SB180363

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB180363-O/U/mc-ad Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, die Oberrichterinnen lic. iur. Wasser-Keller und lic. iur. Bertschi sowie die Gerichtsschreiberin MLaw Höchli Urteil vom 25. Juni 2019 in Sachen A._____, Beschuldigte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. T. Moder, Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin betreffend mehrfachen Betrug etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 16. Mai 2018 (DG180022)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 19. Februar 2018 (Urk. 51) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:

1. Die Beschuldigte A._____ ist schuldig

- des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB (Zeitraum

1. Januar 2010 bis 4. Juli 2014) sowie

- des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a Abs. 1 StGB (Zeitraum

1. Oktober 2016 bis 30. April 2017).

2. Die Beschuldigte wird bestraft mit 18 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 1 Tag durch Haft erstanden ist.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.

4. Die Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. e StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen.

5. Von der Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informati- onssystem wird abgesehen.

6. Es wird die Abnahme einer DNA-Probe und die Erstellung eines DNA-Profils im Sinne von Art. 5 DNA-Profil-Gesetz angeordnet. Die Kantonspolizei Zü- rich wird mit dem Vollzug der Abnahme der DNA-Probe beauftragt. Die Be- schuldigte wird verpflichtet, sich innert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des Urteils bei der Kantonspolizei Zürich, Erkennungsdienst, Zeughaus- strasse 11, Zürich, zur erkennungsdienstlichen Behandlung mit Wangen- schleimhautabnahme zu melden.

7. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:

- 3 - Fr. 2'400.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'000.00 Gebühr für das Vorverfahren Fr. 9'786.00 amtliche Verteidigung (inkl. MWST und Barauslagen) Fr. 14'186.00 Total Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliess- lich derjenigen für die amtliche Verteidigung und allfälliger weiterer Ausla- gen, werden der Beschuldigten auferlegt und soweit ausreichend aus der durch die Kantonspolizei Zürich sichergestellten Barschaft von Fr. 500.– ge- deckt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung der Beschuldigten: (Urk. 95 S. 1 f.)

1. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 16. Mai 2018 in Bezug auf die Dispositiv Ziffer 1 1. Bindestrich (Schuldspruch wegen mehrfachen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB für den Zeitraum 1. Januar 2010 bis 4. Juli 2014), sowie die Dispositiv Ziffern 5, 7 und 8 in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Die Beschuldigte sei vom Vorwurf des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a Abs. 1 StGB (für den Zeitraum ab 1. Oktober 2016) freizu- sprechen.

3. Die Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von einem Jahr zu bestra- fen.

- 4 -

4. Es sei der Beschuldigten unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren der bedingte Strafvollzug zu gewähren.

5. Von der Anordnung einer Landesverweisung sei abzusehen.

6. Von der Anordnung der Abnahme einer DNA-Probe und der Erstellung eines DNA-Profils im Sinne von Art. 5 des DNA-Profil-Gesetzes sei ab- zusehen.

7. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.

b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl: (Urk. 94 S. 1 f., sinngemäss)

1. Schuldigsprechung im Sinne der Anklageschrift

2. Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 2 ½ Jahren

3. Vollzug von einem Jahr und Gewährung des bedingten Vollzuges der restlichen 1 ½ Jahre Freiheitsstrafe, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren

4. Anordnung einer Landesverweisung von 10 Jahren

5. Anordnung der Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem _______________________________

- 5 - Erwägungen: I. Gegenstand des Berufungsverfahrens Mit Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 16. Mai 2018 wurde die Beschul- digte des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB und des un- rechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozial- hilfe im Sinne von Art. 148a Abs. 1 StGB schuldig gesprochen. Sie wurde mit ei- ner bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten bestraft unter Ansetzung einer Pro- bezeit von 2 Jahren. Ferner wurde die Beschuldigte für 5 Jahre des Landes ver- wiesen. Von einer Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informa- tionssystem wurde abgesehen. Es wurde die Abnahme einer DNA-Probe und die Erstellung eines DNA-Profils angeordnet (Urk. 76). Gegen das Urteil hat die Beschuldigte mit Eingabe vom 22. Mai 2018 fristgerecht Berufung angemeldet (Urk. 70) und mit Eingabe vom 3. September 2018 die Be- rufungserklärung eingereicht (Urk. 77). Ihre Berufung richtet sich gegen den Schuldspruch wegen unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversi- cherung oder der Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a Abs. 1 StGB, die Höhe der ausgefällten Strafe, die Ausfällung einer Landesverweisung und die Anordnung der Abnahme einer DNA-Probe. Die Staatsanwaltschaft hat Anschlussberufung gegen das vorinstanzliche Urteil erhoben (Urk. 81 und 84). Diese richtet sich ge- gen die Höhe der Strafe und den bedingten Vollzug der Strafe. Die Staatsanwalt- schaft verwies auf ihre vor Vorinstanz gestellten Anträge (Urk. 84 S.2). Betreffend die Beschuldigte beantragte sie vor Vorinstanz die Bestrafung mit einer Freiheits- strafe von 2 Jahren und die Gewährung des bedingten Strafvollzugs unter Anset- zung einer Probezeit von zwei Jahren (Urk. 63 S. 1). Im Rahmen der Berufungs- verhandlung beantragte die Staatsanwaltschaft eine Bestrafung der Beschuldig- ten mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 2 ½ Jahren sowie einen Vollzug von einem Jahr und Gewährung des bedingten Vollzuges hinsichtlich der restlichen 1 ½ Jahre Freiheitsstrafe, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren (Urk. 94 S. 1). Ausserdem beantragte die Staatsanwaltschaft anlässlich der Berufungsver- handlung neu eine Erhöhung der Dauer der Landesverweisung auf 10 Jahre so-

- 6 - wie eine Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssys- tem (Urk. 94 S. 1). Eine mittels Berufungserklärung vorgenommene Beschrän- kung der Urteilspunkte im Sinne von Art. 399 Abs. 4 StPO ist definitiv. Eine späte- re Ausdehnung der Berufung ist ausgeschlossen (Schmid/Jositsch, Praxiskom- mentar StPO, 3. Aufl. 2018, N 9 und 16 zu Art. 399). Die Staatsanwaltschaft be- schränkte ihre Anschlussberufung mit ihrer Berufungserklärung auf die Anfech- tung der Bemessung und des Vollzugs der Strafe. Während die Erhöhung der An- träge in Bezug auf die Sanktion anlässlich der Berufungsverhandlung daher als zulässig zu erachten ist, bleibt die Ausdehnung der Anschlussberufung auf die Dauer der Landesverweisung und die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem anlässlich der Berufungsverhandlung dagegen unbeachtlich. Die Privatklägerschaft hat keine Anschlussberufung erhoben. Vorweg ist somit festzuhalten, dass das Urteil der Vorinstanz bezüglich der Dis- positiv-Ziffern 1 teilweise (Schuldspruch mehrfacher Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB) und 7 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist. Das vorliegende Berufungsverfahren wurde wie schon das Verfahren vor Vorin- stanz zusammen mit demjenigen gegen den Ehemann der Beschuldigten geführt, welchem bezüglich des Sozialhilfebetrugs und des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen der Sozialhilfe der gleiche Anklagesachverhalt zugrunde liegt. II. Sachverhalt

1. Vorbemerkungen Der Schuldspruch betreffend mehrfachen Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB ist in Rechtskraft erwachsen, derjenige betreffend unrechtmässigen Bezug von Leistungen der Sozialversicherung oder der Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a Abs. 1 StGB wird aus rechtlichen Gründen angefochten. Die Verteidi- gung macht in der Berufungserklärung geltend, der Tatbestand gemäss Art. 148a Abs. 1 StGB setze eine Handlung des Sozialhilfebezügers voraus. Das Delikt könne nicht durch blosse Unterlassung ohne Garantenstellung begangen werden

