SB180459

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB180459-O/U/cwo Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. F. Bollinger, Präsident, lic. iur. S. Volken und lic. iur. Ch. Prinz sowie die Gerichtsschreiberin MLaw A. Donatsch Urteil vom 4. Februar 2019 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, vertreten durch Stv. Leitende Staatsanwältin lic. iur. S. Steinhauser, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom 17. Juli 2018 (DG180029)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 22. Mai 2018 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 22). Urteil der Vorinstanz: (Urk. 57 S. 21 ff.) Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 28 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 220 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 18 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (10 Monate, abzüglich 220 Tage, die durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.

4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen.

5. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informations- system angeordnet.

6. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom

2. März 2018 beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen und der Bezirksgerichtskasse zur Vernichtung bzw. zur gutscheinenden Verwendung über- lassen: − 1 Mobiltelefon, iPhone 5s, weiss, inkl. 1 SIM-Karte und Ladegerät (bei den Akten) − 1 Mobiltelefon, iPhone, schwarz, inkl. brasilianische SIM-Karte und dazuge- höriges Verpackungsmaterial (bei den Akten)

7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 27. März 2018 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Asservat-Nr.

- 3 - A011'032'818 aufbewahrten 819 Gramm Kokaingemisch werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils durch die Kantonspolizei Zürich zu vernichten.

8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'100.– Gebühr für das Vorverfahren Fr. 300.– Auslagen (Gutachten FOR) Fr. 180.– Auslagen (Röntgenaufnahme) Auslagen Polizei (EDV-Datensicherung und Fr. 1'020.– Mobiltelefonauswertung) Fr. 20'000.– amtl. Verteidigungskosten (inkl. MwSt.) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Be- schuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden.

10. (Mitteilungen)

11. (Rechtsmittel) Berufungsanträge: (Prot. II S. 3)

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 78 S. 2)

1. Dispositivziffer 2 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und mein Man- dant sei unter Anrechnung der erstandenen Haft zu einer angemessenen, tieferen Freiheitsstrafe zu verurteilen;

2. Dispositivziffer 3 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und es sei der Vollzug der gesamten Strafe aufzuschieben, unter Ansetzung einer Probe- zeit von 2 Jahren;

- 4 -

3. Dispositivziffer 4 und 5 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben und es sei auf einen Landesverweis und auf die Ausschreibung im SIS zu verzich- ten;

4. Unter ausgangsgemässen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.).

b) Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 66; schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils Erwägungen: I. Prozessuales

1. Verfahrensgang 1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Ver- meidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 57 S. 3 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 17. Juli 2018 wurde der Be- schuldigte A._____ gemäss dem eingangs wiedergegebenen Urteilsdispositiv schuldig gesprochen und bestraft. Gegen dieses Urteil liess er innert Frist mit Schreiben vom 17. Juli 2018 Berufung anmelden (Urk. 37). Das begründete Urteil wurde dem Beschuldigten in der Folge am 26. September 2018 zugestellt (Urk. 43), woraufhin die amtliche Verteidigung mit Eingabe vom 15. Oktober 2018 fristgerecht die Berufungserklärung beim hiesigen Gericht einreichte (Urk. 60, 61). 1.3. Mit Präsidialverfügung vom 25. Oktober 2018 wurde der Anklagebehörde Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären, oder begründet ein Nicht- eintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 64). Daraufhin teilte die Anklage- behörde mit Eingabe vom 30. Oktober 2018 mit, sie beantrage die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 66). Sodann ersucht die Verteidigung des Be-

- 5 - schuldigten mit Eingabe vom 25. Januar 2019 um eine Begutachtung des Be- schuldigten (Urk. 70). 1.4. Am 4. Februar 2019 fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der Beschuldigte in Begleitung seiner amtlichen Verteidigerin, Rechtsanwältin lic. iur. X._____, erschienen ist (Prot. II S. 3). Vorfragen waren keine zu entscheiden. Hingegen stellt die Verteidigung erneut den Beweisergänzungsantrag, es sei be- treffend die Schuldfähigkeit des Beschuldigten zum Tatzeitpunkt eine Begut- achtung in Auftrag zu geben (vgl. Ziff. I 3). Abgesehen von der Einvernahme des Beschuldigten (Urk. 76) waren keine Beweise abzunehmen (Prot. II S. 5 f.). Das Urteil erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung (Prot. II S. 7 ff.).

2. Umfang der Berufung 2.1. In ihrer Berufungserklärung vom 15. Oktober 2018 beschränkt die amtliche Verteidigung des Beschuldigten die Berufung ausdrücklich auf die Bemessung und die Art des Vollzugs der Strafe (Urteildispositiv-Ziff. 2 und 3) sowie auf die Anordnung der Landesverweisung und deren Ausschreibung im SIS (Urteils- dispositiv-Ziff. 4 und 5; Urk. 60 S. 3). 2.2. Dementsprechend ist das vorinstanzliche Urteil in den Dispositiv Ziffern 1 (Schuldpunkt), 6 (Einziehung und Vernichtung von zwei Mobiltelefonen), 7 (Ein- ziehung und Vernichtung von sichergestellten Betäubungsmitteln), 8 (Kosten- festsetzung) und 9 (Kostenauflage) nicht angefochten und damit in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Beschluss festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO). 2.3. Im übrigen Umfang – für den nicht in Rechtskraft erwachsenen und ange- fochtenen Teil des Urteils – steht das vorinstanzliche Urteil zwecks Überprüfung unter Vorbehalt des Verschlechterungsverbotes (Verbot der reformatio in peius) zur Disposition (Art. 391 Abs. 2 StPO).

3. Beweisergänzungsantrag der Verteidigung 3.1. Die Verteidigung des Beschuldigten beantragt im Rahmen ihres Vorfrage- plädoyers eine Rückweisung an die Vorinstanz mit der Anweisung, eine Begut-

- 6 - achtung des Beschuldigten in Auftrag zu geben. Eventualiter beantragt sie eine Begutachtung im Rahmen des Berufungsverfahrens (Urk. 75 S. 2). Sie begründet ihre Anträge damit, dass die Spielsucht des Beschuldigten kausal für sein delin- quentes Verhalten gewesen sei. Dementsprechend sei ein Gutachten nötig, um die Spielsucht bzw. Schuldfähigkeit des Beschuldigten im Tatzeitpunkt abzu- klären. Zum Antrag auf Rückweisung führt sie zudem aus, dieser sei angezeigt, damit zwei Instanzen in voller Kognition aufgrund eines vollständigen Aktenfun- daments entscheiden könnten (Urk. 75 S. 2 ff.). 3.2. Zuerst ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei den Anträgen der Ver- teidigung nicht um Vorfragen im Sinne von Art. 339 Abs. 2 StPO (vgl. GUT/ FINGERHUTH, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 339 N 14), sondern um klassische Beweisergänzungsanträge im Sinne von Art. 345 StPO handelt. 3.3. Gemäss Art. 20 StGB ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die Begutachtung durch einen Sachverständigen an, sofern ein ernsthafter Anlass besteht, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln. Für den Richter ist ent- scheidend, ob er nach den Umständen des Falles Zweifel an der Schuldfähigkeit haben sollte. Dabei genügt ernsthafter Anlass zu derartigen Zweifeln. Von einem solchen ernsthaften Anlass ist auszugehen, wenn der Betroffene diesbezüglich in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fällt, nicht aber, wenn er nur leicht vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechens- genossen abweicht (DONATSCH, StGB-Kommentar, 20. Aufl. 2018, Art. 20 N 1; BGE 133 IV 145 E. 3.3; BGE 116 IV 273 E. 4). 3.4. Der Beschuldigte hat im vorliegenden Verfahren detaillierte Angaben zu seinem problematischen Verhalten im Umgang mit Glücksspielen gemacht. Der Psychotherapeut B._____ sodann kommt in seinem Behandlungsbericht vom

