SB200029

Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: SB200029-O/U/cs Mitwirkend: Oberrichterinnen lic. iur. Schärer, Präsidentin, Oberrichterin lic. iur. Bertschi, Ersatzoberrichterin lic. iur. Mathieu sowie Gerichtsschrei- berin MLaw Wolter Urteil vom 23. März 2021 in Sachen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt Dr. Pajarola, Anklägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte gegen A._____, Beschuldigter, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom

23. Oktober 2019 (DG190151)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 3. Mai 2019 (Urk. 35) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte ist schuldig des Verbrechens gegen das Betäubungsmit- telgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 Bst. a BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 Bst. d BetmG (Anklagepunkt 1).

2. Der Beschuldigte wird vom weiteren Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. c und d i.V.m. Bst. g BetmG (Anklagepunkt 2) freigesprochen.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 16 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 309 Tage durch Haft erstanden sind, als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 30. November 2018 ausgefällten Strafe.

4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt.

5. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen.

6. Die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssys- tem wird angeordnet.

- 3 -

7. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 4'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'100.00 Gebühr Strafuntersuchung Fr. 120.80 Zeugenentschädigung Fr. 10'257.85 amtliche Verteidigung (RAin X2._____) Fr. 25'884.50 amtliche Verteidigung (RA Dr. X1._____). Weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und im übrigen Umfang auf die Gerichtskasse genom- men.

9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von 50%.

10. Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ wird für seine Aufwendungen als amtliche Verteidigung aus der Gerichtskasse wie folgt entschädigt: Honorar: 21'816.00 Barauslagen: 2'217.90 Zwischentotal: 24'033.90 + 7.7 % MwSt. 1'850.60 Zwischentotal: 25'884.50 ./. Akontozahlung(en) - 0.00 Entschädigung total inkl. MwSt.: 25'884.50

- 4 - Berufungsanträge:

a) Der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 92 S. 1 f.) Hauptanträge

1. Es sei die Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom

23. Oktober 2019 aufzuheben und der Beschuldigte sei vollumfänglich freizusprechen.

2. Die Dispositiv-Ziffern 3 bis 6 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom

23. Oktober 2019 seien aufzuheben.

3. Dem Beschuldigten sei eine angemessene Genugtuung für die zu Un- recht erlittene Haft zuzusprechen.

4. Und schliesslich seien die Dispositiv-Ziffern 8 und 9 des bezirksgericht- lichen Urteils aufzuheben und die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen. Eventualanträge

1. Im Falle der Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils im Schuldpunkt sei Dispositiv-Ziffer 3 jenes Urteils aufzuheben und der Beschuldigte sei, unter Anrechnung der erstandenen Haft, mit einer Freiheitsstrafe von maximal 11 Monaten als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksge- richts Zürich vom 30. November 2018 zu bestrafen.

2. Dispositiv-Ziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben und die Strafe bedingt aufzuschieben, dies unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren.

3. Die Dispositiv-Ziffern 5 und 6 des vorinstanzlichen Urteils seien aufzu- heben und es sei von einer Landesverweisung abzusehen.

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b) Der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich: (Urk. 75 S. 4)

1. Schuldigsprechung gemäss Anklagepunkt 2 (Änderung Dispositiv- Ziffer 4)

2. Bestrafung mit 24 Monaten Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe (Änderung Dispositiv-Ziffer 3)

3. Vollzug der Freiheitsstrafe (Änderung Dispositiv-Ziffer 4)

4. Auferlegung der Kosten (Änderung Dispositiv-Ziffer 8)

5. Vorbehalt der Nachforderung der Kosten der amtlichen Verteidigung in vollem Umfang (Änderung Dispositiv-Ziffer 9)

6. Bestätigung der übrigen Dispositiv-Ziffern ________________________ Erwägungen:

1. Prozessverlauf 1.1. Mit Urteil vom 23. Oktober 2019 sprach das Bezirksgericht Zürich den Be- schuldigten des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG schuldig. Vom Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit lit. g BetmG sprach es den Beschuldigten frei. Es bestrafte den Beschuldigten mit 16 Monaten Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 30. November 2018 ausgefällten Strafe. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es auf und setzte die Probezeit auf 3 Jahre fest. Schliesslich verwies es den Beschuldigten für 5 Jahre des Landes

- 6 - und ordnete die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informati- onssystem an (Urk. 74). 1.2. Am 25. Oktober 2019 meldete die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (nachfolgend Staatsanwaltschaft) rechtzeitig Berufung gegen dieses Urteil an (Urk. 67). Das begründete Urteil wurde der Staatsanwaltschaft am 18. Dezember 2019 (Urk. 73/1) und dem Beschuldigten am 17. Dezember 2019 (Urk. 73/2) zu- gestellt. Die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft erfolgte am

20. Dezember 2019 rechtzeitig (Urk. 75). Der Beschuldigte erhob am 10. Februar 2020 sodann rechtzeitig Anschlussberufung (Urk. 81). Mit Eingabe vom 6. Okto- ber 2020 liess der Beschuldigte ein Gesuch um Dispensation von der Berufungs- verhandlung stellen, das am 8. Oktober 2020 bewilligt wurde (Urk. 87). Die Beru- fungsverhandlung, zu der Staatsanwalt Dr. iur. Pajarola und Staatsanwältin MLaw Oertle für die Anklagebehörde, sowie der amtliche Verteidiger des Beschuldigten erschienen, fand am 23. März 2021 statt (Prot. II S. 4 ff.).

2. Umfang der Berufung 2.1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf- schiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dement- sprechend gehemmt. Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). 2.2. Entsprechend den Anträgen der Staatsanwaltschaft und des Beschuldigten ist lediglich die Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziffer 7) sowie die Entschädigung der amtlichen Verteidigung (Dispositiv-Ziffer 10) in Rechtskraft erwachsen (Urk. 75 und Urk. 81). Dies ist mittels Beschluss vorab festzuhalten.

3. Sachverhalt 3.1. Vorbemerkungen 3.1.1. Die Tatvorwürfe ergeben sich aus der Anklageschrift vom 3. Mai 2019 (Urk. 35). Zusammengefasst wirft die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten ei- nerseits den Erwerb von 200 Gramm Kokain (Reinheitsgehalt 96%) vor und ande-

- 7 - rerseits Anstalten zum Besitz und Verkauf von 114.05 Gramm Kokain (Reinheits- gehalt 83,1%) getroffen zu haben. Der Beschuldigte bestreitet die Vorwürfe (Urk. 5/4 S. 1 f.; Urk. 5/5 S. 3; Urk. 5/7 S. 1 ff., S. 7 ff.). 3.1.2. Das Gericht legt seinem Urteil denjenigen Sachverhalt zugrunde, den es nach seiner freien, aus der Hauptverhandlung und den Untersuchungsakten ge- schöpften Überzeugung als verwirklicht erachtet (Art. 10 Abs. 2 StPO). Eine straf- rechtliche Verurteilung kann nur erfolgen, wenn die Schuld des Beschuldigten mit hinreichender Sicherheit erwiesen ist. Es darf namentlich kein vernünftiger Zweifel darüber bestehen, dass sich der dem Beschuldigten in der Anklageschrift vorge- worfene Tatbestand tatsächlich verwirklicht hat. Dies bedingt, dass das Gericht eine persönliche Gewissheit erhält. Nicht ausreichend ist, wenn die vorliegenden Beweise objektiv klar auf eine Schuld des Beschuldigten hindeuten, das Gericht aber persönlich nicht zu überzeugen vermögen. Allfällige abstrakte theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Ge- wissheit nicht verlangt werden kann. Es muss ausreichen, wenn vernünftige Zwei- fel an der Schuld des Beschuldigten ausgeschlossen werden können. 3.1.3. Stützt sich die Beweisführung im Wesentlichen auf die Aussagen von Betei- ligten, so sind diese frei zu würdigen. Es ist zu unterscheiden zwischen der allge- meinen Glaubwürdigkeit der Aussageperson und der Glaubhaftigkeit der konkre- ten Aussagen. Der allgemeinen Glaubwürdigkeit einer Person kommt allerdings eher untergeordnete Bedeutung zu. In erster Linie ist nicht auf die prozessuale Stellung der Beteiligten abzustellen, sondern auf den materiellen Gehalt ihrer Aussagen. Die konkreten Aussagen sind durch methodische Analyse ihres Inhalts darauf zu überprüfen, ob die auf ein bestimmtes Geschehen bezogenen Angaben einem tatsächlichen Erleben entspringen (BGE 133 I 33 E. 4.3 m.w.H.). 3.1.4. Auf die dem Beschuldigten in der Anklage vorgehaltenen Sachverhalte wird nachfolgend einzugehen sein, und es wird anhand der vorliegenden Beweismit- teln in Anwendung der vorerwähnten Grundsätze zu prüfen sein, ob die dem Be- schuldigten vorgehaltenen Sachverhalte anklagegemäss erstellt werden können. 3.2. Erwerb von Kokain

- 8 - 3.2.1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, am 24. Februar 2017 von B._____ in dessen parkierten Fahrzeug 200 Gramm Kokain (Reinheitsgehalt 96%), wofür ein Kaufpreis von Fr. 11'000.– vereinbart gewesen sei, übernommen zu haben. Fr. 7'000.– habe der Beschuldigte B._____ bereits am Vorabend übergeben. Die Differenz von Fr. 4'000.– habe über einen Autokauf, Verkauf seines Fiats, ver- rechnet werden sollen. Da der Beschuldigte mit der Qualität des Kokains nicht zu- frieden gewesen sei, habe er sich gleichentags bei B._____ telefonisch beschwert und sei anschliessend nach C._____ [Ort] gefahren und habe B._____ im oder vor dem Gasthof D._____ die 200 Gramm Kokain wieder zurückgegeben (Urk. 35 S. 3). 3.2.2. Als Beweismittel liegen nebst den Aussagen des Beschuldigten die Aussa- gen von B._____ (Urk. 2/1 und Urk. 6/4), Protokolle der Telefonüberwachung (Urk. 5/2) sowie das Gutachten des Forensischen Instituts Zürich vom 2. März 2017 (Urk. 9/7) vor. 3.2.3. Bezüglich der Verwertbarkeit der Aussagen von B._____ anlässlich seiner Einvernahme vom 26. April 2017 (vgl. Urk. 59 S. 4 f.; Urk. 92 S. 3 f.) kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 74 S. 6 f.). In getrennt geführten Verfahren kommt den Beschuldigten im jeweils anderen Ver- fahren keine Parteistellung zu. Ein gesetzlicher Anspruch auf Teilnahme an den Beweiserhebungen im eigenständigen Untersuchungs- und Hauptverfahren der anderen beschuldigten Person besteht folglich nicht. Im Zeitpunkt dieser Einver- nahme war ein Strafverfahren gegen den Beschuldigten auch noch gar nicht er- öffnet worden (vgl. Urk. 1). Sofern sich die Strafverfolgungsbehörden auf Aussa- gen eines Beschuldigten aus einem getrennt geführten Verfahren abstützen, ist dem Konfrontationsrecht Rechnung zu tragen. Die Aussagen können nur verwer- tet werden, wenn der Beschuldigte wenigstens einmal während des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, die ihn belastenden Aussagen in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Beschuldigten im getrennten Verfahren zu stellen (BGE 140 IV 172 E. 1.2.3. f.). B._____ hat sich an der Konfrontations- einvernahme nochmals zur Sache geäussert, sodass der Beschuldigte sein Fra-

