SB190063, Rechtswidriger Aufenthalt

Sachverhalt

1. Der Beschuldigten wird gemäss Strafbefehl vom 9. Mai 2018 vorgeworfen (Urk. 6 S. 2 f.), sie habe sich trotz Kenntnis der am 28. August 2014 verfügten rechtskräftigen Wegweisung durch das Staatssekretariat für Migration, wonach sie die Schweiz bis 23. Oktober 2014 hätte verlassen müssen, ohne gültigen Auf- enthaltstitel und ohne sich um die Beschaffung von gültigen Reisedokumenten zu kümmern, vom 18. Mai 2016 bis 8. Mai 2018 an verschiedenen Orten in der Schweiz, zuletzt in B._____, aufgehalten.

2. Die Beschuldigte hat diesen Sachverhalt im Vorverfahren und vor Vorin- stanz stets anerkannt und dies auch im Berufungsverfahren bestätigt. Dabei an- erkannte sie insbesondere, sich willentlich in der Schweiz aufgehalten zu haben, im Wissen, dass sie das Land hätte verlassen müssen. Eine Rückkehr in ihr Her- kunftsland sei ihr nicht möglich, da sie C._____ [Staat] nicht legal verlassen habe, weshalb sie bei ihrer Rückkehr ins Gefängnis müsse. Ebenso räumte die Be- schuldigte ein, sich nie mit einer Botschaft in Verbindung gesetzt zu haben, um Reisepapiere zu beschaffen (Urk. 1 S. 2; Urk. 2 S. 2 ff.; Urk. 10 S. 3 ff.; Prot. I S. 8 ff.).

- 7 - Bei dieser Darstellung blieb sie auch anlässlich der Berufungsverhandlung und führte ergänzend aus, dass das Migrationsamt, nachdem es ihre Wegwei- sung angeordnet habe, an sie die Forderung gestellt habe, dass sie zurückgehen müsse. Da sie aber keine Möglichkeit gesehen habe, habe sie dies einfach ver- weigert. Das Migrationsamt habe ihr gesagt, dass sie zur D._____ oder C._____ Botschaft gehen und sich einfach Papiere beschaffen müsse. Damals habe sie aber diese Eingrenzung gehabt und sich nicht frei bewegen können. Sie habe dann gesagt, dass sie sich nicht bewegen könne, und das Migrationsamt habe ih- ren Entscheid einfach akzeptiert. Als sie dann zur C._____ Botschaft gegangen sei, habe sie dort gesagt, dass sie ein Dokument benötige, welches bestätige, dass sie in C._____ geboren worden und dort aufgewachsen sei. Ihr sei dann aber ganz klar gesagt worden, nur ihre mündliche Aussage, dass sie in C._____ geboren worden sei, reiche nicht, um eine Bestätigung zu erhalten. Sie sei bei der C._____ Botschaft in Genf gewesen und habe mit einem Mann gesprochen. Wie dieser geheissen habe, wisse sie nicht (Prot. II S. 17 ff.).

3. Das Geständnis der Beschuldigten deckt sich mit dem Untersuchungser- gebnis und den migrationsrechtlichen Akten, weshalb der sich aus dem Strafbe- fehl ergebende Anklagesachverhalt erstellt ist. IV. Rechtliche Würdigung

1. Am 1. Januar 2019 ist das neue Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG; SR 142.20) in Kraft getreten. Die Beschuldigte hat das ihr zur Last gelegte Ver- halten noch vor Inkrafttreten des AIG begangen. Da sowohl das AIG in dessen Art. 115 als auch das im Zeitpunkt der Tat in Kraft stehende AuG in dessen Art. 115 für den rechtswidrigen Aufenthalt eine Bestrafung mit einer Freiheitsstra- fe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorsehen, erweist sich das neue Recht nicht als das mildere. Zur Anwendung gelangt deshalb das AuG (vgl. Art. 126 Abs. 4 AIG).

2. Die Vorinstanz hat die objektiven und subjektiven Voraussetzungen in Bezug auf den rechtswidrigen Aufenthalt gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG zutref-

- 8 - fend dargelegt, sodass darauf verwiesen werden kann (Urk. 30 S. 5; Art. 82 Abs. 4 StPO). Das anklagegegenständliche Verhalten der Beschuldigten erfüllt denn auch sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. Mit Asylentscheid des Bundesamtes für Migration vom 28. August 2014 wurde das Asylgesuch der Beschuldigten abgewiesen (Urk. 3 S. 53 ff. = Urk. 13/4). Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 22. Oktober 2014 ab (Urk. 3 S. 42 ff.), wodurch der Asyl- und Wegweisungs- entscheid rechtskräftig geworden ist (Urk. 3 S. 39). Dieser verpflichtete die Be- schuldigte, die Schweiz bis am 23. Oktober 2014 zu verlassen (Urk. 13/4 S. 6). Mit Schreiben des Bundesamtes für Migration vom 29. Oktober 2014 kam es zu einer Neuansetzung der Ausreisefrist bis zum 26. November 2014 (Urk. 3 S. 39). Dennoch verblieb die Beschuldigte auch nach Ablauf der vorgenannten Frist wei- terhin in der Schweiz. Demzufolge hielt sie sich seither, und damit auch im ankla- gegegenständlichen Zeitraum vom 18. Mai 2016 bis 8. Mai 2018, illegal in der Schweiz auf. Dies tat sie gemäss eigenen Angaben im Bewusstsein um die Rechtskraft ihres Wegweisungsentscheides und der ihr angesetzten Ausreisefrist (Prot. I S. 9; Prot. II S. 8 und S. 13). Daran ändern – entgegen der Auffassung der Verteidigung (Urk. 21 S. 9) – auch die verschiedenen Wiedererwägungsgesuche der Beschuldigten an das Staatssekretariat für Migration und die damit verbunde- nen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichtes vom 23. Juni 2015 und 22. Au- gust 2017 (Urk. 13/5-7) nichts, da es sich bei der Wiedererwägung um ein aus- serordentliches Rechtsmittel bzw. einen Rechtsbehelf gegen rechtskräftige Verfü- gungen handelt (statt vieler: KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht,

2. Aufl. 2015, Rz. 2015 ff.), was den Aufenthalt bis zu einer allfälligen Änderung des rechtskräftigen Asylentscheides nicht wieder rechtmässig werden lässt. Für die Rechtskraft ist daher vielmehr das Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 22. Oktober 2014 massgebend. Ebenso wenig liegt bei einem solchen Wie- dererwägungsgesuch ein neues Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vor. Somit hielt sich die Beschuldigte trotz Kenntnis der am 28. August 2014 per

23. Oktober 2014 verfügten Wegweisung zwischen dem 18. Mai 2016 (erste Ver- urteilung wegen rechtswidrigen Aufenthaltes vom 17. Mai 2016 [Urk. 5/1]) und ih- rer Verhaftung vom 8. Mai 2018 (Urk. 4/1) rechtswidrig in der Schweiz auf.

- 9 - 2.1. Die Beschuldigte lässt erneut, wie bereits im Asylverfahren, geltend ma- chen, ihre Eltern stammten ursprünglich aus D._____ [Staat], sie selbst sei aber in C._____ geboren worden und dort bei ihren Eltern aufgewachsen, bis diese zu- sammen mit ihrem Bruder während des von 1998 bis im Sommer 2000 dauern- den Krieges zwischen D._____ und C._____ nach D._____ deportiert worden seien, während sie zu einer Tante nach E._____ [Ort], C._____, gekommen sei. Im Alter von 17 Jahren sei sie bei ihrer Tante abgehauen und in die Hauptstadt F._____ gegangen, um frei zu sein und dort arbeiten zu können. Dort sei sie je- doch verhaftet worden und habe drei Jahre im Gefängnis verbringen müssen. Personen D._____ Herkunft, welche wie sie nicht deportiert worden seien, seien als Staatenlose in C._____ verblieben. Für Personen D._____ Herkunft sei es nicht möglich, die C._____ Staatsbürgerschaft zu erlangen, erst recht nicht, wenn sie ausserhalb von C._____ lebten. Dies sei für das Strafverfahren relevant, da sie gar nicht, mithin auch nicht freiwillig, nach C._____ ausreisen könne, weil die C._____ Regierung ihr als D._____-stämmige Person keinen Pass ausstellen würde (Urk. 47 S. 2 f.; Prot. II S. 23). 2.1.1. Anlässlich der Berufungsverhandlung machte die Beschuldigte erst- mals geltend, im März 2019 persönlich bei der C._____ Botschaft in Genf vorge- sprochen zu haben, um Papiere hinsichtlich ihrer Identität zu erlangen. Der Mann, mit dem sie gesprochen habe, habe ihr aber nicht helfen können. Dessen Namen wusste sie anlässlich ihrer Befragung in der Berufungsverhandlung allerdings nicht (Prot. II S. 18 ff.). Auf die Frage, ob sie unter der Voraussetzung, dass sie ih- re Eltern wieder auffinden würde, zu diesen nach D._____ zurückkehren und bei diesen leben wollte, erklärte die Beschuldigte, ihr fehle die Wärme, die Liebe ihrer Eltern, und gegebenenfalls zu diesen zurückkehren zu wollen (Prot. II S. 22). Gleichzeitig erklärte sie auf Nachfragen, weshalb sie bislang keine Nachforschun- gen bei der D._____ Botschaft über den Verbleib ihrer Eltern in D._____ ange- strengt habe, obwohl sie bestätige, über deren genaue Personalien zu verfügen, die eigene Papierbeschaffung habe für sie Priorität gehabt, deshalb sei sie zur C._____ Botschaft gegangen (Prot. II S. 21 f.).