24. Januar 2019 zum Schluss, dass der Beschuldigte im Jahr 2017 spielsüchtig gewesen sei und unter massivem Kontrollverlust gelitten habe (Urk. 72). Des Wei- teren sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche zweifeln lassen, dass der Be- schuldigte im Tatzeitpunkt spielsüchtig war. Dementsprechend gilt als erstellt,

- 7 - dass der Beschuldigte an Spielsucht gelitten hat. Dies wurde auch von der Vo- rinstanz nicht in Abrede gestellt (Urk. 57 S. 11 f.). 3.5. Als nächstes ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass diese Spielsucht in einem Zusammenhang mit der Tat steht. Dazu sind vorerst die Aussagen des Beschuldigten im Rahmen der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens zu beleuchten: Anlässlich der ersten polizeilichen Einvernahme vom

11. Dezember 2017 erzählte der Beschuldigte von seiner finanziellen Not, seine Spielsucht wurde indes nicht erwähnt (Urk. 7/1). Als er anlässlich der Haftein- vernahme vom 11. Dezember 2017 gefragt wurde, wie er in diese Situation ge- kommen sei, erklärte er, seine finanziellen Probleme seien bekannt gewesen. Er sei dann angefragt worden, ob er Geld verdienen wolle. Das habe er als gute Chance gesehen (Urk. 7/3 S. 2 f.). Auf sein Motiv angesprochen nannte er seine finanzielle Notlage bzw. seine Schulden, welche aus seiner Spielsucht stammen würden. Er habe einfach Geld gebraucht. Er habe nicht gewusst, wie er aus dem finanziellen Ruin hätte herauskommen können. Zudem bejahte er auf entspre- chende Frage, dass es seine freie Entscheidung gewesen sei, diesen Transport zu machen (Urk. 7/3 S. 5). Auf seine Spielsucht angesprochen, führte er Details zu seinem Suchtverhalten und den daraus resultierenden Schulden aus (Urk. 7/3 S. 8). Zum Schluss betonte er seine Reue. Er hätte so viele Schulden gehabt und einfach Geld verdienen wollen, um seine Schulden zurückzuzahlen und seine Spielsucht zu finanzieren (Urk. 7/3 S. 11). Im Rahmen der durch die Staats- anwaltschaft delegierten polizeilichen Einvernahme vom 24. Januar 2018 wurde der Beschuldigte gefragt, was er mit dem Geld gemacht hätte. Der Beschuldigte antwortete, er hätte Schulden abbezahlt, insbesondere die Schulden bei einem bestimmten Kollegen bzw. er hätte dessen Schulden bei der Bank beglichen (Urk. 7/5 S. 10). Als Motiv für den Transport gab er seine Schulden und seine Spielsucht an, aus welcher die Schulden stammen würden (Urk. 7/5 S. 10). In der Einvernahme vom 23. Februar 2018 erwähnte der Beschuldigte erneut seine Geldnot im Tatzeitpunkt (Urk. 7/6 S. 2 f.). Auch anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wurde der Beschuldigte ausführlich zu seiner Spielsucht be- fragt (Prot. I S. 9 ff.). Des Weiteren führte er aus, er habe gedacht, er müsse das machen, um seine Schulden abzubezahlen. Er habe extremen Druck von seinem

- 8 - Kollegen verspürt, weil dieser betrieben worden sei (Prot. I S. 13). Auf die Frage, was er mit der Belohnung von Fr. 7'000.– gemacht hätte, erklärte er, er habe vor- gehabt, einen Teil der Kreditschulden seines Kollegen zu begleichen, und mit den restlichen Fr. 1'000.– bis Fr. 2'000.– hätte er spielen gehen wollen (Prot. I S. 14). Der Druck seines Kollegen sei so gross gewesen, dass er irgendetwas habe tun müssen (Prot. I S. 16). Auch anlässlich der Berufungsverhandlung vom 4. Februar 2019 berichtete der Beschuldigte von seiner Spielsucht. Sie sei der Grund für die Schulden gewesen (Urk. 76 S. 5 ff). Auf die Frage, ob der Beschuldigte von Kreditinstituten unter Druck gesetzt worden sei, bejahte er dies und gab an, der Kollege, welcher für ihn einen Kredit bei einer Bank aufgenommen habe, habe damals einen Zahlungsbefehl erhalten. Er habe ihm diesen gezeigt und gesagt, sie müssten den Kredit zurückbezahlen. Danach sei der Kollege gepfändet wor- den. Mit dem Geld, das der Beschuldigte für den "Scheiss", den er gemacht habe, erhalten hätte, hätte er die Pfändung stoppen wollen (Urk. 76 S. 9). Aus den Aus- sagen des Beschuldigten wird ersichtlich, dass die vor der Tat bestehende Spiel- sucht die Ursache für seine Schulden darstellt. Indes wird auch klar, dass das ganz überwiegende Hauptmotiv für die Geldbeschaffung im Zeitpunkt der Tat der Umstand war, dass sein Kollege wegen ihm betrieben worden ist und er diese Be- treibung hat stoppen wollen. Lediglich vereinzelt hat er angemerkt, dass er schlussendlich einen Teil der Belohnung habe verspielen wollen. Motivator für die Tat scheint indessen klarerweise der Umstand zu sein, dass er seinem Kollegen, der sich wegen ihm einer Betreibung und Pfändung gegenübersah, helfen wollte. 3.6. In den weiteren Akten finden sich überdies keine konkreten Hinweise, die für eine adäquate Kausalität zwischen der Spielsucht des Beschuldigten und sei- ner hier zu beurteilenden Tat sprechen. Es finden sich keine Anhaltspunkte für die von der Verteidigung geltend gemachte Beschaffungskriminalität. Der Beschuldig- te ist sodann auch nicht mehrfach straffällig geworden, um sich Geld zu beschaf- fen. Es liegt eine einmalige Entgleisung vor, weil er einem Kollegen, der ihn direkt und/oder indirekt dazu gedrängt hat, etwas zurückzahlen hat wollen. Der im Be- richt des Psychotherapeuten B._____ festgehaltene Kontrollverlust ist der Grund für die hohen Schulden des Beschuldigten. Jedoch gibt es auch im Bericht keine Anhaltspunkte betreffend Kausalität zwischen der Spielsucht und dem delinquen-

