300.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen ist. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 4) ist zu bestätigen. Aus- gangsgemäss – der Beschuldigte wird freigesprochen und obsiegt im Berufungs- verfahren – sind die Kosten der Untersuchung und beider Gerichtsverfahren auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 Abs. 2 und Art. 428 Abs. 1 StPO). Die amtliche Verteidigung ist für ihre Bemühungen im Berufungsverfahren sodann mit Fr. 5'000.– (inkl. MwSt.; Urk. 87) aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abtei- lung, vom 7. November 2019 bezüglich der Dispositivziffer 7 (Entschädigung amtliche Verteidigung) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ wird freigesprochen.

2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 4) wird bestätigt.

- 19 -

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kos- ten betragen: Fr. 5'000.– ; amtliche Verteidigung.

4. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens beider In- stanzen, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.

5. Dem Beschuldigten werden Fr. 300.– als Genugtuung aus der Gerichtskas- se zugesprochen.

6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 74 − die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG).

7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung

- 20 - des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 29. Mai 2020 Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichterin lic. iur. Bertschi MLaw Baechler