- 9 - gerecht tatsächlich ausüben konnte (Urk. 6/4). Davon hat er denn auch Gebrauch gemacht (Urk. 6/4 S. 12). 3.2.4. Protokolle der Telefonüberwachung 3.2.4.1. Auch bezüglich der Verwertbarkeit der Protokolle der Telefonüberwa- chung (vgl. Urk. 59 S. 5 f.; Urk. 9/2 und Urk. 9/4) kann – ohne weitere Ergänzun- gen – auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 74 S. 6 f.; vgl. auch Entscheid des Zürcher Obergerichts, III. Strafkammer, Geschäfts-Nr. UH160086 vom 22. Juli 2016 E. 3.1.1.). 3.2.4.2. Soweit der Beschuldigte bestreitet, "A'._____" zu sein (Urk. 5/7 S. 2 ff.), kann ebenfalls auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen wer- den (Urk. 74 S. 7). Der Beschuldigte wird nicht nur von B._____ eindeutig als "A'._____" identifiziert (Urk. 6/4 S. 10), sondern auch durch die kurz nach dem Treffen mit B._____ durch die Polizei erfolgte Personenkontrolle von "A'._____" (Urk. 5/2 Beilage 2.3; Urk. 9/3 S. 6). Es ist ohne Zweifel erstellt, dass es sich bei "A'._____" um den Beschuldigten handelt. 3.2.4.3. Aus den vorliegenden Protokollen aus der Telefonüberwachung ergibt sich, dass der Beschuldigte am 22. Februar 2017 für den Folgetag ein Treffen mit B._____ vereinbarte (Urk. 5/2 Beilage 6.1 f.). Am 24. Februar 2017 führte der Be- schuldigte mit B._____ folgendes Gespräch: B'._____ (=B._____):ja A'._____ (= der Beschuldigte): ja, sali hoi B'._____: hoi A'._____: hör schnell B'._____: ja A'._____: die Baustelle da, der Polier gestern, dass ist so nicht abgemacht gewesen. Also weisst du, bei allem Respekt, es war so nicht ab- gemacht

- 10 - B'._____: ja gut, dass gebe ich es ihm wieder, das ist auch gut. Das ist mir doch egal A'._____: bis du noch in der Nähe? B'._____: ja, ich bin in C._____ A'._____: ja, muss ich dort schnell hinkommen oder was? B'._____: ja, komm rasch in das Restaurant D._____ in C._____ A'._____: ja, ja B'._____: verlangst mich unten A'._____: ja, ich brauche aber wirklich alles, sonst bin ich am Arsch, weisst du B'._____: ja, alles klar A'._____: und ähh, Option B, wegem Ding, dass da ein anderer Polier kommt schauen wegem Architekt B'._____: ja, haben wir ja, haben wir A'._____: ok, ist gut, dann komme ich schnell […] Kurz darauf telefoniert der Beschuldigte nochmals mit B._____ (Urk. 5/2 Beilage 8): […] A'._____: hör jetzt schnell, äh äh, kannst du nicht fragen, weisst du das Problem ist, da hat der Dings schon angefangen zu schaffen, weisst du, was ich meine? B'._____: nein, das ist seich, das gebe ich retour, das ist schon gut. Das ist alles klar, du solltest aber in 20 Minuten da sein, wenn es geht A'._____: ja, ist gut. Hör… B'._____: dein Arbeiter hat schon angefangen zu schaffen

- 11 - A'._____: wie B'._____: dein Arbeiter hat schon angefangen zu schaffen A'._____: nein, sicher nicht, nein, nein B'._____: einfach so sein lassen […] A'._____: äh hör, aber kann ich noch mit dir rechnen heute oder nicht? B'._____: ja, dann muss ich nachher noch organisieren… kommst du mal hier hin und dann reden wir darüber, du kannst schon damit rech- nen. Ich muss es ändern. Ich muss es ändern […] 3.2.5. Darauf angesprochen, worum es in diesen Gesprächen ging, erklärte der Beschuldigte, dass er keine Aussagen mache (Urk. 5/2 S. 6 f.). Auch in der Hafteinvernahme machte er keine Aussagen (Urk. 5/3). In der Stellungnahme zur Zeugeneinvernahme von B._____ bestritt der Beschuldigte, mit diesem Drogen- geschäfte gemacht zu haben. Ansonsten machte er keine Aussagen (Urk. 5/4). In der Schlusseinvernahme erklärte er auf Vorhalt dieser Telefongespräche, dass er nur wisse, dass er (B._____) auch in E._____ [Ort] Renovierungsarbeiten gehabt habe, und er (der Beschuldigte) Leute gekannt habe, die solche Arbeiten gemacht hätten. Auf die Frage, für was er einen Polier benötigt habe, erklärte er, das wisse er nicht. Es sei bei diesem Gespräch auf keinen Fall um einen Kokainkauf gegan- gen (Urk. 5/7 S. 4). Ob er B._____ angerufen und sich beschwert habe, könne er nicht sagen. Er wüsste nicht, über was er sich beschwert haben soll. Auf jeden Fall nicht in Bezug auf irgendwelche Drogen (Urk. 5/7 S. 5). Die Erklärung des Beschuldigten, dass es um eine Baustelle gegangen sein soll, lässt sich jedoch mit dem Gespräch nicht in Einklang bringen. Wäre es tatsächlich um ein Problem auf einer Baustelle gegangen, hätte es keinen Grund gegeben, dieses nicht auch konkret beim Namen zu nennen. Die Konversation ergibt in Bezug auf eine Bau- stelle keinen Sinn. Die Nachfragen des Beschuldigten, "weisst du, was ich meine" zeigen sodann unmissverständlich, dass es sich um verklausulierte Telefonge- spräche handelte und um etwas ganz anderes ging. Solche "codierte" Gespräche

- 12 - sind insbesondere bei Drogengeschäften üblich. Sodann wies der Beschuldigte daraufhin, dass er wirklich alles brauche, sonst sei er am Arsch (Urk. 5/2 Beilage 7), und fragte in der Folge innert kürzester Zeit drei Mal nach dem "Ersatz" nach (Urk. 5/2 Beilage 9, 10 und 11), was im Zusammenhang mit einer Baustelle, ins- besondere da es nach Darstellung des Beschuldigten um eine Baustelle von B._____ gegangen sein soll (Urk. 5/7 S. 4), ebenfalls keinen Sinn macht, sondern ein weiteres sehr starkes Indiz ist, dass es in den Telefongesprächen um Drogen ging. 3.2.6. B._____ sagte anlässlich seiner Einvernahme vom 26. April 2017 in Ge- genwart seines amtlichen Verteidigers und nach Besprechung mit diesem (Urk. 2/1 S. 1) aus, dass es stimme, dass "A'._____" von ihm 200 Gramm Kokain gewollt habe, worauf er von F._____ 200 Gramm Kokain übernommen und "A'._____" gegeben habe. "A'._____" sei aber mit dem Kokain nicht zufrieden gewesen, worauf F._____ diese 200 Gramm Kokain wieder bei ihm abgeholt ha- be (Urk. 2/1 S. 2). Nachdem er die 200 Gramm Kokain erhalten gehabt habe, ha- be er dann gleich mit "A'._____" abgemacht und der habe das Zeug in Zürich- Oerlikon entgegen genommen. Er – B._____ – habe nachher eine Sitzung mit G._____ gehabt. "A'._____" habe ihn dann gleich angerufen und gesagt, er müs- se ihn unbedingt noch einmal sehen. Er habe ihm dann gesagt, er sei in C._____ im D._____ und dort sei er – der Beschuldigte – vorbeigekommen. Er habe ihm die Ware zurückgegeben und gesagt, es sei "scheisse". Er habe F._____ angeru- fen und ihm gesagt, dass sein Freund nicht zufrieden sei. Dann habe F._____ ge- sagt "ja, schauen wir dann, wir sehen uns". Nachher habe er das Kokain von je- mandem zu ihm nach Hause bringen lassen; er möchte nicht sagen von wem. Die 200 Gramm seien in 25 Gramm-Säckli gewesen und das sei so pulvrig gewesen und habe komisch ausgesehen. Er habe es in die Hand genommen und verrie- ben, wie er es immer gemacht habe, auch früher schon. Dabei habe man sofort gemerkt, etwas stimme nicht mit dieser Ware. Es müsse ölig werden und verge- hen beim Verreiben (Urk. 2/1 S. 3). "A'._____" hätte ihm Fr. 11'000.– geben sollen und habe Fr. 7'000.– dabei gehabt respektive habe ihm die Fr. 7'000.– bereits am Abend, bevor er das Kokain geholt habe, gegeben. Er habe ihm die Fr. 7'000.– nicht zurückgegeben. Er habe ihm gesagt, er werde versuchen, bessere Ware zu