- 9 - ten Verhalten. An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Feststel- lung ohne Aktenkenntnisse ohnehin kritisch zu hinterfragen gewesen wäre. Dem- entsprechend besteht kein Anlass, an der Schuldfähigkeit des Beschuldigten im Zeitpunkt der Delinquenz, welche im Zusammenhang mit seiner damaligen Spiel- sucht stehen würde, zu zweifeln. Die Beweisanträge der Verteidigung sind ge- stützt auf diese Erwägungen abzulehnen. II. Sanktion und Vollzug

1. Sanktion 1.1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten bestraft (Urk. 57 S. 21). Die Anklagebehörde verlangte im Hauptver- fahren eine Sanktion von 28 Monaten Freiheitsstrafe und beantragt nun im Beru- fungsverfahren die Bestätigung der angefochtenen Strafe (Urk. 32 S. 1, Urk. 66). Die Verteidigung beantragte im Hauptverfahren eine Freiheitsstrafe von maximal 14 Monaten (Urk. 33 S. 2). Im Berufungsverfahren beantragt sie eine angemes- sene tiefere Freiheitsstrafe. Die Verteidigung begründet ihren Antrag auf Straf- reduktion anlässlich der Berufungsverhandlung damit, dass die schwerwiegende Spielsucht des Beschuldigten diesen zu dieser irrationalen, seiner Persönlichkeit entgegenstehenden Tat getrieben habe. Denn er habe die Tat nicht nur began- gen, um die Betreibung seines Freundes zu stoppen, sondern er hätte mit einem Teil der Entschädigung auch gezockt. Beim Beschuldigten habe zum Tatzeitpunkt ein "massiver Kontrollverlust" bestanden, weshalb von einer stark verminderten Schuldfähigkeit und damit von einem sehr geringen Verschulden auszugehen sei. Des Weiteren führt sie aus, die Vorinstanz habe bei der Strafzumessung der Be- täubungsmittelmenge zu viel Gewicht gegeben und die untergeordnete, rein aus- führende Rolle des Beschuldigten zu wenig berücksichtigt. Zudem sei der Um- stand, dass der Beschuldigte nicht aktiv nach einer Möglichkeit im Drogen- business gesucht, sondern sich vielmehr absolut passiv verhalten habe, nicht be- rücksichtigt worden. Subjektiv sei zudem verschuldensmindernd zu berücksichti- gen, dass der Beschuldigte lediglich eventualvorsätzlich sich am Drogentransport beteiligt und ihm das Wissen um die Art der Droge gefehlt habe. Dabei sei er auf-

- 10 - grund seiner Spielsucht blind gewesen und habe sich daher nicht weiter darum gesorgt, was er denn überhaupt transportiere. Er habe mit dem (nie erhaltenen) Geld aus dem Transport die Betreibung einer seiner besten Freunde verhindern und mit dem Rest seine Sucht, das "Zocken", befriedigen wollen. Dabei müssten sich diese Motive vor dem Hintergrund der pathologischen Verhaltensstörung und der damit einhergehenden, zumindest massiven Einschränkung der Willens- freiheit deutlich strafmildernd auswirken. Schliesslich sei auch bei der Täterkom- ponente das mustergültige Nachtatverhalten des Beschuldigten nicht berücksich- tigt worden. Insbesondere habe sich das Geständnis des Beschuldigten – entge- gen der Vorinstanz – in vollem Umfang strafreduzierend auszuwirken. Zudem sei- en die unglaublichen Anstrengungen des Beschuldigten, sein Leben wieder in den Griff zu kriegen, zu berücksichtigen (Prot. II S. 6; Urk. 78 2 ff.). 1.2. Die Vorinstanz hat im Rahmen ihrer Strafzumessung einleitende Erwäg- ungen zum Strafrahmen, zu den allgemeinen Grundsätzen der Strafzumessung sowie zu den besonderen Regeln bei Betäubungsmitteldelikten gemacht (Urk. 57 Ziffern III 1., 2.1 und 2.2.). Weiter hat sie sich unter dem Titel Tatkomponente ein- lässlich zu den deliktsspezifischen Bemessungskriterien hinsichtlich der objek- tiven (Urk. 57 Ziffern 2.3.1.1. und 2.3.1.2.) und der subjektiven (Urk. 57 Ziffern 2.3.2.1 bis 2.3.2.3.) Tatschwere geäussert. Auf all diese zutreffenden Erwägun- gen, die allesamt im Einklang mit der einschlägigen Lehre und Rechtsprechung stehen, kann zwecks Vermeidung von unnötigen Wiederholungen vorab verwie- sen werden (Urk. 57 S. 8 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Strafe ist vorliegend dem- entsprechend innerhalb eines Strafrahmens von 1 bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe zu bemessen (Art. 19 Abs. 2 BetmG, Art. 40 StGB). 1.3. Tatkomponente 1.3.1. In objektiver Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass der Beschuldigte bei seiner Einreise in die Schweiz, auf dem Luftweg aus São Paulo (Brasilien) via Casablanca (Marokko) herkommend, 819 Gramm Kokaingemisch in 83 Fingerlin- gen in seinem Magen-Darm-Trakt mit sich geführt hat, wobei dieses einen hohen Reinheitsgehalt von 87 % aufwies. Die vom Beschuldigten zu verantwortende Menge an reinem Kokain betrug damit 717 Gramm und überstieg folglich die vom

- 11 - Bundesgericht für die qualifizierte Widerhandlung gegen das BetmG festgesetzte Menge von 18 Gramm Kokain um das rund 40-fache. Mit der Vorinstanz ist nach dem Gesagten erstellt, dass der Beschuldigte durch sein inkriminiertes Verhalten im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Gesundheit vieler Men- schen in Gefahr brachte. Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass der Be- schuldigte ein blosser Kurier war, dem ein einziger Transport nachgewiesen wer- den kann. Er war so zwar im Konkreten für einen nicht wegzudenkenden – wenn auch letztlich gescheiterten – Teil des Wegs des Kokains von der Herstellung bis zum Endkonsumenten verantwortlich. Seine Funktion als Transporteur stand aber auf einer eher tieferen Stufe der Drogenhandelshierarchie, da er – wie die Vor- instanz zutreffend erwogen hat (Urk. 57 S. 10) – durch das Schlucken der Finger- linge und die internationale Reise einem erhöhten Gesundheits- sowie Verhaf- tungsrisiko ausgesetzt und lediglich ausführend tätig war. Diese Umstände wirken sich strafmindernd aus. 1.3.2. In subjektiver Hinsicht ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Beschul- digte zumindest eventualvorsätzlich delinquierte. Dabei handelte er aus finanziel- len Motiven. Für die Reise wurde ihm eine Belohnung in der Höhe von Fr. 7'000.– in Aussicht gestellt, wobei er zusätzlich für die Flugreisekosten nicht selber auf- kommen musste sowie Reisespesen von USD Fr. 1'000.– erhielt. Der Beschuldig- te macht zwar nicht geltend, er wäre durch äussere Umstände – etwa infolge ei- ner schweren Bedrängnis oder einer Drohung – in seiner Entscheidungsfreiheit eingeschränkt gewesen, indes bringt er vor, er habe den Transport nicht aktiv ge- sucht und er habe aus einer finanziellen Not gehandelt, um seine Schulden zu begleichen (Urk. 7/1 S. 2 f.; Urk. 7/3 S. 5; Urk. 7/5 S. 2 ff.; Urk. 7/6 S. 2 ff.; Urk. 14/11 S. Prot. I S. 13 ff.). Diesbezüglich hat die Vorinstanz zutreffend erwo- gen, dass zwar in Anbetracht der damaligen Spielsucht des Beschuldigten, seiner daraus resultierenden starken Verschuldung sowie der finanziellen Abhängigkeit von seiner Familie, eine gewisse Drucksituation plausibel erscheine. Hier ist indes darauf hinzuweisen, dass – wie bereits ausgeführt (vgl. Ziff. I 3) – keine adäquate Kausalität zwischen der Spielsucht und dem delinquenten Verhalten gegeben ist und dementsprechend – entgegen der Ansicht der Verteidigung – keine Ein- schränkung der Willensfreiheit gestützt auf die Spielsucht zu attestieren ist. Zu-