- 7 - (Urk. 77 S. 2). Da die Sanktionshöhe angefochten ist und diese unter anderem mit der Höhe des Deliktsbetrages zusammenhängt, sind trotz Teilrechtskraft des Schuldspruches Ausführungen zur Sachverhaltserstellung zu machen. Der Beschuldigten wird in der Anklageschrift vom 19. Februar 2018 vorgeworfen, sie habe in Mittäterschaft mit ihrem Ehemann in der Zeit vom 1. Dezember 2010 bis 4. Juli 2014 bei Überprüfungen des Sozialhilfeanspruchs gegenüber den Sozi- alhilfebehörden wahrheitswidrige Angaben betreffend ihre Einkünfte gemacht und in der Zeit ab 1. Oktober 2016 bis 30. April 2017 gegenüber den Sozialhilfebehör- den Einkünfte verschwiegen. Die nicht deklarierten Einnahmen setzen sich be- züglich beider Deliktszeiträume zusammen aus SUVA-Taggeldern, Schenkungen von B._____ und Erwerbseinkommen des Mitbeschuldigten. Aufgrund der wahr- heitswidrigen Angaben bzw. des Verschweigens von Einnahmen seien insgesamt Fr. 215'338.55 zu viel an Sozialhilfeleistungen bezahlt worden. Die Verteidigung hat betreffend die Höhe des nicht deklarierten Einkommens vor Vorinstanz auf die Ausführungen des Verteidigers des Mitbeschuldigten verwie- sen (Urk. 66 S. 5). Nachfolgend ist im Einzelnen darauf einzugehen.

2. Umfang des nicht deklarierten Einkommens 2.1. Schenkungen von Frau B._____ Gemäss Abrechnungsübersicht der nicht deklarierten Einkünfte in der Anklage- schrift betrugen die Schenkungen von Frau B._____ insgesamt Fr. 166'275.– (Anklageschrift S. 5). In der polizeilichen Einvernahme vom 8. Mai 2017 sagte B._____ aus, sie habe nicht ausgerechnet, wieviel finanzielle Mittel sie dem Beschuldigten und seiner Familie habe zukommen lassen, insgesamt dürften es weit über Fr. 100'000.– gewesen sein (Urk. 16/1 S. 4). In der von ihr eingereichten Liste vom 16. Mai 2017 bezifferte sie die gesamte Unterstützung an den Beschuldigten und seine Familie in den Jahren 2010 bis 2017 auf Fr. 137'431.22 (Urk. 25/1). Der höhere Betrag von Fr. 166'275.42, welcher Eingang in die Anklage gefunden hat, beruht gemäss Polizeirapport auf einem Telefongespräch zwischen Frau C._____ vom

- 8 - Sozialamt und B._____. Dieses Gespräch sei nach Durchsicht der eingereichten Belege und der Aufstellung erfolgt, worauf der Betrag der Schenkungen auf Fr. 166'275.40 angepasst worden sei (Urk. 1 S. 14). Mit der Verteidigung des Mitbe- schuldigten (Urk. 65 S. 9) ist festzuhalten, dass der Inhalt dieses Telefonge- sprächs nicht dokumentiert ist und Frau B._____ zu diesen Anpassungen auch nicht protokollarisch befragt wurde. Daraus folgt, dass zulasten der Beschuldigten nur auf die bei den Akten liegende von B._____ unterzeichnete Liste vom 16. Mai 2017 abgestellt werden kann, welche durch ihre Aussage in der polizeilichen Be- fragung gestützt wird. Demgemäss reduziert sich der Betrag der nicht deklarierten Einkünfte um Fr. 28'844.20 (Differenz zwischen Fr. 166'275.42 und Fr. 137'431.22). 2.2. Erwerbseinkommen Die Verteidigung des Mitbeschuldigten machte geltend, der Beschuldigte habe die ihm zur Last gelegten nicht deklarierten Erwerbseinkommen weitestgehend aner- kannt. Einzig bezüglich der Arbeit für die D._____ habe er konstant ausgesagt, er habe dieses Einkommen deklariert und habe den Arbeitsvertrag und die Lohnab- rechnung Frau E._____ von den Sozialen Diensten geschickt (Urk. 65 S. 9). Da er bezüglich der übrigen Erwerbstätigkeiten anerkenne, das Einkommen nicht dekla- riert zu haben, komme seiner konstanten Beteuerung, das Erwerbseinkommen seitens der D._____ ordnungsgemäss deklariert zu haben, erhöhte Glaubhaf- tigkeit zu (Urk. 65 S. 9 f.). Dem Vorbringen der Verteidigung kann gefolgt werden. Der Beschuldigte hat betreffend deklariertes und nicht deklariertes Erwerbsein- kommen aus den verschiedenen Arbeitsstellen in der Befragung vom 4. Mai 2017 sehr differenziert ausgesagt (Urk. 15/1 S. 2). Er führte aus, die Erwerbstätigkeit ab November 2016 über D._____ bei der Post F._____ dem Sozialamt gemeldet zu haben (Urk. 15/1 S. 2). Auch in der Einvernahme vom 24. August 2017 hielt er da- ran fest, er habe den Arbeitsvertrag der D._____ und die Lohnabrechnungen be- treffend die Arbeit bei der Post in F._____ dem Sozialamt, Frau E._____, per Post geschickt. Er sei sicher, dass er die Arbeitsstelle bei D._____ gemeldet habe (Urk. 15/2 S. 3). Beweismittel, welche die Darstellung des Beschuldigten zu wider- legen vermögen, liegen nicht vor.

- 9 - Der von der D._____ ausbezahlte Lohn im November/Dezember 2016 beträgt insgesamt Fr. 2'325.85 (Urk. 19). Um diese Summe ist der Betrag des nicht dekla- rierten Einkommens gemäss Anklage zu reduzieren. 2.3. Prämienverbilligungen Bezüglich der Prämienverbilligung machte die Verteidigung des Mitbeschuldigten geltend, der Beschuldigte habe eine Teilrückzahlung in Höhe von Fr. 8'000.– vor- genommen (Urk. 65 S. 14). Dieses Vorbringen stützt sich auf die Aussage des Beschuldigten in der Einvernahme vom 24. August 2017, wonach er einmal etwas bei der Sozialberatung, Herr G._____, gemeldet habe und Fr. 8'000.– an das So- zialamt überwiesen habe (Urk. 15/2 S. 7). Zutreffend wies die Verteidigung des Mitbeschuldigen darauf hin (Urk. 65 S. 8), dass der Beschuldigte gemäss Akten- notiz der Sozialberatung vom 30.08.2011 meldete, dass er unter dem Titel Prämi- enverbilligung eine Nachzahlung von Fr. 12'000.– für die vergangenen Jahre er- halten habe und am 01.09.2011 abgemacht wurde, dass er diese Fr. 12'000.– so- fort der Sozialberatung einbezahle (Urk. 4/5 S. 23). Den Sozialen Diensten war somit aufgrund der Meldung des Beschuldigten vom 30. August 2011 bekannt, dass er Prämienverbilligungen erhielt. Unter diesen Umständen liegt bezüglich der Prämienverbilligung kein täuschendes Verhalten des Beschuldigten vor. Je- denfalls lässt sich aufgrund seiner Meldung betreffend den Bezug von Prämien- verbilligung kein Täuschungsvorsatz erstellen. Darüber hinaus wäre unter den gegebenen Umständen entgegen der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 76 S. 22 und S. 23 f.) aufgrund der Opfermitverantwortung auch Arglist zu verneinen, da den Angaben des Beschuldigten keine Verbesserung seiner wirtschaftlichen Situ- ation zu entnehmen war, weshalb die Sozialen Dienste damit rechnen mussten, dass weiterhin Prämienverbilligung gesprochen würde. Damit reduziert sich der Gesamtbetrag der nicht deklarierten Einkünfte gemäss Abrechnungsübersicht in der Anklage um Fr. 23'736.–.

