SB200009

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB200009-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, Ersatzoberrichter lic. iur. Faga und Ersatzoberrichterin lic. iur. Seiler sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. Schwarzenbach-Oswald Urteil vom 11. Mai 2021 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Beschimpfung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Ein- zelgericht, vom 5. November 2019 (GB190043)

- 2 - Anklage: Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 24. Mai 2019 (Urk. 17) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte ist schuldig der Beschimpfung im Sinne von Art. 177 Abs. 1 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 20.– (insgesamt Fr. 400.–), wovon insgesamt 2 Tagessätze durch Unter- suchungshaft erstanden sind.

3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.

4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 900.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'100.– Gebühr für das Vorverfahren. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

5. Die Kosten werden dem Beschuldigten auferlegt.

6. Dem Beschuldigten wird keine Entschädigung und keine Genugtuung zuge- sprochen. Berufungsanträge:

a) Des Beschuldigten: (Prot. II S. 7, sinngemäss) Freispruch

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b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat: (Urk. 57, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils ________________________________ Erwägungen: I.

1. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 24. Mai 2019 wurde A._____ (Beschuldigter) wegen Beschimpfung mit einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen à Fr. 30.– (unter Anrechnung der erstandenen Haft von 2 Tagen und Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren) sowie mit einer Busse von Fr. 200.– bestraft. Dagegen liess er fristgerecht Einsprache erheben (Urk. 17 und Urk. 21).

2. Das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht (Vorinstanz) sprach den Beschuldigten mit dem eingangs wiedergegebenen Urteil vom 5. November 2019 der Beschimpfung im Sinne von Art. 177 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 20.– (wovon insgesamt 2 Ta- gessätze durch Untersuchungshaft erstanden seien). Der Vollzug der Geldstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt (Urk. 32 S. 21 ff.).

3. Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 21) liess der Beschuldigte rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 26; Art. 399 Abs. 1 StPO). Die gleichzeitig eröffnete Verfügung, mit dem sein Gesuch um Bestellung von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als amtlicher Verteidiger abgewiesen wurde, focht der Beschuldigte mit Beschwerde bei der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich an. Mit Beschluss vom 25. September 2020 stellte die III. Strafkammer fest, dass das Einzelgericht des Bezirkes Zürich über das Gesuch um Bestellung als amtlicher Verteidiger nicht umgehend entschieden und damit das prozessuale Beschleuni-

- 4 - gungsgebot verletzt hatte. Im Übrigen wies sie die Beschwerde des Beschuldigten ab (Geschäfts-Nr. UP190054; Urk. 52).

4. Am 20. Dezember 2019 versandte die Vorinstanz das begründete Urteil an die Parteien (Urk. 43/1-2) und übermittelte am 10. Januar 2020 die Anmeldung der Berufung zusammen mit den Akten dem Obergericht. Am 13. Januar 2020 (Da- tum des Poststempels) reichte der Beschuldigte der erkennenden Kammer recht- zeitig die schriftliche Berufungserklärung ein, mit der er hauptsächlich – für den Fall, dass eine Strafuntersuchung gegen die beteiligten Polizeibeamten B._____ (Geschädigter) sowie C._____ eröffnet werde –, die Aufhebung des angefochte- nen Urteils und die Rückweisung der Anklage an die Staatsanwaltschaft zur Ver- einigung der Strafverfahren mit demjenigen gegen die beiden Polizeibeamten be- antragte. Eventualiter – für den Fall, dass keine Ermächtigung zur Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen die beiden Polizeibeamten erteilt werde – beantragte der Beschuldigte, ihn vom Vorwurf der Beschimpfung freizusprechen und ihm ei- ne Genugtuung von Fr. 400.– zuzusprechen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Sistierung des Berufungsverfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens betreffend Ermächtigung zur Eröffnung einer Strafuntersuchung ge- gen den Geschädigten und C._____. Beweisanträge stellte der Beschuldigte vor- erst keine (Urk. 45). Der Staatsanwaltschaft wurde mit Präsidialverfügung vom

21. Januar 2020 Frist zur freigestellten Vernehmlassung zum Sistierungsgesuch angesetzt (Urk. 47), worauf sie am 29. Januar 2020 mitteilte, auf eine entspre- chende Stellungnahme zu verzichten (Urk. 49). Mit Beschluss vom 3. Februar 2020 wurde das Berufungsverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Ver- fahrens betreffend Ermächtigung zur Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen den Geschädigten und C._____ (Geschäfts-Nr. TB190120) sistiert und die III. Strafkammer um Kenntnisgabe der entsprechenden rechtskräftigen Erledigung ersucht. Unter Verweis auf das Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 20. August 2020 informierte die III. Strafkammer am 5. Okto- ber 2020 über die Rechtskraft des Ermächtigungsverfahrens (Urk. 53/1-2). Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hatte mit dem genannten Urteil die Beschwerde des Beschuldigten gegen die Verweigerung der Ermächtigung zur Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen den Geschädigten und C._____ in-