- 12 - dem muss berücksichtigt werden, dass der Beschuldigte im gleichen Jahr dreimal trotz behaupteter finanzieller Notsituation ohne jeglichen Druck – die erste Reise unternahm er nach eigenen Angaben wegen des Karnevals, die weitern zum Be- such einer Frau, die er bei seinem ersten Aufenthalt kennengelernt hat – nach Brasilien gereist ist und dabei grössere finanzielle Aufwendungen gehabt hat. Für die Reisekosten brauchte er das bei seiner Spielerei gewonnene Geld und mach- te weitere Schulden bei Kollegen (Urk. 7/5 S. 16; Urk. 7/6 S. 3 f.; Prot. I S. 15; Prot. II S. 9). Auch hat ihn niemand bedrängt oder bedroht. Es erscheint indes nachvollziehbar, dass er seinem Kollegen, der nur seinetwegen gepfändet wurde, unbedingt helfen wollte. Mit der Vorinstanz ist daher diese finanzielle Notlage leicht strafmindernd zu berücksichtigen (Urk. 57 S. 11 f.). Die Spielsucht an sich indes ist im Zusammenhang mit der vorliegend zu beurteilenden Tat lediglich ein Fakt, dem kein relevanter Einfluss auf die Strafzumessung zukommt. Wenn die Vorinstanz des Weiteren erwägt, es müsse mangels gegenteiliger Hinweise da- von ausgegangen werden, dass der Beschuldigte nicht um den hohen Reinheits- grad des Kokains gewusst habe, so ist es zwar möglich, dass er den genauen Reinheitsgehalt nicht kannte. Fraglos nahm der Beschuldigte entgegen der Ver- teidigung aber zumindest in Kauf, ein grössere Menge Drogen mit einem hohen Reinheitsgehalt zu transportieren. Es ist notorisch und liegt auf der Hand, dass aus den Produktionsländern in Südamerika möglichst – jedenfalls mittels Body- packern – reine Drogen in die Konsumländer verschickt und diese erst dort ge- streckt werden. Es wäre ja völlig widersinnig, für den Schmuggel von Streck- mitteln die Kosten und Risiken eines internationalen Drogentransportes auf sich zu nehmen. Zudem ist festzuhalten, dass dem Beschuldigten nicht vorgeworfen werden kann, er habe seine Tat akribisch geplant und – abgesehen vom Schlu- cken der Fingerlinge – eine hohe kriminelle Energie bei der Umsetzung seines Planes an den Tag gelegt. 1.3.3. Wenn die Vorinstanz im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Tatkompo- nente resümiert, es sei insgesamt von einem erheblichen Tatverschulden auszu- gehen, weshalb sich eine Einsatzstrafe von 30 Monaten als angemessen erweise, so kann ihr darin ohne Weiteres beigepflichtet werden.

- 13 - 1.4. Täterkomponente 1.4.1. Die Vorinstanz hat die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten und seinen Werdegang in den wesentlichen Punkten korrekt zusammengefasst und wiedergegeben. Darauf ist vorab zu verweisen (Urk. 57 S. 12 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Anlässlich der Berufungsverhandlung ergänzte der Beschuldigte zudem, er sei seit Mitte November 2018 wieder erwerbstätig, sei dabei, seine Schulden abzubezahlen und habe sich erfolgreich in eine Therapie zur Bekämpfung seiner Spielsucht begeben. Ausserdem sei er nun wieder bemüht, eine Trainerposition bei den Fussballjunioren des Vereins FC C._____ zu bekommen. Privat lebe er nach wie vor mit seiner Familie, welche ihm eine grosse Stütze sei. Seit November 2018 habe er eine Freundin (Urk. 76 S. 3 ff.). Die persönlichen Ver- hältnisse des Beschuldigten wirken sich strafzumessungsneutral aus. 1.4.2. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, weist der Beschuldigte eine Vorstrafe auf (Urk. 57 S. 13 und Urk. 63). Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl vom 1. September 2014 wegen mehrfacher grober Verkehrsregelverletzung sowie einfacher Verkehrsregelverletzung zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tages- sätzen zu Fr. 60.– mit einer Probezeit von zwei Jahren sowie einer Busse von Fr. 800.– verurteilt. Der Beschuldigte ist somit zwar vorbestraft, aber nicht ein- schlägig. Diese Vorstrafe ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung leicht straferhöhend zu berücksichtigen (vgl. BGE 135 IV 87 E. 2 f.). 1.4.3. Wenn die Vorinstanz dem Beschuldigten schliesslich dessen teilweises Ge- ständnis nicht strafmindernd berücksichtigt hat, ist auch dies nicht zu beanstan- den. Ein Geständnis fällt nämlich dann strafmindernd ins Gewicht, wenn es auf Einsicht in das begangene Unrecht und Reue schliessen lässt, und wenn der Täter dadurch zur Wahrheitsfindung sowie zur Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens beiträgt (BGE 121 IV 202 E. 2d/aa). Der Beschuldigte zeigte sich zwar hinsichtlich des objektiven Tatbestands geständig, gab aber nicht mehr zu, als ihm aufgrund der in seinem Magen-Darm-Trakt festgestellten Fingerlinge und der forensischen Analyse des dort gefundenen Betäubungsmittels ohnehin hätte nachgewiesen werden können. In subjektiver Hinsicht hingegen war der Beschul- digte uneinsichtig und beharrte zumindest gegen Schluss der Untersuchung da-

- 14 - rauf, nicht gewusst zu haben, was er genau transportiert habe (Urk. 7/3 S. 2; Urk. 7/5 S. 2 ff.; Urk. 7/6 S. 2 ff.; Urk. 14/11 S. 2 ff.; Prot. I S. 17; Urk. 76 S. 11 ff.). 1.4.4. Zugute zu halten sind dem Beschuldigten schliesslich die bei der Schlusseinvernahme und vor Gericht bekundete Reue (Urk. 7/6 S. 7; Prot. I S. 21; Prot. II S. 7) sowie ein tadelloses Verhalten im Strafvollzug (Urk. 30), auch wenn Letzteres erwartet werden kann. Der Beschuldigte scheint indes sichtlich bemüht, sein Leben wieder in den Griff zu kriegen. Er hat sich bereits während des Straf- vollzugs um einen Therapieplatz für die Behandlung seiner Spielsucht gekümmert und die Therapie auch angetreten. Zudem hat er sich um eine Arbeitsstelle be- müht, was aus diversen aktenkundigen Angeboten für nach seiner Entlassung er- sichtlich wird (Urk. 34/1-3; Urk. 72). Anlässlich der Berufungsverhandlung vom