- 10 - 2.4. SUVA-Taggelder Betreffend die SUVA-Taggelder anerkannte der Mitbeschuldigte, die in der Ab- rechnungsübersicht in der Anklage aufgeführten SUVA-Taggelder nicht deklariert zu haben. Auch seitens der Verteidigung wurden keine Einwendungen erhoben (Urk. 65 S. 7 in Proz. Nr. SB180362). Diesbezüglich sind keine Korrekturen be- treffend nicht deklarierte Einkünfte vorzunehmen. 2.5. Wahrheitswidrige Angaben im Jahre 2005 Dass die Beschuldigten im Jahre 2005 bei Überprüfung des Sozialhilfeanspruchs wahrheitswidrige Angaben gemacht hätten, wird in der Anklageschrift nicht vor- geworfen. Der Auffangtatbestand des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a Abs. 1 StGB trat erst am 1. Oktober 2016 in Kraft. Da eine Strafbarkeit im Zusammenhang mit den SUVA Taggeldern im Betrage von Fr. 1'422.90, welche im Monat Mai 2005 bezogen wurden, somit ausser Betracht fällt, ist dieser Betrag aus der Summe des nicht deklarierten Einkommens auszuklammern und von der gesamten Sum- me der SUVA-Taggelder von Fr. 130'624.85 in Abzug zu bringen. 2.6. Einkommen im Zeitraum vom 4. Juli 2014 bis 30. September 2016 Die Vorinstanz hat festgehalten, ab 5. Juli 2014 sei keine aktive Täuschungshand- lung seitens der Beschuldigten mehr erfolgt (Urk. 76 S. 20). Entsprechend bezieht sich der in Rechtskraft erwachsene vorinstanzliche Schuldspruch des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB gemäss Dispositiv-Ziffer 1 des vorin- stanzlichen Urteils ausdrücklich auf den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 4. Juli 2014. Die Summe des nicht deklarierten Einkommens ist betreffend die Beschuldigte um die in der Zeit vom 5. Juli 2014 bis 31. Mai 2016 nicht deklarierten Einnahmen zu reduzieren. Die Aufstellung in der Anklageschrift lässt eine genaue Bezifferung dieses Betrages nicht zu, da für die fragliche Zeitspanne immer nur die Beträge für das ganze Jahr in der Aufstellung enthalten sind. Einzig für das Jahr 2015 können die gesamten Einnahmen im Betrage von Fr. 72'631.– (Fr. 43'216.–

- 11 - SUVA-Taggelder und Fr. 29'415.– Schenkungen nach Abzug Freibetrag) abgezo- gen werden. 2.7. Zusammenfassung Zusammenfassend sind nicht deklarierte Einkünfte in folgendem Umfang erstellt: Die Schenkungen seitens von B._____ belaufen sich auf insgesamt Fr. 118'231.– (Fr. 137'431.– abzüglich Freibetrag von Fr. 19'200.–). Hinzukommen Fr. 129'202.– SUVA-Taggelder, rund Fr. 24'000.– aus Erwerbstätigkeit (Fr. 27'001.10 abzüglich Fr. 2'325.85 Einkommen D._____) und Fr. 5'000.– aus Autohandel. Der Totalbetrag nicht deklarierter Einkünfte beläuft sich auf Fr. 276'433.–. Davon sind betreffend die Beschuldigte die nicht deklarierten Einnahmen im Jahre 2015 im Betrage von Fr. 72'631.– abzuziehen, was einen Betrag von insgesamt Fr. 203'802.– ergibt. Wie aus der Abrechnungsübersicht in der Anklageschrift zu entnehmen ist, sind die Rückforderungsansprüche der Sozialen Dienste nach den einzelnen Unter- stützungsperioden zu berechnen und kann für die Berechnung des Gesamtbetra- ges der unrechtmässig bezogenen Sozialhilfeleistungen nicht einfach eine Ge- genüberstellung der gesamten Sozialhilfeleistungen und nicht deklarierten Ein- künfte über den gesamten Zeitraum erfolgen. Für die Ermittlung der genauen Schadenshöhe wäre eine Neuberechnung der Rückforderungsansprüche durch die Sozialen Dienste aufgrund der vorstehenden Korrekturen hinsichtlich der nicht deklarierten Einkünfte vorzunehmen. Auf die Einholung einer Neuberechnung kann jedoch verzichtet werden, der genaue Schadensbetrag braucht nicht ermit- telt zu werden, eine Schätzung ist möglich und ausreichend. Eine solche kann er- folgen durch Reduktion des von den Sozialen Diensten ermittelten Rückforde- rungsbetrages von Fr. 215'338.55 um Fr. 23'736.– betreffend Prämienverbilligun- gen, Fr. 2'325.85 Einkommen D._____, Fr 1'422.90 SUVA Taggelder 2005, Fr. 28'844.– Differenzbetrag Schenkungen sowie Fr. 72'631.– Einkommen 2015. Es resultiert ein Schadensbetrag in der Grössenordnung von rund Fr 86'000.–.

- 12 - Es rechtfertigt sich bei der Beschuldigten, von einem geschätzten Deliktsbetrag in der Grössenordnung von Fr. 90'000.– auszugehen. III. Rechtliche Würdigung

1. Betrugsvorwurf Der Schuldspruch betreffend mehrfachen Betrug ist in Rechtskraft erwachsen. Es erübrigen sich weitere Ausführungen dazu.

2. Unrechtmässiger Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a Abs. 1 StGB 2.1. Gesetzeswortlaut Gemäss Art. 148a Abs. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer jemanden durch unwahre oder unvollständige Angaben, durch Verschweigen von Tatsachen oder in anderer Weise irreführt oder in einem Irrtum bestärkt, sodass er oder ein anderer Leistungen einer Sozialversicherung oder Sozialhilfe bezieht, die ihm oder dem andern nicht zustehen. 2.2. Standpunkt der Beschuldigten Bezüglich dieses Tatbestandes machte die Verteidigung unter Bezugnahme auf entsprechende Lehrmeinungen geltend, der Tatbestand sei zurückhaltend auszu- legen, die Tatvariante "Verschweigen von Tatsachen" könne lediglich in der unter- lassenen Mitteilung bestehender oder neuer Einkünfte oder Vermögens auf akti- ves Nachfragen des Leistungserbringers bestehen. Dagegen sei die blosse Nichtmeldung geänderter Verhältnisse nicht von diesem Tatbestand erfasst, denn das blosse Verschweigen ohne Aufforderung zur Auskunft würde das Funktionie- ren des Sozialwesens komplett auf die Leistungsempfänger abwälzen und zu ei- ner nicht zu rechtfertigenden Privilegierung der öffentlichen Hand gegenüber pri- vaten Geschädigten führen. Art. 148a StGB könne durch aktives Verhalten be- gangen werden, eine reine Unterlassung genüge nur dann, wenn den Empfänger