- 13 - organisieren. F._____ habe er Fr. 10'000.– gegeben, gleich vor Ort bei der Über- gabe. Er habe das Geld von "A'._____", also diese Fr. 7'000.– dabei gehabt und noch Fr. 3'000.– selber bezahlt. Die fehlenden Fr. 4'000.– hätte "A'._____" einen Tag nach der Übergabe zahlen sollen (Urk. 2/1 S. 4 f.). Wie bereits erwähnt, er- folgte diese Einvernahme von B._____ bevor ein Strafverfahren gegen den Be- schuldigten eröffnet worden war. B._____ beschuldigte dabei nicht den Beschul- digten, sondern erläuterte, wie das fragliche Drogengeschäft abgewickelt worden war. 3.2.7. Anlässlich seiner Zeugeneinvernahme in Gegenwart des Beschuldigten verneinte B._____ auf entsprechende Frage, dass er dem Beschuldigten Kokain verkauft habe (Urk. 6/4 S. 3, S. 6). Auf Vorhalt seiner Aussagen vom 26. April 2017 erklärte er, er habe dem Beschuldigten das Kokain gezeigt, aber dieser ha- be es nicht gewollt. Er habe auch kein Geld gehabt. Er habe es ihm gezeigt, der Beschuldigte habe seinen Kopf geschüttelt. Der Beschuldigte habe das Kokain nur angeschaut (Urk. 6/4 S. 4). Mehrmals wiederholte er, dass er dem Beschul- digten das Kokain nicht übergeben habe respektive es nicht zum Geschäft ge- kommen sei (Urk. 6/4 S. 4 ff.). Jedoch bestätigte B._____, dass es beim Treffen mit dem Beschuldigten um Drogen ging. Diese habe er dem Beschuldigten ge- zeigt. Aus den Protokollen der Telefonüberwachung ergibt sich sodann, dass der Beschuldigte, entgegen den Aussagen von B._____ in seiner Zeugeneinvernah- me, das Kokain mitgenommen hatte, ansonsten hätte er keine Veranlassung ge- habt, sich einen Tag später bei B._____ über das Kokain zu beschweren und die- sen zu treffen. Wie sich aus der Aufzeichnung des Telefongesprächs ergibt, for- derte B._____ den Beschuldigten auf, umgehend zu ihm zu kommen, nachdem er angeboten hatte, es zurückzugeben. Dies macht nur Sinn, wenn der Beschuldigte im Besitz des Kokains war, dieses also anlässlich des Treffens mit B._____ mit- genommen hatte. 3.2.8. Selbst wenn es für B._____ nicht mehr darauf angekommen sein soll, wei- tere 200 Gramm Kokain "auf sich zu nehmen" (Urk. 6/4 S. 7, S. 8, S. 12), gab er sowohl in seiner ersten Einvernahme, aber auch in der Zeugeneinvernahme an, dass es (unter anderem) um Kokain ging ("Ich habe es ihm gezeigt, aber er wollte

- 14 - es nicht.", "Nein, er schaute es nur an.", Urk. 6/4 S. 4), weshalb der Erklärungs- versuch von B._____ keinen Sinn macht und auch mit den Aufzeichnungen der Telefongespräche nicht in Einklang zu bringen ist. Ebenso ist die Erklärung von B._____, der Beschuldigte habe gesagt, dass er ihn nochmals sehen wolle (Urk. 6/4 S. 4 f.), nicht mit den geführten Telefongesprächen in Einklang zu bringen, war es doch B._____, der den Beschuldigten aufforderte, bei ihm vorbeizukom- men, nachdem sich der Beschuldigte bei B._____ beschwerte (vgl. Urk. 5/2 Bei- lage 6.1 f.). 3.2.9. B._____ erklärte in der Zeugeneinvernahme, er habe das Kokain dem Be- schuldigten gezeigt, aber der habe gemeint, es sei schlecht und das habe er – B._____ – auch gemeint (Urk. 6/4 S. 4). Soll B._____ aber auch selber der Mei- nung gewesen sein, dass das Kokain schlecht gewesen sei, ist nicht erklärbar, warum er es dann nicht umgehend F._____ zurückgegeben respektive von die- sem überhaupt übernommen hat, insbesondere da B._____ gemäss eigenen Aussagen nicht das erste Mal mit Drogen zu tun hatte (Urk. 6/4 S. 5). Schliesslich konnte er auch keine Erklärung dafür geben, um was es im Telefongespräch, in dem von einem Polier und einer Baustelle die Rede war, gegangen sein soll, wenn nicht um Drogen (Urk. 6/4 S. 5). Die Erklärungen von B._____ anlässlich der Einvernahme vom 23. Januar 2019, dass er das Kokain dem Beschuldigten nicht übergeben habe, stehen im Widerspruch zu den Aufzeichnungen der zwi- schen dem Beschuldigten und B._____ geführten Telefongesprächen und sind deshalb nicht glaubhaft. In der Folge gestand er dann auch ein, dass es schon möglich sei, dass sich der Beschuldigte am Telefon beklagt habe. Auf jeden Fall hätten sie sich noch einmal im D._____ gesehen (Urk. 6/4 S. 6). Weiter erklärte er, er könne sich nicht mehr recht erinnern, ob er es ihm wieder gegeben habe. Er habe es am Schluss wieder gehabt (Urk. 6/4 S. 7). Diese Aussagen sprechen – nebst den Protokollen der Telefonüberwachung – aber ebenfalls dafür, dass er das Kokain dem Beschuldigten weitergegeben hatte. Ebenso auch die Aussage, für ihn sei nichts gelaufen. Er – B._____ – habe es wieder retour genommen. Es sei abgeschlossen gewesen (Urk. 6/4 S. 9). Sodann erklärte er, er wisse, dass er es ihm gezeigt habe. Aber ob er es mitgenommen habe, wisse er nicht (Urk. 6/4

- 15 - S. 8). Er wisse wirklich nicht mehr, wie es gelaufen sei. Es sei schon möglich, dass es so, wie ihm vorgehalten, abgelaufen sei (Urk. 6/4 S. 9, S. 10). 3.2.10. Die Aussagen von B._____ in der Zeugeneinvernahme zeigen, dass sich B._____ nicht mehr an den Ablauf der Übergabe des Kokains erinnern konnte (o- der wohl eher wollte). Jedoch bestätigte B._____ auch in der Zeugeneinvernah- me, dass es beim Treffen mit dem Beschuldigten (auch) um Kokain ging. Die zwi- schen B._____ und dem Beschuldigten geführten Telefongespräche lassen so- dann keinen anderen Schluss zu, als dass es bei den Gesprächen um Kokain ging und der Beschuldigte das Kokain – entgegen den Aussagen von B._____ an- lässlich der Zeugeneinvernahme – nach dem Treffen mit B._____ mitgenommen hatte. So beschwerte sich der Beschuldigte einen Tag später bei B._____, worauf dieser erklärte, das Kokain zurückzugeben. Dabei forderte B._____ den Beschul- digten auf, in 20 Minuten bei ihm zu sein. Dies wäre aber nicht erforderlich gewe- sen, wenn nicht der Beschuldigte im Besitz des Kokains war. Weiter hätte es kei- nen Grund für den Beschuldigten gegeben, sich erst oder einen Tag später nochmals über das Kokain zu beschweren, wenn er es nicht mitgenommen hatte. Es ist nicht ersichtlich, warum der Beschuldigte hierzu Veranlassung gehabt ha- ben soll. Zudem fragte B._____ den Beschuldigten, ob sein Arbeiter schon ange- fangen habe zu arbeiten. Auch dies macht aber keinen Sinn, wenn er das Kokain dem Beschuldigten gar nicht übergeben hatte. Schliesslich sprechen auch die ständigen Nachfragen des Beschuldigten bei B._____ nach dem "Ersatz" dafür, dass der Beschuldigte im Besitz des Kokains war und nach dessen Rückgabe dringend auf die neue Lieferung angewiesen war. Die Protokolle der Telefon- überwachung lassen deshalb keinen anderen Schluss zu, als dass der Beschul- digte und B._____ zunächst die Übergabe des Kokains und hernach die Rückga- be desselben vereinbart haben und sich der Ablauf bezüglich Übergabe und Rückgabe des Kokains so wie in der Anklageschrift geschildert, abgespielt hatte. 3.2.11. Unstrittig konsumierte der Beschuldigte sodann im Jahr 2017 regelmässig Kokain (Urk. 5/7 N 71; Urk. 59 S. 12). Es ist somit nicht so, dass der Beschuldigte mit Kokain nichts zu tun gehabt hätte und es lebensfremd erscheint, dass der Be- schuldigte bei B._____ Kokain bezogen hatte. Soweit die Verteidigung geltend

- 16 - macht, dass es beim Reinheitsgrad von 96 % gar keinen Grund gegeben habe, sich über die Qualität zu beschweren (Urk. 92 S. 9), ist klarzustellen, dass der "Mangel" nicht in der Reinheit zu sehen ist, sondern in der Konsistenz. Diese wurde auch von B._____, der über eine grosse Erfahrung im Drogenhandel ver- fügt, bestätigt (Urk. 2/1 S. 3). 3.2.12. Der Reinheitsgrad des Kokains von 96% wird durch das forensische Gut- achten belegt und ist seitens des Beschuldigten anerkannt (Urk. 59 S. 8; Urk. 92 S. 9). Dementsprechend handelt es sich bei den 200 Gramm Kokain um 191 Gramm reinen Stoff. 3.2.13. Schliesslich führt die Vorinstanz zutreffend an, dass gestützt auf die vor- liegenden Indizien erstellt ist, dass der Beschuldigte das Kokain auch für den Wei- terverkauf erworben hatte. Die Menge des Kokains (191 Gramm reines Kokain respektive 200 Gramm brutto), die finanzielle Situation des Beschuldigten (keiner- lei Ersparnisse, hohe Schulden, er lebte vom Geld der Verwandten und zuvor von einem Einkommen von CHF 3'000.– bis CHF 5'000.– im Monat [Urk. 5/6 S. 5; Prot. I S. 14]) und dessen moderater, einmal wöchentlicher Konsum von Kokain (Beizugsakten GG180237, Urk. D1/5/3 S. 3), sind eindeutige Indizien dafür, dass der Erwerb nicht nur für den eigenen Konsum erfolgt ist. Dies bestätigt auch die codierte Frage von B._____, ob der Beschuldigte schon mit dem Weiterverkauf begonnen habe (Urk. 5/2 Beilage 8: "dein Arbeiter hat schon angefangen zu schaffen?"). Zwar wirft die Anklageschrift dem Beschuldigten nicht explizit vor, das Kokain erworben zu haben, um es anschliessend zu verkaufen (Urk. 59 S. 19; Urk. 92 S. 13). Jedoch ergibt sich für den Beschuldigten aus der Anklage- schrift unmissverständlich, dass diese ihm nicht einen Erwerb für Eigenkonsum vorhält. So führt die Anklageschrift an, dass der Beschuldigte stets im Wissen ge- handelt habe, dass sowohl der Besitz, der Erwerb, der Verkauf, als auch jeglicher Handel anderer Art mit Betäubungsmitteln, insbesondere auch mit Kokain strafbar sei und er bei seinem Tun zumindest in Kauf genommen habe, dass die umge- setzte Menge Kokain schwere gesundheitliche Schäden bei einer Vielzahl von Personen verursachen könne. Entsprechend führt die Anklageschrift denn auch den Tatbestand des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art.