4. Februar 2019 wurde bekannt, dass der Beschuldigte seine Vorhaben hat um- setzen können. Er ist seit November 2018 wieder erwerbstätig, leistet Raten- zahlungen zur Schuldenabzahlung und scheint seine Spielsucht mit der Therapie tatsächlich in den Griff bekommen zu haben. Diese positive Entwicklung ist dem Beschuldigten zugute zu halten. 1.4.5. Eine zusätzliche Reduktion der Strafe wegen Strafempfindlichkeit ist dem Beschuldigten – mit Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 57 S. 13 f.) – nicht zuzugestehen. 1.4.6. Bei einer gesamthaften Betrachtung der Täterkomponente zeigt sich, dass

– mit der Vorinstanz – die Täterkomponente geringfügig bis leicht strafmindernd zu Buche schlägt. Wenn die Vorinstanz unter diesem Titel eine Strafsenkung von 2 Monaten als gerechtfertigt erachtet, so erweist sich dies jedenfalls als vertret- bar. 1.5. Damit erweist sich die Strafzumessung der Vorinstanz in allen Teilen als korrekt und ist nicht zu beanstanden. Die im angefochtenen Entscheid ausgefällte Freiheitsstrafe von 28 Monaten ist auch im Berufungsverfahren zu bestätigen.

- 15 -

2. Vollzug 2.1. Vorab ist auf die ausführlichen und korrekten theoretischen Ausführungen der Vorinstanz zum Themenkreis des Vollzugs (Art. 42 ff. StGB) zu verweisen (Urk. 57 S. 14 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Hierzu drängen sich weder Korrekturen, noch Ergänzungen auf. 2.2. Wie vorstehend dargetan, ist die vorliegend zu beurteilende Delinquenz des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten zu sanktionieren. Damit steht in objektiver Hinsicht der teilbedingte (Art. 43 StGB) Vollzug zur De- batte. In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zutreffend aus- geführt hat (Urk. 57 S. 15 f.), beim nicht einschlägig vorbestraften Beschuldigten werde von Gesetztes wegen (Art. 42 Abs. 1 StGB) eine günstige Prognose ver- mutet. Aufgrund der konkreten Lebensumstände sowie in Anbetracht dessen, dass einem allfälligen Risiko einer erneuten Delinquenz mit dem Vollzug eines Teils der Freiheitsstrafe genügend Rechnung getragen werde, könne keine un- günstige Prognose gestellt werden. Dem Beschuldigten wurde daher richtiger- weise der teilbedingte Vollzug der Freiheitsstrafe gewährt. Von dieser Einschät- zung ist zu Lasten des Beschuldigten schon aus prozessualen Gründen nicht ab- zuweichen (Art. 43 Abs. 1 StGB; Verbot der reformatio in peius, Art. 391 Abs. 2 StPO). Gleiches gilt für das gesetzlich-minimale Mass der für den aufzuschieben- den Strafteil anzusetzenden Probezeit von 2 Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). 2.3. Bei einer teilweise bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 28 Monaten muss der zu verbüssende Strafteil mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB), darf aber 14 Monate nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB). Inner- halb dieses Rahmens steht dem Gericht ein erheblicher Ermessensspielraum offen. Bei dessen pflichtgemässer Handhabung muss es aber einerseits die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Beschuldigten und anderseits des- sen Einzeltatschuld angemessen berücksichtigen (BGE 134 IV 1 E. 5.6; BGE 144 IV 277 E. 3.1.1; BGE 6B_785/2007 vom 14. Mai 2008, E. 3.1). Wenn die Vor- instanz unter diesen Gesichtspunkten – insbesondere unter Berücksichtigung des Einzeltatverschuldens (vgl. Ziff. II 1.3.1 ff.) – zum Schluss kommt, der unbedingt vollziehbare Teil sei auf zwei Drittel über dem gesetzlichen Minimum liegende

- 16 - Dauer festzusetzen bzw. die Freiheitsstrafe sei im Umfang von 10 Monaten (ab- züglich der erstandenen Haft und vorzeitigen Strafvollzug) zu vollziehen und der Vollzug der restlichen Strafe (18 Monaten) sei aufzuschieben (Urk. 57 S. 16), ist dies nicht zu beanstanden und dementsprechend zu bestätigen. 2.4. Der Beschuldigte wurde am 10. Dezember 2017 verhaftet und befand sich bis zum 9. Oktober in Haft bzw. im vorzeitigen Strafvollzug. Der durch ihn unter den verschiedenen Hafttiteln der vorläufigen Festnahme, der Untersuchungshaft sowie des vorzeitigen Strafantritts erstandene Freiheitsentzug von 304 Tagen, ist ihm auf die Strafe anzurechnen (Art. 51 StGB). III. Landesverweisung

1. Die Anklagebehörde hat im Hauptverfahren die Verhängung einer Landesver- weisung von 8 Jahren beantragt (Urk. 32 S. 1). Die Verteidigung beantragte, es sei von einer Landesverweisung abzusehen (Urk. 33 S. 2). Die Vorinstanz sprach eine Landesverweisung von 5 Jahren aus (Urk. 57 S. 21).

2. Im Berufungsverfahren beantragt der appellierende Beschuldigte, es sei keine Landesverweisung anzuordnen (Urk. 60 S. 3, Urk. 78 S. 17 ff.). Zur Begründung führt die Verteidigung im Wesentlichen aus, auch die Vorinstanz sei nach ihren Ausführungen zur Verwurzelung des in der Schweiz geborenen und aufgewach- senen Beschuldigten und zum fehlenden Bezug zu seinem "Heimatland" zum Schluss gekommen, es liege ein schwerer persönlicher Härtefall vor. Bei der Inte- ressenabwägung habe die Vorinstanz indessen die Spielsucht ausser Acht ge- lassen. Zudem sei sie – unzutreffender Weise – von einem erheblichen Risiko ausgegangen, dass der Beschuldigte nach dem Strafvollzug keiner Arbeit nach- gehen und damit "sozialabhängig" würde, weshalb sie bei der Interessenab- wägung zulasten des Beschuldigten entschieden habe. Bei der Verhältnismässig- keitsprüfung sei zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte ein Ersttäter sei, der sich aufgrund seiner Spielsucht und der daraus resultierenden finanziellen Schwierigkeiten strafbar gemacht habe. Der mehrmonatige Freiheitsentzug und das Wissen, dass bei einer weiteren strafbaren Handlung ohne Zweifel ein Lan- desverweis ausgesprochen werden würde, werde ihn mit Sicherheit davon abhal-

- 17 - ten, erneut straffällig zu werden. Ausserdem spreche auch das mustergültige Nachtatverhalten des Beschuldigten für eine positive Zukunftsprognose. Es sei festzuhalten, dass der Beschuldigte sich nach seiner Entlassung aus der Haft in Therapie begeben, seine Spielsucht unterdessen in den Griff bekommen und von sich aus eine Spielsperre in allen Schweizer Casinos beantragt habe. Die Thera- pie verlaufe sehr gut. Der Beschuldigte habe grosse Fortschritte gemacht und er habe es geschafft, spielabstinent zu leben. Es bestehe somit nahezu keine Rück- fallgefahr. Der Beschuldigte kenne aufgrund seiner Therapie Mittel und Wege, um verhindern zu können, wieder zu spielen. Zudem unterstütze und "überwache" ihn diesbezüglich auch seine Familie. Des Weiteren habe der Beschuldigte bereits einen Monat nach seiner Entlassung eine feste Stelle als Mitarbeiter in der Kom- missionierung bei der D._____ AG in … antreten können. Er habe bereits begon- nen, seine Schulden ratenweise abzubezahlen. Aufgrund dieser Bemühungen des Beschuldigten in persönlicher und beruflicher Hinsicht sei davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte wohl verhalten werde. Zusammenfassend würden kei- ne begründbaren, öffentlichen Interessen, welche die gewichtigen Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz überwiegen würden, bleiben. Folglich sei von einer Landesverweisung und der Ausschreibung im Schengener Informa- tionssystem abzusehen (Urk. 78 S. 17 ff.).