- 13 - eine Garantenpflicht gegenüber dem Leistungserbringer treffe. Das Bundesgericht habe mit Bezug auf den Tatbestand des Betruges entschieden, dass die sozial- versicherungsrechtliche Meldepflicht keine Garantenpflicht des Leistungsempfän- gers begründe. Dies müsse auch für Art. 148a StGB gelten (Urk. 66 S. 7; Urk. 77 S. 2; Urk. 95 S. 3 f.). Da das Sozialamt nach dem 1. Oktober 2016 (Inkrafttreten von Art. 148a StGB) nie eine Nachfrage getätigt habe, fehle es vorliegend an ei- ner strafbaren Handlung, weshalb die Beschuldigte in diesem Punkt freizuspre- chen sei (Urk. 66 S. 8; Urk. 95 S. 4). 2.3. Würdigung Die Beschuldigten haben in der Phase ab 1. Oktober 2016 Einkommen bestehend aus SUVA-Taggeldern, Schenkungen und Arbeitstätigkeit nicht von sich aus dem Sozialamt gemeldet. Umstritten ist, ob dieses passive Verhalten unter den Tatbe- stand des Art. 148a StGB fällt oder anders ausgedrückt, ob das fragliche Delikt durch blosse Unterlassung begangen werden kann. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss das Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, nach Wortlaut, Sinn und Zweck ausgelegt werden. Das Bundesgericht bedient sich bei der Auslegung eines Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritäten- ordnung zu unterstellen. Wenn sie auf eine Frage eine klare Antwort geben, kön- nen die Gesetzesmaterialien beigezogen werden (BGE 144 IV 168 E 1.2). Bei der Prüfung der Frage, ob Verschweigen im Sinne von Art. 148a StGB eine Deliktsbegehung durch blosses Unterlassen erfasst, ist vom Wortlaut des Geset- zes und der Wortbedeutung auszugehen. Verschweigen bedeutet gemäss Duden, etwas bewusst nicht sagen, verheimlichen, sich über etwas nicht äussern. Im Ge- setzestext wird die Tatbestandsvariante des Verschweigens neben derjenigen der unwahren oder unvollständigen Angaben aufgeführt. Letztere Variante umschreibt ein Handeln (Angaben machen). Aufgrund der Aufzählung der Tatvarianten und der Wortbedeutung von Verheimlichen liegt der Schluss nahe, dass mit dem Wort "Verheimlichen" eine Unterlassung umschrieben wird. Allein aufgrund des Wort- lautes der Gesetzesbestimmung lässt sich jedoch nicht eindeutig ermitteln, ob der

- 14 - Tatbestand durch reines Unterlassen begangen werden kann. Bei der Auslegung der Gesetzesbestimmung sind weiter deren Entstehungsgeschichte und die Mate- rialien zu berücksichtigen. Art. 148a StGB wurde im Rahmen der Umsetzung von Art. 121 Abs. 3 lit. b. BV erlassen. Gemäss dieser Verfassungsbestimmung verlie- ren Ausländerinnen und Ausländer ihr Aufenthaltsrecht bzw. alle Rechtsansprü- che auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn sie missbräuchlich Leistungen der Sozi- alversicherungen oder der Sozialhilfe bezogen haben. Gemäss Art. 121 Abs. 4 BV umschreibt der Gesetzgeber die Tatbestände nach Art. 121 Abs. 3 BV näher und kann sie um weitere Tatbestände ergänzen. Gestützt auf diese Verfassungs- bestimmung hat der Gesetzgeber Art. 148a StGB erlassen. In seiner Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 2013 (nachfolgend Botschaft) hielt der Bundesrat fest, mit Blick auf die neue Ver- fassungsbestimmung, die bei der Bekämpfung des missbräuchlichen Bezugs von Sozialversicherungs- und Sozialhilfeleistungen einen Schwerpunkt setze, müsse für eine Landesverweisung eine Tat unterhalb der Betrugsschwelle genügen. Art. 148a StGB stelle einen Auffangtatbestand zu Art. 146 StGB für leichtere Fälle dar und komme u.a. zur Anwendung, wenn der beschuldigten Person keine Arg- list nachgewiesen werden könne (Botschaft S. 6004 und S. 6036 f.). Ferner ist in der Botschaft (S. 6036 f.) betreffend den objektiven Tatbestand zu lesen: "Der Tatbestand erfasst jede Irreführung beziehungsweise Bestärkung in einem (bereits bestehenden) Irrtum – und somit jede Täuschung. Diese kann zum einen durch unwahre oder unvollständige Angaben erfolgen. Damit nennt der Tatbestand explizit den Hauptanwendungsfall, dass jemand seine finanziellen Verhältnisse oder seine persönliche Situation (etwa in medizinischer Hinsicht) falsch darstellt. Die Täuschung kann zum anderen auf dem Verschweigen bestimmter Tatsachen beruhen. Ein solches passives Verhalten ist etwa dort gegeben, wo jemand die Meldung unterlässt, dass sich seine Lage verändert beziehungsweise verbessert hat. Die kantonalen Sozialhilfegesetze auferlegen einer um Sozialhilfe ersuchenden Person die Pflicht, vollständig und wahrheitsgetreu Auskunft über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zu geben. Der Betreffende muss Unterlagen vorlegen, welche zur Abklärung der Situation erforderlich sind und eine Änderung der Verhältnisse unverzüglich melden. Es stellt einen klassischen Fall des unrechtmässigen Leistungsbezugs dar, dass durch unwahre oder unvollständige Angaben, Verschweigen oder Verheimlichen von Tatsachen eine in Wahrheit nicht bestehende Notsitua- tion vorgetäuscht wird." Aus den Darlegungen in der Botschaft ist zu schliessen, dass es - die Bundesver- sammlung folgte dem Vorschlag des Bundesrates - dem gesetzgeberischen Wil- len entsprach, auch rein passives Verhalten bzw. reines Unterlassen mit der Be- stimmung von Art. 148a StGB zu erfassen. Explizit wird als Bespiel für Ver-

- 15 - schweigen von Tatsachen erwähnt, solch passives Verhalten sei gegeben, wenn jemand die Meldung unterlasse, dass sich seine Situation verändert, bzw. verbes- sert hat. Es versteht sich von selbst, dass die Veränderung bzw. Verbesserung der Situation für den Leistungsempfänger erkennbar sein muss, ansonsten es am subjektiven Tatbestand des Vorsatzes fehlen würde. Deshalb vermag auch der in der Literatur angeführte und auch von der Verteidigung geltend gemachte Ein- wand nicht zu überzeugen, wonach die Verantwortlichkeit für den korrekten Ab- lauf des Sozialwesens einseitig auf den Versicherten abgewälzt werde und es im Einzelfall schwierig abzuschätzen sei, was an veränderten Verhältnissen zu mel- den sei (M. Jenal, BSK Art. 148a N 11; Burckhardt/Schulze in Trechsel, Praxis- kommentar, 3. A., Art. 148a N 2). Von einer massiven Ausdehnung des strafbaren Verhaltens (Burckhardt/Schulze, a.a.O, Art. 148a N 2) kann unter Berücksichti- gung des Umstandes, dass auch bis zum Inkrafttreten von Art. 148a StGB sozial- hilferechtliche Strafbestimmungen des kantonalen Rechts bestanden (und weiter bestehen), welche die Verletzung der Meldepflicht des Sozialhilfeempfängers un- ter Strafe stellten, nicht gesprochen werden. Soweit eine Ausdehnung des straf- baren Verhaltens gegenüber der kantonalen Regelung erfolgt, entspricht dies dem Willen des Verfassungsgebers und des Gesetzgebers. Das Argument einer Privilegierung der öffentlichen Hand gegenüber den Geschädigten im Sinne von Art. 146 StGB, welches in der Literatur gegen die Annahme, dass Art. 148a StGB durch blosses Nichtmelden geänderter Verhältnisse begangen werden kann, ebenfalls ins Feld geführt wird (Burckhardt/Schulze, a.a.O, Art. 148a N 2), erweist sich ebenfalls als nicht stichhaltig. Es ist nicht zu erkennen, weshalb eine solche Besserstellung der öffentlichen Hand, welche mit der Erbringung von Sozialleis- tungen staatliche Aufgaben erfüllt und im Interesse des Gemeinwohls handelt, nicht zulässig sein soll. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die unterlassene Meldung von Einkom- men aus SUVA-Taggeldern, Schenkungen und Arbeitstätigkeit ab 1. Oktober 2016 bis 30. April 2017 unter den Tatbestand von Art. 148a StGB fällt. Die Be- schuldigte ist daher des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozial- versicherung oder der Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a StGB schuldig zu spre- chen.

