SB190259

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB190259-O/U/hb Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichter lic. iur. Wenker und Oberrichterin lic. iur. Haus Stebler sowie Gerichtsschreiber MLaw Orlando Urteil vom 10. Dezember 2019 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Widerhandlung gegen das Ausländergesetz und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung - Ein- zelgericht, vom 26. Februar 2019 (GG180140)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 28. Juni 2018 (Urk. 15) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 49 S. 48 f.)

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der wiederholten Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung im Sinne von Art. 117 Abs. 1 AuG in Verbindung mit Art. 117 Abs. 2 AuG.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 290.–.

3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jah- re festgesetzt.

4. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Urteil des Gerichtspräsidiums Aarau vom 21. November 2016 (Unt. Nr. St. 2016.00181) ausgefällten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 600.– wird widerrufen.

5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'500.– Gebühr Vorverfahren Fr. 468.75 Auslagen Untersuchung (Entschädigung Dolmetscher) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.

7. [Mitteilungen]

8. [Rechtsmittel]

- 3 - Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 58 S. 2)

1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 26. Februar 2019, Pro- zess-Nr. GG180140, aufzuheben

2. Es sei der Beschuldigte und Berufungskläger von Schuld und Strafe freizusprechen

3. Es sei demzufolge von einem Widerruf des bedingten Vollzugs bezüg- lich der mit Urteil des Gerichtspräsidiums Aarau von 21. November 2016 ausgefällten Geldstrafe von 30 Tagsätzen zu CHF 600.– abzusehen

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7,7 % Mwst. zu Las- ten des Staates.

b) Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat: (Urk. 54, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. _______________________________

- 4 - Erwägungen: I. Verfahrensgang und Gegenstand der Berufung

1. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung - Einzelgericht, vom

26. Februar 2019 wurde der Beschuldigte der wiederholten Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung im Sinne von Art. 117 Abs. 1 AuG in Verbindung mit Art. 117 Abs. 2 AuG schuldig gesprochen. Dafür wurde der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 290.– bestraft, wobei der Vollzug dieser Geldstrafe aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt wurde. Ferner wurde der Vollzug der mit Urteil des Gerichtspräsidiums Aarau vom 21. November 2016 (Unt. Nr. St. 2016.00181) ausgefällten bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 600.– widerrufen (Urk. 49 S. 48).

2. Dagegen liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 28. Februar 2019 recht- zeitig Berufung anmelden (Urk. 43). Das begründete Urteil wurde dem Beschul- digten resp. der Verteidigung am 13. Mai 2019 zugestellt (Urk. 48/2). Die Beru- fungserklärung erfolgte rechtzeitig am 29. Mai 2019 (Urk. 51). Darin beantragte die Verteidigung, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der Beschuldigte vom Tatvorwurf der Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Be- willigung freizusprechen. Ferner sei von einem Widerruf des Vollzugs der mit Ur- teil des Gerichtspräsidiums Aarau vom 21. November 2016 ausgefällten beding- ten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 600.– abzusehen. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates (Urk. 51 S. 2).

3. Mit Eingabe vom 11. Juni 2019 verzichtete die Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat auf Anschlussberufung und ersuchte um Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung (Urk. 54). Die Berufungsverhandlung wurde sodann auf den 10. Dezember 2019 angesetzt (Urk. 57). Zur Berufungsverhandlung er- schien der Beschuldigte in Begleitung seines Verteidigers, Rechtsanwalt X._____ (Prot. II S. 3).

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4. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf- schiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dement- sprechend gehemmt. Indem der Beschuldigte im vorliegenden Verfahren einen Freispruch beantragt, ist das vorinstanzliche Urteil in sämtlichen Punkten ange- fochten und somit gesamthaft noch nicht in Rechtskraft erwachsen. II. Prozessuales

1. Die Rechtsmittelinstanz darf gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten Person abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist. Dies trifft vorliegend zu, denn allein der Be- schuldigte hat Berufung erhoben. Somit ist nachfolgend das Verbot der soge- nannten reformatio in peius zu beachten.