- 10 - 2.1.2. Mit diesen Aussagen anlässlich der Berufungsverhandlung verstrickte sich die Beschuldigte in einen weiteren nicht nachvollziehbaren Widerspruch, in- dem sie einerseits betonte, ihr fehle die Wärme, die Liebe ihrer Eltern und gege- benenfalls zu diesen zurückkehren zu wollen, andererseits auf die Frage, weshalb sie in all den Jahren keine Nachforschungen über den Verbleib ihrer Eltern in D._____ bei der D._____ Botschaft in der Schweiz anstrengte, obwohl sie laut ih- rer eigenen Aussage über die genauen Personalien ihrer Eltern verfügt und diese gemäss Darstellung der Beschuldigten ja gerade eritreische Staatsbürger seien, zu Protokoll gab, für sie habe die eigene Papierbeschaffung Priorität gehabt, des- halb sei sie zur C._____ Botschaft gegangen. 2.1.3. Mit ihren Ausführungen (Urk. 47 S. 2 f.) wiederholt die Verteidigung jene Darstellung, auf welche die Beschuldigte sich bereits im Asylverfahren und in ihren Wiedererwägungsgesuchen stets erfolglos berufen hatte. Damit beharrt sie auf ihrer behördlich rechtskräftig widerlegten Darstellung, allerdings ohne in der seit 2014 verstrichenen Zeit, mithin seit rund sechs Jahren, selbst jedwelche Be- mühungen angestrengt zu haben, um ihre Darstellung auf irgend eine Art glaub- haft zu plausibilisieren oder um sich ernsthaft um eine Papierbeschaffung zu be- mühen, wozu sie angesichts der durch die Migrations- und Gerichtsbehörden ge- fällten Entscheide und den darin gemachten Erwägungen allen begründeten An- lass gehabt hätte. Eine Rückkehr nach C._____ wäre der Beschuldigten somit ob- jektiv möglich gewesen. Aus Unterlagen des Migrationsamtes des Kantons Zürich sowie des Staatssekretariates für Migration geht hervor, dass eine freiwillige Rückkehr nach C._____ nach erfolgter Reisepapierbeschaffung möglich ist (vgl. Urk. 3 S. 3 f., S. 10 f., S. 19, S. 29, S. 48 f., S. 57). Die Beschuldigte kann keine konkreten Bemühungen zur Organisation ihrer Ausreise und der Beschaffung von Reisepapieren vorweisen. Anlässlich der Berufungsverhandlung machte sie zwar erstmals geltend, im März 2019 persönlich bei der C._____ Botschaft in Genf vor- gesprochen zu haben, um Papiere hinsichtlich ihrer Identität zu erlangen. Der Mann, mit dem sie gesprochen habe, habe ihr aber nicht helfen können, wobei sie geltend machte, dessen Namen nicht zu wissen (Prot. II S. 18 ff.). Da sie bisher konstant zu Protokoll gab, nicht nach C._____ zurückkehren zu wollen (Urk. 2 S. 2 ff.; Prot. I S. 9; Prot. II S. 8), ist fraglich, ob sie tatsächlich bei der C._____

- 11 - Botschaft gewesen ist respektive sich dort ernsthaft um den Erhalt entsprechen- der Dokumente bemüht hat. 2.2. Die Beschuldigte lässt ihre Anträge weiter damit begründen (Urk. 21 S. 5 ff.; Urk. 47 S. 3 ff.), dass mit der Geltung der Richtlinie 2008/115/EG des Eu- ropäischen Parlamentes und des Rates vom 16. Dezember 2008 über die ge- meinsamen Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung sich il- legal aufhaltender Drittstaatenangehöriger (EU-Rückführungsrichtlinie) nationale Strafbestimmungen nur dann angewendet werden dürften, wenn alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vorgekehrt worden und die Ausrei- se objektiv möglich sei. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass bei ihr eine Rückführung objektiv möglich gewesen wäre, hätten die zuständigen schweizeri- schen Behörden trotzdem nicht alle möglichen Vorkehrungen getroffen, um den Vollzug der Ausreise zu ermöglichen. Es seien nicht alle verwaltungsrechtlichen Massnahmen für ihre Rückführung getroffen worden, und es bestehe sogar die Möglichkeit einer zwangsweisen Rückführung C._____ Staatsangehöriger. Solche Massnahmen seien bei ihr nicht an die Hand genommen worden, weshalb keine Grundlage dafür bestehe, sie wegen rechtswidrigen Aufenthaltes zu bestrafen. Es liege damit ein Strafverfolgungshindernis vor, weshalb das Verfahren einzustellen sei. 2.3. Das Bundesgericht hat sich mit der Anwendung der EU-Rückführungs- richtlinie und dem Verhältnis zur innerstaatlichen Sanktionierbarkeit während des Rückführungsverfahrens bereits mehrfach befasst. Auf diese grundlegenden Er- wägungen kann verwiesen werden (vgl. BGE 143 IV 249 E. 1.6). Demzufolge räumt die EU-Rückführungsrichtlinie dem verwaltungsrechtlichen Rückführungs- verfahren den Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen ein, jedoch sind nationale Strafbestimmungen nicht ausgeschlossen, wenn im verwaltungsrechtlichen Ver- fahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vorgekehrt worden ist, dieser indessen am Verhalten des Betroffenen scheitert (vgl. Urteile des Bundesgerichtes 6B_139/2014 vom 5. August 2014 E. 2, 6B_188/2012 vom

17. April 2012 E. 5, 6B_617/2012 und 6B_618/2012 vom 11. März 2013 E. 1.5) und die Ausreise objektiv möglich ist (Urteil des Bundesgerichtes 6B_482/2010

- 12 - vom 7. Oktober 2010 E. 3.2.2 und 3.2.3). Dabei kann sich ein Staat nicht darauf beschränken, mit einer Strafandrohung oder einer Bestrafung wegen rechtswidri- gen Aufenthaltes bloss indirekt Druck auf den Drittstaatenangehörigen auszu- üben, damit dieser das Land unkontrolliert verlässt, sich aber weiterhin im Schen- gen-Raum aufhält. Nach den Intentionen der EU-Rückführungsrichtlinie soll dies vermieden und der Drittstaatsangehörige effektiv in sein Heimatland ausgeschafft werden (Urteil des Bundesgerichtes 6B_713/2012 vom 19. April 2013 E.1.3). Zur Art der vom Gemeinwesen zu ergreifenden Massnahmen bzw. Zwangsmassnah- men für den Vollzug der Rückkehrentscheidung äussert sich die EU-Rückfüh- rungsrichtlinie nicht. Gemäss der europäischen Rechtsprechung beziehen sich die Begriffe Massnahmen und Zwangsmassnahmen aber auf jegliches Vorgehen, das auf wirksame Weise unter Beachtung der Verhältnismässigkeit zur Rückkehr des Betroffenen führt (BGE 143 IV 249 E. 3.1 mit Hinweis auf das Urteil des EuGH C-329/11 vom 6. Dezember 2011 in Sachen Achughbabian). Zwangs- massnahmen zur Durchführung der Abschiebung sind schliesslich nur als letztes Mittel vorzunehmen (Art. 8 Abs. 4 Rückführungsrichtlinie). Wenn auch die An- wendung von Zwangsmassnahmen die Rückführung nicht ermöglicht hat, ist eine Bestrafung wegen illegalen Aufenthaltes auch gemäss Rechtsprechung des EuGH zur EU-Rückführungsrichtlinie wieder zulässig (ZÜND, in: OFK- Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, Art. 115 AuG N 12 mit Verweis auf die Rechtspre- chung des EuGH). 2.4. Das Asylgesuch der Beschuldigten wurde mit Asylentscheid des Staats- sekretariates für Migration vom 28. August 2014 abgewiesen. Eine dagegen er- hobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 22. Okto- ber 2014 ebenfalls ab, wodurch der vorgenannte Asyl- und Wegweisungsent- scheid rechtskräftig wurde. Dieser verpflichtete die Beschuldigte, die Schweiz bis zum 23. Oktober 2014 zu verlassen. Am 29. Oktober 2014 setzte das Bundesamt für Migration die Ausreisefrist neu bis zum 26. November 2014 fest und teilte der Beschuldigten mit, dass sie verpflichtet sei, bei der Beschaffung gültiger Reisepa- piere mitzuwirken (Urk. 3 S. 39). Am 11. November 2014 fand ein Ausreisege- spräch mit der Beschuldigten statt, bei welchem sie erneut auf ihre Mitwirkungs- pflichten bei der Reisepapierbeschaffung sowie allfällige fremdenpolizeilichen

- 13 - Zwangsmassnahmen hingewiesen wurde (Urk. 3 S. 11). Mit Schreiben vom

14. Juli 2015 teilte das Staatssekretariat für Migration dem Migrationsamt des Kantons Zürich mit, dass der Kontakt mit den C._____ Behörden intensiviert wor- den sei und auch Auslandsmissionen durchgeführt worden seien, sich an der Weigerung C._____s, Identifizierungsinterviews zu führen, jedoch nichts geändert habe (Urk. 3 S. 10). Mit Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom

28. Juli 2016 wurde die Beschuldigte auf das Gebiet der Gemeinde G._____ ein- gegrenzt, und mit Verfügung vom 1. Juni 2017 wurde die Eingrenzung auf das Bezirksgebiet Horgen angepasst (Urk. 3 S. 6 ff.). 2.5. Die Eingrenzung der Beschuldigten stellt eine Massnahme dar, welche der Durchsetzung der rechtskräftigen Wegweisungsverfügung dienen soll, womit den Migrationsbehörden nicht vorgeworfen werden kann, gänzlich untätig geblie- ben zu sein (vgl. BGE 144 II 16 E. 4.5.2 und 4.6). Abgesehen von der Eingren- zung der Beschuldigten am 28. Juli 2016, fast 2 Jahre nach dem Ergehen des ab- schlägigen Asylentscheids vom 28. August 2014, trafen die Migrationsbehörden aber keinerlei weiteren (Zwangs-)Massnahmen für den Vollzug der Rückkehrent- scheidung. Insbesondere wurde weder Ausschaffungs- noch Durchsetzungshaft angeordnet. 2.6. Die Anordnung von Ausschaffungshaft gilt als unzulässig, wenn triftige Gründe für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Entfernungsmassnahme sprechen oder praktisch feststeht, dass sich die Ausschaffung innert vernünftiger Frist kaum realisieren lassen wird. Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn die Ausschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint, bspw. wegen einer längerdauernden Transportunfähigkeit aus gesundheitlichen Grün- den oder einer ausdrücklichen bzw. wenigstens klar erkennbaren und konsequent gehandhabten Weigerung eines Staates, gewisse Staatsangehörige zurückzu- nehmen. Gemäss der Medienmitteilung des Staatssekretariates für Migration vom

16. Januar 2019 erklärte sich C._____ erst im November 2018 bereit, seine Ver- einbarung mit der EU betreffend Zusammenarbeit im Rückkehrbereich auf die Schweiz auszudehnen. Im Rahmen dieser Vereinbarung verpflichtet sich C._____, die Schweiz bei der Feststellung der C._____ Staatsangehörigen zu un-