- 5 - soweit gutgeheissen, als sie den betreffenden Beschluss der III. Strafkammer in Bezug auf die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung wegen Tät- lichkeiten und Sachbeschädigung aufhob und die Sache zur Prüfung der Eröff- nung einer Strafuntersuchung in dieser Hinsicht gegen die beiden Polizeibeamten der Staatsanwaltschaft überwies. Soweit die Beschwerde gegen die Verweige- rung der Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen die beiden Polizeibeamten wegen Amtsmissbrauch, Nötigung und eventuell Freiheitsberaubung gerichtet war, hatte die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts die Beschwer- de des Beschuldigten gegen die Verweigerung der Ermächtigung zur Eröffnung einer Strafuntersuchung abgewiesen (Urk. 53/2). Die Staatsanwaltschaft überwies daraufhin die Prüfung der Eröffnung einer Strafuntersuchung wegen Tätlichkeiten und Sachbeschädigung gegen die beiden Polizeibeamten zur weiteren Behand- lung an das Stadtrichteramt Zürich. Am 20. Oktober 2020 teilte die Verteidigung auf telefonische Nachfrage mit, dass der Entscheid des Stadtrichteramts, ob in Bezug auf Tätlichkeiten und Sachbeschädigung eine Strafuntersuchung gegen die beiden Polizeibeamten eröffnet werde, nicht abgewartet werden müsse und gegen die Aufhebung der Sistierung des Berufungsverfahrens nicht opponiert werde (Urk. 54). Das Berufungsverfahren wurde daher mit Beschluss vom 21. Ok- tober 2020 wieder aufgenommen und der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu bean- tragen (Urk. 55). Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 27. Oktober 2020 auf Anschlussberufung, beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Ur- teils und ersuchte um Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhand- lung (Urk. 57). Der Verteidigung wurde eine Kopie des Verzichts auf Anschlussbe- rufung zugestellt (Urk. 57A). Am 30. April 2021 liess das Stadtrichteramt Zürich der erkennenden Kammer die Einstellungsverfügungen vom 17. März 2021 be- treffend die beiden Polizeibeamten zukommen (Urk. 61/1-2). Mit Eingabe vom

21. April 2021 teilte der Verteidiger mit, dass das Mandatsverhältnis mit dem Be- schuldigten beendet sei (Urk. 62). Die Staatsanwaltschaft wurde zur Berufungs- verhandlung fakultativ vorgeladen. Die Berufungsverhandlung fand heute in An- wesenheit des Beschuldigten statt. Der Prozess ist spruchreif.

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5. Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Nachdem die Verteidigung das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich angefochten hat (Urk. 45 S. 2 und Eventual-Berufungsanträge S. 3), sind keine Bestandteile des vorinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen.

6. Die Beschimpfung nach Art. 177 StGB erfordert als Antragsdelikt einen gülti- gen Strafantrag als Prozessvoraussetzung. Der Geschädigte hatte am 12. De- zember 2018 bei der Stadtpolizei Zürich fristwahrend einen Strafantrag im Sinne von Art. 31 StGB gegen den Beschuldigten wegen "Ehrverletzung" gestellt (Urk. 8/2), so dass das Strafantragserfordernis erfüllt ist. II.

1. Im Strafbefehl wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe den Geschädig- ten während einer Personen- und Effektenkontrolle, welche der Geschädigte in seiner Funktion als Polizist im Büro des Sicherheitsdienstes des (ehemaligen) D._____s an der …-strasse … in Zürich durchgeführt habe, mit den Worten "Arschloch", "Stronzo", "Cazzo" und "Schwanz" bezeichnet, wodurch der Geschä- digte in seiner Ehre verletzt worden sei, was der Beschuldigte mit seiner Verhal- tensweise zumindest in Kauf genommen habe (Urk. 17).

2. Der Beschuldigte hat nie bestritten, bei der besagten Kontrolle gegenüber dem Geschädigten die vorerwähnten Schimpfwörter geäussert zu haben (vgl. Urk. 12, S. 8 Antwort 13 und S. 9 Antwort 22; Prot. I S. 16; Prot. II S. 10 f.).

3. Die Vorinstanz stellte hinsichtlich des Ablaufs der Geschehnisse auf die Schil- derung des Beschuldigten ab, die sie als überzeugend erachtete und vereinbar mit dem Wahrnehmungsbericht des Geschädigten und der Videoaufnahme (Urk. 44 S. 12). Sie hat die wesentlichen Aussagen des Beschuldigten und den Inhalt der übrigen Beweismittel korrekt und vollständig wiedergegeben. Auf die entsprechenden zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil zum (äusse- ren) Sachverhalt ist zur Vermeidung von unnötigen Wiederholungen zu verweisen (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 44 S. 9 ff.).