- 16 - IV. Sanktion

1. Allgemeines Die Vorinstanz hat die allgemeinen Grundsätze der Strafzumessung korrekt dar- gelegt. Auf ihre Erwägungen betreffend den Strafrahmen, die Strafzumessung in- nerhalb des Strafrahmens und die Gesamtstrafenbildung bei gleichartigen Strafar- ten kann vorab verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 76 S. 26 ff.). Es ist festzuhalten, dass Betrug und unrechtmässiger Bezug von Leistungen der Sozialversicherung oder der Sozialhilfe einen einheitlichen Deliktskomplex bilden und in einem engen Zusammenhang zueinander stehen. Für diese Delikte er- scheint es daher angemessen, die gleiche Sanktionsart, eine Freiheitsstrafe, aus- zufällen. In Anwendung von Art. 49 StGB ist daher in einem ersten Schritt die Strafe für das schwerste Delikt des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB festzulegen. Durch Asperation ist die für den mehrfachen Betrug er- mittelte Einsatzstrafe um die Strafe für den unrechtmässigen Bezug von Leistun- gen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a StGB angemessen zu erhöhen.

2. Strafzumessung in concreto 2.1. Tatkomponente Betrug In objektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass die Beschuldigte zusammen mit dem Mitbeschuldigten über einen langen Zeitraum von mehreren Jahren hinweg einen sechsstelligen Betrag an Sozialhilfegeldern unrechtmässig bezogen hat. Die kri- minelle Energie der Beschuldigten wiegt leichter als diejenige des Mitbeschuldig- ten, da es als glaubhaft erscheint, dass die Initiative für die Delikte von ihm aus- ging. Der Umstand, dass die Delinquenz geeignet war, andere Sozialhilfeempfän- ger in Misskredit zu bringen und sich gegen das Gemeinwesen in seiner sozial- staatlichen Funktion richtete, wirkt sich bei der Verschuldensbewertung zu Lasten der Beschuldigten aus. Die mehrfache Tatbegehung ist straferhöhend zu berück- sichtigen.

- 17 - Hinsichtlich der subjektiven Tatkomponente ist von Eventualvorsatz auszugehen. Der Delinquenz liegen rein finanzielle Motive zugrunde. Der Beschuldigten ging es darum, sich und ihrer Familie auf Kosten des Staates ein angenehmeres Le- ben zu finanzieren. Insgesamt wiegt das Verschulden mit der Vorinstanz (Urk. 76 S. 29) gerade noch leicht und ist die Strafe im untersten Drittel des Strafrahmens anzusiedeln. Eine hypothetische Einsatzstrafe von 18 Monaten erscheint dem Tatverschulden an- gemessen. 2.2. Tatkomponente unrechtmässiger Bezug von Leistungen der Sozialversiche- rung oder der Sozialhilfe Die Beschuldigte hat in der Zeit von 1. Oktober 2016 bis 30. April 2017, somit während 7 Monaten unrechtmässig Sozialhilfe bezogen. Die Deliktsbegehung er- folgte durch blosses Unterlassen der Meldung von erzieltem Einkommen und stellt eine Fortsetzung der Delinquenz im Rahmen des Betruges dar. Es bedurfte keiner hohen kriminellen Energie, die Delinquenz durch passives Verhalten fort- zusetzen. Hinsichtlich des Umstandes, dass das Verhalten der Beschuldigten ge- eignet ist, andere Hilfsbedürftige in Misskredit zu bringen, gelten die gleichen Überlegungen wie beim Betrug. In subjektiver Hinsicht liegt Eventualvorsatz vor. Hinsichtlich der Motivation kann auf die Ausführungen zum Betrug verwiesen werden. Innerhalb des Strafrahmens, welcher sich bis zu einem Jahr Freiheitstrafe er- streckt, erscheint dem Tatverschulden und unter Berücksichtigung des Asperati- onsprinzips eine Strafe gerade noch im unteren Drittel angemessen. Die Einsatz- strafe für den Betrug ist um 4 Monate zu erhöhen. 2.3. Täterkomponente 2.3.1. Vorleben und persönliche Verhältnisse Die Beschuldigte ist in Tunesien geboren und mit fünf Geschwistern bei den El- tern aufgewachsen. In Tunesien hat sie 5 Jahre die Grundschule besucht. Ihre

- 18 - Familienangehörigen leben - mit Ausnahme einer Schwester, welche in Frank- reich lebt - noch in H._____. Anschliessend hat sie als Aushilfe in einem Friseur- salon gearbeitet (Prot. I S. 33). Im Jahre 2005 hat sie den Mitbeschuldigten gehei- ratet und kam in die Schweiz. Hier hat sie während zwei Monaten einen Deutsch- kurs absolviert. Aus der Ehe mit dem Mitbeschuldigten stammen drei Kinder, ge- boren 2006, 2009 und 2015. Die älteste Tochter leidet an ADHS und bedarf be- sonderer medizinischer, schulischer und sozialtherapeutischer Betreuung. Der Mitbeschuldigte hat im Jahre 2003 einen Arbeitsunfall erlitten, in dessen Folge er sich einen Teil seines Daumens amputieren lassen musste. Bei einem Sturz im Jahre 2013 zog er sich Verletzungen am Handgelenk und Vorderarm zu und musste sich mehreren Operationen unterziehen. Der Mitbeschuldigte bezog da- nach eine SUVA-Rente und Taggeldzahlungen. Nach Durchlaufen von Umschu- lungsmassnahmen der SUVA arbeitet er nun zu ca. 60 % als Kurier. Dabei ver- dient er ca. Fr. 2'000.– brutto pro Monat. Ausserdem erhält er monatliche Leistun- gen der SUVA in der Höhe von Fr. 370.–. Ab dem Jahre 2017 arbeitete die Be- schuldigte als Reinigungskraft bei B._____. Dieses Arbeitsverhältnis besteht ak- tuell nicht mehr. Jedoch arbeitet sie derzeit in einem Teilzeitpensum von ca. 25 % als Unterhaltsreinigerin bei der Firma I._____. Ausserdem arbeitet sie aushilfs- weise im Stundenlohn als Unterhaltsreinigerin für die Firma J._____ AG, wobei ihr von dieser Firma eine Festanstellung in Aussicht gestellt wurde. Gemeinsam er- zielen die Beschuldigte und ihr Ehemann inklusive Kinderzulagen derzeit ein Ein- kommen von ca. Fr. 3'800.– pro Monat (Urk. 78/4; Prot. II S. 14 ff.). Aus den per- sönlichen Verhältnissen der Beschuldigten ergeben sich keine strafzumessungs- relevanten Faktoren. Die Beschuldigte ist nicht vorbestraft (Urk. 93), was sich strafzumessungsneutral auswirkt. 2.3.2. Nachtatverhalten Die Beschuldigte hat ein Teilgeständnis abgelegt. Angesichts des Umstandes, dass sie dieses Teilgeständnis sowohl vor Vorinstanz als auch in der Berufungs- verhandlung sehr weitgehend einschränkte und die Verantwortung auf den Mitbe- schuldigten abschob, wirkt sich das Teilgeständnis nur leicht strafmindernd aus.