- 14 - terstützen und ihre Staatsangehörigen, die sich ohne Aufenthaltsrecht in der Schweiz aufhalten, zurückzunehmen. Gemäss der genannten Medienmitteilung hat C._____ diese Vereinbarung mit der Schweiz im Rückkehrbereich im Januar 2019 offiziell bestätigt. Bereits in der zweiten Jahreshälfte des Jahres 2018 hätten erste ausreisepflichtige Personen zwangsweise nach C._____ zurückgeführt wer- den können. Da C._____ die Vereinbarung erst im Januar 2019 offiziell bestätigt hat und erste ausreisepflichtige Personen erst in der zweiten Jahreshälfte des Jahres 2018 zwangsweise nach C._____ zurückgeführt werden konnten, war während des zu beurteilenden Zeitraumes – entgegen der Auffassung der Vertei- digung (Urk. 47 S. 4 f.) – lediglich die freiwillige Rückkehr nach C._____ möglich, sodass sich der Vollzug der Wegweisung der Beschuldigten entgegen deren Wil- len nicht realisieren liess. Damit wäre die Anordnung von Ausschaffungshaft nicht zielführend, mithin unverhältnismässig gewesen, weshalb diese nicht als notwen- dige verwaltungsrechtliche Massnahme im Sinne der EU-Rückführungsrichtlinie zu qualifizieren ist. 2.7. Hat eine Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Auswei- sung oder die rechtskräftige Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis StGB oder Art. 49a oder 49abis MStG aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht voll- zogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zu- lässig ist und eine andere, mildere Massnahme nicht zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AuG). Die Durchsetzungshaft soll die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung bewegen, in denen der Vollzug der rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung ohne ihre Kooperation nicht möglich ist (BGE 133 II 97 E. 2.2). 2.7.1. Mit Verfügung des Staatssekretariates für Migration vom 28. August 2014 wurde das Asylgesuch der Beschuldigten abgelehnt und deren Wegweisung aus der Schweiz verfügt. Dieser Wegweisungsentscheid erwuchs in Rechtskraft, als die von der Beschuldigten dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil des Bun- desverwaltungsgerichtes vom 22. Oktober 2014 abgewiesen wurde. In der Folge

- 15 - wurde die Beschuldigte verpflichtet, die Schweiz bis zum 26. November 2014 zu verlassen. Dieser Verpflichtung kam sie bis heute nicht nach. Die zwangsweise Rückführung der Beschuldigten nach C._____ war im anklagegegenständlichen Zeitabschnitt nicht möglich, weshalb auch die Anordnung von Ausschaffungshaft nicht zulässig war (vorstehend, Erw.IV.2.6.). Mithin war die beharrliche Weigerung der Beschuldigten, freiwillig nach C._____ zurückzukehren der Grund dafür, dass ihr rechtskräftiger Wegweisungsentscheid nicht vollzogen werden konnte. Damit waren im anklagegegenständlichen Zeitraum sämtliche Voraussetzungen für die Anordnung von Durchsetzungshaft gegeben. Aus den Unterlagen des Migrations- amtes des Kantons Zürich sowie des Staatssekretariates für Migration geht nicht hervor, dass gegenüber der Beschuldigten die Möglichkeit der Anordnung von Durchsetzungshaft erwähnt worden war. Von einer Anordnung der Durchset- zungshaft wurde aus unbekannten Gründen abgesehen. Dementsprechend wur- den nicht alle zumutbaren Massnahmen für den Vollzug der Rückführung der Be- schuldigten getroffen, womit die EU-Rückführungsrichtlinie einer Verurteilung der Beschuldigten entgegensteht. 2.7.2. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass wohl auch die Anordnung von Durchsetzungshaft die Beschuldigte nicht zu einer freiwilligen Rückkehr nach C._____ hätte motivieren können, zumal sie nun schon seit meh- reren Jahren beharrlich die Ausreise aus der Schweiz verweigert. Aus dem Urteil des Bundesgerichtes 2C_629/2019 vom 19. Juli 2019 geht hervor, dass die unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit erforderliche Eignung der Durchset- zungshaft schon dann gegeben ist, wenn eine minimale Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der renitente Ausländer dadurch sein Verhalten überdenkt und zur Durchführung der Wegweisung mit den Behörden kooperiert (E. 3.3, mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichtes 2C_441/2011 vom 15. Juni 2011 E. 2.2). Eine mi- nimale Wahrscheinlichkeit, dass die Anordnung der Durchsetzungshaft bei einer ausreiseunwilligen Person doch noch zu einem Umdenken führt, besteht faktisch immer, da nie mit Sicherheit gesagt werden kann, wie eine Person im konkreten Fall auf ihre Inhaftierung reagiert. Vor dem Hintergrund dieser bundesgerichtli- chen Rechtsprechung wäre die Anordnung der Durchsetzungshaft damit auch im vorliegenden Fall verhältnismässig und damit zulässig gewesen. Da mit der un-

- 16 - terbliebenen Anordnung der Durchsetzungshaft bereits feststeht, dass die Migra- tionsbehörden nicht sämtliche zumutbaren Massnahmen für den Vollzug der Rückkehrentscheidung getroffen haben, kann offengelassen werden, ob noch weitere zumutbare Massnahmen hätten ergriffen werden können. 2.8. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Migrationsbehörden, indem sie von der Möglichkeit der Anordnung von Durchsetzungshaft absahen, im an- klagegegenständlichen Zeitraum nicht sämtliche zumutbaren Möglichkeiten für den Vollzug der Rückkehrentscheidung angewendet haben. Dementsprechend steht die EU-Rückführungsrichtlinie einer Verurteilung der Beschuldigten wegen rechtswidrigen Aufenthaltes entgegen, weshalb das Verfahren gegen die Be- schuldigte einzustellen ist (ZÜND, in: SPESCHA/THÜR/ZÜND, Migrationsrecht, 5. Auf- lage 2019, Art. 115 AuG N 12). Folglich erübrigt sich auch die Abnahme weiterer Beweismittel durch die Berufungsinstanz (vgl. vorstehend, Erw. I.5.). V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Vorverfahrens und des erstinstanz- lichen Gerichtsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 Abs. 1 StPO e contrario).

2. Die Beschuldigte obsiegt mit ihren Berufungsanträgen vollumfänglich, weshalb die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amt- lichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die amtliche Verteidigung macht für das Berufungsverfahren eine Ent- schädigung in der Höhe von Fr. 7'381.05 (inkl. Mehrwertsteuer; Urk. 51) geltend. Angesichts des Umstandes, dass der Verteidiger bereits über entsprechende Ak- tenkenntnisse verfügte, und unter Berücksichtigung der beschränkten Schwierig- keit des Falles erweist sich die von der Verteidigung geltend gemachte Entschä- digung als nicht angemessen. Gestützt auf die Anwaltsgebührenverordnung und unter Berücksichtigung des Aufwandes für das Ausstandsbegehren erscheint eine Entschädigung in der Höhe von pauschal Fr. 5'000.– als angemessen (§ 18 in Verbindung mit § 17 AnwGebV; vgl. auch Erw. V.3.2.3.ff.). Die amtliche Verteidi-

- 17 - gung ist somit für das Berufungsverfahren mit Fr. 5'000.– aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

3. Mit rechtzeitiger Beschwerde der amtlichen Verteidigung vom 8. Februar 2019 gegen die vorinstanzliche Festsetzung ihres Honorars (Urteilsdispositivzif- fer 5; Urk. 30 S. 18 ff., S. 26) wird beantragt (Urk. 40/2): "1. Es sei Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils des Bezirksgerichtes Horgen vom

12. Oktober 2018 (Geschäfts-Nr. GB180008-F) aufzuheben;

2. Es sei die Entschädigung des amtlichen Verteidigers auf CHF 6'702.90 fest- zulegen;

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates." 3.1. Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht (Urk. 40/2 S. 3 ff.), die amtliche Verteidigung sei mit Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 24. Mai 2018 gestützt auf Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO angeordnet worden. Der Antrag auf Bestellung der amtlichen Verteidigung sei eine notwendige Eingabe zur Geltendmachung der der Beschuldigten zustehenden Verteidigungsrechte gewesen, weshalb die vorinstanzliche Kürzung um 1,5 Stunden nicht gerechtfer- tigt sei. Der vorausgehende Aufwand für Übernahme des Mandats, wie Telefona- te, Abklärungen, E-Mails, Terminabsprachen, etc., hätten keinen Eingang in die Honorarnote gefunden. Das Schreiben an seine Mandantin vom 16. Mai 2018 sei notwendig gewesen (18 Minuten), da es die Pflicht des Mandatars sei, die Klient- schaft über sämtliche Schritte ins Bild zu setzen und Handlungen abzusprechen, Rechenschaft abzulegen. Die Korrespondenz mit der Therapeutin der Beschuldig- ten (24 Minuten) sowie die Auseinandersetzung mit den Arztberichten (30 Minu- ten) sei notwendig gewesen, da die Gesundheit der Beschuldigten im Strafverfah- ren eine wesentliche Rolle spiele. Es seien Abklärungen zur Hafterstehungsfähig- keit vorgenommen worden. Dies zu unterlassen wäre sorgfaltspflichtwidrig gewe- sen. Die Vorbereitung (30 Minuten) und Nachbearbeitung der staatsanwaltschaft- lichen Einvernahme vom 4. Juli 2018 (3 Stunden) seien notwendig gewesen und unter Beizug einer Dolmetscherin erfolgt. Zudem sei die Wegzeit (1 Stunde) voll zu entschädigen. Die von der Vorinstanz für das erstinstanzliche Gerichtsverfah- ren festgesetzte Pauschale von Fr. 1'518.00 (entsprechend 6,9 Stunden) sei für eine wirksame Verteidigung der Beschuldigten ungenügend, da der Aktenumfang angesichts der Migrationsakten von 300 Seiten nicht klein sei und der Fall schwie-

- 18 - rige Fragen in tatsächlicher Hinsicht, wie etwa bezüglich der Staatsbürgerschaft der Beschuldigten, aufweise und auch in rechtlicher Hinsicht schwierige Fragen aufwerfe, weshalb es sich um einen komplexen Fall handle. Auch bedeute das Geständnis der Beschuldigten nicht, dass der Fall als Ganzes einfach zu beurtei- len sei, da die Beschuldigte lediglich eingestanden habe, dass sie hier sei. Das Studium der Migrationsakten und das Erstellen der Plädoyernotizen werde durch die Pauschale nicht abgedeckt. Diese reiche bloss für die Vorbereitung der Be- schuldigten auf die Hauptverhandlung, deren Durchführung und die Besprechung des Urteils. Es sei daher ein für das Vorverfahren und das erstinstanzliche Ge- richtsverfahren geltend gemachter Aufwand von Fr. 6'702.90 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen (Urk. 40/2 S. 8; Urk. 40/3/2). 3.2. Die amtliche Verteidigung erfüllt eine staatliche Aufgabe, welche durch das kantonale öffentliche Recht geregelt wird. Mit ihrer Einsetzung entsteht mit dem Staat ein besonderes Rechtsverhältnis. Gestützt darauf hat der Anwalt eine öffentlichrechtliche Forderung gegen den Staat auf Entschädigung im Rahmen der anwendbaren kantonalen Bestimmungen (BGE 131 I 217 E. 2.4; BGE 122 I 1 E. 3a). Der amtliche Anwalt kann aus Art. 29 Abs. 3 BV einen Anspruch auf Ent- schädigung und Rückerstattung seiner Auslagen herleiten. Dieser umfasst aber nicht alles, was für die Wahrnehmung der Interessen der Mandantschaft von Be- deutung ist. Ein verfassungsrechtlicher Anspruch besteht nur, "soweit es zur Wah- rung der Rechte notwendig ist". Nach diesem Massstab bestimmt sich der An- spruch sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht, d.h. in Bezug auf den Umfang der Aufwendungen. Entschädigungspflichtig sind danach nur jene Bemühungen, die in einem kausalen Zusammenhang mit der Wahrung der Rech- te im Strafverfahren stehen und die notwendig und verhältnismässig sind. Das Honorar muss allerdings so festgesetzt werden, dass der unentgeltlichen Rechts- vertretung ein Handlungsspielraum verbleibt und sie das Mandat wirksam ausü- ben kann (BGE 141 I 124 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Nicht zu entschädigen sind nutzlose, überflüssige und verfahrensfremde Aufwendungen (BGE 117 Ia 22 E. 4b).