- 17 - 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG und nicht Art. 19a Ziffer 1 BetmG an. 3.2.14. Sodann bestätigte B._____ in der Zeugeneinvernahme zwar, dass der Beschuldigte ihm seinen Fiat verkaufen wollte (Urk. 6/4 S. 3, S. 7), es möglich sei, dass er dem Beschuldigten das Kokain für Fr. 11'000.– angeboten hatte (Urk. 6/4 S. 7) und der Beschuldigte am 23. Februar 2017 bei ihm Zuhause war und ihm Fr. 7'000.– übergeben hatte (Urk. 6/4 S. 7 f.). In der Folge erklärte er, der Be- schuldigte habe ihm ja kein Geld gegeben, da das Geschäft nicht zustande ge- kommen sei (Urk. 6/4 S. 10). Es lässt sich demnach nicht erstellen, wie viel der Beschuldigte für das Kokain bezahlte oder hätte bezahlen sollen. 3.2.15. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Sachverhalt 1 (Erwerb von Kokain) aufgrund der vorliegenden Beweismittel mit vorgenannter Ausnahme (Ziffer 3.2.14) anklagegemäss erstellt werden kann. 3.3. Anstalten Treffen zum Besitz und Verkauf 3.3.1. Die Anklage wirft dem Beschuldigten vor, zwischen dem 14. Januar 2017 und dem 17. Januar 2017 von einer unbekannten Person zu einem unbekannten Preis in Amsterdam 144.05 Gramm Kokain (Reinheitsgehalt 83.1%, netto 121 Gramm) erworben zu haben. Anschliessend habe er das Kokain an H._____ übergeben, damit sie es mit dem Zug via Köln und Basel in die Schweiz transpor- tiere, wobei die Initiative hierfür vom Beschuldigten ausgegangen sei. Der Be- schuldigte sei in der Absicht, das einleitend beschriebene Vorhaben durchzufüh- ren, nach Amsterdam gereist und habe in der Absicht gehandelt, das Kokain in der Schweiz teils selber zu konsumieren, teils gewinnbringend zu verkaufen. H._____ sei während des Kokaintransports am 17. Januar 2017 im ICE in Köln mit dem Kokain verhaftet worden, weshalb das Kokain nicht in die Schweiz ge- langt sei (Urk. 35 S. 3 f.). 3.3.2. Der Beschuldigte bestreitet nicht nur, H._____ in Amsterdam das Kokain übergeben zu haben, sondern er macht auch geltend, dass nicht erstellt werden könne, dass er in der Absicht, Kokain zu erwerben, nach Amsterdam gereist sei

- 18 - (Urk. 59 S. 15 f.; Urk. 92 S. 10). Es bestünden keinerlei Hinweise, dass er bereits in der Schweiz Anstalten zur Kokaineinfuhr getroffen habe (Urk. 59 S. 15 f.; Urk. 92 S. 10 f.). Nach Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG macht sich strafbar, wer zu ei- ner Widerhandlung nach den Buchstaben a bis f Anstalten trifft. Zwar umfasst der Begriff des Anstalten Treffens eine Vielzahl nicht näher umschriebener Vorberei- tungshandlungen, was mitunter zu Schwierigkeiten in der Anwendung der Be- stimmung führt. Die Rechtsprechung hat diesen Tatbestand indessen einge- grenzt, um der Gefahr zu entgehen, allein die Gesinnung zum Gegenstand der Strafverfolgung zu erheben. Zu ahnden sind demnach nur Fälle, in denen das Verhalten nicht ebenso gut einem gesetzmässigen Zweck dienen könnte, sondern seinem äusseren Erscheinungsbild nach die deliktische Bestimmung klar erken- nen lässt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Täter sich mit der Absicht des Erwerbs von Betäubungsmitteln nach Bezugsquellen erkundigt. In subjektiver Hinsicht setzt der Tatbestand voraus, dass der Täter Anstalten zu einer der in Art. 19 Abs. 1 lit. a bis f BetmG genannten Straftaten vorsätzlich getroffen hat. Der Entschluss zur Begehung einer solchen Tat braucht allerdings kein endgültiger zu sein. Auch wer sich vorbehält, beim Auftreten entsprechender Hindernisse von seinem Vorhaben Abstand zu nehmen, kann gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG Anstalten treffen (BGer-Urteil 6B_632/2018 vom 21. August 2018 E. 1.1.1. m.w.H.). Der Versuch gilt als da begangen, wo der Täter ihn ausführt, und da, wo nach seiner Vorstellung der Erfolg hätte eintreten sollen (Art. 8 Abs. 2 StGB). Nachdem die Anklage dem Beschuldigten vorwirft, dass das Kokain in die Schweiz habe transportiert werden sollen, ist die Strafhoheit in der Schweiz ge- geben. Für eine Strafbarkeit nach Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG genügt es, dass die Einfuhr in die Schweiz geplant war. 3.3.3. Verwertbarkeit der Beweismittel 3.3.3.1. Nebst den Aussagen des Beschuldigten, der weitgehend von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machte, liegen Aussagen von H._____ vor (Urk. 6/2 und Urk. 6/3). Die Vorinstanz hielt fest, dass die Aussagen von H._____ anlässlich ihrer Einvernahme vom 18. Januar 2019 (Urk. 6/2) nicht ver- wertbar seien, da dem Beschuldigten trotz entsprechendem Ersuchen die Teil-

- 19 - nahme an dieser Einvernahme verweigert worden sei (Urk. 74 S. 10 f.; vgl. auch Urk. 29/6). Sodann erachtete die Vorinstanz das Urteil des Amtsgerichts Köln vom

16. März 2017 gegen H._____, insbesondere die darin enthaltenen, den Beschul- digten belastenden Passagen, als nicht verwertbar (Urk. 74 S. 11). Die Verteidi- gung schliesst sich diesem Standpunkt an (Urk. 92 S. 5 f.). Demgegenüber erach- tet die Staatsanwaltschaft sowohl die Aussagen von H._____ anlässlich ihrer poli- zeilichen Einvernahme vom 18. Januar 2019 als auch das Urteil des Amtsgerichts Köln und die weiteren Unterlagen aus Deutschland als verwertbar (Urk. 58 S. 5; Urk. 75 S. 2 f.; Urk. 91 S. 1 ff.). 3.3.3.2. Die Parteien haben das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staats- anwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen (Art. 147 Abs. 1 StPO). Bei Einvernahmen, welche die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchführt, haben die Verfahrensbeteiligten die Verfahrensrechte, die ihnen bei Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft zu- kommen (Art. 312 Abs. 2 StPO). Beweise, die in Verletzung der Bestimmungen von Art. 147 StPO erhoben worden sind, dürfen nicht zulasten der Partei verwer- tet werden, die nicht anwesend war (Art. 147 Abs. 4 StPO). 3.3.3.3. Mit Ermittlungsauftrag vom 7. Januar 2019 delegierte die Staatsanwalt- schaft der Polizei die Durchführung der Einvernahme von H._____ als polizeiliche Auskunftsperson (Urk. 6/1). Bei der Befragung von H._____ handelte es sich demgemäss nicht um eine im Rahmen von selbständigen Ermittlungstätigkeiten der Polizei erfolgte polizeiliche Einvernahme, sondern um eine im Auftrag der Staatsanwaltschaft erfolgte Einvernahme. Der Beschuldigte teilte mit Schreiben vom 9. Januar 2019 explizit mit, dass er an dieser Einvernahme anwesend sein möchte (Urk. 29/6). Nachdem das Teilnahmerecht des Beschuldigten an der Ein- vernahme vom 18. Januar 2018 (Urk. 6/2) verletzt wurde, ist diese in Anwendung von Art. 147 Abs. 4 StPO nicht verwertbar. 3.3.3.4. Weiter ist zu beachten, dass H._____ ihre anlässlich der Einvernahme vom 18. Januar 2018 gemachten Aussagen in Anwesenheit des Beschuldigten nicht wiederholte. Soweit die Staatsanwaltschaft geltend macht, dass der Be- schuldigte im Rahmen der Einvernahme vom 20. Februar 2019 die Möglichkeit

- 20 - gehabt habe, H._____ Ergänzungsfragen zu stellen, womit das rechtliche Gehör gewahrt worden sei (Urk. 91 S. 4), ist klarzustellen, dass H._____ anlässlich der Einvernahme vom 20. Februar 2019 keine den Beschuldigten belastenden Aus- sagen machte. Selbst die Wahrheit der anlässlich der Einvernahme vom 18. Ja- nuar 2019 gemachten Aussagen bestätigte sie nicht. Entsprechend stand dem Beschuldigten tatsächlich keine Möglichkeit zu, H._____ mit ihn belastenden Aus- sagen zu konfrontieren und den Beweiswert der Aussagen von H._____ vom 18. Januar 2018 infrage zu stellen. Die Verweigerung der Teilnahme des Beschuldig- ten anlässlich der Einvernahme vom 18. Januar 2018 wurde damit anlässlich der Einvernahme vom 20. Februar 2019 nicht geheilt und ihre Aussagen in der Ein- vernahme vom 18. Januar 2018 können aufgrund fehlender Bestätigung anläss- lich der Konfrontationseinvernahme nicht verwertet werden. Einzig die Einver- nahme von H._____ vom 20. Februar 2019 ist verwertbar, nachdem diese in An- wesenheit des Beschuldigten stattfand (Urk. 6/3). 3.3.3.5. Bezüglich der Beweiskraft des Urteils des Amtsgerichts Köln vom

16. März 2017 ist klarzustellen, dass diesem bezüglich der Verurteilung von H._____ Beweiskraft zukommt. Nicht verwertbar sind jedoch die dem Urteil zu- grunde liegenden Erwägungen zum Nachteil des Beschuldigten, nachdem dieser bei den entsprechenden Einvernahmen von H._____ in Deutschland nicht teil- nehmen konnte und sich diese Erwägungen einzig auf die Aussagen von H._____ stützen, wobei es für H._____ vorteilhaft war, die Schuld auf den Beschuldigten abzuschieben respektive ihre Beteiligung möglichst gering erscheinen zu lassen. Die den Beschuldigten belastenden Erwägungen können deshalb nicht verwertet werden. 3.3.3.6. Als Beweismittel liegen weiter die Protokolle der Telefonüberwachung (Urk. 5/2 Beilage 4.1-3) und das Gutachten zur Gehaltsbestimmung des Bildungs- und Wissenschaftszentrums der Bundesfinanzverwaltung vom 13. März 2017 (Urk. 7/21) vor. Bezüglich Verwertbarkeit der Protokolle der Telefonüberwachung kann auf die Ausführungen in Ziffer 3.2.4.1. verwiesen werden. 3.3.4. Die Anklageschrift wirft dem Beschuldigten vor, dass er in der Absicht ge- handelt habe, das Kokain in der Schweiz teils gewinnbringend zu verkaufen