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4. Mit den erwähnten Schimpfwörtern wird in der Regel eine Beleidigung beab- sichtigt. Sie tangieren den Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein. Es sind reine Wert- urteile ohne Tatsachenbezug, einem Wahrheitsbeweis nicht zugänglich. Der Be- schuldigte äusserte die Schimpfwörter im Wissen um deren ehrverletzende Wir- kung. Das Einzelgericht wies zutreffend darauf hin, dass der Beschuldigte in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme ausgesagt hatte, er habe dem Geschädig- ten – nachdem die Polizeibeamten ihn zu Boden "gerührt", die Handschellen an- gelegt und ihn dann mit den Handschellen wieder aufgestellt hätten –, "alle Schande" gesagt, er habe alles gesagt, was ihm in der Wut in den Sinn gekom- men sei (Urk. 12 S. 5 Antwort 7). Somit handelte der Beschuldigte bei der Äusse- rung der ihm zur Last gelegten Schimpfwörter mit direktem Vorsatz, den Geschä- digten herabzusetzen. Der objektive und teilweise auch der subjektive Sachver- halt ist anerkannt.

5. Der Beschuldigte hat den subjektiven Sachverhalt und die rechtliche Würdi- gung stets insofern bestritten, als er geltend machte, sich in einer tatsächlichen, mindestens aber subjektiv vorgestellten Notwehrsituation befunden zu haben. Er sei nämlich, als er die erwähnten Schimpfwörter geäussert habe, hinter dem Rü- cken mit Handschellen arretiert gewesen, zusätzlich mittels Armgriffen festgehal- ten und gegen die Wand gedrückt worden. Er habe sich um seine Gesundheit ge- sorgt, denn er habe Herzprobleme und ihm habe die Luft ein wenig gefehlt (vgl. Urk. 12 S. 5 Antwort 7; vgl. ferner Urk. 34 S. 2 ff.; Prot. I S. 15 f.). Auch anlässlich der Berufungsverhandlung machte der Beschuldigte geltend, für ihn sei es eine Notwehrsituation gewesen, denn er habe die Worte erst gesagt, nachdem der Po- lizeibeamte ihn tätlich angegriffen, zu Boden geworfen und ihm Handschellen an- gezogen habe (Prot. II S. 10 ff.). Zu prüfen ist mithin, ob das Verhalten des Be- schuldigten als echte oder vermeintliche Notwehrhandlung gerechtfertigt oder wenigstens entschuldbar war. III.

1. Der Beschuldigte bringt vor, er habe sich mit den anklagegemässen Schimpf- wörtern im Büro des Sicherheitsdienstes des D._____s verbal gegen eine anhal-

- 8 - tende, rechtswidrige Freiheitsberaubung gewehrt. Die Polizeibeamten hätten kein Recht gehabt, ihn in das Untergeschoss des Warenhauses zu bringen und ihn dort zu kontrollieren (vgl. Urk. 34 S. 3, 7; vgl. auch Prot. II S. 10 ff.). Die Polizei- beamten hätten zudem massiv Gewalt angewendet, und der Geschädigte habe den Beschuldigten tätlich angegriffen (vgl. Urk. 12 S. 5 Antwort 7 und 8; Urk. 34 S. 6; vgl. auch Prot. II S. 10 ff.).

2. Die Vorinstanz hat das Wesen und die Voraussetzungen der polizeilichen An- haltung und Personenkontrolle nach Art. 215 StPO zutreffend erläutert (Urk. 44 S. 14), worauf zu verweisen ist. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Straf- barkeit wegen Beschimpfung führte die Vorinstanz ebenfalls korrekt auf (Urk. 44 S. 12 ff., 14). Es kann hierzu vorab auf ihre zutreffenden Erwägungen verwiesen werden. Hervorzuheben ist, dass eine polizeiliche Anhaltung nach Art. 215 StPO keinen konkreten Tatverdacht voraussetzt (vgl. BGE 139 IV 128 E. 1.2).

3. Sowohl die rechtfertigende Notwehr nach Art. 15 StGB als auch die nur ent- schuldbare nach Art. 16 StGB richtet sich gegen einen rechtswidrigen Angriff. Da- ran fehlt es, wenn ein Polizeibeamter im Rahmen seiner Amtspflicht und mithin gerechtfertigt handelt. Zutreffend hat die Vorinstanz dazu erwogen, dass man sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich nur dann gegen eine Amtshandlung wehren darf, wenn diese offensichtlich widerrechtlich ist. In erster Linie stehen gegen widerrechtliche Amtshandlungen aber die Rechtsmittel zur Verfügung. Nur wo von diesen von vorneherein kein wirksamer Schutz zu erwar- ten ist, lässt sich – ähnlich wie beim Notstand nach Art. 17 StGB – der (gewalttä- tige) Widerstand rechtfertigen. Voraussetzung ist aber in jedem Falle, dass die Widerrechtlichkeit der Amtshandlung offensichtlich ist und dass der Widerstand der Bewahrung oder Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes dient (vgl. BGE 98 IV 41 E. 4b; BGE 142 IV 129 E. 2.1).