- 19 - 3.2.1. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird es als zu- lässig erachtet, das Honorar für amtliche Mandate im Vergleich zu jenem der freien Mandate tiefer anzusetzen (BGE 139 IV 261 E. 2.2.1; BGE 132 I 201 E. 7.3.4). 3.2.2. Eine Verletzung des Willkürverbots – und mittelbar auch der Wirt- schaftsfreiheit – liegt erst dann vor, wenn die zugesprochene Entschädigung die Selbstkosten nicht zu decken und einen zwar bescheidenen, nicht aber bloss symbolischen Verdienst nicht zu gewährleisten vermag. Im Sinne einer Faustregel hat das Bundesgericht festgehalten, dass sich die Entschädigung für einen amtli- chen Anwalt im schweizerischen Durchschnitt in der Grössenordnung von Fr. 180.– pro Stunde (zuzüglich Mehrwertsteuer) bewegen muss, um vor der Ver- fassung standzuhalten (BGE 141 I 124 E. 3.2; BGE 132 I 201 E. 8.6 f.). 3.2.3. Die amtliche Verteidigung wird nach dem Anwaltstarif des Bundes oder desjenigen Kantons entschädigt, in dem das Strafverfahren geführt wurde (Art. 135 Abs. 1 StPO). Massgebend ist somit die Verordnung des Obergerichtes des Kantons Zürich über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (Anw- GebV, LS ZH 215.3; siehe auch Leitfaden amtliche Mandate der Oberstaatsan- waltschaft des Kantons Zürich vom 1. Januar 2016). 3.2.3.1. Gemäss § 16 Abs. 1 AnwGebV bemisst sich die Gebühr im Vorver- fahren nach den Art. 299 ff. StPO nach dem notwendigen Zeitaufwand der Vertre- tung. Es gelten die Ansätze gemäss § 3 AnwGebV; für amtliche Mandate in der Regel Fr. 220.– (bzw. bis 31. Dezember 2014 Fr. 200.–) pro Stunde. Für die Füh- rung eines Strafprozesses einschliesslich Vorbereitung des Parteivortrages und Teilnahme an der Hauptverhandlung beträgt die Grundgebühr in der Regel vor dem Einzelgericht Fr. 600.– bis Fr. 8000.– und vor Bezirksgericht Fr. 1'000.– bis Fr. 28'000.– (§ 17 Abs. 1 AnwGebV). Zur Grundgebühr werden Zuschläge be- rechnet und zwar für jede zusätzliche Verhandlung (Vorverhandlung, Vergleichs- verhandlung, vorgängige Beweiserhebung), für jede weitere notwendige Rechts- schrift und für über den ersten Tag hinausgehende Verhandlungstage, wie Ergän- zungs- oder Beweisverhandlungen (§ 17 Abs. 2 AnwGebV). § 11 Abs. 2 und 3 AnwGebV sind analog anwendbar (§ 17 Abs. 3 AnwGebV).

- 20 - 3.2.3.2. Gemäss § 2 Abs. 1 lit. b AnwGebV bilden im Strafprozess die Be- deutung des Falles, die Verantwortung des Anwalts und die Schwierigkeit des Falles Grundlage für die Festsetzung der Gebühr. Bei einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen dem Streitwert und dem notwendigen Zeitaufwand der Vertretung wird die gemäss Verordnung berechnete Gebühr entsprechend erhöht oder herabgesetzt (§ 2 Abs. 2 AnwGebV). In Strafverfahren gilt die Regel von Abs. 2 sinngemäss (§ 2 Abs. 3 AnwGebV). 3.2.4. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es zulässig, für das Anwaltshonorar Pauschalen vorzusehen. Bei einer Honorarbemessung nach Pauschalbeträgen werden alle prozessualen Bemühungen zusammen als einheit- liches Ganzes aufgefasst und der effektive Zeitaufwand lediglich im Rahmen des Tarifansatzes berücksichtigt. Pauschalen nach Rahmentarifen erweisen sich aber dann als verfassungswidrig, wenn sie auf die konkreten Verhältnisse in keiner Weise Rücksicht nehmen und im Einzelfall ausserhalb jedes vernünftigen Ver- hältnisses zu den vom Rechtsanwalt geleisteten Diensten stehen (BGE 141 I 124 E. 4.3; BGE 143 IV 453 E. 2.5.1). 3.3. Der von der amtlichen Verteidigung für das Vorverfahren geltend ge- machte Aufwand erweist sich als angemessen. So ist insbesondere auch der Aufwand für das Gesuch um Bestellung einer amtlichen Verteidigung für die Be- schuldigte von 1.50 Stunden zu entschädigen. Beim "Anruf der Therapeutin" vom

2. Juli 2017 stellt sich die Frage, ob diese Position allenfalls nicht zu entschädi- gende soziale Betreuungszeit betrifft. Die Frage der Hafterstehungsfähigkeit der Beschuldigten stellte sich zu jener Zeit nicht. Angesichts der Geringfügigkeit die- ser singulären Position ist der geltend gemachte Aufwand von 0.40 Stunden je- doch zu entschädigen. Die staatsanwaltschaftliche Befragung dauerte netto 1 Stunde und 5 Minuten. Hinzu kommen praxisgemäss 1.00 Stunde Wegentschä- digung. Der geltend gemachte Zusatz für Vor- und Nachbesprechung mit der Be- schuldigten von 45 Minuten bewegt sich an der oberen Grenze, erweist sich an- gesichts der notwendigen Übersetzung aber gerade noch als angemessen, wes- halb der gesamte für diese Position geltend gemachte Aufwand (3.00 Stunden) zu entschädigen ist. Für das Vorverfahren ist somit der gesamte für den Zeitraum

- 21 -

16. Mai 2018 bis 10. August 2018 geltend gemachte Aufwand von 11 Stunden (Urk. 40/3/2) zu entschädigen. 3.4. Dass die Vorinstanz für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren ei- ne Pauschale festgesetzt hat, ist nicht zu beanstanden (vgl. vorstehend, Erw. VII.3.2.3.1. f.). Dem Vorderrichter ist auch darin zuzustimmen, dass es sich um einen einfachen Standardfall handelt, dessen Aktenumfang klein ist. Die Ak- tenanlage des Vorverfahrens umfasst denn auch bloss 16 Aktoren, teilweise mit üblichen Beilagenmäppchen. Das vorinstanzliche Aktenverzeichnis umfasst ledig- lich 26 Aktoren, wobei das erste Aktorum die Akten des Vorverfahrens (1/1-14) umfasst. Die von der amtlichen Verteidigung ins Feld geführten massgeblichen Migrationsakten umfassen total 90 Seiten (Urk. 3: 59 Seiten; Urk. 13/1–10: 31 Seiten) und sind teilweise sogar doppelt geführt. Die vorinstanzlichen Plädo- yernotizen umfassen 9 Seiten, mit zwei Beilagen (Urk. 21; Urk. 22/1+2). Entgegen der Auffassung der Verteidigung stellen sich auch keine schwierigen Fragen tat- sächlicher Natur und die Rechtsfragen bewegen sich in einem für solche Verfah- ren üblichen Rahmen, wobei das Rechtsstudium ohnehin nicht zum zu entschädi- genden Aufwand gehören würde (Leitfaden amtliche Mandate, Ausgabe 2016 S. 61). 3.5. Die im angefochtenen Urteil für das vorinstanzliche Gerichtsverfahren festgesetzte Pauschale von Fr. 1'518.–, zuzügl. MWSt (Urk. 30 S. 24, Ziff. 5.3.), erweist sich dennoch als etwas zu knapp bemessen. Angesichts der erwähnten, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht überschaubaren Dimension des Falles (vorstehend, Erw. V.3.4.) erweist sich im Rahmen der für die Führung eines Straf- prozesses einschliesslich Vorbereitung des Parteivortrages und Teilnahme an der Hauptverhandlung vor dem Einzelgericht gegebenen Bandbreite Fr. 600.– bis Fr. 8000.– eine Pauschale von Fr. 3'000.– (inkl. Barauslagen und MWSt) als für eine wirksame Verteidigung der Beschuldigten genügende und angemessene Entschädigung. 3.6. Somit ist die amtliche Verteidigung für das Vorverfahren und das erstin- stanzliche Gerichtsverfahren mit insgesamt Fr. 5'700.– (inkl. Barauslagen und MWSt) zu entschädigen.

- 22 - 3.7. Da die amtliche Verteidigung mit ihrer Honorarbeschwerde grösstenteils durchdringt, ist sie zudem für den Aufwand im Beschwerdeverfahren mit pauschal Fr. 950.– (4 Stunden, inkl. MWSt), zu entschädigen.