2. Die Verteidigung rügte vor Vorinstanz eine Verletzung des Anklageprinzips (Prot. I S. 26). 2.1. Nach dem Anklagegrundsatz (Art. 9 Abs. 1 StPO) bestimmt die Anklage- schrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens und dient der Information der be- schuldigten Person. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid BGE143 IV 63 E. 2.2 den Anklagegrundsatz wie folgt umschrieben: "Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Ge- richtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. Art. 350 StPO). Die An- klage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genü- gend konkretisiert sind. Das Akkusationsprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Ver- teidigungsrechte der beschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Ge- hör (Informationsfunktion; BGE 141 IV 132 E. 3.4.1; 140 IV 188 E. 1.3; 133 IV 235 E. 6.2 f.; 126 I 19 E. 2a; je mit Hinweisen). Die beschuldigte Person muss unter dem Gesichts- punkt der Informationsfunktion aus der Anklage ersehen können, wessen sie angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat. Entscheidend ist, dass der Be-

- 6 - troffene genau weiss, welcher konkreter Handlungen er beschuldigt und wie sein Verhal- ten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann. Er darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (vgl. BGE 103 Ia 6 E. 1b; Urteile 6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 141 IV 437; 6B_1073/2014 vom 7. Mai 2015 E. 1.2; 6B_344/2011 vom 16. September 2011 E. 3; je mit Hinweisen)." Bei der Prüfung der Frage, ob der Schuldspruch bzw. die vorinstanzlichen Erwä- gungen gegen das Anklageprinzip verstossen, ist die Anklageschrift als Ganzes zu würdigen; mit anderen Worten kommt es nicht allein auf den Wortlaut, sondern auf den erkennbaren Sinn an. Solange es für den Beschuldigten klar ist, welcher Sachverhalt ihm vorgeworfen wird, können fehlerhafte oder unpräzise Anklagen nicht dazu führen, dass die Anklage ungültig ist bzw. nicht zu einem Schuldspruch führen kann. 2.2. Eine Verletzung des Anklageprinzips liegt vorliegend nicht vor. Entgegen der Darstellung der Verteidigung des Beschuldigten und mit der Vorinstanz (Urk. 49 S. 3 f.) erweist sich die Anklageschrift hinsichtlich des umschriebenen Tatvorwurfes als hinreichend detailliert und konkretisiert. Es erhellt daraus eindeu- tig, welche Handlungen der Beschuldigte wann, wo und wozu vorgenommen ha- ben soll. Es bleibt entgegen der Behauptung der Verteidigung keineswegs unklar, was dem Beschuldigten genau vorgeworfen wird oder was er genau getan haben soll. Für die Prüfung der Einhaltung des Anklageprinzips ist wie erwähnt massge- bend, dass dem Beschuldigten durch hinreichende Umschreibung des eigentli- chen Tatgeschehens im Sinne von Art. 325 Abs. 1 lit. f und g StPO klar ist, wel- ches Verhalten ihm vorgeworfen wird. Daran, wogegen er sich zu verteidigen hat, verbleibt vorliegend aufgrund des hinreichend detailliert geschilderten Tatvorge- hens in der Anklageschrift jedenfalls kein Zweifel. Mit der Vorinstanz ist zu schliessen, dass keine Verletzung des Anklageprinzips vorliegt.

3. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gelangte, die polizeiliche Einvernahme von B._____ vom 10. August 2017 sei zu Lasten des Beschuldigten nicht verwertbar (Urk. 49 S. 4 f.). Soweit sich daraus entlastende Momente ergeben, dürfen diese jedoch zugunsten des

- 7 - Beschuldigten berücksichtigt werden. In der Berufungserklärung offerierte die Ver- teidigung B._____ als Zeugen, nannte indessen keine Kontaktadresse (Urk. 51 S. 3 unten). Auch anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung hielt der Verteidiger eventualiter an diesem Beweisantrag fest (Prot. II S. 4). Wie die nachfolgenden Ausführungen zum Sachverhalt zeigen werden (vgl. hienach Ziffer III.3.), lässt sich die Beweiswürdigung und die Prüfung, ob der Anklagesachverhalt erstellt ist, auch ohne Einvernahme von B._____ vornehmen, weshalb sich weitere Ausfüh- rungen zum gestellten Beweisantrag erübrigen. III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung

1. Vorbemerkungen 1.1. Bestreitet ein Beschuldigter die ihm vorgeworfenen Taten, ist der Sachver- halt aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argu- mente nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu erstellen. Die Vorinstanz führte die massgeblichen Beweismittel vollständig auf (Urk. 49 S. 7) und legte das Vorgehen sowie die allgemeinen Beweiswürdigungsregeln ausführlich und korrekt dar (Urk. 49 S. 7 f.), so dass – um unnötige Wiederholungen zu vermeiden – da- rauf verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO). 1.2. Auf die einzelnen Beweismittel wird in den nachfolgenden Erwägungen – soweit für die Urteilsfindung relevant – zurückzukommen sein. Dabei ist schon an dieser Stelle festzuhalten, dass aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs zwar die Pflicht zur Berücksichtigung rechtzeitig und formrichtig gestellter Beweisanträ- ge folgt, dies indessen nicht bedeutet, dass sämtliche angebotenen Beweise ab- genommen werden müssen. Auch auf die Argumente des Beschuldigten oder dessen Verteidigung ist im Rahmen der nachstehenden Erwägungen einzugehen. Dabei muss sich das Gericht nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Behaup- tung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen; vielmehr kann es sich auf die für die Entscheidfindung wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (Urteil des Bundesgerichts 6B_259/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 1.2 mit Hinweisen).

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2. Anklagevorwurf und Standpunkt des Beschuldigten 2.1. Die Anklagebehörde wirft dem Beschuldigten gemäss Anklageschrift vom

28. Juni 2018 vor, er habe in seiner Eigenschaft als Inhaber der C._____ AG an der …-strasse …, … Zürich am 10. August 2017 von ca. 09.00 Uhr bis 10.30 Uhr den Angestellten B._____ (Staatsangehöriger von Serbien) im Wissen darum, dass dieser über keine Arbeitsbewilligung verfüge, als Arbeitskraft beschäftigt. Da der Beschuldigte vom Gerichtspräsidium Aarau rechtskräftig wegen der Beschäf- tigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung gemäss Art. 117 Abs. 1 AuG verurteilt wurde (Urteil vom 21. November 2016 des Gerichtspräsidi- ums Aarau; Urk. 6/4), habe sich der Beschuldigte durch den umschriebenen Tat- vorwurf der wiederholten Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern oh- ne Bewilligung im Sinne von Art. 117 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 117 Abs. 2 AuG schuldig gemacht (Urk. 15 S. 2). 2.2. Der Beschuldigte bestreitet wie vor Vorinstanz den Tatvorwurf. Er stellt sich auf den Standpunkt, B._____ nicht beschäftigt, sondern diesem lediglich gesagt zu haben, er (B._____) solle vor dem Brezelstand auf ihn warten, während er an- lässlich eines Treffens im Globus am Bellevue einen Kaffee getrunken habe (Prot. II S. 13, S. 15, S. 16). Er wisse nicht, was B._____ während seiner Abwe- senheit gemacht habe (Prot. II S. 13).

3. Sachverhaltserstellung 3.1. Als Beweismittel liegen zum einen die Aussagen des Beschuldigten (Urk. 3; Urk. 9/1-4; Prot. I S. 14 ff. und Prot. II S. 13 ff.), der als Zeugen einver- nommenen Polizeibeamten D._____ und E._____ (Urk. 10/3; Urk. 10/5) sowie der Zeugen F._____, G._____ und H._____, bei denen es sich um Angestellte des Beschuldigten handelt, vor (Urk. 10/1; Urk. 10/2, 10/7). Die Aussagen der Befrag- ten wurden im vorinstanzlichen Urteil ausführlich dargestellt und korrekt wieder- gegeben (Urk. 49 namentlich S. 9-10 [einvernehmende Polizistin als Zeugin D._____], S. 10-11 [einvernehmender Polizist als Zeuge E._____], S. 14-16 [Zeu- ge F._____], S. 17-19 [Zeugin G._____], S. 19-22 [Zeugin H._____], S. 29-34 [Beschuldigter]), worauf ebenfalls verwiesen werden kann. Zum anderen existiert als objektives Beweismittel die Fotoaufnahme, welche B._____ in einer Arbeits-