4. Die Aufforderung der beiden Polizeibeamten, mit nach unten in das Büro der Ladendetektive des Kaufhauses D._____ zu kommen und sich dort kontrollieren zu lassen, war als strafprozessual begründete Anhaltung gemäss Art. 215 StPO von der polizeilichen Kontrollbefugnis erfasst. Dass der Beschuldigte nichts ge- stohlen hatte (vgl. Urk. 2), lässt die polizeiliche Anhaltung nicht rechtswidrig er-

- 9 - scheinen, braucht es doch dafür eben keinen konkreten Tatverdacht. Was die Ausführungen des Beschuldigten betrifft, wonach ihm der Grund für die Anhaltung nie genannt worden sei (Prot. II S. 10 und S. 12), so ist auf den Wahrnehmungs- bericht des Polizeibeamten B._____ zu verweisen, worin dieser festhielt, dass ei- ner der Ladendetektive dem Beschuldigten den Grund der Kontrolle auf Deutsch und Italienisch erklärt habe (Urk. 4 S. 1). Selbst wenn es zutreffen würde, dass dem Beschuldigten der Grund nicht genannt worden wäre, wäre die polizeiliche Anhaltung deswegen nicht rechtswidrig.

5. Was die vom Beschuldigten beanstandete Örtlichkeit der Kontrolle im Büro des Sicherheitsdienstes im Untergeschoss des Gebäudes angeht, ist daran zu erin- nern, dass es je nach den Umständen selbst für den Betroffenen weniger ein- schneidend und damit verhältnismässiger sein kann, die erforderlichen Abklärun- gen in nahe gelegenen Räumlichkeiten durchzuführen, statt auf der Strasse unter den Augen der Passanten oder auf einem weiter entfernten Polizeiposten (so auch die Erwägungen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts; vgl. Urk. 53/2 E. 4.3, S. 6). Ebenso wies die Vorinstanz richtigerweise darauf hin, dass dem Persönlichkeitsschutz des Beschuldigten mit der Kontrolle im Büro des Sicherheitsdienstes besser habe Rechnung getragen werden können als während einer längeren Kontrolle in der Öffentlichkeit. Der Beschuldigte sagte auch selbst, es sei ihm unangenehm gewesen, in der Masse von Menschen vor dem E._____, und dass er sich gedacht habe, er sei nett und gehe mit den Polizisten mit (Urk. 12 S. 4; Prot. I S. 11). Die Kontrolle des Beschuldigten und seiner Taschen im Büro des Sicherheitsdienstes war somit im Rahmen der polizeilichen Anhal- tung gemäss Art. 215 StPO gerechtfertigt.

6. Die Vorinstanz führte weiter zutreffend aus, der Beschuldigte habe, indem er sich der Kontrolle bzw. polizeilichen Anhaltung gemäss Art. 215 StPO widersetzt habe, damit rechnen müssen, dass die Polizeibeamten mit Tätlichkeiten i.S.v. Art. 126 StGB reagieren, um die Amtshandlung durchzusetzen. Dies tat der Ge- schädigte, indem er den Beschuldigten mit einem Stoss in den Brustbereich in den erwähnten Raum stiess. Diese Tätlichkeit war mithin gerechtfertigt und ver- hältnismässig, keineswegs offensichtlich rechtswidrig, umso mehr als sich der