- 19 - Die Vorinstanz hat dem Teilgeständnis angemessen Rechnung getragen durch eine Reduktion der aufgrund der Tatkomponenten resultierenden Strafe von 22 Monaten auf 18 Monate.

3. Vergleich mit der Sanktion betreffend den Mitbeschuldigten Eine Sanktion von 18 Monaten erscheint auch im Vergleich zu der beim Mitbe- schuldigen auszufällenden Sanktion von 30 Monaten Freiheitsstrafe angemessen, zumal dieser sich zwar vollumfänglich geständig erklärte, jedoch über eine Vor- strafe verfügt, die Dauer der Delinquenz betreffend den Betrug zudem länger und der Deliktsbetrag entsprechen höher ist, er im Zusammenhang mit den Betrugs- handlungen zusätzlich der Urkundenfälschung schuldig gesprochen wird und als treibende Kraft bei den Delikten zu gelten hat.

4. Fazit Die Beschuldigte ist mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten zu bestrafen. An die Strafe ist ein Tag erstandener Haft anzurechnen (Art. 51 StGB). V. Vollzug Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzu- ges ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 76 S. 32 f.). Daraus geht hervor, dass sowohl die objektiven als auch die subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Straf- vollzuges erfüllt sind. Es kann davon ausgegangen werden, dass sich die nicht vorbestrafte Beschuldigte durch das vorliegende Verfahren und die auszufällende Sanktion beeindrucken und von weiterer Delinquenz abhalten lässt. Daher ist die Probezeit auf 2 Jahre festzusetzen. Der Beschuldigten ist daher der bedingte Strafvollzug zu gewähren unter Anset- zung einer Probezeit von zwei Jahren.

- 20 - VI. Landesverweisung

1. Katalogtat gemäss Art. 66 a Abs. 1 lit. e StGB Die Beschuldigte wird wegen Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB im Be- reich der Sozialhilfe und unrechtmässigem Bezug von Leistungen einer Sozial- versicherung oder der Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a Abs. 1 StGB schuldig gesprochen. Beide Delikte bilden Katalogtaten für eine obligatorische Landesver- weisung im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. e StGB. Da die Deliktsbegehung betref- fend die Betrugsdelikte in die Zeit vor Inkrafttreten von Art. 66a StGB am 1. Okto- ber 2016 fällt, kommt eine Landesverweisung für diese Delikte aus übergangs- rechtlichen Gründen nicht in Betracht (Art. 2 StGB). Dagegen bildet der unrecht- mässige Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe, welcher ab 1. Oktober 2016 bis 30. April 2017 begangen wurde, Katalogtat für ei- ne obligatorische Landesverweisung. Demzufolge sind vorliegend die Vorausset- zungen für die Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. e StGB gegeben.

2. Härtefallklausel 2.1. Allgemeines Gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB kann das Gericht ausnahmsweise von einer Lan- desverweisung absehen, wenn dies für den Ausländer einen schweren persönli- chen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesver- weisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren und aufgewachsen sind. Wann ein persönlicher Härtefall vorliegt, wird vom Gesetz nicht definiert, auch die bei der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Kriterien werden nicht er- wähnt. Der Entscheid wird in das Ermessen des Gerichtes gelegt, welches den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu beachten hat. Gemäss den Feststellungen des Bundesgerichtes ist der Botschaft keine Definition der Härtefallklausel zu entneh- men und ergeben sich aus den parlamentarischen Debatten keine nützlichen Aus-

- 21 - legungselemente. Jedoch geht daraus hervor, dass der Gesetzgeber die Aus- nahmeklausel restriktiv regeln und das richterliche Ermessen soweit als möglich reduzieren wollte (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1.). Gemäss bundesgerichtlicher Recht- sprechung kann die Beurteilung eines Härtefalls kriteriengeleitet nach der Be- stimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" gemäss Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über die Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom

24. Oktober 2007 vorgenommen werden (BGer 6B_659/2018 Urteil vom 20. Sep- tember 2018 E. 3.3.3.). Diese Kriterien sind insbesondere Integration in der Schweiz, Familienverhältnisse, finanzielle Verhältnisse, Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, Gesundheitszustand, Resozialisierungschancen im Heimatland, medizinische Versorgung, familiäre Bindung in der Schweiz. Ein Absehen von der Landesverweisung gestützt auf Art. 66a Abs. 2 StGB setzt kumulativ das Vorliegen eines persönlichen Härtefalls und das Fehlen eines überwiegenden öffentlichen Interesses an der Landesverweisung voraus (BGer 6B_959/2018 Urteil vom 20. September 2018 E.3.3.). 2.2. Persönlicher Härtefall 2.2.1. Zusammenfassende Darstellung der persönlichen Situation Die Beschuldigte ist in Tunesien geboren und aufgewachsen. Sie kam im Jahre 2005 im Zuge der Heirat mit dem Mitbeschuldigten in die Schweiz. Der Mitbe- schuldigte ist ebenfalls tunesischer Staatsangehöriger, ist in Tunesien geboren und aufgewachsen und kam im Jahre 1999 in die Schweiz. Aus der Ehe stammen drei Kinder geboren 2006, 2009 und 2015. Die Beschuldigte lebt mit ihrem Ehe- mann und den drei gemeinsamen Kindern zusammen. Die älteste Tochter leidet an ADHS und bedarf besonderer medizinischer, schulischer und sozialtherapeuti- scher Betreuung. Mit der geschiedenen Ehefrau des Mitbeschuldigten unterhalten dieser und die ganze Familie einen guten Kontakt. B._____ hat die Beschuldigten bis anhin grosszügig unterstützt. Sie hat den Hauptteil des Hauses finanziert, wel- ches in Tunesien auf den Namen des Mitbeschuldigten registriert ist und sich im Dorf befindet, in welchem die Eltern und Geschwister der Beschuldigten und des Mitbeschuldigten wohnen. Dieses Haus wird von B._____ und den Beschuldigten

- 22 - und den Kindern gemeinsam genutzt. B._____ hat sich im Frühling 2018 nach Tunesien begeben, um dort eine Aufenthaltsbewilligung zu beantragen, weil sie einen Teil des Jahres in diesem Haus leben will (Prot. I S. 14). Die Beschuldigte unterhält Kontakt zu ihrer Ursprungsfamilie in Tunesien. In der Befragung vor Vo- rinstanz sagte die Beschuldigte aus, sie habe mit der Familie zweimal pro Jahr die Ferien in Tunesien verbracht (Prot. I S. 38 f.). Die Beschuldigte hat in der Schweiz ausser ihrer Familie keine nahestehenden Bezugspersonen. Sie unterhält ledig- lich Kontakt zu Nachbarn (Prot. I S. 32). Die Beschuldigte hat in der Schweiz für zwei Monate einen Deutschkurs besucht und sich anschliessend über alltägliche Kontakte Deutschkenntnisse angeeignet. Sie hat Mühe, die deutsche Sprache zu lesen (Prot. I S. 36). Die Beschuldigte ist teilzeitlich bei der I._____ und im Stun- denlohn bei der J._____ AG als Unterhaltsreinigerin angestellt. Der Mitbeschul- digte arbeitet zu ca. 60 % als Kurier und bezieht monatliche Leistungen der SUVA im Umfang von Fr. 370.–. 2.2.2. Zeitpunkt der Einreise und Aufenthaltsdauer in der Schweiz Aus vorstehender Zusammenfassung der persönlichen Situation der Beschuldig- ten geht hervor, dass sowohl sie als auch ihr Ehemann tunesische Staatsangehö- rige sind. Sie wurden in Tunesien geboren und sind dort aufgewachsen. Der Mit- beschuldigte war 19 Jahre alt, als er 1999 in die Schweiz kam, die Beschuldigte war 28 Jahre alt, als sie im 2005 in die Schweiz kam. Er lebt seit 20 Jahren in der Schweiz, sie seit 14 Jahren. 2.2.3. Beziehungen zum Heimatland Die Eltern der Beschuldigten und ihre Geschwister wie auch die Eltern des Mitbe- schuldigten leben in Tunesien, im gleichen Dorf, in welchem der Mitbeschuldigte zusammen mit seiner Exfrau ein Haus gebaut hat. Die Beschuldigten unterhalten gute Kontakte zu ihren Angehörigen in Tunesien und besuchten sie bisher regel- mässig. Beide Beschuldigten sind in Tunesien gut verwurzelt.