4. Die Beschuldigte liess die Zusprechung einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 400.– für die zu Unrecht erlittene Untersuchungshaft beantragen (Urk. 47 S. 1). 4.1. Wird das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigespro- chen, hat sie gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO Anspruch auf Genugtuung für be- sonders schwere Verletzungen ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei Freiheitsentzug. Die Festlegung der Genugtuungssumme beruht auf richterlichem Ermessen, wobei bei der Ausübung dieses Ermessens den Besonderheiten des Einzelfalles entscheidendes Gewicht zukommt. Sofern nicht aussergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine höhere oder eine geringere Entschädigung rechtfer- tigen, erachtet das Bundesgericht bei kürzeren Freiheitsentzügen Fr. 200.– pro Tag als angemessene Genugtuung. Bei längerer Untersuchungshaft (von mehre- ren Monaten Dauer) ist der Tagessatz in der Regel zu senken, da die erste Haft- zeit besonders erschwerend ins Gewicht fällt (Urteile des Bundesgerichtes 6B_111/2012 vom 15. Mai 2012 E. 4.2 und 6B_196/2014 vom 5. Juni 2014 E. 1.2). 4.2. Die Beschuldigte befand sich vom 8. Mai 2018 bis zum 9. Mai 2018 – und damit während 2 Tagen – in Untersuchungshaft (Urk. 4/1; Urk. 4/4). Ange- sichts der insgesamt kurzen Dauer erscheint die von der Verteidigung in Anleh- nung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung beantragte Entschädigung von Fr. 200.– pro Hafttag als angemessen. Der Beschuldigten ist damit für die von ihr erlittene Untersuchungshaft eine Genugtuung von Fr. 400.– auszurichten. Es wird beschlossen:

Erwägungen (34 Absätze)

E. 1 Gegen das eingangs wiedergegebene mündlich eröffnete Urteil des Be- zirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 12. Oktober 2018 liess die Beschuldigte mit Eingabe der amtlichen Verteidigung vom 18. Oktober 2018 rechtzeitig Beru- fung anmelden (Urk. 26; Prot. I S. 13 ff.). Das begründete Urteil wurde beiden Parteien am 29. Januar 2019 zugestellt (Urk. 29/1+2). Mit Eingabe der Verteidi- gung vom 8. Februar 2019 liess die Beschuldigte fristwahrend die Berufungserklä- rung einreichen (Urk. 31). Mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2019 wurde der Staatsanwaltschaft eine Kopie der Berufungserklärung zugestellt und Frist zur Anschlussberufung oder für einen Nichteintretensantrag angesetzt. In derselben Verfügung wurde der Beschuldigten eine zwanzigtägige Frist angesetzt, um das Datenerfassungsblatt und Unterlagen zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen ein- zureichen (Urk. 33).

E. 2 Mit Eingabe vom 28. Februar 2019 beantragte die Staatsanwaltschaft die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils und ersuchte um Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung (Urk. 36). Da die Anklagebehörde kein Rechtsmittel ergriffen hat und bei einem allfälligen Schuldspruch aufgrund des Verbotes der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) maximal eine Freiheits- strafe von 6 Monaten, mithin nicht von mehr als einem Jahr, ausgefällt werden kann, besteht keine Erscheinungspflicht für die Staatsanwaltschaft (Art. 405 Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 337 Abs. 3 StPO), weshalb sich ihr Dispensationsgesuch erübrigt.

E. 2.1 Die Beschuldigte lässt erneut, wie bereits im Asylverfahren, geltend ma- chen, ihre Eltern stammten ursprünglich aus D._____ [Staat], sie selbst sei aber in C._____ geboren worden und dort bei ihren Eltern aufgewachsen, bis diese zu- sammen mit ihrem Bruder während des von 1998 bis im Sommer 2000 dauern- den Krieges zwischen D._____ und C._____ nach D._____ deportiert worden seien, während sie zu einer Tante nach E._____ [Ort], C._____, gekommen sei. Im Alter von 17 Jahren sei sie bei ihrer Tante abgehauen und in die Hauptstadt F._____ gegangen, um frei zu sein und dort arbeiten zu können. Dort sei sie je- doch verhaftet worden und habe drei Jahre im Gefängnis verbringen müssen. Personen D._____ Herkunft, welche wie sie nicht deportiert worden seien, seien als Staatenlose in C._____ verblieben. Für Personen D._____ Herkunft sei es nicht möglich, die C._____ Staatsbürgerschaft zu erlangen, erst recht nicht, wenn sie ausserhalb von C._____ lebten. Dies sei für das Strafverfahren relevant, da sie gar nicht, mithin auch nicht freiwillig, nach C._____ ausreisen könne, weil die C._____ Regierung ihr als D._____-stämmige Person keinen Pass ausstellen würde (Urk. 47 S. 2 f.; Prot. II S. 23).

E. 2.1.1 Anlässlich der Berufungsverhandlung machte die Beschuldigte erst- mals geltend, im März 2019 persönlich bei der C._____ Botschaft in Genf vorge- sprochen zu haben, um Papiere hinsichtlich ihrer Identität zu erlangen. Der Mann, mit dem sie gesprochen habe, habe ihr aber nicht helfen können. Dessen Namen wusste sie anlässlich ihrer Befragung in der Berufungsverhandlung allerdings nicht (Prot. II S. 18 ff.). Auf die Frage, ob sie unter der Voraussetzung, dass sie ih- re Eltern wieder auffinden würde, zu diesen nach D._____ zurückkehren und bei diesen leben wollte, erklärte die Beschuldigte, ihr fehle die Wärme, die Liebe ihrer Eltern, und gegebenenfalls zu diesen zurückkehren zu wollen (Prot. II S. 22). Gleichzeitig erklärte sie auf Nachfragen, weshalb sie bislang keine Nachforschun- gen bei der D._____ Botschaft über den Verbleib ihrer Eltern in D._____ ange- strengt habe, obwohl sie bestätige, über deren genaue Personalien zu verfügen, die eigene Papierbeschaffung habe für sie Priorität gehabt, deshalb sei sie zur C._____ Botschaft gegangen (Prot. II S. 21 f.).

- 10 -

E. 2.1.2 Mit diesen Aussagen anlässlich der Berufungsverhandlung verstrickte sich die Beschuldigte in einen weiteren nicht nachvollziehbaren Widerspruch, in- dem sie einerseits betonte, ihr fehle die Wärme, die Liebe ihrer Eltern und gege- benenfalls zu diesen zurückkehren zu wollen, andererseits auf die Frage, weshalb sie in all den Jahren keine Nachforschungen über den Verbleib ihrer Eltern in D._____ bei der D._____ Botschaft in der Schweiz anstrengte, obwohl sie laut ih- rer eigenen Aussage über die genauen Personalien ihrer Eltern verfügt und diese gemäss Darstellung der Beschuldigten ja gerade eritreische Staatsbürger seien, zu Protokoll gab, für sie habe die eigene Papierbeschaffung Priorität gehabt, des- halb sei sie zur C._____ Botschaft gegangen.

E. 2.1.3 Mit ihren Ausführungen (Urk. 47 S. 2 f.) wiederholt die Verteidigung jene Darstellung, auf welche die Beschuldigte sich bereits im Asylverfahren und in ihren Wiedererwägungsgesuchen stets erfolglos berufen hatte. Damit beharrt sie auf ihrer behördlich rechtskräftig widerlegten Darstellung, allerdings ohne in der seit 2014 verstrichenen Zeit, mithin seit rund sechs Jahren, selbst jedwelche Be- mühungen angestrengt zu haben, um ihre Darstellung auf irgend eine Art glaub- haft zu plausibilisieren oder um sich ernsthaft um eine Papierbeschaffung zu be- mühen, wozu sie angesichts der durch die Migrations- und Gerichtsbehörden ge- fällten Entscheide und den darin gemachten Erwägungen allen begründeten An- lass gehabt hätte. Eine Rückkehr nach C._____ wäre der Beschuldigten somit ob- jektiv möglich gewesen. Aus Unterlagen des Migrationsamtes des Kantons Zürich sowie des Staatssekretariates für Migration geht hervor, dass eine freiwillige Rückkehr nach C._____ nach erfolgter Reisepapierbeschaffung möglich ist (vgl. Urk. 3 S. 3 f., S. 10 f., S. 19, S. 29, S. 48 f., S. 57). Die Beschuldigte kann keine konkreten Bemühungen zur Organisation ihrer Ausreise und der Beschaffung von Reisepapieren vorweisen. Anlässlich der Berufungsverhandlung machte sie zwar erstmals geltend, im März 2019 persönlich bei der C._____ Botschaft in Genf vor- gesprochen zu haben, um Papiere hinsichtlich ihrer Identität zu erlangen. Der Mann, mit dem sie gesprochen habe, habe ihr aber nicht helfen können, wobei sie geltend machte, dessen Namen nicht zu wissen (Prot. II S. 18 ff.). Da sie bisher konstant zu Protokoll gab, nicht nach C._____ zurückkehren zu wollen (Urk. 2 S. 2 ff.; Prot. I S. 9; Prot. II S. 8), ist fraglich, ob sie tatsächlich bei der C._____

- 11 - Botschaft gewesen ist respektive sich dort ernsthaft um den Erhalt entsprechen- der Dokumente bemüht hat.

E. 2.2 Die Beschuldigte lässt ihre Anträge weiter damit begründen (Urk. 21 S. 5 ff.; Urk. 47 S. 3 ff.), dass mit der Geltung der Richtlinie 2008/115/EG des Eu- ropäischen Parlamentes und des Rates vom 16. Dezember 2008 über die ge- meinsamen Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung sich il- legal aufhaltender Drittstaatenangehöriger (EU-Rückführungsrichtlinie) nationale Strafbestimmungen nur dann angewendet werden dürften, wenn alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vorgekehrt worden und die Ausrei- se objektiv möglich sei. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass bei ihr eine Rückführung objektiv möglich gewesen wäre, hätten die zuständigen schweizeri- schen Behörden trotzdem nicht alle möglichen Vorkehrungen getroffen, um den Vollzug der Ausreise zu ermöglichen. Es seien nicht alle verwaltungsrechtlichen Massnahmen für ihre Rückführung getroffen worden, und es bestehe sogar die Möglichkeit einer zwangsweisen Rückführung C._____ Staatsangehöriger. Solche Massnahmen seien bei ihr nicht an die Hand genommen worden, weshalb keine Grundlage dafür bestehe, sie wegen rechtswidrigen Aufenthaltes zu bestrafen. Es liege damit ein Strafverfolgungshindernis vor, weshalb das Verfahren einzustellen sei.