- 9 - schürze mit der Aufschrift "C._____" zeigt (Urk. 2), welche die Vorinstanz eben- falls in ihre Würdigung einbezogen hat (Urk. 49 S. 7 und 37 f.). 3.2. Die Vorinstanz kam in der Gesamtwürdigung der Beweismittel zum Schluss, dass auf die glaubhaften Aussagen der Zeugin D._____ und des Zeugen E._____ sowie die Fotoaufnahme, welche B._____ in der Arbeitsschürze zeigt, abzustellen sei. Gestützt auf diese Beweismittel lasse sich erstellen, dass B._____ eine Schürze trug und hinter dem Tresen des Standes des Beschuldigten eine Arbeit verrichtet habe. Die Aussage des Beschuldigten, B._____ sei selber auf die Idee gekommen, hinter dem Tresen zu stehen und auszuhelfen, sei unglaubhaft. Diese Aussage sei als Schutzbehauptung anzusehen, zumal B._____ sich auf Anwei- sung des Beschuldigten als Arbeitgeber zum Stand begeben habe, um dem Per- sonal auszuhelfen. Es bestünden somit keine Zweifel daran, dass der Beschuldig- te B._____ die Möglichkeit eröffnet habe, am Stand Arbeiten auszuführen (Urk. 49 S. 38). 3.3. Betreffend die allgemeinen Ausführungen zur Aussagewürdigung kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 49 S. 8). Die Vorinstanz zeigte schlüssig und nachvollziehbar auf, dass die Aussagen der Zeugen D._____ und E._____ als glaubhaft zu qualifizieren sind. Es ist nicht da- von auszugehen, dass B._____ lediglich vor dem Stand gewartet hat (Urk. 49 S. 38). Dies ergibt sich zum einen aus den lebensnahen Aussagen der Zeugin D._____ und des Zeugen E._____: So gab die Zeugin D._____ beispielsweise an, dass die andere Frau, welche zeitgleich mit B._____ am Take-Away-Stand gearbeitet habe, als erstes "Oh Scheisse" gesagt habe, als sie realisiert habe, dass eine Polizeikontrolle bevorstehe (Urk. 10/3 S.4). Weiter habe sie beobachtet, dass B._____ zwar eine Arbeit ausgeführt habe, sie jedoch nicht habe erkennen können, was er genau gemacht habe (Urk. 10/3 S. 3). In Bezug darauf, dass B._____ Arbeiten am Take-Away-Stand verrichtet habe, decken sich die Aussa- gen der Zeugin D._____ und des Zeugen E._____. Letzterer schilderte, nicht mehr zu wissen, welche Arbeiten B._____ ausgeführt habe. Er (B._____) habe geputzt oder sonstige Arbeiten ausgeführt (Urk. 10/5 S. 3). Weiter sind die Zeu- gen D._____ und E._____ zwei Mal am Take-Away-Stand vorbeigegangen. Die