3. Am 1. Oktober 2016 trat die Umsetzungsgesetzgebung zur Ausschaffungs- initiative in Kraft (AS 2016 2329). Wird ein Ausländer wegen einer im Gesetz ge- nannten Katalogtat verurteilt, ist vom zuständigen Strafgericht grundsätzlich im- mer auch die Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung nach Art. 66a StGB oder einer fakultativen Landesverweisung nach Art. 66abis StGB zu prüfen (vgl. KÜMIN, Darf eine Aufenthaltsbewilligung widerrufen werden, nachdem von einer Landesverweisung abgesehen wurde?, in: jusletter vom 28. November 2016, Rz. 1).

4. Da der Beschuldigte eines Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen wurde (Art. 19 Abs. 2 BetmG), liegt eine Tat gemäss dem Katalog in Art. 66a Abs. 1 (lit. o) StGB vor, was mit der Vorinstanz grundsätzlich obligatorisch zu einer Landesverweisung führen muss (Urk. 57 S. 17).

- 18 -

5. Das Gericht kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren und/oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 StGB). Der Gesetzgeber hat mit seiner Formulierung klar zum Ausdruck gebracht, dass bei Vorliegen einer Anlasstat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB in der Regel eine Landesverweisung zu verhängen ist. Ein ausnahmsweises Absehen davon ist

– mit Ausnahme von Art. 66a Abs. 3 StGB (entschuldbare Notwehr oder ent- schuldbarer Notstand) – nur dann zulässig, wenn kumulativ zwei Voraussetzun- gen vorliegen: Ein schwerer persönlicher Härtefall und kein überwiegendes öffent- liches Interesse an der Landesverweisung (Marc Busslinger/Peter Uebersax, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, Plädoyer 5/16, S. 96 ff., S. 97 f.).

6. Bei der Prüfung der Frage, ob im konkreten Einzelfall ein schwerer persönlicher Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB vorliegt, sind insbesondere die fol- genden Aspekte zu berücksichtigen: Die Anwesenheitsdauer, die familiären Ver- hältnisse, die Arbeits- und Ausbildungssituation, die Persönlichkeitsentwicklung, der Grad der Integration und die Resozialisierungschancen. Bei sämtlichen As- pekten ist der Fokus einerseits auf die Situation in der Schweiz und andererseits auf die Situation im Heimatland zu legen. Ein schwerer persönlicher Härtefall liegt dann vor, wenn die Summe aller Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart trifft, dass ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht hin- nehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führt. Ob ein schwerer persön- licher Härtefall vorliegt, ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu eruieren. Da- bei sind sämtliche härtefallbegründenden Aspekte zu berücksichtigen und zu be- werten (Marcel Brun/Alberto Fabri, die Landesverweisung - neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, recht 2017 S. 231 ff., VI. 1.c.aa. mit Ver- weis u.a. auf Marc Busslinger/Peter Uebersax, a.a.O., S. 101 f.; vgl. auch BGer 6B_209/2018 vom 23. November 2018 E. 3). Alle gegen den Vollzug der Landes- verweisung sprechenden Umstände (vgl. Art. 66d StGB) sind bereits im Rahmen

- 19 - der Härtefallprüfung zu beachten. Zudem sind die verfassungsrechtlichen und völkerrechtlichen Bestimmungen einzuhalten (Marc Busslinger/Peter Uebersax, a.a.O., S. 99).

7. Die Vorinstanz hat sich einlässlich mit der Härtefallklausel gemäss Abs. 2 von Art. 66a StGB auseinandergesetzt. Sie ist zum Schluss gekommen, dass beim Beschuldigten zwar ein schwerer persönlicher Härtefall vorliege, dass jedoch die öffentlichen Interessen an seinem zeitweiligen Verlassen der Schweiz gegenüber den privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib im Land überwiegen wür- den (Urk. 57 S. 17 ff.).

8. Der Beschuldigte ist türkischer Staatsangehöriger mit Niederlassungsbe- willigung C und ist in der Schweiz geboren sowie aufgewachsen. Er spricht Schweizerdeutsch und Türkisch, Letzteres aber nicht besonders gut, insbesonde- re fehlen ihm die schriftlichen Sprachkenntnisse. Beruflich hat er eine Berufslehre als Verpackungstechnologe in der Schweiz absolviert und ca. ein Jahr lang auf seinem gelernten Beruf und nachher temporär in verschiedenen Betrieben in der Schweiz gearbeitet. 2015 wurde er arbeitslos. Bis zu seiner Verhaftung im Dezember 2017 ging er keiner Arbeitstätigkeit nach. Die Ausführungen der Ver- teidigung und die Befragung des Beschuldigten in der Berufungsverhandlung er- geben, dass in der Zwischenzeit eine erfreuliche Entwicklung stattgefunden hat. Der Beschuldigte geht seit November 2018 einer regelmässigen Arbeitstätigkeit nach (vgl. Urk. 77/3 und 77/4). Es ist zudem belegt, dass er bemüht ist, seine Schulden abzubezahlen und die ersten Ratenzahlungen bereits geleistet hat (vgl. Urk. 77/5 und 77/6). Des Weiteren hat er mit der Therapie seine Spielsucht scheinbar erfolgreich bekämpfen können. Der Beschuldigte wohnt nach wie vor zusammen mit seinen Eltern sowie seinen beiden Brüdern und kann sich auf den Rückhalt in der Familie stützen (Urk. 76 S. 2 ff.; Urk. 78 S. 20 ff.). Ausser ferien- halber hat er sich noch nie für längere Zeit in der Türkei aufgehalten. Es ist zu- sammengefasst festzuhalten, dass der Beschuldigte sein ganzes Leben in der Schweiz verbrachte. Sowohl sein familiäres als auch soziales Beziehungsnetz be- findet sich hier. Insoweit ist er sehr gut integriert, auch wenn es ihm über eine ge- wisse Zeitspanne nicht gelang, beruflich richtig Tritt zu fassen und er aufgrund

- 20 - seiner Spielsucht nach wie vor verschuldet ist. Diesbezüglich hat seit dem erst- instanzlichen Urteil – wie bereits ausgeführt – eine positive Entwicklung stattge- funden. Der Beschuldigte ist wieder arbeitstätig und hat bereits die ersten Raten- zahlungen zur Schuldenabzahlung geleistet (Urk. 76 S. 2 ff.; Urk. 78 S. 20 ff.). Dass die Vorinstanz vor diesem Hintergrund zum Schluss gelangte, beim Be- schuldigten liege ein schwerer persönlicher Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB vor (Urk. 57 S. 17 f.), ist nicht zu beanstanden.