- 23 - 2.2.4. Soziale Kontakte in der Schweiz In der Schweiz hat die Beschuldigte ausser ihrer eigenen Familie keine engeren Bezugspersonen. Durch eine Rückkehr (der ganzen Familie) nach Tunesien wür- de somit kein soziales Netz zerschlagen, zumal B._____, welche eine wichtige Bezugsperson für den Mitbeschuldigten darstellt, beabsichtigt, nach Tunesien zu ziehen und in dem gemeinsam erstellten Haus während eines Teils des Jahres zu wohnen. 2.2.5. Integration Zwar hat die Beschuldigte ihr Teilzeitpensum als Unterhaltsreinigerin in letzter Zeit erhöht. Dennoch handelt es sich nach wie vor um ein kleines und teilweise auftragsabhängiges Pensum, weshalb noch nicht von einer gelungenen berufli- chen Integration in der Schweiz ausgegangen werden kann. Auch dem Mitbe- schuldigten ist es kaum gelungen, in der Schweiz beruflich Fuss zu fassen. Zudem zeugt ihre Delinquenz gegenüber dem Staat, welcher die Beschuldigte und ihre Familie während Notzeiten unterstützt hat, von einer Haltung gegenüber dem Gemeinwesen, welche ein schlechtes Licht auf ihre Integration wirft. 2.2.6. Resozialisierungschancen und Wiedereingliederung in Tunesien Es bestehen keine erheblichen Zweifel, dass die Beschuldigte und ihr Ehemann sich in ihrem gemeinsamen Heimatland ohne grössere Probleme wieder integrie- ren können. Insbesondere sind die Resozialisierungschancen auch in Tunesien intakt. Für die Beschuldigten dürfte es in Tunesien schwieriger sein, innert nützlicher Frist eine Stelle zu finden, jedoch ist darauf hinzuweisen, dass der Mitbeschuldig- te vor der Einreise in die Schweiz in Tunesien in der Tourismusbranche arbeitete, was aufgrund der in der Schweiz dazugewonnenen Sprachkenntnisse heute noch besser möglich sein sollte.

- 24 - 2.2.7. Gesundheitliche Situation des Mitbeschuldigten Da die nötigen Operationen und Rehabilitation in der Schweiz durchgeführt wur- den und die medizinische Grundversorgung auch in Tunesien sichergestellt ist, ergibt sich auch aus der gesundheitlichen Situation des Mitbeschuldigen keine besondere Härte. 2.2.8. Situation der Kinder Zu prüfen bleibt, ob eine Rückkehr nach Tunesien für die Kinder der Beschuldig- ten mit schwerwiegenden Konsequenzen verbunden ist, welche einen schweren Härtefall zu begründen vermögen. Die Vorinstanz hat zutreffend darauf hingewie- sen, dass härtefallbegründende Aspekte bei Dritten zu berücksichtigen sind, wenn sich diese auch auf die Beschuldigte auswirken, was bei einer Härte für die Kinder klar zutreffen würde (Urk. 76 S. 39). Das jüngste Kind ist im Jahre 2015 geboren. Für dieses nicht schulpflichtige Kind steht die Familiengemeinschaft so stark im Vordergrund, dass bei einer Rückkehr nach Tunesien zusammen mit den Eltern und den Geschwistern keine besonde- ren Probleme zu erwarten sind. Die beiden schulpflichtigen Kinder sind in der Schweiz geboren und bisher hier aufgewachsen. Während der Sohn K._____, geboren 2009, keinerlei gesundheit- liche oder schulische Probleme hat, wurde bei der Tochter L._____, geboren 2006, ADHS diagnostiziert. Gemäss ärztlichem Bericht des behandelnden Arztes Dr. med. M._____ vom 5. Februar 2018 komme bei L._____ neben des ADHS ei- ne nonverbale Grundintelligenz knapp unterhalb der Altersnorm, eine ausgepräg- te visuelle und auditive Merkfähigkeitsschwäche und rezeptive und expressive Spracherwerbsstörung erschwerend hinzu und erfordern zusätzliche schulische Unterstützung in Form von heilpädagogischer, logopädischer, psychomotorischer oder ergotherapeutische Förderung. Diese klar indizierte, speziell aufwändige en- ge interdisziplinäre Betreuung sei bereits in der Schweiz schwierig, aber möglich. Dagegen sei klar zu bezweifeln, dass eine kindsgerechte Unterstützung in Tune- sien erhalten werden könne, weshalb die Entwicklung von L._____ im Falle einer

- 25 - Landesverweisung eindeutig gefährdet erscheine (Urk. 66/3). Wie bereits vorste- hend im Zusammenhang mit der gesundheitlichen Situation des Mtibeschuldigten erwähnt, ist die medizinische Grundversorgung in Tunesien gewährleistet. Unter diesen Umständen vermag die bei der ältesten Tochter diagnostizierte gesund- heitliche Störung keinen schweren persönlichen Härtefall zu begründen, zumal L._____ nicht an einer seltenen Erkrankung leidet, welche nur erfolgreich in der Schweiz behandelt werden kann. Es darf davon ausgegangen werden, dass auch in Tunesien eine angemessene Behandlung von ADHS sichergestellt ist. Zudem ist L._____ in Tunesien im Familienverbund der Herkunftsfamilien beider Eltern integriert, es ist anzunehmen, dass sie seitens ihrer Verwandten Unterstützung erfährt. Für die beiden älteren Kinder, welche in der Schweiz geboren wurden und bisher hier aufgewachsen sind und zur Schule gehen, bedeutet die Ausreise nach Tunesien zwar eine erhebliche Umstellung der Lebensgewohnheiten, jedoch trifft dies auch bei Kindern zu, deren Eltern freiwillig das Land verlassen. Hinzukommt, dass die tunesische Kultur und die arabische Sprache den Kindern vertraut sind und sie bisher zusammen mit ihren Eltern den Verwandten in Tunesien regelmäs- sig Besuche abstatteten. Ausserdem sind die Kinder noch nicht in einem Alter, in welchem bereits eine Berufsausbildung angefangen wurde. Es kann davon aus- gegangen werden, dass es den Kindern gelingt, sich gut in Tunesien zu integrie- ren. Die Situation der Kinder bei einer Rückkehr nach Tunesien vermag zusammen- fassend keinen schweren persönlichen Härtefall zu begründen. 2.2.9. Fazit Aus vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass kein schwerer persönlicher Här- tefall vorliegt. Da auch betreffend den Mitbeschuldigten eine Landesverweisung angeordnet wird, wird die Familie bei Anordnung einer solchen auch betreffend die Beschuldigte nicht auseinandergerissen. Aus diesem Grund sowie angesichts der vorstehenden Erwägungen bewirkt die Anordnung einer Landesverweisung entgegen dem Vorbringen der Verteidigung auch keine Verletzung des Rechts auf Familie im Sinne von Art. 8 EMRK (Urk. 95 S. 12). Mangels Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalls erübrigt sich eine Abwägung zwischen dem

- 26 - persönlichen Interesse der Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz und dem öffentlichen Interesse an der Landesverweisung.