- 10 - Beschuldigte der Anhaltung und Kontrolle (nach seiner Darstellung, weil man ihm den Grund nicht gesagt hatte) bereits draussen widersetzt hatte (vgl. Urk. 12 Ant- wort 7 S. 4 f.). Dabei ist es entgegen der Auffassung des Beschuldigten nicht von Belang, dass die Polizeibeamten in der Überzahl waren bzw. er ihnen allein ge- genüber stand. Gemäss eigener Aussage war der Beschuldigte aufgebracht (vgl. Prot. S. 13). Die Polizeibeamten konnten zu jenem Zeitpunkt nicht wissen, ob vom Beschuldigten eine Gefahr ausging oder nicht und ob er allenfalls gefährliche Ge- genstände auf sich trug. Er ballte, nachdem er vom Geschädigten mit beiden Händen in den Brustbereich in den Raum gestossen worden war, wie auf dem Vi- deo der Überwachungskamera zu sehen ist (Urk. 5/1, Zeit: 13:19:25 ff.) und er selbst bestätigte (Urk. 12 Antwort 7 S. 5 und Antwort 9 S. 7), seine Hand für einen kurzen Moment zur Faust, um sich zu wehren, worauf er von den beiden Polizei- beamten zu Boden geführt und mit Handschellen gefesselt wurde. Dass die Poli- zeibeamten den Beschuldigten in dieser Situation in den Raum stiessen, ihn zu Boden führten und ihm Handschellen anlegten, war verhältnismässig. Polizisten dürfen und müssen bei drohenden Angriffen Widerstand leisten (vgl. auch Art. 200 StPO, wonach zur Durchsetzung von Zwangsmassnahmen als äussers- tes Mittel Gewalt angewendet werden darf, sofern sie verhältnismässig ist) und sie müssen sich selbstverständlich nicht verletzen lassen. Im Übrigen ist anzu- merken, dass ihnen wie erwähnt ein gewisser Ermessenspielraum zusteht bei der Einschätzung, welches Mittel angemessen und zielführend erscheint. Diese Ent- scheidung müssen sie in kürzester Zeit und in Unkenntnis der nachfolgenden Ge- schehnisse treffen. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass sich dem Geschädigten bei der Anhaltung des Beschuldigten mildere Mittel hätten aufdrän- gen müssen.

7. Die Polizeibeamten handelten bei der Anhaltung und Personen- und Effekten- kontrolle des Beschuldigten somit im Rahmen ihrer polizeilichen Befugnisse, und sie haben ihre Machtbefugnisse nicht pflichtwidrig ausgeübt. Von offensichtlich rechtswidrigen Handlungen des Geschädigten, gegen welche der Beschuldigte sich hätte wehren dürfen, kann im vorliegenden Fall daher keine Rede sein. Da es an einem rechtswidrigen Angriff fehlt, sind die Notwehrbestimmungen im Sinne von Art. 15 und 16 StGB nicht anwendbar. Der Beschuldigte war gemäss der zi-

- 11 - tierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung vielmehr verpflichtet, der polizeili- chen Aufforderung Folge zu leisten. Stattdessen rechtfertigte er sich gemäss ei- gener Aussage "resolut" und "temperamentvoll" und beschimpfte den Geschädig- ten (Urk. 12 Antwort 6 S. 4 und Antwort 7 S. 5). Eine begründete Veranlassung für die ehrverletzenden Äusserungen des Beschuldigten bestand nach der geschil- derten Ausgangslage objektiv nicht. Es kommt weder eine rechtfertigende noch eine entschuldbare Notwehr des Beschuldigten in Betracht.

8. Davon abgesehen ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschuldigte ausge- rechnet mit ehrverletzenden Schimpfwörtern auf die vermeintliche Freiheitsberau- bung durch die Polizeibeamten reagierte und was er damit bewirken wollte. Eine Beschimpfung ist nicht geeignet, um einen Amtshandlung durch einen Polizeibe- amten zu verhindern, es kann damit kein Angriff durch einen Polizeibeamten ab- gewehrt werden. Polizeibeamten werden oft beschimpft, was sie nicht davon ab- hält, tätig zu werden. Ausserdem ist das Mittel der Beschimpfung zur Abwehr ei- nes Angriffs nicht angemessen bzw. verhältnismässig. Insbesondere hätten dem Beschuldigten legale und insofern mildere Mittel, wie beispielsweise eine Anzeige gegen den Geschädigten, zur Verfügung gestanden, um einen empfundenen An- griff, wenn auch nicht sofort zu unterbinden, so doch nachträglich richtig zu stellen und so die Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen den Geschädigten zu er- wirken. Damit entfällt ein Anrufen einer Notwehrsituation auch wegen fehlender Subsidiarität des vom Beschuldigten eingesetzten Mittels von vornherein.

9. Der Beschuldigte behauptet in subjektiver Hinsicht, jedenfalls nach seiner Vor- stellung sei die Verhaftung eine anhaltende, rechtswidrige Freiheitsberaubung gewesen, gegen die er sich mit den genannten Schimpfwörtern angemessen ver- bal zur Wehr gesetzt habe. Insofern beruft er sich auf einen Sachverhaltsirrtum im Sinne von Art. 13 Abs. 1 StGB. 9.1. Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, so beur- teilt das Gericht diese Tat zu Gunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der Täter vorgestellt hat (Art. 13 Abs. 1 StGB). Der Sachverhaltsirrtum nach Art. 13 StGB umfasst auch den Fall der sog. Putativrechtfertigung, wonach der Täter irrenderweise einen Sachverhalt für gegeben hält, der, läge er wirklich vor,