- 10 - Zeugin D._____ sagte diesbezüglich aus, beim ersten Mal habe sie gesehen, wie B._____ – den beiden Zeugen D._____ und E._____ den Rücken zugewandt – vor seiner Arbeitsfläche gestanden habe. Beim zweiten Mal hätten beide Perso- nen, welche am Stand Arbeiten verrichtet hätten, hinten im Stand etwas gemacht (Urk. 10/3 S. 3). Sodann ist aktenkundig, dass B._____ eine Arbeitsschürze mit der Aufschrift "C._____" getragen hat (Urk. 2). Es ist angesichts der glaubhaften Aussagen der Zeugen D._____ und E._____ und der Tatsache, dass B._____ ei- ne Arbeitsschürze mit der Aufschrift "C._____" getragen hat, nicht plausibel, dass dieser sich beim Take-Away-Stand passiv verhalten bzw. – gemäss der angebli- chen Instruktion des Beschuldigten – lediglich vor dem Take-Away-Stand gewar- tet hat. Gestützt auf die von der Vorinstanz zurecht als glaubhaft qualifizierten Aussagen der Zeugen D._____ und E._____ (Urk. 49 S. 14) lässt sich in objekti- ver Hinsicht zumindest erstellen, dass sich B._____ hinter dem Take-Away-Stand aufhielt und einer nicht näher bestimmbaren Tätigkeit nachgegangen ist. 3.4. Ferner erscheint auffällig, dass die Angestellten des Beschuldigten, von de- nen zumindest nachweislich zwei am Tag des Vorfalles am Take-Away-Stand ge- arbeitet und ebenfalls als Zeugen einvernommen wurden (Zeuge F._____, Urk. 10/7 S. 3; Zeugin H._____, Urk. 10/7 S. 3), zur Anwesenheit von B._____ am Take-Away-Stand und der Polizeikontrolle nur sehr vage und ausweichende An- gaben gemacht haben. Zeuge F._____ gab an, B._____ hätte in den fünf Minu- ten, als er eine Pause gemacht habe, in den Stand reinkommen und erwischt werden können (Urk. 10/1 S. 9). Von der Polizeikontrolle habe er nichts mitbe- kommen (Urk. 10/1 S. 3). Er habe nur von der Zeugin H._____ gehört, dass eine Polizeikontrolle stattgefunden habe; er selber sei nicht anwesend gewesen (Urk. 10/1 S. 4). Die Zeugin H._____ sagte aus, als sie ins Lager oder zur Toilette gegangen sei, sei B._____ noch nicht am Stand anwesend gewesen. Ca. fünf Mi- nuten später nachdem sie zurückgekehrt sei, sei B._____ auch am Stand gewe- sen und wiederum nur eine Minute später sei dann die Polizei gekommen (Urk. 10/7 S. 3). Weshalb es zur Kontrolle gekommen sei, wisse sie nicht (Urk. 10/7 S. 3). Ebenfalls könne sie sich nicht an ihre Reaktion auf das Erscheinen von B._____ am Take-Away-Stand erinnern (Urk. 10/7 S. 7).

- 11 - Es ist lebensfremd, dass die Zeugin H._____, welche zeitgleich mit B._____ am Take-Away-Stand anwesend war, zu dessen Tätigkeit bzw. Anwesenheit nur un- genaue bzw. gar keine Angaben machen kann; dies zumal es keiner alltäglichen Situation entsprechen dürfte, dass unvermittelt eine ihr unbekannte (Urk. 10/7 S. 7) Person am Take-Away-Stand erscheint, sich eine Schürze anzieht und im Innern des Standes eine Tätigkeit ausübt und es danach zu einer Polizeikontrolle kommt. Mit der Vorinstanz (Urk. 49 S. 29) ist aufgrund des zwischen dem Be- schuldigten und den jeweiligen Zeugen F._____, G._____ und H._____ beste- henden Arbeitsverhältnissen und den damit einhergehenden Vertrauens- bzw. Abhängigkeitsverhältnissen zumindest nicht auszuschliessen, dass die Zeugen F._____ und die Zeugin H._____ den Sachverhalt nicht so schildern, wie sie das Geschehene tatsächlich wahrgenommen haben. Ihren Aussagen das Tatgesche- hen betreffend lassen sich mithin nur sehr nebulöse und wenig konkrete Angaben entnehmen, weshalb diesen mit der Vorinstanz im Rahmen der Beweiswürdigung kein Gewicht beizumessen ist (Urk. 49 S. 29). Sodann mutet ebenfalls sonderbar an, dass der Beschuldigte den aus Serbien stammenden B._____, der für die Street Parade nach Zürich gekommen sein soll (Prot. II S. 13), ausgerechnet an einem von ihm betriebenen Stand absetzt, damit dieser dort auf ihn (den Beschuldigten) wartet, wenn scheinbar nie beabsichtigt gewesen sein soll, B._____ am Take-Away-Stand als Arbeitskraft einzusetzen. 3.5. Trotz dieser Indizien, die auf einen zwischen dem Beschuldigten und B._____ vereinbarten bzw. abgesprochenen Arbeitseinsatz von Letzterem hin- weisen, lässt sich der Anklagesachverhalt aus nachstehenden Gründen aber nicht rechtsgenügend erstellen. 3.5.1. Aus den Aussagen der Zeugin D._____ ergibt sich, dass sie und ihr Kolle- ge zwei Mal am Stand vorbeigegangen sind. Es ist hingegen nicht aktenkundig, in welchem Zeitabstand die beiden Polizisten B._____ innerhalb des Take-Away- Standes gesehen haben. Es kann deshalb nicht eruiert werden, ob B._____ ledig- lich nur für eine kurze Zeit (z.B. wenige Minuten) oder aber über einen längeren Zeitraum am Take-Away-Stand tätig war. Insofern kann nicht rechtsgenügend ausgeschlossen werden, dass B._____ nur gefälligkeitshalber und kurzzeitig am