3. Anordnung Landesverweisung Da eine Katalogtat vorliegt und kein schwerer persönlicher Härtefall gegeben ist, ist eine Landesverweisung gestützt auf Art. 66 a Abs. 1 lit. e StGB anzuordnen. Die Vorinstanz hat die Dauer der Landesverweisung auf das Minimum von 5 Jah- ren festgelegt. Bei der Bemessung der Dauer der Landesverweisung ist der Grundsatz der Ver- hältnismässigkeit zu beachten, sind das Verschulden, die persönlichen Interessen der Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz und das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung einander gegenüberzustellen (BSK StGB Zur- brügg/Hruschka, Art. 66a, N 29). Aus übergangsrechtlichen Überlegungen darf bei der Bemessung der Dauer der Landesverweisung nur das Verschulden bezüglich der Katalogtat des unrecht- mässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a Abs. 1 StGB in Betracht fallen. Dieses wurde als noch im un- teren Drittel des Strafrahmens liegend gewichtet. Unter Berücksichtigung des As- perationsprinzips wurde die Einsatzstrafe um 4 Monate erhöht. Die Beschuldigte lebt bereits seit 14 Jahren in der Schweiz, wo ihre drei Kinder geboren wurden und die älteren beiden die Schule besuchen. Ihrem grossen Interesse an einem Verbleib in der Schweiz und dem noch leichten Verschulden angemessen er- scheint eine Dauer der Landesverweisung von 5 Jahren, zumal ihr eine günstige Prognose gestellt werden kann und dem öffentlichen Interesse mit einer minima- len Dauer der Landesverweisung angemessen Rechnung getragen werden kann. Bei der durch die Vorinstanz festgesetzten minimalen Dauer der Landesverwei- sung von 5 Jahren hätte es im Übrigen auch aufgrund des in dieser Hinsicht gel- tenden Verschlechterungsverbots zu bleiben (Art. 391 Abs. 2 StPO).

- 27 -

4. Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem Die Vorinstanz sah von einer Ausschreibung der Landesverweisung im SIS ab. Diesen Entscheid begründete sie damit, dass Art. 96 des Schengener Durchfüh- rungsübereinkommens so zu verstehen sei, dass es für eine Ausschreibung einer Landesverweisung im SIS erforderlich sei, dass diese auf einer Verurteilung we- gen einer Straftat beruhe, welche mit einer abstrakten Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe bedroht sei, der Straftatbestand des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a Abs. 1 StGB aber gerade keine abstrakte Mindeststrafe von einem Jahr vorsehe (Urk. 76 S. 42). Abgesehen davon, dass diese Erwägungen zutreffend sind, und es daher bei einem Absehen von einer Ausschreibung der Landesver- weisung im SIS zu bleiben hat, käme eine solche auch angesichts des diesbezüg- lich geltenden Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO) nicht in Frage. VII. DNA-Probe Die Vorinstanz ist dem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung einer DNA- Probe und Erstellung eines DNA-Profils gefolgt. Die Beschuldigte opponiert für den Fall, dass sie nicht zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt wird, gegen die Abnahme einer DNA-Probe und Erstellung eines DNA-Profils (Urk. 77 S. 3; Urk. 95 S. 15). Die Beschuldigte wird wegen eines Verbrechens zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt, weshalb die Voraussetzungen für die Anordnung einer DNA-Probe und Erstellung eines DNA-Profils gestützt auf 5 lit. a DNA-Profilgesetz erfüllt sind. Da der Beschuldigten eine günstige Prognose gestellt werden kann und sie wegen reiner Vermögensdelikte verurteilt wird, erscheint es fraglich, ob die Anordnung der Abnahme einer DNA-Probe verhältnismässig ist. Das Bundes- gericht hat in seinem Urteil vom 30. Mai 2007 (BGer 1C_59/2007 E. 4.2.) festge- halten, dass die DNA-Erfassung gestützt auf Art. 5 DNA-Profilgesetz dem Ziel der Verhinderung von Rückfallstaten dienen kann im Sinne einer wesentlich erleich-

- 28 - terten Aufklärung von allfälligen neuen schweren Delikten, wobei unter dem Ge- sichtspunkt der Zweckmässigkeit eine DNA-Erfassung bei Gewaltverbrechen und Delikten gegen die sexuelle Integrität eher angezeigt erscheine als in schweren Fällen der Wirtschaftskriminalität. Vorliegend erscheint die Abnahme einer DNA- Probe, welche einen erheblichen Grundrechtseingriff darstellt, angesichts des ge- ringen Rückfallrisikos und der geringen Zweckdienlichkeit eines DNA-Profils für die Überführung bei Vermögensdelikten als unverhältnismässig, weshalb davon abzusehen ist. VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kostenauflage (Dispositiv-Ziffer 8) zu be- stätigen. Im Berufungsverfahren unterliegen sowohl die Beschuldigte mit ihrer Be- rufung (mit Ausnahme des Absehens von der Anordnung der Abnahme einer DNA-Probe) als auch die Staatsanwaltschaft mit ihrer Anschlussberufung vollum- fänglich. Da sich die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft jedoch nur auf die Strafzumessung bezog, rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, der Beschuldigten zu vier Fünfteln aufzuerlegen und zu einem Fünftel auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Ge- richtskasse zu nehmen unter Vorbehalt der Rückforderung gegenüber der Be- schuldigten im Umfang von vier Fünfteln (Art. 135 Abs. 4 StPO). Das Honorar der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 5'000.– festzusetzen. Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom

16. Mai 2018 bezüglich der Dispositiv-Ziffern 1 teilweise (Schuldspruch mehrfacher Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB) und 7 (Kostenfest- setzung) in Rechtskraft erwachsen ist.

- 29 -

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Die Beschuldigte A._____ ist ferner schuldig des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a Abs. 1 StGB (Zeitraum 1. Oktober 2016 bis 30. April 2017).

2. Die Beschuldigte wird bestraft mit 18 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 1 Tag durch Untersuchungshaft erstanden ist.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.

4. Die Beschuldigte wird für 5 Jahre des Landes verwiesen.

5. Von der Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informati- onssystem wird abgesehen.

6. Von der Anordnung der Abnahme einer DNA-Probe wird abgesehen.

7. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 8) wird bestätigt.

8. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 5'000.– amtliche Verteidigung

9. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden der Beschuldigten zu vier Fünfteln auferlegt und zu einem Fünftel auf die Staatskasse genommen. Die Kosten der amtli- chen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzah- lungspflicht der Beschuldigten bleibt im Umfang von vier Fünfteln vorbehal- ten.

10. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an

- 30 -

- die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Be- schuldigten

- die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl

- das Migrationsamt des Kantons Zürich (versandt)

- die Privatklägerin (versandt) sowie in vollständiger Ausfertigung an

- die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Be- schuldigten

- die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl

- die Privatklägerin und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

11. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

- 31 - Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 25. Juni 2019 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Spiess MLaw Höchli