9. Erst wenn feststeht, dass die Landesverweisung einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, ist in einem zweiten Schritt das private Interesse an ei- nem Verbleib in der Schweiz dem öffentlichen Interesse an einem Verlassen der Schweiz gegenüberzustellen. Resultiert daraus ein überwiegendes öffentliches In- teresse, muss die Landesverweisung verhängt werden (Marc Busslinger/Peter Uebersax, a.a.O., S. 102; Marcel Brun/Alberto Fabri, a.a.O., VI. 1.c). Das private Interesse ist umso höher zu gewichten, je länger der Betroffene in der Schweiz wohnhaft ist, je schwerwiegender die Auswirkungen der Ausweisung auf sein Fa- milienleben sind, je komplizierter sich die Reintegration im Heimatstaat gestaltet und je wahrscheinlicher es zum Scheitern einer Resozialisierung im Heimatland kommen wird. Zweck der Landesverweisung ist indessen die Vereitelung weiterer Delikte durch den Betroffenen in der Schweiz. Ausschlaggebende Kriterien zur Ermittlung der Höhe dieses öffentlichen Interesses sind insbesondere die ausge- fällte Strafe, die Art der begangenen Straftaten, eine erhebliche Rückfallgefahr sowie wiederholte respektive erneute Straffälligkeit (Marcel Brun/Alberto Fabri, a.a.O., VI. 1.c.bb; BGE 6B_209/2018 vom 23. November 2018 E. 3.3.2. f.).

10. Das private Interesse des Beschuldigten, in der Schweiz verbleiben zu kön- nen ist – wie schon zuvor bei der Begründung des Härtefalles dargelegt – als hoch einzustufen. Insbesondere ist bei der Abwägung zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte als in der Schweiz geborener und aufgewachsener Ausländer, der einen sehr engen Kontakt zu seiner Familie pflegt, ein erhebliches persön- liches Interesse am Verbleib in der Schweiz hat. Zudem scheint eine Reintegrati- on im Heimatland schwierig, und die Resozialisierung dürfte dort gefährdet sein, wenn der Beschuldigte ohne nähere persönliche Bezugspersonen und in finanziell

- 21 - äusserst unsicheren Verhältnissen ganz auf sich allein gestellt wäre. Das private Interesse des Beschuldigten, in seinem sozialen und integrierten Umfeld verblei- ben zu können, wiegt somit schwer. Dies gilt umso mehr, als er nun eine Arbeits- stelle gefunden hat und damit in der Arbeitswelt wieder Fuss fassen konnte.

11. Andererseits ist angesichts der Verurteilung des Beschuldigten zu einer teil- bedingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten wegen des qualifizierten Falls eines Be- täubungsmitteldelikts das öffentliche Interesse an der Ausweisung des Beschul- digten aus der Schweiz als gross zu bewerten. Dabei ist auch zu gewichten, dass den Beschuldigten ein erhebliches Verschulden trifft, wobei er zwar nur einmal, aber eine sehr grosse Menge Kokain in die Schweiz einzuführen versuchte, wodurch die Gesundheit vieler Menschen gefährdet worden wäre. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass sich das Bundesgericht bei Straftaten von Ausländern ge- gen das Betäubungsmittelgesetz hinsichtlich der Ausweisung zwecks Verhinde- rung neuer Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit grundsätzlich rigoros zeigt und auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte und der EuGH, welche die schweizerische Rechtsprechung im Zusammenhang mit dem FZA beeinflussen, Drogenhandel als schwerwiegende Rechtsgutverletzung sehen (BGE 6B_659/2018 E. 3.4; BGE 2C_387/2017 E. 3.2; BGE 6B_1027/2018 E. 1.5.2; BGE 6B_371/2018 E. 3.3; BGE 2C_831/2016 E. 3.2.1; BGE 2C_406/2014 E. 2.3 und 4.2; BGE 139 I 16 E. 2.2.2; BGE 139 II 121 E. 6.3; BGE 2C_238/2012 E. 2.3; BGE 136 II 5 E. 4.2; BGE 2A.749/2004 E. 4.1; BGE 130 II 176 E. 3.4.1; BGE 129 II 215 E. 7.4; BGE 122 II 433 E. 2c). Auch wenn dem Be- schuldigten im Rahmen des Strafvollzugs der teilbedinge Vollzug gewährt wurde, muss im Zusammenhang mit der Frage der Landesverweisung eine Prognose zum künftigen Verhalten des Beschuldigten erstellt werden. Positiv wirken sich die zu erwartende abschreckende Wirkung der teilbedingten Strafe von 28 Monaten sowie der Umstand aus, dass sich der Beschuldigte bei neuerlicher Delinquenz kaum mehr auf einen Härtefall würde berufen können. Insbesondere prognose- belastend ist andererseits zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte nach wie vor enorme Spielschulden hat, was nach seinen Angaben zufolge der Auslöser für die Delinquenz gewesen ist (vgl. Ziff. II 1.3.2). Zudem kann nach jahrelangem prob- lematischem Spielverhalten des Beschuldigten – trotz positiv verlaufender Thera-

- 22 - pie – der weitere Verlauf seiner Spielsucht nur schwer abgeschätzt werden, wobei darauf hinzuweisen ist, dass Rückfälle praxisgemäss leider keine Seltenheit sind. Die Prognose betreffend das künftige Verhalten des Beschuldigten erscheint vor diesem Hintergrund nicht uneingeschränkt positiv. Andererseits ist zudem zu be- rücksichtigen, dass der Beschuldigte – abgesehen von einer Vorstrafe wegen Verletzung der Verkehrsregeln – nicht vorbestraft ist und es sich vorliegend um eine einmalige Entgleisung zu handeln scheint. Der Beschuldigte ist sodann nicht drogenabhängig und die Therapie seiner Spielsucht verläuft bis anhin äusserst positiv. Dazu kommt der Umstand, dass er wieder in der Arbeitswelt Fuss fassen konnte. Es ist auch belegt, dass er bemüht ist, seine Schulden abzubezahlen (Urk. 77/5 und 77/6). Der Beschuldigte ist bemüht, der Öffentlichkeit nicht zur Last zu fallen. Dabei kann er auf grossen Rückhalt in Familie zählen. Aufgrund dieser positive Signale ist wohlwollend dennoch davon auszugehen, dass der Beschul- digte sich zukünftig wohl verhalten wird.

12. Insgesamt greift der Verlust des Aufenthaltsrechts in der Schweiz sehr tief in die Lebensgestaltung des Beschuldigten ein. Angesichts der konkreten Umstände ist sein Interesse am Verbleib in der Schweiz höher als das öffentliche Interesse an der Ausweisung zu gewichten. Es ist von einer Landesverweisung abzusehen. IV.Kosten- und Entschädigung

1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'500.– festzusetzen.