- 12 - sein Verhalten als gerechtfertigt erscheinen liesse. Ein solcher Fall von Putativ- notwehr ist gegeben, wenn der Täter einem Sachverhaltsirrtum unterliegt, indem er irrtümlich annimmt, es sei ein rechtswidriger Angriff im Sinne von Art. 15 StGB gegenwärtig oder unmittelbar bevorstehend. Der vermeintlich Angegriffene muss allerdings Umstände nachweisen können, die bei ihm den Glauben erwecken konnten, er befinde sich in einer Notwehrlage. Die blosse Vorstellung von der Möglichkeit eines Angriffs genügt nicht für die Annahme von Putativnotwehr (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_663/2016 vom 26. September 2016 E. 2.4; 6B_281/2014 vom 11. November 2014 E. 2.3.2 und E. 2.4 je mit Hinweis auf BGE 93 IV 81 E. b; ferner: BSK StGB I - Niggli/Maeder, 4. Aufl., Basel 2018, Art. 13 N 12 f.). 9.2. Die tatsächlichen Umstände waren im vorliegenden Fall nicht geeignet, beim Beschuldigten einen Irrtum über das Vorliegen einer Notwehrsituation zu begrün- den, und der Beschuldigte irrte sich nicht. Der Beschuldigte wusste nach seiner eigener Darstellung, dass er es mit Polizeibeamten zu tun hatte, nachdem sich der Polizeibeamte C._____ ihm gegenüber mit seiner Plakette ausgewiesen hatte (vgl. Urk. 12 Antwort 6 S. 4). Er verwies lediglich auf ein unangenehmes Gefühl und dass er Bedenken gehabt habe, er könnte malträtiert werden (Urk. 12 Antwort 7 S. 4 f.). Der Beschuldigte führte weiter aus, nach dem Anlegen der Handschel- len habe man ihn die ganze Zeit gegen die Wand gedrückt und einfach durch- sucht. Das habe ihm nicht gepasst. Er habe gesagt, dass er zumindest sehen wolle, was sie genau täten. Er komme von einem Land, wo man ein bisschen mehr schauen müsse. Er wisse, in der Schweiz sei das wohl anders. Der Polizist C._____ habe ihm gesagt, so jetzt käme er dran. Er habe gesagt, "jetzt werdet ihr sagen, dass ich euch zuerst angegriffen habe". Der Sicherheitsmann habe dann gesagt "Was? Ich habe nichts gesehen. Ich habe nicht gesehen, dass der andere Polizist Sie zuerst gestossen hat". Genau davor habe er Angst gehabt. Hätte er gewusst, dass das alles von der Überwachungskamera aufgezeichnet wurde, wä- re er ruhig geblieben. Aber jetzt habe er Angst gehabt, weil er alleine gewesen sei (Urk. 12 Antwort 8 S. 5). Diese Aussagen des Beschuldigten zeigen, dass er sich in dem Moment, als er die Schimpfwörter aussprach, gar nicht vor einem rechts- widrigen Angriff durch die Polizeibeamten fürchtete. Wie erwähnt, war das vom

- 13 - Beschuldigten als gewaltsam und rechtswidrig empfundene "Zu-Boden-Rühren" zu diesem Zeitpunkt schon vorbei. Der Beschuldigte war vielmehr wütend, dass man ihn nach dem Wieder-Aufstellen und dem Anlegen der Handschellen gegen die Wand drückte und durchsuchte, und er hatte Angst, dass die Polizisten die Si- tuation im Nachhinein anders darstellen würden. Er befand sich damit nicht im Irr- tum über das Vorliegen einer Notwehrsituation. Vielmehr drückte er mit den Schimpfwörtern seine Wut und seinen Frust darüber aus, dass er von den Poli- zeibeamten angehalten und kontrolliert wurde und überdies darüber, dass seine Sonnenbrille dabei kaputt gegangen war (vgl. Urk. 12 Antwort 8 S. 5). Mangels einer echten oder vermeintlichen Notwehrsituation ist der Beschuldigte der Be- schimpfung im Sinne von Art. 177 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.