- 12 - Take-Away-Stand tätig wurde und keiner eigentlichen Erwerbstätigkeit nachge- gangen ist. Wie hievor in Ziffer II.3. erwähnt, kann die Aussage von B._____, er habe eine Stunde im Take-Away-Stand gearbeitet, nicht zulasten des Beschuldig- ten verwendet werden. Eine längere Arbeitstätigkeit von B._____ am Take-Away- Stand, welche ihrerseits wiederum Rückschlüsse auf einen vereinbarten längeren Arbeitseinsatz zuliesse, lässt sich folglich nicht erstellen. 3.5.2. Im Weiteren kann nicht widerlegt werden, dass der Beschuldigte im Zeit- punkt des vorliegend zu beurteilenden Vorfalls nicht am Take-Away-Stand anwe- send war, sondern, wie er angab, im Globus mit einem Geschäftspartner einen Kaffee getrunken habe (Prot. II S. 13, S. 14). Vor diesem Hintergrund kann nicht ausgeschlossen werden, dass B._____, der sich nachweislich beim Take-Away- Stand aufhielt, sich aus eigener Initiative und aufgrund eines spontanen Ent- schlusses als unterstützende Aushilfskraft zur Verfügung gestellt hat. Diesbezüg- liche Motive, beispielsweise dass B._____ – wie dies die Verteidigung vorbrachte

– aus Gefallsucht oder aus Dankbarkeit dem Beschuldigten gegenüber für die Ermöglichung eines Aufenthaltes in Zürich (Urk. 58 S. 9) kurzweilig seine Arbeits- kraft angeboten habe, sind rein spekulativer Natur und deshalb im Rahmen der Sachverhaltserstellung nicht weiter zu erörtern. Entscheidend ist, dass dem Be- schuldigten nicht nachgewiesen werden kann, B._____ angewiesen bzw. mit ihm vereinbart zu haben, am Take-Away-Stand zu arbeiten. 3.5.3. Selbst wenn aufgrund vorstehend dargelegter Indizien (hievor Ziffer III.3.3.

– 3.4.) darauf geschlossen werden sollte, der Beschuldigte hätte mit B._____ ver- einbart, am Take-Away-Stand zu arbeiten, kann ferner nicht erstellt werden, dass es sich bei dem Arbeitseinsatz nicht lediglich um eine Probearbeit handelte, wel- che im Hinblick auf eine allfällige dereinstige Anstellung von B._____ erfolgte. In diesem Zusammenhang ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hinzuwei- sen, wonach derjenige Arbeitgeber, der einen ausländischen Stellenbewerber im Hinblick auf eine allfällige Anstellung probeweise für wenige Stunden (im konkre- ten Fall zwei Mal maximal 90 Minuten) arbeiten lässt, Letztgenannten nicht im Sinne von Art. 117 AuG beschäftigt (BGE 137 IV 297 E. 1). Insbesondere ist auf die Erwägung 1.5.2 zu verweisen, wonach eine für beide Parteien unverbindliche