E. 2.3 Das Bundesgericht hat sich mit der Anwendung der EU-Rückführungs- richtlinie und dem Verhältnis zur innerstaatlichen Sanktionierbarkeit während des Rückführungsverfahrens bereits mehrfach befasst. Auf diese grundlegenden Er- wägungen kann verwiesen werden (vgl. BGE 143 IV 249 E. 1.6). Demzufolge räumt die EU-Rückführungsrichtlinie dem verwaltungsrechtlichen Rückführungs- verfahren den Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen ein, jedoch sind nationale Strafbestimmungen nicht ausgeschlossen, wenn im verwaltungsrechtlichen Ver- fahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vorgekehrt worden ist, dieser indessen am Verhalten des Betroffenen scheitert (vgl. Urteile des Bundesgerichtes 6B_139/2014 vom 5. August 2014 E. 2, 6B_188/2012 vom

17. April 2012 E. 5, 6B_617/2012 und 6B_618/2012 vom 11. März 2013 E. 1.5) und die Ausreise objektiv möglich ist (Urteil des Bundesgerichtes 6B_482/2010

E. 2.4 Das Asylgesuch der Beschuldigten wurde mit Asylentscheid des Staats- sekretariates für Migration vom 28. August 2014 abgewiesen. Eine dagegen er- hobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 22. Okto- ber 2014 ebenfalls ab, wodurch der vorgenannte Asyl- und Wegweisungsent- scheid rechtskräftig wurde. Dieser verpflichtete die Beschuldigte, die Schweiz bis zum 23. Oktober 2014 zu verlassen. Am 29. Oktober 2014 setzte das Bundesamt für Migration die Ausreisefrist neu bis zum 26. November 2014 fest und teilte der Beschuldigten mit, dass sie verpflichtet sei, bei der Beschaffung gültiger Reisepa- piere mitzuwirken (Urk. 3 S. 39). Am 11. November 2014 fand ein Ausreisege- spräch mit der Beschuldigten statt, bei welchem sie erneut auf ihre Mitwirkungs- pflichten bei der Reisepapierbeschaffung sowie allfällige fremdenpolizeilichen

- 13 - Zwangsmassnahmen hingewiesen wurde (Urk. 3 S. 11). Mit Schreiben vom

E. 2.5 Die Eingrenzung der Beschuldigten stellt eine Massnahme dar, welche der Durchsetzung der rechtskräftigen Wegweisungsverfügung dienen soll, womit den Migrationsbehörden nicht vorgeworfen werden kann, gänzlich untätig geblie- ben zu sein (vgl. BGE 144 II 16 E. 4.5.2 und 4.6). Abgesehen von der Eingren- zung der Beschuldigten am 28. Juli 2016, fast 2 Jahre nach dem Ergehen des ab- schlägigen Asylentscheids vom 28. August 2014, trafen die Migrationsbehörden aber keinerlei weiteren (Zwangs-)Massnahmen für den Vollzug der Rückkehrent- scheidung. Insbesondere wurde weder Ausschaffungs- noch Durchsetzungshaft angeordnet.

E. 2.6 Die Anordnung von Ausschaffungshaft gilt als unzulässig, wenn triftige Gründe für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Entfernungsmassnahme sprechen oder praktisch feststeht, dass sich die Ausschaffung innert vernünftiger Frist kaum realisieren lassen wird. Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn die Ausschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint, bspw. wegen einer längerdauernden Transportunfähigkeit aus gesundheitlichen Grün- den oder einer ausdrücklichen bzw. wenigstens klar erkennbaren und konsequent gehandhabten Weigerung eines Staates, gewisse Staatsangehörige zurückzu- nehmen. Gemäss der Medienmitteilung des Staatssekretariates für Migration vom

E. 2.7 Hat eine Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Auswei- sung oder die rechtskräftige Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis StGB oder Art. 49a oder 49abis MStG aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht voll- zogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zu- lässig ist und eine andere, mildere Massnahme nicht zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AuG). Die Durchsetzungshaft soll die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung bewegen, in denen der Vollzug der rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung ohne ihre Kooperation nicht möglich ist (BGE 133 II 97 E. 2.2).

E. 2.7.1 Mit Verfügung des Staatssekretariates für Migration vom 28. August 2014 wurde das Asylgesuch der Beschuldigten abgelehnt und deren Wegweisung aus der Schweiz verfügt. Dieser Wegweisungsentscheid erwuchs in Rechtskraft, als die von der Beschuldigten dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil des Bun- desverwaltungsgerichtes vom 22. Oktober 2014 abgewiesen wurde. In der Folge

E. 2.7.2 Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass wohl auch die Anordnung von Durchsetzungshaft die Beschuldigte nicht zu einer freiwilligen Rückkehr nach C._____ hätte motivieren können, zumal sie nun schon seit meh- reren Jahren beharrlich die Ausreise aus der Schweiz verweigert. Aus dem Urteil des Bundesgerichtes 2C_629/2019 vom 19. Juli 2019 geht hervor, dass die unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit erforderliche Eignung der Durchset- zungshaft schon dann gegeben ist, wenn eine minimale Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der renitente Ausländer dadurch sein Verhalten überdenkt und zur Durchführung der Wegweisung mit den Behörden kooperiert (E. 3.3, mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichtes 2C_441/2011 vom 15. Juni 2011 E. 2.2). Eine mi- nimale Wahrscheinlichkeit, dass die Anordnung der Durchsetzungshaft bei einer ausreiseunwilligen Person doch noch zu einem Umdenken führt, besteht faktisch immer, da nie mit Sicherheit gesagt werden kann, wie eine Person im konkreten Fall auf ihre Inhaftierung reagiert. Vor dem Hintergrund dieser bundesgerichtli- chen Rechtsprechung wäre die Anordnung der Durchsetzungshaft damit auch im vorliegenden Fall verhältnismässig und damit zulässig gewesen. Da mit der un-

E. 2.8 Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Migrationsbehörden, indem sie von der Möglichkeit der Anordnung von Durchsetzungshaft absahen, im an- klagegegenständlichen Zeitraum nicht sämtliche zumutbaren Möglichkeiten für den Vollzug der Rückkehrentscheidung angewendet haben. Dementsprechend steht die EU-Rückführungsrichtlinie einer Verurteilung der Beschuldigten wegen rechtswidrigen Aufenthaltes entgegen, weshalb das Verfahren gegen die Be- schuldigte einzustellen ist (ZÜND, in: SPESCHA/THÜR/ZÜND, Migrationsrecht, 5. Auf- lage 2019, Art. 115 AuG N 12). Folglich erübrigt sich auch die Abnahme weiterer Beweismittel durch die Berufungsinstanz (vgl. vorstehend, Erw. I.5.). V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

- 17 - gung ist somit für das Berufungsverfahren mit Fr. 5'000.– aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

12. Oktober 2018 (Geschäfts-Nr. GB180008-F) aufzuheben;

2. Es sei die Entschädigung des amtlichen Verteidigers auf CHF 6'702.90 fest- zulegen;

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates."

E. 3 Mit Präsidialverfügung der III. Strafkammer des Obergerichtes des Kan- tons Zürich vom 7. März 2019 überwies diese die von der amtlichen Verteidigung gegen die vorinstanzliche Festsetzung ihres Honorars erhobene Beschwerde samt den betreffenden Akten zuständigkeitshalber an die II. Strafkammer zur Er- ledigung im Rahmen des Berufungsverfahrens (Urk. 35; Urk. 38 f.; Urk. 40/1-11; vgl. nachfolgend, Erw. V.3. ff.).

- 5 -

E. 3.1 Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht (Urk. 40/2 S. 3 ff.), die amtliche Verteidigung sei mit Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 24. Mai 2018 gestützt auf Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO angeordnet worden. Der Antrag auf Bestellung der amtlichen Verteidigung sei eine notwendige Eingabe zur Geltendmachung der der Beschuldigten zustehenden Verteidigungsrechte gewesen, weshalb die vorinstanzliche Kürzung um 1,5 Stunden nicht gerechtfer- tigt sei. Der vorausgehende Aufwand für Übernahme des Mandats, wie Telefona- te, Abklärungen, E-Mails, Terminabsprachen, etc., hätten keinen Eingang in die Honorarnote gefunden. Das Schreiben an seine Mandantin vom 16. Mai 2018 sei notwendig gewesen (18 Minuten), da es die Pflicht des Mandatars sei, die Klient- schaft über sämtliche Schritte ins Bild zu setzen und Handlungen abzusprechen, Rechenschaft abzulegen. Die Korrespondenz mit der Therapeutin der Beschuldig- ten (24 Minuten) sowie die Auseinandersetzung mit den Arztberichten (30 Minu- ten) sei notwendig gewesen, da die Gesundheit der Beschuldigten im Strafverfah- ren eine wesentliche Rolle spiele. Es seien Abklärungen zur Hafterstehungsfähig- keit vorgenommen worden. Dies zu unterlassen wäre sorgfaltspflichtwidrig gewe- sen. Die Vorbereitung (30 Minuten) und Nachbearbeitung der staatsanwaltschaft- lichen Einvernahme vom 4. Juli 2018 (3 Stunden) seien notwendig gewesen und unter Beizug einer Dolmetscherin erfolgt. Zudem sei die Wegzeit (1 Stunde) voll zu entschädigen. Die von der Vorinstanz für das erstinstanzliche Gerichtsverfah- ren festgesetzte Pauschale von Fr. 1'518.00 (entsprechend 6,9 Stunden) sei für eine wirksame Verteidigung der Beschuldigten ungenügend, da der Aktenumfang angesichts der Migrationsakten von 300 Seiten nicht klein sei und der Fall schwie-

E. 3.2 Die amtliche Verteidigung erfüllt eine staatliche Aufgabe, welche durch das kantonale öffentliche Recht geregelt wird. Mit ihrer Einsetzung entsteht mit dem Staat ein besonderes Rechtsverhältnis. Gestützt darauf hat der Anwalt eine öffentlichrechtliche Forderung gegen den Staat auf Entschädigung im Rahmen der anwendbaren kantonalen Bestimmungen (BGE 131 I 217 E. 2.4; BGE 122 I 1 E. 3a). Der amtliche Anwalt kann aus Art. 29 Abs. 3 BV einen Anspruch auf Ent- schädigung und Rückerstattung seiner Auslagen herleiten. Dieser umfasst aber nicht alles, was für die Wahrnehmung der Interessen der Mandantschaft von Be- deutung ist. Ein verfassungsrechtlicher Anspruch besteht nur, "soweit es zur Wah- rung der Rechte notwendig ist". Nach diesem Massstab bestimmt sich der An- spruch sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht, d.h. in Bezug auf den Umfang der Aufwendungen. Entschädigungspflichtig sind danach nur jene Bemühungen, die in einem kausalen Zusammenhang mit der Wahrung der Rech- te im Strafverfahren stehen und die notwendig und verhältnismässig sind. Das Honorar muss allerdings so festgesetzt werden, dass der unentgeltlichen Rechts- vertretung ein Handlungsspielraum verbleibt und sie das Mandat wirksam ausü- ben kann (BGE 141 I 124 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Nicht zu entschädigen sind nutzlose, überflüssige und verfahrensfremde Aufwendungen (BGE 117 Ia 22 E. 4b).