- 21 - (Urk. 35 S. 4). Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen und ist damit Tatfrage. Bei Fehlen eines Geständnisses des Tä- ters muss aus äusseren Umständen auf jene inneren Tatsachen geschlossen werden. 3.3.4.1. H._____ erklärte anlässlich ihrer Zeugeneinvernahme, sie könne sich an ihre Aussagen am 18. Januar 2018 nicht mehr erinnern. Sie wisse nicht mehr, um was für Fragen es gegangen sei. Die Wahrheit der anlässlich der Einvernahme vom 18. Januar 2018 gemachten Aussagen bestätigte sie nicht (Urk. 6/3 S. 3). Soweit sie erklärte, so wie es im Protokoll stehe, werde es gewesen sein (Urk. 6/3 S. 3), ist festzuhalten, dass sich aus dieser Aussage nicht ergibt, welches Proto- koll sie meint und dies auch auf Nachfrage hin unklar blieb (Urk. 6/3 S. 3 f.). Auch wenn sich aus den weiteren Aussagen von Stamm der Eindruck ergibt, dass ihre Erinnerungslücken nur vorgeschoben waren, ändert das nichts daran, dass sie mit ihren Aussagen den Beschuldigten nicht belastete und ihr Aussagen vom 18. Januar 2018 im Wesentlichen nicht bestätigte (Urk. 6/3 S. 4 ff.). Sie bestätigte einzig, mit dem Beschuldigten in Amsterdam gewesen zu sein (Urk. 6/3 S. 5). Je- doch können ihren Aussagen keine Hinweise dafür entnommen werden, dass sie das Kokain für den Beschuldigten transportierte und der Beschuldigte beabsich- tigte, das Kokain in der Schweiz zu verkaufen. Auf die Frage, was sie mit dem mitgeführten Kokain vorgehabt habe, gab sie an "kein Plan". Ihre Beweggründe, das Kokain zu transportieren sei gewesen, dass sie damals selber Konsument gewesen sei und gedacht habe, das koste weniger. Auf Nachfrage, ob sie vorge- habt habe, das Kokain selber zu konsumieren, erklärten sie, ja, eigentlich schon (Urk. 6/3 S. 4). Auf den Grund der Reise angesprochen, erklärte sie, dies sei ein- fach ein Ausflug gewesen (Urk. 6/3 S. 4). Die Idee, Kokain zu transportieren, habe sich spontan so ergeben (Urk. 6/3 S. 5). Schliesslich erklärte sie, dass sie davon ausgehe, dass sie beide konsumiert hätten. Sie wisse aber nicht, ob der Beschul- digte auch vom mitgeführten Kokain habe konsumieren wollen (Urk. 6/3 S. 8). 3.3.4.2. Diese Aussagen von H._____ stehen im Widerspruch zu ihrer Verurtei- lung, wurde sie doch wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmit- teln in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handel treiben mit Betäubungsmit-

- 22 - tel in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz verurteilt (Urk. 11), und blieb dieser Schuldspruch ihrerseits unangefochten. Da sie mit diesem Schuldspruch jedoch besser dasteht, als wenn sie als Haupttäterin und nicht bloss wegen Beihilfe ver- urteilt worden wäre, reicht dieser Umstand allein nicht aus, um die von H._____ anlässlich der Einvernahme vom 20. Februar 2019 gemachten Aussagen, sie ha- be das Kokain für ihren Eigenkonsum in die Schweiz einführen wollen, zu wider- legen. 3.3.4.3. Aus dem Protokoll der Telefonüberwachung (Urk. 5/2 Beilage 4.1-3) ergibt sich, dass der Beschuldigte B._____ am 18. Januar 2017 telefonisch kon- taktierte, da er "riesen Lämpe" hatte. Auch wenn die Rede von einer Kollegin ist, die sich unterwegs, in Deutschland drüben, das Bein gebrochen habe, ergibt sich aus dem Gespräch unmissverständlich, dass es um die Verhaftung von H._____ in Deutschland geht: […] A'._____: du ich habe nur kurz… …ich brauche einen "Consilio" von dir und zwar ähm… …weisst du, da hätte ich ähh… …Kollegen hat sich das Bein gebrochen beim Skifahren, weisst du, was ich meine, oder? B'._____: ja A'._____: unterwegs, weisst du B'._____: ja A'._____: und jetzt, in Deutschland drüben B'._____: ja A'._____: ähh, was muss ich jetzt da… …du siehst ja, wo ich noch bin. Ich weiss nicht, ob du die Nummer hast B'._____: nein, die habe ich nicht A'._____: ich bin noch oben, weisst du noch oben, bei denen die so gerne Campen, weisst du B'._____: ja, ja

- 23 - A'._____: auf jeden Fall, was soll ich jetzt machen? Gerade einen Anwalt schicken nehme ich an, oder was soll ich machen? B'._____: ja, einen Anwalt schicken […] Der Beschuldigte kontaktierte B._____ unter einer holländischen Telefonnummer über einen holländischen Provider. Wie er im Gespräch selber anspricht, ergibt sich aus diesem Umstand in Verbindung mit den Aussagen des Beschuldigten ("oben bei denen, die so gerne Campen") ohne Zweifel, dass sich der Beschuldig- te zu diesem Zeitpunkt in Holland aufhielt, er Kenntnis von der Verhaftung von H._____ hatte und er deshalb besorgt war. Der Beschuldigte fragte B._____ wei- ter, was er jetzt machen soll; gerade einen Anwalt schicken? Aus diesem Tele- fongespräch lässt sich nur der Schluss ziehen, dass der Beschuldigte Kenntnis davon hatte, dass H._____ Kokain bei sich hatte, als sie verhaftet wurde. Selbst wenn sich aber aus dem mit B._____ geführten Telefongespräch ergibt, dass der Beschuldigte über den Kokaintransport durch H._____ bestens informiert war und für sie einen Anwalt organisieren wollte, lässt sich allein daraus nicht ableiten, dass er das Kokain in Amsterdam gekauft und den Kokaintransport durch H._____ organisiert hatte, und das von ihr eingeführte Kokain in der Schweiz ver- kaufen wollte. Dass er für H._____ einen Anwalt organisieren wollte, kann ein In- diz für seine Beteiligung sein. Es kann aber auch Ausdruck seiner Solidarität und/oder Liebe zu H._____ gewesen sein. Dieser Umstand lässt deshalb nicht den unwiderlegbaren Schluss zu, dass diese das Kokain für den Beschuldigten respektive, damit der Beschuldigte dieses zumindest teilweise gewinnbringend verkaufen kann, transportierte, und nicht wie von ihr geltend gemacht, für den Ei- genkonsum. Zwar erwähnt der Beschuldigte weiter, dass er H._____ "150 Stutz ausgelehnt" habe (Urk. 5/2 Beilage 4.2.), was klar für eine irgendwie geartete Be- teiligung des Beschuldigten spricht. Jedoch ergibt sich auch unter Berücksichti- gung der weiteren verwertbaren Beweismittel nicht mit rechtsgenügender Sicher- heit, dass er das Kokain in Amsterdam erworben hatte. So könnte mit seiner Be- merkung auch tatsächlich gemeint sein, dass er das Kokain für sie finanziert hatte und bei der Beschaffung des Kokains vielleicht sogar dabei war und sich deshalb

- 24 - sorgte. Insbesondere ergibt sich daraus aber nicht, dass er das Kokain – entge- gen der Darstellung von H._____ – in der Schweiz gewinnbringend weiterverkau- fen wollte. Dies gilt auch für seine Bemerkung, er verlasse sich zu 100% auf sie. Sie könne ja nicht gezwungen werden, anhand von irgendwelchen Kontaktdaten einen Scheissdreck zu erzählen (Urk. 5/2 Beilage 4.2). Dass der Beschuldigte schliesslich besorgt war, dass es zu einer Durchsuchung der Wohnung von H._____ in der Schweiz kommen könnte, spricht einzig dafür, dass sich in der Wohnung von H._____ verbotene Gegenstände befinden könnten. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass der Beschuldigte das von H._____ transportierte Kokain in der Schweiz teilweise gewinnbringend verkaufen wollte. 3.3.4.4. Insgesamt ergibt sich aus dem vom Beschuldigten mit B._____ am Tag der Verhaftung von H._____ geführten Telefongespräch keine klaren bzw. rechts- genügenden Anhaltspunkte dafür, dass H._____ das Kokain im Auftrag des Be- schuldigten in die Schweiz hätte bringen sollen, damit dieser das Kokain zumin- dest teilweise hätte gewinnbringend verkaufen können. 3.3.4.5. Amsterdam ist sodann eine bei Touristen sehr beliebte Stadt, so dass weder aufgrund des Reiseziels noch des Umstands, dass der Beschuldigte die Reise vorgeschlagen hatte, darauf geschlossen werden kann, dass der Beschul- digte mit der Absicht, Kokain zu erwerben, um dieses in der Folge in die Schweiz gewinnbringend zu verkaufen, dorthin reiste. Indizien, die darauf hindeuten, dass der Beschuldigte bereits vor Antritt der Reise den Erwerb des Kokains geplant hatte (gespeicherte holländische Telefonnummern, Abklärungen über Bezugs- möglichkeiten, Mitführen von hohen Geldbeträgen etc.), liegen nicht vor. 3.3.4.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich gestützt auf die vorhande- nen, verwertbaren Beweismittel nicht widerlegen lässt, dass H._____ das Kokain nicht in Eigenregie für ihren Eigenbedarf in die Schweiz einführen wollte, insbe- sondere da nicht nur der Beschuldigte sondern auch H._____ zum damaligen Zeitpunkt süchtig war und Kokain konsumierte. Zwar wurde H._____ in Deutsch- land nur der Beihilfe schuldig gesprochen. Aus den dargelegten Gründen kann je- doch im vorliegenden Verfahren der Umfang der tatsächlichen Beteiligung von H._____ am Kokaintransport nicht rechtsgenügend geklärt und dementsprechend

- 25 - ihre Aussage auch nicht widerlegt werden. Die dem deutschen Urteil zugrunde liegenden Erwägungen können nicht zulasten des Beschuldigten berücksichtigt werden. Zu welchem Zweck H._____ das Kokain einführen wollte, lässt sich an- hand der verwertbaren Beweismittel nicht schlüssig ermitteln. Es lässt sich – auch wenn kein Zweifel besteht, dass der Beschuldigte in irgend einer Weise involviert war und Indizien darauf hindeuten – mit den vorhandenen Beweismitteln nicht oh- ne vernünftige Zweifel erstellen, dass der Beschuldigte in der Absicht nach Ams- terdam reiste, dort Kokain zu erwerben, dieses durch H._____ in die Schweiz bringen zu lassen, um dieses anschliessend in der Schweiz zumindest teilweise gewinnbringend zu verkaufen. Entsprechend ist der Beschuldigte in dubio pro reo vom Vorwurf des Anstalten Treffens zum Besitz und zum Verkauf (Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz) im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit lit. g BetmG sowie Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Anklagesachverhalt

2) freizusprechen.