2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ih- res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO).

3. Der Beschuldigte obsiegt mit seiner Berufung insofern, als von der Anordnung einer Landesverweisung abgesehen wird. Er unterliegt hingegen mit den Anträ- gen betreffend Strafe und Vollzug. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erscheint es als angemessen, dem Beschuldigten ½ der zweitinstanzlichen Gerichtskosten

- 23 - aufzuerlegen und die verbleibenden Kosten von ½ auf die Gerichtskasse zu neh- men (Art. 426 Abs. 1 StPO).

4. Die amtliche Verteidigung des Beschuldigten reichte im Berufungsverfahren ei- ne Honorarnote für ihren Aufwand sowie Barauslagen ein und stellte einen Betrag von Fr. 14'857.50 in Rechnung (Urk. 74). 4.1. Die Entschädigung für die anwaltliche Verteidigung bestimmt sich grundsätzlich nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (Anwaltsgebührenverordnung; LS 215.3; vgl. auch § 1 AnwGebV; Art. 135 Abs. 1 StPO). Gemäss § 1 Abs. 2 AnwGebV setzt sich die Entschädigung aus der Gebühr und den notwendigen Auslagen zusammen. Die Gebühr für die Führung eines Strafprozesses (einschliesslich Vorbereitung des Parteivortrages und Teilnahme an der Hauptverhandlung) beträgt im Bereich der Zuständigkeit des Bezirksgerichts – auch im Berufungsverfahren – in der Regel Fr. 1'000.– bis Fr. 28'000.–, wobei auch zu berücksichtigen ist, ob das vorinstanzliche Urteil ganz oder nur teilweise angefochten wurde (§ 18 Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 lit. b AnwGebV). Innerhalb dieses Rahmens wird die Grundgebühr nach den besonde- ren Umständen, namentlich etwa nach Art und Umfang der Bemühungen und Schwierigkeiten des Falles, bemessen. 4.2. Gemäss Praxis ist bei so genannten einfachen Standardverfahren von den in der Anwaltsgebührenverordnung angeführten Ansätzen auszugehen. Die An- waltsgebührenverordnung ist jedoch so auszulegen, dass die Kosten der Vertei- digung – zumindest weitestgehend – gedeckt sind. 4.3. Bei der Festsetzung der Entschädigung der Verteidiger ist daher primär zu beurteilen, ob es sich vorliegend um ein so genanntes einfaches Standardver- fahren handelt. Dies beurteilt sich nach folgenden Kriterien: Aktenumfang, Kom- plexität und Schwierigkeit des Falles (sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht), Bedeutung des Verfahrens für die betroffene Person und Anzahl der an- geklagten und zu beurteilenden Delikte (Urteil des Bundesgerichts 6B_336/2014 vom 6. Februar 2015 E. 2.2 ff.; ZR 111 [2012] Nr. 16 mit Verweis auf Beschlüsse

- 24 - des Kassationsgerichtes AC040089 vom 23. Dezember 2004, E. II.3c, und AC070031 vom 11. Juli 2008, E. 4.5). 4.4. Vorliegend ist der Umfang der Akten gering und im Berufungsverfahren ist nur noch eine kleine Anzahl relevanter Aktenstücke dazugekommen. Moniert wurde im Berufungsverfahren explizit nur die Bemessung und Art der Strafe sowie der Landesverweisentscheid (vgl. Urk. 60). Sodann wurde eine Berufungsver- handlung durchgeführt (Prot. II S. 3 ff.), wobei die Staatsanwaltschaft sich hat dis- pensieren lassen und lediglich die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils bean- tragte (Urk. 66). Die amtliche Verteidigung hatte sich deshalb nicht mit neuen Ar- gumenten der Staatsanwaltschaft auseinanderzusetzen. Ferner ging es um ein einziges Delikt, welches zu beurteilen war. In Würdigung der gesamten Umstände handelte es sich beim vorliegenden Verfahren sowohl in qualitativer als auch quantitativer Hinsicht nicht um ein besonders schwieriges und aufwändiges Ver- fahren, sondern um ein Standardverfahren im Sinne der vorgenannten Recht- sprechung. Deshalb ist bei der Bemessung der Entschädigung für den Verteidiger grundsätzlich von den in der Anwaltsgebührenverordnung angeführten Ansätzen auszugehen. 4.5. Die Grundgebühr umfasst die gewöhnlichen, d.h. regelmässig anfallenden Bemühungen des Verteidigers im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens sowie der Vorbereitung für dieses. Dazu zählen im Berufungsverfahren namentlich eine Be- sprechung mit dem Beschuldigten, das Aktenstudium, die Vorbereitung und Teil- nahme an der Berufungsverhandlung (inkl. Verfassen des Plädoyers) sowie das Studium des Berufungsurteils (ZR 111 [2012] Nr. 15 E. 2.3.1.; ZR 101 [2002] Nr. 19 E. 3b). 4.6. In Erwägung all dieser Umstände erscheint in Anwendung von § 18 Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 lit. a AnwGebV für die Verteidigung für das Berufungsverfahren eine gesamthafte Gebühr von Fr. 6'000.– inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer als angemessen.

5. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden zu ½ einstweilen und zu ½ defi- nitiv auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des

- 25 - Beschuldigten bleibt im Umfang von ½ dieser Kosten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 17. Juli 2018 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Be- täubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.

2. - 5. (…)

6. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom

2. März 2018 beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen und der Be- zirksgerichtskasse zur Vernichtung bzw. zur gutscheinenden Verwendung überlassen: − 1 Mobiltelefon, iPhone 5s, weiss, inkl. 1 SIM-Karte und Ladegerät (bei den Akten) − 1 Mobiltelefon, iPhone, schwarz, inkl. brasilianische SIM-Karte und dazuge- höriges Verpackungsmaterial (bei den Akten)

- 26 -

7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 27. März 2018 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Asservat- Nr. A011'032'818 aufbewahrten 819 Gramm Kokaingemisch werden eingezo- gen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils durch die Kantons- polizei Zürich zu vernichten.

8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'100.– Gebühr für das Vorverfahren Fr. 300.– Auslagen (Gutachten FOR) Fr. 180.– Auslagen (Röntgenaufnahme) Auslagen Polizei (EDV-Datensicherung und Fr. 1'020.– Mobiltelefonauswertung) Fr. 20'000.– amtl. Verteidigungskosten (inkl. MwSt.) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden.

10. (Mitteilungen)

11. (Rechtsmittel)"

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte wird bestraft mit 28 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 304 Tage durch Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.

2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 18 Monaten aufge- schoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (10 Monate,

- 27 - welche durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug bereits er- standen sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.

3. Von der Anordnung einer Landesverweisung wird abgesehen.

4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 6'000.00 amtliche Verteidigung

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden zu ½ dem Beschuldigten auferlegt und zu ½ auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden zu ½ einstweilen und zu ½ definitiv auf die Gerichtskasse genom- men. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt im Umfang von ½ dieser Kosten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.

6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (versandt) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − das Bundesamt für Polizei und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

- 28 -

7. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 4. Februar 2019 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Dr. iur. F. Bollinger MLaw A. Donatsch Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vorerst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe de- finitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB),

- wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht,

- wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.