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E. 3.2.1 Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird es als zu- lässig erachtet, das Honorar für amtliche Mandate im Vergleich zu jenem der freien Mandate tiefer anzusetzen (BGE 139 IV 261 E. 2.2.1; BGE 132 I 201 E. 7.3.4).

E. 3.2.2 Eine Verletzung des Willkürverbots – und mittelbar auch der Wirt- schaftsfreiheit – liegt erst dann vor, wenn die zugesprochene Entschädigung die Selbstkosten nicht zu decken und einen zwar bescheidenen, nicht aber bloss symbolischen Verdienst nicht zu gewährleisten vermag. Im Sinne einer Faustregel hat das Bundesgericht festgehalten, dass sich die Entschädigung für einen amtli- chen Anwalt im schweizerischen Durchschnitt in der Grössenordnung von Fr. 180.– pro Stunde (zuzüglich Mehrwertsteuer) bewegen muss, um vor der Ver- fassung standzuhalten (BGE 141 I 124 E. 3.2; BGE 132 I 201 E. 8.6 f.).

E. 3.2.3 Die amtliche Verteidigung wird nach dem Anwaltstarif des Bundes oder desjenigen Kantons entschädigt, in dem das Strafverfahren geführt wurde (Art. 135 Abs. 1 StPO). Massgebend ist somit die Verordnung des Obergerichtes des Kantons Zürich über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (Anw- GebV, LS ZH 215.3; siehe auch Leitfaden amtliche Mandate der Oberstaatsan- waltschaft des Kantons Zürich vom 1. Januar 2016).

E. 3.2.3.1 Gemäss § 16 Abs. 1 AnwGebV bemisst sich die Gebühr im Vorver- fahren nach den Art. 299 ff. StPO nach dem notwendigen Zeitaufwand der Vertre- tung. Es gelten die Ansätze gemäss § 3 AnwGebV; für amtliche Mandate in der Regel Fr. 220.– (bzw. bis 31. Dezember 2014 Fr. 200.–) pro Stunde. Für die Füh- rung eines Strafprozesses einschliesslich Vorbereitung des Parteivortrages und Teilnahme an der Hauptverhandlung beträgt die Grundgebühr in der Regel vor dem Einzelgericht Fr. 600.– bis Fr. 8000.– und vor Bezirksgericht Fr. 1'000.– bis Fr. 28'000.– (§ 17 Abs. 1 AnwGebV). Zur Grundgebühr werden Zuschläge be- rechnet und zwar für jede zusätzliche Verhandlung (Vorverhandlung, Vergleichs- verhandlung, vorgängige Beweiserhebung), für jede weitere notwendige Rechts- schrift und für über den ersten Tag hinausgehende Verhandlungstage, wie Ergän- zungs- oder Beweisverhandlungen (§ 17 Abs. 2 AnwGebV). § 11 Abs. 2 und 3 AnwGebV sind analog anwendbar (§ 17 Abs. 3 AnwGebV).

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E. 3.2.3.2 Gemäss § 2 Abs. 1 lit. b AnwGebV bilden im Strafprozess die Be- deutung des Falles, die Verantwortung des Anwalts und die Schwierigkeit des Falles Grundlage für die Festsetzung der Gebühr. Bei einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen dem Streitwert und dem notwendigen Zeitaufwand der Vertretung wird die gemäss Verordnung berechnete Gebühr entsprechend erhöht oder herabgesetzt (§ 2 Abs. 2 AnwGebV). In Strafverfahren gilt die Regel von Abs. 2 sinngemäss (§ 2 Abs. 3 AnwGebV).

E. 3.2.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es zulässig, für das Anwaltshonorar Pauschalen vorzusehen. Bei einer Honorarbemessung nach Pauschalbeträgen werden alle prozessualen Bemühungen zusammen als einheit- liches Ganzes aufgefasst und der effektive Zeitaufwand lediglich im Rahmen des Tarifansatzes berücksichtigt. Pauschalen nach Rahmentarifen erweisen sich aber dann als verfassungswidrig, wenn sie auf die konkreten Verhältnisse in keiner Weise Rücksicht nehmen und im Einzelfall ausserhalb jedes vernünftigen Ver- hältnisses zu den vom Rechtsanwalt geleisteten Diensten stehen (BGE 141 I 124 E. 4.3; BGE 143 IV 453 E. 2.5.1).

E. 3.3 Der von der amtlichen Verteidigung für das Vorverfahren geltend ge- machte Aufwand erweist sich als angemessen. So ist insbesondere auch der Aufwand für das Gesuch um Bestellung einer amtlichen Verteidigung für die Be- schuldigte von 1.50 Stunden zu entschädigen. Beim "Anruf der Therapeutin" vom

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16. Mai 2018 bis 10. August 2018 geltend gemachte Aufwand von 11 Stunden (Urk. 40/3/2) zu entschädigen.

E. 3.4 Dass die Vorinstanz für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren ei- ne Pauschale festgesetzt hat, ist nicht zu beanstanden (vgl. vorstehend, Erw. VII.3.2.3.1. f.). Dem Vorderrichter ist auch darin zuzustimmen, dass es sich um einen einfachen Standardfall handelt, dessen Aktenumfang klein ist. Die Ak- tenanlage des Vorverfahrens umfasst denn auch bloss 16 Aktoren, teilweise mit üblichen Beilagenmäppchen. Das vorinstanzliche Aktenverzeichnis umfasst ledig- lich 26 Aktoren, wobei das erste Aktorum die Akten des Vorverfahrens (1/1-14) umfasst. Die von der amtlichen Verteidigung ins Feld geführten massgeblichen Migrationsakten umfassen total 90 Seiten (Urk. 3: 59 Seiten; Urk. 13/1–10: 31 Seiten) und sind teilweise sogar doppelt geführt. Die vorinstanzlichen Plädo- yernotizen umfassen 9 Seiten, mit zwei Beilagen (Urk. 21; Urk. 22/1+2). Entgegen der Auffassung der Verteidigung stellen sich auch keine schwierigen Fragen tat- sächlicher Natur und die Rechtsfragen bewegen sich in einem für solche Verfah- ren üblichen Rahmen, wobei das Rechtsstudium ohnehin nicht zum zu entschädi- genden Aufwand gehören würde (Leitfaden amtliche Mandate, Ausgabe 2016 S. 61).

E. 3.5 Die im angefochtenen Urteil für das vorinstanzliche Gerichtsverfahren festgesetzte Pauschale von Fr. 1'518.–, zuzügl. MWSt (Urk. 30 S. 24, Ziff. 5.3.), erweist sich dennoch als etwas zu knapp bemessen. Angesichts der erwähnten, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht überschaubaren Dimension des Falles (vorstehend, Erw. V.3.4.) erweist sich im Rahmen der für die Führung eines Straf- prozesses einschliesslich Vorbereitung des Parteivortrages und Teilnahme an der Hauptverhandlung vor dem Einzelgericht gegebenen Bandbreite Fr. 600.– bis Fr. 8000.– eine Pauschale von Fr. 3'000.– (inkl. Barauslagen und MWSt) als für eine wirksame Verteidigung der Beschuldigten genügende und angemessene Entschädigung.

E. 3.6 Somit ist die amtliche Verteidigung für das Vorverfahren und das erstin- stanzliche Gerichtsverfahren mit insgesamt Fr. 5'700.– (inkl. Barauslagen und MWSt) zu entschädigen.

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E. 3.7 Da die amtliche Verteidigung mit ihrer Honorarbeschwerde grösstenteils durchdringt, ist sie zudem für den Aufwand im Beschwerdeverfahren mit pauschal Fr. 950.– (4 Stunden, inkl. MWSt), zu entschädigen.

4. Die Beschuldigte liess die Zusprechung einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 400.– für die zu Unrecht erlittene Untersuchungshaft beantragen (Urk. 47 S. 1).

E. 4 Am 13. März 2019 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung vom

21. Mai 2019 vorgeladen (Urk. 41). Anlässlich derselben stellte die Verteidigung die eingangs aufgeführten Anträge und als Vorfrage im Sinne von Art. 339 Abs. 2 StPO ein Ausstandsbegehren gegen den Präsidenten und die Ersatzoberrichterin als Ko-Referentin (Urk. 45 S. 1; Urk. 47 S. 1; Prot. II S. 3 ff.). Nach durchgeführter Berufungsverhandlung wurde das Ausstandsbegehren mit Schreiben vom 3. Juni 2019 zuständigkeitshalber an die I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich überwiesen, welche dieses mit Beschluss vom 12. August 2019 abgewie- sen hat (Urk. 49). Dagegen erhob die Beschuldigte mit Eingabe vom 23. Septem- ber 2019 Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht, welches mit Urteil vom 21. November 2019 die Beschwerde abgewiesen hat (vgl. nachfolgend, Erw. II.4. ff.).

E. 4.1 Wird das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigespro- chen, hat sie gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO Anspruch auf Genugtuung für be- sonders schwere Verletzungen ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei Freiheitsentzug. Die Festlegung der Genugtuungssumme beruht auf richterlichem Ermessen, wobei bei der Ausübung dieses Ermessens den Besonderheiten des Einzelfalles entscheidendes Gewicht zukommt. Sofern nicht aussergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine höhere oder eine geringere Entschädigung rechtfer- tigen, erachtet das Bundesgericht bei kürzeren Freiheitsentzügen Fr. 200.– pro Tag als angemessene Genugtuung. Bei längerer Untersuchungshaft (von mehre- ren Monaten Dauer) ist der Tagessatz in der Regel zu senken, da die erste Haft- zeit besonders erschwerend ins Gewicht fällt (Urteile des Bundesgerichtes 6B_111/2012 vom 15. Mai 2012 E. 4.2 und 6B_196/2014 vom 5. Juni 2014 E. 1.2).