10. Die Verteidigung führte vor Vorinstanz verschiedene Strafbefreiungsgründe an. Sie hielt zunächst den fakultativen Strafbefreiungsgrund der Beantwortung ei- ner vorangegangenen Provokation für anwendbar, da der Geschädigte mit seinen Tätlichkeiten und der Verhaftung unmittelbar Anlass zur Beschimpfung gegeben habe (Urk. 34 S. 8). 10.1. Gemäss Art. 177 Abs. 2 StGB kann der Richter den Täter von der Strafe be- freien, wenn der Beschimpfte durch sein ungebührliches Verhalten zur Beschimp- fung unmittelbar Anlass gegeben hat, d.h. die Provokation unmittelbar beantwor- tet wird und der Beschuldigte dabei in einer erregten Gemütsbewegung handelte. Art. 177 Abs. 2 StGB ist auch bei einer irrtümlichen Annahme eines ungebührli- chen Verhaltens anwendbar (vgl. BGE 117 IV 270 E. 2). Art. 177 Abs. 3 StGB normiert ferner die Retorsion als Spezialfall der Provokation. Der Beschuldigte be- ruft sich in dieser Hinsicht wiederum auf die Tätlichkeiten des Geschädigten und eine nach seiner Vorstellung rechtswidrige Freiheitsberaubung. 10.2. Die Vorinstanz hat eine Strafbefreiung demgegenüber richtigerweise ver- neint und auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen, wonach bei ei- ner polizeilichen Anhaltung bzw. Sicherheitskontrolle grundsätzlich keine Provo- kation vorliegt (vgl. BGE 142 IV 129 E. 2.2; Urk. 44 S. 17). Wie ausgeführt, sind keine objektiven Umstände dafür ersichtlich, die den Beschuldigten zur irrtümli- chen Annahme hätte veranlassen können, es liege eine rechtswidrige Freiheitsbe-

- 14 - raubung vor. Der Beschuldigte wusste, dass er von Polizeibeamten angehalten wurde. Er hatte nicht gestohlen und somit auch nichts zu befürchten. Mit der Be- schimpfung verschaffte er, wie erwähnt, seiner Wut und seinem Frust über die Kontrolle Luft, wie er selber anerkennt (vgl. Urk. 12 Antwort 7 S. 5: "Fragen Sie mich nicht, was ich sagte, ich sagte alles, was mir in der Wut in den Sinn kam."). Eine Strafbefreiung und selbst eine Strafmilderung in Anwendung von Art. 177 Abs. 2 StGB fällt daher ausser Betracht. Ebenfalls bleibt für eine Strafbefreiung oder Strafmilderung nach Art. 177 Abs. 3 StGB kein Raum, da die Tätlichkeit des Geschädigten – das Stossen – durch das unkooperative, gewaltbereite Verhalten des Beschuldigten begründet war. 10.3. Eventualiter wurde seitens der Verteidigung vor Vorinstanz die Strafbefrei- ung gestützt auf Art. 52 StGB beantragt (Urk. 34 S. 8). Gemäss Art. 52 StGB sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Ge- richt oder einer Bestrafung ab, wenn Schuld und Tatfolgen geringfügig sind. Die Würdigung des Verschuldens des Täters richtet sich nach den in Art. 47 StGB aufgeführten Strafzumessungskriterien. Der Begriff der Tatfolgen umfasst nicht nur den tatbestandsmässigen Erfolg, sondern sämtliche vom Täter verschuldeten Auswirkungen der Tat. Das Verhalten des Täters muss im Quervergleich zu typi- schen unter dieselbe Gesetzesbestimmung fallende Taten insgesamt – vom Ver- schulden wie von den Tatfolgen her – als unerheblich erscheinen, sodass die Strafbedürftigkeit offensichtlich fehlt. Die Bestimmung erfasst also relativ unbe- deutende Verhaltensweisen, welche die Schwere und Härte einer Strafe nicht verdienen. Die Regelung von Art. 52 StGB ist zwingender Natur. Sind die Voraus- setzungen erfüllt, muss das Gericht das Verfahren mit einem Schuldspruch bei gleichzeitigem Strafverzicht erledigen (OFK/StGB-Heimgartner, 20. Aufl., StGB 52 N 2 f.; BGE 135 IV 130 E. 5.3.2). 10.4. Unter dem Gesichtspunkt der objektiven Tatschwere gewichtete die Vorinstanz zutreffend, dass es sich um ein einziges Ereignis handelt, wobei der Beschuldigte die Beamten während der Anhaltung wiederholt beschimpfte (Urk. 44 S. 18 f.). Im erwähnten Kontext hatten die verwendeten Bezeichnungen nur eine geringe kränkende Wirkung und sie wurden auch nicht an einen grossen