4. Rechtliche Würdigung 4.1. Die Vorinstanz würdigt das Verhalten des Beschuldigten gemäss Anklage- sachverhalt 1 in rechtlicher Hinsicht als Verbrechen gegen das Betäubungsmittel- gesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG. 4.2. Wie ausgeführt, erwarb der Beschuldigte das Kokain nicht ausschliesslich für den Eigengebrauch (vgl. Ziffer 3.2.12.). Zur Gefährdung vieler Menschen ge- nügen bereits 18 Gramm reines Kokain (BGE 109 IV 145; BGE 119 IV 180). So- dann ist nicht relevant, dass der Beschuldigte das Kokain, nachdem er es entge- gengenommen hatte, wieder zurück gab. Schliesslich liegt, selbst wenn der Be- schuldigte das Kokain teilweise für den Eigengebrauch erworben hat (Urk. 59 S. 19 ff.; Urk. 92 S. 13), ein qualifizierter Fall von Art. 19 Abs. 2 BetmG vor. 4.3. Der Beschuldigte ist deshalb des Verbrechens gegen das Betäubungsmit- telgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig zu sprechen.

- 26 -

5. Strafzumessung 5.1. Vorbemerkungen 5.1.1. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit 16 Monaten Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 30. November 2018 ausgefällten Strafe. Dabei schob es den Vollzug der Freiheitsstrafe auf und setzte die Probezeit auf 3 Jahre fest (Urk. 74 S. 13 ff.). Der Beschuldigte bean- tragt eventualiter im Falle einer Verurteilung, dass er mit einer Freiheitsstrafe von maximal 11 Monaten als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom

30. November 2018 zu bestrafen sei (Urk. 92 S. 2). Die Staatsanwaltschaft bean- tragt eine Zusatzstrafe von 24 Monaten (Urk. 91 S. 5). 5.1.2. Am 1. Januar 2018 sind revidierte Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, das neue Sanktionenrecht, in Kraft getreten. Gemäss Art. 2 StGB wird ein Straftäter grundsätzlich nach demjenigen Recht beurteilt, das bei Begehung der Tat in Kraft war. Jedoch ist eine zwischen der Tatbegehung und der gerichtlichen Beurteilung in Kraft getretene Revision zu berücksichtigen, wenn das neue Recht das mildere ist. Unter Beurteilung ist die Fällung eines Sa- churteils zu verstehen, selbst wenn es sich nicht um das erste handelt, weil es beispielsweise im Berufungsverfahren ergeht (Trechsel/Vest, Praxiskommentar StGB, 3. Aufl. 2018, Art. 2 N 7). Im Folgenden ist diesen Grundsätzen Rechnung zu tragen. 5.1.3. Im Weiteren kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zum Strafrahmen und zur Strafzumessung im Allgemeinen (Urk. 74 S. 9 f.) verwiesen werden. 5.2. Strafzumessung in concreto 5.2.1. Der Beschuldigte ist schuldig des Verbrechens gegen das Betäubungsmit- telgesetz begangen am 24. Februar 2017. Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 30. November 2018 zu 7 Monaten Freiheitsstrafe so- wie Fr. 500.– Busse verurteilt, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe angeordnet wurde. Sodann wurde der Beschuldigte mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zo-

- 27 - fingen - I._____ vom 6. Oktober 2017 zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätze zu Fr. 90.– und mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat vom 21. Feb- ruar 2018 zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätze zu Fr. 30.– verurteilt. Mit Urteil vom 30. November 2018 wurden diese jeweils bedingt ausgesprochenen Geld- strafen widerrufen (Urk. 13/2). 5.2.2. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt sich die Zusatzstra- fe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafba- ren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Diese Bestimmung will im Wesentlichen das in Art. 49 Abs. 1 StGB verankerte Asperati- onsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der meh- rere gleichartige Strafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift das Asperationsprinzip nur, wenn mehrere gleichartige Strafen ausge- sprochen werden. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das Ge- richt kann eine Gesamtfreiheitsstrafe nur ausfällen, wenn es im konkreten Fall für jede einzelne Tat die gleiche Strafart wählt (vgl. BGE 142 IV 265 E. 2.3). 5.2.3. Die vom Beschuldigten begangene Straftat wird mit Freiheitsstrafe nicht un- ter einem Jahr bedroht (Art. 19 Abs. 2 BetmG). Damit scheidet eine Asperation und Gesamtstrafenbildung mit den Geldstrafen der Strafbefehle vom 6. Oktober 2017 und vom 21. Februar 2018 von vornherein aus. 5.2.4. Der Beschuldigte wurde mit Urteil vom 30. November 2018 für folgende Ta- ten mit einer Freiheitsstrafe verurteilt: Vergehen gegen das Betäubungsmittelge- setz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG, Vergehen gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 WG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. a, Art. 7 Abs. 1 WG sowie Art. 12 Abs. 1 lit. f WV, Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB sowie rechtswidriger Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. Die heute zu beurteilende Tat ist folglich das schwerste Delikt. In einem ers- ten Schritt ist daher für das vom Beschuldigten am 24. Februar 2017 begangene

- 28 - Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz eine hypothetische Einsatzstrafe festzulegen. 5.2.5. Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz 5.2.5.1. Bezüglich des objektiven Tatverschuldens ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte eine grosse Menge reinen Kokains von 191 Gramm erworben hatte und dadurch – selbst wenn ein Teil des Kokains für den Eigengebrauch er- worben worden war – eine grosse Zahl von Konsumenten der Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung ausgesetzt hätte. Die für den qualifizierten Tatbestand massgebliche Menge wurde denn auch um ein Mehrfaches über- schritten. Entgegen der Auffassung der Verteidigung ist erstellt, dass der Be- schuldigte das Kokain nicht ausschliesslich für den Eigenkonsum erworben hatte (Urk. 92 S. 13). Leicht verschuldensmindernd wirkt sich der Umstand aus, dass es sich nicht um mehrere sondern lediglich um ein Drogengeschäft handelte. Die Rückgabe des Kokains erfolgte nicht aus Reue, sondern weil der Beschuldigte mit der Qualität des Kokains nicht zufrieden war. Das Kokain sollte eigentlich ausge- tauscht werden und wurde vom Beschuldigten denn auch nicht vernichtet, son- dern zurückgegeben in der Erwartung, solches mit einer besseren Qualität zu er- halten. Die Rückgabe ist deshalb nicht verschuldensmindernd zu berücksichtigen. Aufgrund der erworbenen Menge Kokain ist von einer nicht unerheblichen krimi- nellen Energie auszugehen. Unter Berücksichtigung des weiten Strafrahmens und des Umstands, dass weit grössere Mengen denkbar sind, ist die objektive Tat- schwere im Rahmen des qualifizierten Tatbestands als leicht zu qualifizieren und die hypothetische Einsatzstrafe auf 24 Monate festzusetzen. 5.2.5.2. Hinsichtlich des subjektiven Tatverschuldens ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte vorsätzlich und aus finanziellen Motiven handelte, wobei auch sein eigener Konsum finanziert werden sollte. Jedoch handelt es sich beim Be- schuldigten nicht um einen schwer abhängigen Drogenkonsument. Zudem ging der Beschuldigte, der keinen Beruf erlernt hat, in dieser Zeit keiner geregelten Ar- beitstätigkeit nach. Insgesamt relativiert das subjektive Tatverschulden das objek- tive Tatverschulden leicht.

- 29 - 5.2.5.3. Insgesamt erweist sich damit das Verschulden des Beschuldigten als leicht. Es rechtfertigt sich deshalb, die hypothetische Einsatzstrafe bei 22 Mona- ten anzusetzen. 5.2.6. Täterkomponenten 5.2.6.1. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann ange- merkt werden, dass der Beschuldigte Staatsangehöriger von Nordmazedonien ist und im Alter von ca. zwei Jahren mit seinen Eltern nach Österreich zog. Nach der Scheidung seiner Eltern wuchs er zunächst bei seinen Grosseltern, ebenfalls in Österreich auf. Im Alter von 13 Jahren kam er in die Schweiz und verbrachte den Rest seiner Kindheit bei seinem Vater und dessen Ehefrau. Der Beschuldigte ist zum zweiten Mal verheiratet, wobei er von seiner Ehefrau getrennt lebt. Aus der ersten Ehe mit einer Schweizerin hat er einen heute 13-jährigen Sohn. Die nach Beendigung der Schule angefangene Lehre zum Verpackungstechnologen hat der Beschuldigte nicht abgeschlossen. Er verfügt über keine Berufsausbildung (Urk. 31/3 S. 1 f.; Prot. I S. 13 f.). Mit Entscheid vom 16. Februar 2016 wurde das Gesuch des Beschuldigten um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung vom Migrationsamt des Kantons Zürich abgewiesen (Urk. 31/10). Der gegen diesen Entscheid erhobene Rekurs wurde am 30. November 2017 abgewiesen (Urk. 31/13). Der Beschuldigte lebt und arbeitet nunmehr in Südamerika (Urk. 87) oder Nordmazedonien (Urk. 92 S. 20). Aus den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten kann nichts Relevantes für die Strafzumessung abgeleitet werden. 5.2.6.2. Der Beschuldigte weist drei Vorstrafen auf. Mit Strafbefehl der Staatsan- waltschaft Zofingen - I._____ vom 6. Oktober 2017 wurde er wegen Übertretung des BetmG sowie Fahren in fahrunfähigem Zustand mit einer bedingten Geldstra- fe von 80 Tagessätzen zu Fr. 90.– sowie einer Busse bestraft. Weiter wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 21. Februar 2018 we- gen Veruntreuung zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 30.– und einer Busse verurteil. Schliesslich sprach das Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom

30. November 2018 eine Freiheitsstrafe von 7 Monaten aus; dies aufgrund des Vergehens sowie der mehrfachen Übertretung des BetmG, des geringfügigen Diebstahls, der Fälschung von Ausweisen, des rechtswidrigen Aufenthalts sowie

- 30 - des Vergehens gegen das Waffengesetz (Urk. 90). Sie alle datieren jedoch von nach der heute zu sanktionierenden Tat und wirken sich daher nicht straferhö- hend aus. Einsicht und Reue zeigte der Beschuldigte nicht. Er war denn auch nicht geständig und kooperativ in der Strafuntersuchung. Ein strafminderndes Nachtatverhalten ist deshalb nicht gegeben. 5.2.6.3. Sodann ist eine besondere Strafempfindlichkeit, die zu berücksichtigen wäre, nicht ersichtlich. 5.2.6.4. Unter Berücksichtigung der Täterkomponenten bleibt es daher bei einer hypothetischen Einsatzstrafe von 22 Monaten Freiheitsstrafe. 5.2.7. Mit der Vorinstanz ist sodann strafmindernd zu berücksichtigen, dass die Beurteilung sämtlicher Straftaten hätte erfolgen können und aufgrund mangelnder interner Koordination zwischen den verschiedenen Staatsanwaltschaften geschei- tert ist. Dadurch wurde der Beschuldigte nach der Entlassung aus dem Strafvoll- zug erneut in Untersuchungshaft genommen (Urk. 28/2; vgl. Urk. 74 S. 17). Wei- ter ist zu beachten, dass das vorinstanzliche Urteil am 23. Oktober 2019 erging, die Formalitäten gemäss Art. 399 f. StPO am 11. Februar 2020 abgeschlossen waren (Prot. II S. 3) und danach bis zum heutigen obergerichtlichen Urteil ein gu- tes Jahr verging, was jedenfalls im sechs Monate übersteigenden Rahmen für die Terminfindung und die Vorbereitung der Berufungsverhandlung weder der Kom- plexität des Verfahrens noch dem Verhalten des Beschuldigten geschuldet war. Dies ist mit einer Reduktion der Strafe um 3 Monate zu berücksichtigen. Damit re- sultiert eine hypothetische Einsatzstrafe von 19 Monaten. Eine Geldstrafe ist bei dieser Strafhöhe von Gesetzes wegen nicht möglich (Art. 34 Abs. 1 aStGB). 5.2.8. Die weiter zu berücksichtigen Taten des Beschuldigten wurden bereits be- urteilt und diesbezüglich eine Strafe festgesetzt. Die Strafzumessung für diese Taten darf gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich nicht mehr neu respektive eigenständig vorgenommen werden. Die heute auszufällende Zu- satzstrafe ist nach den zu Art. 49 Abs. 1 StGB entwickelten Grundsätzen zu bil- den (vgl. BGE 142 IV 265). Der Beschuldigte wurde mit Urteil vom 30. Oktober 2018 wegen eines Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz, eines Verge-

- 31 - hens gegen das Waffengesetz, Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB und rechtswidrigem Aufenthalts mit einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten be- straft. Es liegt eine gleichartige Strafe wie die heute auszufällende Strafe vor, weshalb in Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden und die be- reits ausgesprochene Freiheitsstrafe zu asperieren ist. Unter Berücksichtigung, dass der ausgefällten Strafe als "Hauptdelikt" das Vergehen gegen das Betäu- bungsmittelgesetz zugrunde liegt, rechtfertigt es sich in Anwendung des Asperati- onsprinzips, die hypothetische Einsatzstrafe von 19 Monaten um 5 Monate zu er- höhen. 5.2.9. Insgesamt resultiert somit eine Gesamtstrafe von 24 Monaten Freiheitsstra- fe. Von dieser ist die mit Urteil vom 30. November 2018 ausgefällte Freiheitsstrafe von 7 Monaten in Abzug zu bringen. Im Ergebnis ist der Beschuldigte somit mit einer Freiheitsstrafe von 17 Monaten als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Be- zirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 30. November 2018 ausgefällten Strafe zu bestrafen. Die erstandene Untersuchungshaft von 309 Tagen ist an die Strafe anzurechnen (Art. 51 StGB). Entsprechend bleibt kein Raum für eine Genugtuung für zu Unrecht erlittene Haft (Urk 92 S. 12). 5.3. Vollzug der Strafe 5.3.1. Vorab ist festzuhalten, dass die hypothetische Gesamtstrafe die Vollzugs- form der Zusatzstrafe bestimmt (BGE 142 IV 265 E. 2.4.6.). Somit ist für die Prü- fung des Vollzugs von der hypothetischen Gesamtstrafe von 24 Monaten Frei- heitsstrafe auszugehen. 5.3.2. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). 5.3.3. Die objektiven Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42 Abs. 2 StGB sind erfüllt. Zwar weist der Beschuldigte zwei zu berücksichtigende Vorstrafen auf, jedoch waren keine Freiheitsstrafen oder Geldstrafen von über

- 32 - 180 Tagessätzen ausgesprochen worden. Es ist sodann davon auszugehen, das sich der Beschuldigte von der Untersuchungshaft und dem bereits erfolgten Straf- vollzug genügend beeindrucken lässt, so dass davon auszugehen ist, dass der Vollzug der heute auszufällenden Zusatzstrafe nicht erforderlich ist, um den Be- schuldigten von weiteren Straftaten abzuhalten. Den verbleibenden Bedenken ist durch die Festsetzung einer längeren Probezeit von vier Jahren Rechnung zu tra- gen. 5.3.4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe ist somit aufzuschieben und die Probezeit ist auf 4 Jahre festzusetzen.

6. Landesverweisung 6.1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft für fünf Jahre des Landes verwiesen (Urk. 74). Der Be- schuldigte beruft sich auf die Härtefallklausel und macht geltend, es sei von einer Landesverweisung abzusehen (Urk. 92 S. 17 ff.). 6.2. Das Gericht verweist den Ausländer, der namentlich wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 BetmG verurteilt worden ist, wie immer die Höhe der gegen ihn ausgesprochenen Strafe sei, für eine Dauer von fünf bis fünfzehn Jahren aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB). Dies wird vom Beschuldigten zu Recht nicht in Frage gestellt (Urk. 92 S. 17). 6.3. Nach Art. 66a Abs. 2 StGB kann das Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren per- sönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Lan- desverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Auslän- dern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind. 6.4. Der Beschuldigte beruft sich darauf, dass er seit frühem Teenageralter und folglich seit mehr als 25 Jahre in der Schweiz gelebt habe (Urk. 59 S. 25; Urk. 92 S. 18), bis ihm die Aufenthaltsbewilligung nicht mehr verlängert worden war (vgl. Urk. 31/5 und Urk. 31/7). Er verweist weiter darauf, dass er einen 13-jährigen

- 33 - Sohn habe, der in der Schweiz bei seiner Mutter lebt, und auch seine übrigen na- hen Verwandten alle in der Schweiz leben würden. Sein Sohn bedeute ihm alles (Urk. 59 S. 25 f.; Urk. 92 S. 19). 6.5. Der Gesetzgeber hat mit seiner Formulierung klar zum Ausdruck gebracht, dass beim Vorliegen einer Anlasstat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB in der Regel eine Landesverweisung zu verhängen ist. Ein ausnahmsweises Absehen davon ist – mit Ausnahme von Art. 66a Abs. 3 StGB (entschuldbare Notwehr oder entschuldbarer Notstand) – nur dann zulässig, wenn kumulativ zwei Vorausset- zungen vorliegen: Ein schwerer persönlicher Härtefall und kein überwiegendes öf- fentliches Interesse an der Landesverweisung. Erst wenn feststeht, dass die Lan- desverweisung einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, ist in ei- nem zweiten Schritt das private Interesse an einem Verbleib in der Schweiz dem öffentlichen Interesse an einem Verlassen der Schweiz gegenüberzustellen. Re- sultiert daraus ein überwiegendes öffentliches Interesse, muss die Landesverwei- sung verhängt werden (vgl. dazu Busslinger/Uebersax, Härtefallklausel und mig- rationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, plädoyer 5/16 S. 96 ff., S. 97 f., S. 101 f.; Fiolka/Vetterli, Die Landesverweisung nach Art. 66a StGB, plä- doyer 5/16, S. 85 ff.; Niccolò Raselli, Obligatorische Landesverweisung und Här- tefallklausel, in: Sicherheit & Recht 3/2017, S. 141 ff.; Stefan Heimgartner in: OFK-StGB/JStG, 20. Aufl. 2018). Die Härtefallklausel ist restriktiv ("in modo rest- rittivo") anzuwenden (Urteile BGer 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.3 mit Hinweis und 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 3.1). 6.6. Schwerer persönlicher Härtefall 6.6.1. Ein schwerer persönlicher Härtefall liegt dann vor, wenn die Summe aller mit der Landesverweisung verbundenen Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart trifft, dass ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht hinnehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führt. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung sind alle potentiell härtefallbegründenden Aspekte zu bewer- ten. Relevant sind dabei die persönliche Situation des Beschuldigten in der Schweiz und die Bedingungen im Heimatstaat. Der Härtefall muss sodann per- sönlich sein. Das schliesst selbstverständlich nicht aus, dass auch die drohenden

- 34 - Nachteile für die Familie und namentlich die Kinder der von einer Landesverwei- sung bedrohten Person zu berücksichtigen sind (vgl. dazu Busslinger/Uebersax, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, plädoyer 5/16 S. 96 ff., S. 97 f., S. 101 f.; Fiolka/Vetterli, Die Landesverweisung nach Art. 66a StGB, plädoyer 5/16, S. 85 ff.; Niccolò Raselli, Obligatorische Lan- desverweisung und Härtefallklausel, in: Sicherheit & Recht 3/2017, S. 141 ff.; Ste- fan Heimgartner in: OFK-StGB/JStG, 20. Aufl. 2018). 6.6.2. Der Beschuldigte kam erst im Alter von 13 Jahren in die Schweiz. Er hat hier zwar noch die Sekundarschule besucht, in der Folge jedoch keine Berufs- ausbildung abgeschlossen. Auch wenn der Beschuldigte heute geltend macht, er habe keine Beziehung mehr zu Nordmazedonien und spreche weder albanisch noch mazedonisch (Urk. 59 S. 25; Urk. 92 S. 19), ist ausgewiesen, dass der Be- schuldigte in der Vergangenheit regelmässig seine Heimat besuchte und zuletzt sogar zum Militärdienst in Nordmazedonien eingezogen worden war und acht Monate in Nordmazedonien verbrachte (Urk. 59 S. 25; Urk. 5/6 S. 2, S. 5; Urk. 31/11). Es scheint daher auch äussert fraglich, dass er weder der albani- schen noch mazedonischen Sprache mächtig sein soll. Der Beschuldigte verfügt