E. 4.2 Die Beschuldigte befand sich vom 8. Mai 2018 bis zum 9. Mai 2018 – und damit während 2 Tagen – in Untersuchungshaft (Urk. 4/1; Urk. 4/4). Ange- sichts der insgesamt kurzen Dauer erscheint die von der Verteidigung in Anleh- nung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung beantragte Entschädigung von Fr. 200.– pro Hafttag als angemessen. Der Beschuldigten ist damit für die von ihr erlittene Untersuchungshaft eine Genugtuung von Fr. 400.– auszurichten. Es wird beschlossen:

E. 5 Mit Eingabe vom 20. Dezember 2019 stellte die Verteidigung den Be- weisantrag, es seien die Empfehlungen der Härtefallkommission des Kantons Zü- rich vom 23. September 2019 sowie der Entscheid des Migrationsamtes vom

29. Oktober 2019 als Beweise abzunehmen (Urk. 52). Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, erübrigt sich eine Abnahme dieser Beweismittel durch die Berufungs- instanz (Erw. IV.2.8.).

E. 6 Die Beschuldigte befand sich während 2 Tagen in Polizeiverhaft (Urk. 4/1; Urk. 4/4). II. Prozessuales

1. Mit Berufungserklärung der amtlichen Verteidigung vom 8. Februar 2019 liess die Beschuldigte vollumfängliche Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil erklären. Sie beantragt die Einstellung des Verfahrens, eventualiter einen Frei- spruch, die Entrichtung einer angemessenen Genugtuung in der Höhe von Fr. 400.– für die zu Unrecht erlittene Untersuchungshaft, sowie die Übernahme sämtlicher Kosten des Vorverfahrens und der Gerichtsverfahren beider Instanzen, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse. Zudem sei die amtliche Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren gemäss den Anträ-

- 6 - gen in ihrer Beschwerde vom 8. Februar 2019 an die III. Strafkammer des Ober- gerichtes des Kantons Zürich zu entschädigen (Urk. 31; Urk. 40/2; Urk. 47).

2. Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechts- kraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Das Beru- fungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punk- ten (Art. 404 Abs. 1 StPO).

3. Nachdem die Beschuldigte das vorinstanzliche Urteil zwar vollumfänglich anfechten, hinsichtlich der vorinstanzlichen Kostenfestsetzung (Urteilsdispositiv- ziffer 3) in der Berufungserklärung aber weder Beanstandungen noch Änderungs- anträge anbringen liess (Art. 399 Abs. 3 lit. b StPO), ist festzustellen, dass das Ur- teil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 12. Oktober 2018 bezüglich der Dispositivziffer 3 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist. III. Sachverhalt

2. Die Vorinstanz hat die objektiven und subjektiven Voraussetzungen in Bezug auf den rechtswidrigen Aufenthalt gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG zutref-

- 9 -

Dispositiv

Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelge- richt, vom 12. Oktober 2018 bezüglich der Dispositivziffer 3 (Kostenfestset- zung) in Rechtskraft erwachsen ist. - 23 -
Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:
Das Verfahren gegen die Beschuldigte A._____ wegen rechtswidrigen Auf- enthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG wird eingestellt.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kos- ten betragen: Fr. 5'000.– amtliche Verteidigung.
Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens beider In- stanzen, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
Rechtsanwalt Dr. iur. HSG X._____ wird für seine Bemühungen und Baraus- lagen als amtlicher Verteidiger im Vorverfahren und vor Vorinstanz mit ins- gesamt Fr. 5'700.– und für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 950.– aus der Gerichtskasse entschädigt.
Der Beschuldigten wird für 2 Tage erstandene Haft eine Genugtuung von Fr. 400.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis − das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Bezirksgerichtskasse hinsichtlich Dispositivziffer 4 (im Dispositiv) - 24 - − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils − die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG) − die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 32.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 26. Februar 2020

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB190063-O/U/mc Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, und lic. iur. Stiefel sowie Ersatzoberrichterin lic. iur. Tschudi und die Gerichtsschreiberin MLaw Baechler Urteil vom 26. Februar 2020 in Sachen A._____, Beschuldigte und Berufungsklägerin amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. HSG X._____, gegen Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend rechtswidriger Aufenthalt Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 12. Oktober 2018 (GB180008)

- 2 - Anklage: Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 9. Mai 2018 ist die- sem Urteil beigeheftet (Urk. 6). Urteil der Vorinstanz:

1. Die Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.

2. Die Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten, wo- von 2 Tage durch Haft erstanden sind.

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'800.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'000.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. 736.00 Auslagen (Gutachten Hafterstehungsfähigkeit) Fr. 2'901.00 amtliche Verteidigung RA Dr. iur. X._____ Weiter (recte: Weitere) Kosten bleiben vorbehalten. Verlangt keine der Par- teien eine Begründ ung, ermässigt sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.

4. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausser die- jenigen der amtlichen Verteidigung sowie der Auslagen von Fr. 736.– für die medizinische Abklärung der Hafterstehungsfähigkeit, werden der Beschul- digten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sowie der Auslagen für die medizinische Abklärung der Hafterstehungsfähigkeit werden auf die Staatskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

5. Der amtliche Verteidiger RA Dr. iur. X._____ wird für seine Bemühungen und Auslagen mit Fr. 3'114.– (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse entschädigt.

- 3 - Berufungsanträge:

a) Der amtlichen Verteidigung: (Urk. 47 S. 1)

1. Das Strafverfahren gegen Frau A._____ sei einzustellen;

2. Eventualiter sei Frau A._____ von Schuld und Strafe freizusprechen;

3. Frau A._____ sei für die unschuldig erstandene Haft eine angemesse- ne Genugtuung in der Höhe von CHF 400.00 zu entrichten;

4. Es sei die Beschwerde vom 8. Februar 2019 gegen die vorinstanzliche Festlegung der Entschädigung der amtlichen Verteidigung (Geschäfts- Nr.: UP190005-O) antragsgemäss gutzuheissen;

5. Es seien sämtliche Verfahrenskosten für die Untersuchung und für bei- de Gerichtsinstanzen inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung auf die Staatskasse zu nehmen;

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zu Lasten des Staates.

b) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft: (Urk. 36, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

- 4 - Erwägungen: I. Verfahrensgang

1. Gegen das eingangs wiedergegebene mündlich eröffnete Urteil des Be- zirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 12. Oktober 2018 liess die Beschuldigte mit Eingabe der amtlichen Verteidigung vom 18. Oktober 2018 rechtzeitig Beru- fung anmelden (Urk. 26; Prot. I S. 13 ff.). Das begründete Urteil wurde beiden Parteien am 29. Januar 2019 zugestellt (Urk. 29/1+2). Mit Eingabe der Verteidi- gung vom 8. Februar 2019 liess die Beschuldigte fristwahrend die Berufungserklä- rung einreichen (Urk. 31). Mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2019 wurde der Staatsanwaltschaft eine Kopie der Berufungserklärung zugestellt und Frist zur Anschlussberufung oder für einen Nichteintretensantrag angesetzt. In derselben Verfügung wurde der Beschuldigten eine zwanzigtägige Frist angesetzt, um das Datenerfassungsblatt und Unterlagen zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen ein- zureichen (Urk. 33).

2. Mit Eingabe vom 28. Februar 2019 beantragte die Staatsanwaltschaft die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils und ersuchte um Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung (Urk. 36). Da die Anklagebehörde kein Rechtsmittel ergriffen hat und bei einem allfälligen Schuldspruch aufgrund des Verbotes der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) maximal eine Freiheits- strafe von 6 Monaten, mithin nicht von mehr als einem Jahr, ausgefällt werden kann, besteht keine Erscheinungspflicht für die Staatsanwaltschaft (Art. 405 Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 337 Abs. 3 StPO), weshalb sich ihr Dispensationsgesuch erübrigt.

3. Mit Präsidialverfügung der III. Strafkammer des Obergerichtes des Kan- tons Zürich vom 7. März 2019 überwies diese die von der amtlichen Verteidigung gegen die vorinstanzliche Festsetzung ihres Honorars erhobene Beschwerde samt den betreffenden Akten zuständigkeitshalber an die II. Strafkammer zur Er- ledigung im Rahmen des Berufungsverfahrens (Urk. 35; Urk. 38 f.; Urk. 40/1-11; vgl. nachfolgend, Erw. V.3. ff.).

- 5 -

4. Am 13. März 2019 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung vom

5. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2019 stellte die Verteidigung den Be- weisantrag, es seien die Empfehlungen der Härtefallkommission des Kantons Zü- rich vom 23. September 2019 sowie der Entscheid des Migrationsamtes vom

29. Oktober 2019 als Beweise abzunehmen (Urk. 52). Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, erübrigt sich eine Abnahme dieser Beweismittel durch die Berufungs- instanz (Erw. IV.2.8.).

6. Die Beschuldigte befand sich während 2 Tagen in Polizeiverhaft (Urk. 4/1; Urk. 4/4). II. Prozessuales

- 6 - gen in ihrer Beschwerde vom 8. Februar 2019 an die III. Strafkammer des Ober- gerichtes des Kantons Zürich zu entschädigen (Urk. 31; Urk. 40/2; Urk. 47).

2. Die Vorinstanz hat die objektiven und subjektiven Voraussetzungen in Bezug auf den rechtswidrigen Aufenthalt gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG zutref-

17. April 2012 E. 5, 6B_617/2012 und 6B_618/2012 vom 11. März 2013 E. 1.5) und die Ausreise objektiv möglich ist (Urteil des Bundesgerichtes 6B_482/2010

- 13 - Zwangsmassnahmen hingewiesen wurde (Urk. 3 S. 11). Mit Schreiben vom

- 17 - gung ist somit für das Berufungsverfahren mit Fr. 5'000.– aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

12. Oktober 2018 (Geschäfts-Nr. GB180008-F) aufzuheben;

2. Es sei die Entschädigung des amtlichen Verteidigers auf CHF 6'702.90 fest- zulegen;

- 21 -

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelge- richt, vom 12. Oktober 2018 bezüglich der Dispositivziffer 3 (Kostenfestset- zung) in Rechtskraft erwachsen ist.

- 23 -

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Das Verfahren gegen die Beschuldigte A._____ wegen rechtswidrigen Auf- enthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG wird eingestellt.

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kos- ten betragen: Fr. 5'000.– amtliche Verteidigung.

3. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens beider In- stanzen, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Rechtsanwalt Dr. iur. HSG X._____ wird für seine Bemühungen und Baraus- lagen als amtlicher Verteidiger im Vorverfahren und vor Vorinstanz mit ins- gesamt Fr. 5'700.– und für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 950.– aus der Gerichtskasse entschädigt.

5. Der Beschuldigten wird für 2 Tage erstandene Haft eine Genugtuung von Fr. 400.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis − das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Bezirksgerichtskasse hinsichtlich Dispositivziffer 4 (im Dispositiv)

- 24 - − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils − die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG) − die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 32.

7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 26. Februar 2020 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Spiess MLaw Baechler