- 13 - Teilnahme an einem Evaluationsverfahren nicht sanktionswürdig ist, zumal anzu- nehmen ist, dass eine entsprechende Tätigkeit von wenigen Stunden im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens keinen Einfluss auf den Arbeitsmarkt hat. 3.6. Zusammenfassend bestehen unüberwindbare Zweifel daran, dass der Be- schuldigte B._____ als Arbeitnehmer in seinem Take-Away-Stand beschäftigte. Es kann ferner nicht ausgeschlossen werden, dass eine allfällig vereinbarte Be- schäftigung lediglich im Rahmen einer Probearbeit im Hinblick auf eine dereinsti- ge Anstellung von B._____ erfolgte. Der Anklagesachverhalt lässt sich nicht er- stellen. Der Beschuldigte ist deshalb vom Vorwurf der wiederholten Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung im Sinne von Art. 117 Abs. 1 AuG in Verbindung mit Art. 117 Abs. 2 AuG freizusprechen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 Satz 1 StPO). Wird die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise nur dann auferlegt wer- den, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO), das heisst wenn sie in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine geschriebene oder unge- schriebene Verhaltensnorm, die sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung ergeben kann, klar verstossen und dadurch die Einleitung des Strafverfahrens veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. In tatsächli- cher Hinsicht darf sich die Kostenauflage nur auf unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Umstände stützen (Urteil des Bundesgerichtes 6B_1172/2016 vom 29. August 2017 E. 1.3; BGE 120 Ia 147 E. 3b; 119 Ia 332 E. 1.b; 112 Ia 371 E. 2.a, je mit Hinweisen). Unterliegt die Staatsanwaltschaft, trägt jedoch der ver- fahrensführende Kanton die Kosten (Niklaus Schmid/Daniel Jositsch, Schweizeri- sche Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. A., Zürich/St. Gallen 2017 [kurz: StPO Praxiskommentar], Art. 428 N 3).

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2. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Untersuchung sowie des gerichtli- chen Verfahrens beider Instanzen auf die Gerichtskasse zu nehmen.

3. Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen, so hat sie Anspruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Aus- übung ihrer Verfahrensrechte und der wirtschaftlichen Einbussen, die ihr aus ihrer notwendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind (Art. 429 Abs. 1 lit. a und b StPO).

4. Anlässlich der Berufungsverhandlung beantragte der Verteidiger, für den Fall eines Freispruchs sei die Festlegung der Höhe der Prozessentschädigung für den Beschuldigten in das Ermessen des Gerichts zu stellen (Prot. II S. 19). Ange- sichts der staatsanwaltlichen Einvernahmen mit dem Beschuldigten (Urk. 9/1-4) und den fünf Zeugeneinvernahmen (Urk. 10/1-3; Urk. 10/5, Urk. 10/7), an denen der Verteidiger des Beschuldigten teilnahm, sowie der notwendigen Aufwendun- gen im Zusammenhang mit der Haupt- und der Berufungsverhandlung rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten für das gesamte Verfahren eine Prozessentschädi- gung von Fr. 7'000.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist der Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung im Sinne von Art. 117 Abs. 1 und 2 AuG nicht schuldig und wird freigesprochen.

2. Die erstinstanzliche Kostenaufstellung (Dispositivziffer 5) wird bestätigt.

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.

4. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens beider In- stanzen werden auf die Gerichtskasse genommen.

5. Dem Beschuldigten wird für das gesamte Verfahren eine Prozessentschädi- gung von Fr. 7'000.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.

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6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − den erbetenen Verteidiger, im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie in vollständiger Ausfertigung − den erbetenen Verteidiger, im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG) − die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 50.

7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

- 16 - Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 10. Dezember 2019 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Oberrichter lic. iur. Spiess MLaw Orlando