– obwohl er die Möglichkeit gehabt hätte, eine Lehre als Verpackungstechnologe zu absolvieren – über keine Berufsausbildung, sondern er hat in der Vergangen- heit seinen Lebensunterhalt soweit möglich mit Gelegenheitsjobs finanziert (Urk. 31/3 S. 2). Dies jedoch nicht erfolgreich. So verfügt er heute über Schulden (Urk. 31/3 S. 3) und ging dem Betäubungsmittelhandel nach, um seine finanzielle Situation aufzubessern. Die Ausbildungs- und Arbeitssituation des Beschuldigten führt somit nicht zu einem Härtefall, indem er aus einem stabilen Arbeitsumfeld herausgerissen würde, das er in seinem Heimatland nicht wieder aufbauen könn- te. 6.6.3. Der Beschuldigte hat zwar einen heute 13-jährigen Sohn, der in der Schweiz lebt, was grundsätzlich ein persönliches Interesse an einem Verbleib in der Schweiz darstellt. Diesbezüglich ist jedoch zweierlei zu beachten: Auch wenn der Beschuldigte regelmässig Kontakt mit seinem Sohn hat (Urk. 92 S. 19), lebt dieser bei der Mutter und damit bereits heute nicht im Haushalt des Beschuldig-

- 35 - ten. Somit führt die Landesverweisung nicht dazu, dass auch sein Sohn ausreisen muss. Eine besonders enge Vater-Sohn-Beziehung vermag der Beschuldigte so- dann nicht darzutun, beschränken sich die diesbezüglichen Vorbringen auf die pauschale Behauptung, dass seine Beziehung zu J._____ intensiv sei und er sei- nen Sohn vor der Verhaftung praktisch täglich gesehen habe (Urk. 92 S. 19). Wei- ter wurde dem Beschuldigten die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert, so dass er aktuell über keinen Aufenthaltstitel für einen Verbleib in der Schweiz verfügt und auch aus diesem Grund nur noch sporadische persönliche Kontakte zu sei- nem Sohn möglich sein werden. Nicht relevant ist dabei, dass der Verlust seines Aufenthaltstitels auf seiner Ansicht nach höchst unglückliche Umstände in frühe- ren Jahren geschuldet ist (Urk. 92 S. 18). Tatsache ist, dass der Beschuldigte ak- tuell über keine Aufenthaltsberechtigung für die Schweiz verfügt und nach Vollzug seiner Strafe im vorzeitigen Strafvollzug die Schweiz verlassen musste. In Anbe- tracht des Alters des Sohnes ist für die Aufrechterhaltung der Beziehung zwi- schen Vater und Sohn ein regelmässiger persönlicher Kontakt schliesslich nicht mehr unabdingbar. Im Alter, das J._____ hat, geht üblicherweise eine Abstands- nahme von den Eltern einher. Mit den heute zur Verfügung stehenden Möglichkei- ten wie Videotelefonie ist es dem Beschuldigten ohne weiteres möglich, regel- mässigen Kontakt zu seinem Sohn auch auf Distanz aufrechtzuerhalten. Zudem erscheinen – insbesondere auch aufgrund des bereits jugendlichen Alters des Sohnes – auch Besuche in Nordmazedonien möglich und zumutbar. Dasselbe gilt umso mehr für die ebenfalls aus Nordmazedonien stammenden nahen Verwand- ten des Beschuldigten. 6.6.4. Auch wenn somit die Landesverweisung des Beschuldigten bezüglich sei- ner Beziehung zu seinem Sohn eine gewisse Härte bedeutet, liegen keine Um- stände vor, die einen schweren persönlichen Härtefall im Sinn von Art. 66a Abs. 2 StGB darstellen würden. Im Rahmen einer gesamtheitlichen Betrachtung aller Umstände zeigt sich, dass die Wegweisung des Beschuldigten aus der Schweiz für ihn mit Unannehmlichkeiten verbunden ist. Dies stellt zweifelsohne in gewis- sem Sinne eine gewisse Härte für ihn dar. Allerdings verlangt das Gesetz für den Verbleib in der Schweiz einen schweren Härtefall und zwar insofern, als die Lan- desverweisung als ganz klar unverhältnismässig und geradezu als stossend er-

- 36 - achtet werden müsste. Davon kann aber bei den vorliegend zu beurteilenden Verhältnissen keine Rede sein. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Landesver- weisung eine strafrechtliche sichernde Massnahme mit migrationsrechtlicher Wir- kung ist, die neben der eigentlichen Strafe ausgefällt wird. Strafen und Massnah- men sind für einen Beschuldigten einschneidend und hart. Eine zu vollziehende Freiheitsstrafe hat unter anderem ebenfalls zur Folge, dass der Verurteilte von seiner Familie und seinen Kindern getrennt wird. Nämliches gilt für die Landes- verweisung. Auch diese ist per se hart und einschneidend und kann ebenfalls Auswirkungen auf die Familie haben. Diese Folgen sind der Strafe oder der Mas- snahme immanent und damit vom Gesetzgeber gewollt. 6.6.5. Eine Abwägung der privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz und der öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung erübrigt sich. Aufgrund der Verneinung eines persönlichen schweren Härtefalls besteht kein Raum, um in Anwendung der Kannvorschrift von Art. 66a Abs. 2 StGB von einer Landesverweisung abzusehen. 6.7. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten für fünf Jahre des Landes verwiesen. Fünf Jahre entspricht der gesetzlich bestimmten Mindestdauer (Art. 66a Abs. 1 StGB). Nachdem die Dauer der Landesverweisung von der Staatsanwaltschaft nicht angefochten wurde, kann nur schon aufgrund des Verschlechterungsverbots keine längere Dauer angeordnet werden. 6.8. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Beschuldigte in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für die Dauer von 5 Jahren des Lan- des zu verweisen ist. 6.9. Ausschreibung im Schengener Informationssystem 6.9.1. Gemäss Art. 20 der Verordnung über den nationalen Teil des Schengener Informationssystems und das SIRENE-Büro (N-SIS-VO) können Drittstaatenan- gehörige – d.h. Personen, die keinem Mitgliedstaat des Übereinkommens ange- hören – zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung im Schengener Informations- system (SIS) ausgeschrieben werden, wenn der entsprechende Entscheid einer

- 37 - Verwaltungs- oder einer Justizbehörde vorliegt. Die Ausschreibung der Landes- verweisung wird vom urteilenden Gericht angeordnet und soll erfolgen, wenn die ausgesprochene Landesverweisung auf einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder die nationale Sicherheit beruht (Art. 24 Abs. 2 SIS-II- Verordnung). 6.9.2. Die Ausschreibung erfolgt, wenn die nationale Entscheidung mit der Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die nationale Sicherheit begründet wird, die die Anwesenheit der betreffenden Person in einem Mitgliedstaat dar- stellt. Das ist insbesondere der Fall, wenn die betreffende Person in einem Mit- gliedstaat wegen einer Straftat verurteilt wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (Art. 24 Ziff. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung). 6.9.3. Der Beschuldigte ist Staatsangehöriger von Nordmazedonien und verfügt über keine Aufenthaltsbewilligung eines Mitgliedstaates der EU oder EFTA. Er wird zu einer Freiheitsstrafe von 17 Monaten als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 30. November 2018 ausgefällten Strafe von 7 Mona- ten Freiheitsstrafe verurteilt, und wird für fünf Jahre des Landes verwiesen. Die Landesverweisung beruht sodann auf einer Straftat, die eine Mindeststrafe von einem Jahr aufweist, womit davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt. 6.9.4. Der Beschuldigte verfügt über keine familiären und/oder beruflichen Bezie- hungen in einem Mitgliedsstaat. Gründe, die dazu führen würden, dass eine Aus- schreibung im Schengener Informationssystem den Beschuldigten derart hart tref- fen, dass von einem nicht hinnehmbaren Eingriff in seine Daseinsberechtigung auszugehen ist, sind nicht ersichtlich und werden vom Beschuldigen auch keine geltend gemacht. Es ist somit die Ausschreibung im Schengener Informationssys- tem anzuordnen.

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen 7.1. Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfest- setzung (Dispositiv-Ziffer 7 und 10 des vorinstanzlichen Urteils) zu bestätigen.

- 38 - 7.2. Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ih- res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft unterliegt mit ihrer Berufung im Schuldpunkt. Der Beschuldigte unterliegt mit sei- ner Anschlussberufung. Es rechtfertigt sich deshalb, die Kosten des Berufungs- verfahrens – mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung – dem Be- schuldigten zur Hälfte aufzuerlegen und zur Hälfte definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind zur Hälfte definitiv und zur Hälfte einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückforderung ge- stützt auf Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang der Hälfte der Kosten der amtli- chen Verteidigung vorbehalten. Der amtliche Verteidiger ist für seine Aufwendun- gen mit Fr. 8'375.– zu entschädigen (vgl. Urk. 93). Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abtei- lung, vom 23. Oktober 2019 bezüglich Dispositivziffern 7 (Kostenfestset- zung) und 10 (Entschädigung amtliche Verteidigung) in Rechtskraft erwach- sen sind.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des Verbrechens gegen das Betäu- bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.

2. Der Beschuldigte A._____ wird freigesprochen vom Vorwurf des Verbre- chens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit lit. g BetmG sowie Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 17 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 309 Tage durch Haft bereits erstanden sind, als Zusatzstrafe zu der mit Urteil

- 39 - des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom 30. November 2018 ausge- fällten Strafe.

4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt.

5. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen.

6. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufent- haltsverweigerung) im Schengener Informationssystem angeordnet.

7. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 8 und 9) wird bestätigt.

8. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 8'375.– amtliche Verteidigung

9. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und zur Hälfte definitiv auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtli- chen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzah- lungspflicht im Umfang der Hälfte bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vor- behalten.

10. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − das Migrationsamt des Kantons Zürich

- 40 - sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − das Bundesamt für Polizei und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG) − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

11. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

- 41 - Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 23. März 2021 Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichterin lic. iur. Schärer MLaw Wolter