- 15 - Personenkreis, sondern nur gegenüber dem Geschädigten und den weiteren an- wesenden Beamten sowie Detektiven gerichtet. Verschuldensmindernd ist mit der Vorinstanz zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte die Beschimpfungen vor dem Hintergrund der Personenkontrolle machte, welche erfolgte, obwohl der Be- schuldigte nicht gestohlen hatte. Der Beschuldigte war wütend und liess – offen- sichtlich ohne zu überlegen – seinen Frust heraus. Das objektive Tatverschulden wiegt deshalb leicht. In subjektiver Hinsicht berücksichtigte die Vorinstanz, dass der Beschuldigte direktvorsätzlich handelte. Der Beschuldigte fühlte sich angegrif- fen, dies allerdings zu Unrecht. Ein positives Nachtatverhalten zeigte der Be- schuldigte bis heute nicht. Insbesondere bekundet er keine Reue, sondern sieht sich nach wie vor im Recht. Das objektive Verschulden wird durch die subjektiven Komponenten nicht relativiert. Insgesamt wiegt das Tatverschulden des Beschul- digten leicht und befindet sich an der Grenze zum geringfügigen Tatverschulden. Wie die Vorinstanz festhielt (vgl. Urk. 44 S. 19), ist es für das Funktionieren des Rechtsstaats elementar, dass polizeiliche Anweisungen befolgt werden, ob sie den betroffenen Personen passen oder nicht. Wie jede andere Person darf auch ein Polizeibeamter nicht beschimpft werden, wenn er rechtmässig seine Arbeit macht. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass es nachvollziehbar ist, dass der Be- schuldigte sich gekränkt fühlte, weil er – wie sich später herausstellte – zu Un- recht des Diebstahls verdächtigt wurde. Der ganze Vorfall verlief unglücklich. Der Beschuldigte war bereits auf der Strasse, als er von für ihn Unbekannten angehal- ten und von mehreren Personen an einen ihm unbekannten Ort gebracht wurde. Aus seiner Sicht fühlte er sich ungerecht behandelt, weshalb er wütend reagierte. Die Beschimpfungen wurden sodann lediglich von einem kleinen Personenkreis gehört und waren insbesondere an den Geschädigten B._____ gerichtet. Dass der Geschädigte durch die Beschimpfung tiefgreifend und nachhaltig gekränkt worden wäre, geht aus den Akten nicht hervor. Die Folgen der Tat sind unter die- sen Umständen als gering zu qualifizieren. Es ist sodann zu berücksichtigen, dass sich der Beschuldigte, welcher bereits 61 Jahre alt ist, bisher nie strafbar gemacht hat (Urk. 46), was ein Umstand ist, wel- cher bei einer Person in diesem Alter durchaus anzuerkennen ist (vgl. BGE 136

- 16 - IV 1 E. 2.6.2). Eine Bestrafung würde im vorliegenden Fall zu einem Strafregis- tereintrag führen. Diese Folge einer Strafe erscheint im Vergleich zum relativ un- bedeutenden Verhalten des Beschuldigten nicht gerechtfertigt. Die Tat des Be- schuldigten erscheint unter Berücksichtigung des beinahe geringfügigen Ver- schuldens und der geringfügigen Tatfolgen sowie der Folgen, welche einer Strafe für den Beschuldigten hätte, nicht derart erheblich, dass das Strafbedürfnis über- wiegt. Vielmehr erscheint es unter den gegebenen Umständen gerechtfertigt, im Sinne von Art. 52 StGB von einer Bestrafung abzusehen. Demnach folgt auch keine Eintragung der Verurteilung ins Strafregister (Art. 9 lit. b VOSTRA- Verordnung und Art. 366 Abs. 2 lit. a StGB). IV.

1. Da der Schuldspruch zu bestätigen ist, erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, die Kosten dem Beschuldigten aufzuerlegen und ihm weder eine Ent- schädigung noch eine Genugtuung zuzusprechen, als zutreffend. Deshalb ist das erstinstanzliche Kosten-, Entschädigungs- und Genugtuungsdispositiv (Ziff. 4 - 6) zu bestätigen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind auf Fr. 2'000.– festzusetzen (Art. 424 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG], LS. 211.11).

3. Im Berufungsverfahren erfolgt die Auflage der Kosten nach Massgabe des Ob- siegens oder Unterliegens der Parteien (Art. 428 Abs. 1 StPO). Da der Beschul- digte mit seiner Berufung unterliegt, sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (Art. 428 StPO). Das Absehen von einer Bestrafung ist lediglich ein wohlwollender Ermessensentscheid und der Beschuldigte hat die Verfahrenskos- ten grundsätzlich auch dann zu tragen, wenn ein gerichtlicher Schuldspruch ohne Sanktion erfolgt (PK StGB-Trechsel/Keller, 3. Aufl., Vor Art. 52 N 6).

- 17 - Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte ist schuldig der Beschimpfung im Sinne von Art. 177 Abs. 1 StGB.

2. Von einer Bestrafung wird abgesehen.

3. Das erstinstanzliche Kosten-, Entschädigungs- und Genugtuungsdispositiv (Ziff. 4 - 6) wird bestätigt.

4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.

6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − den Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie in vollständiger Ausfertigung an − den Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mittels Kopie von Urk. 14 zur Löschung der Daten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d der Verordnung über das Strafregister − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials".

7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden.

- 18 - Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 11. Mai 2021 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter Dr. Bussmann lic. iur. Schwarzenbach-Oswald