SB180332

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB180332-O/U/jv Mitwirkend: Die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, und lic. iur. B. Gut, Ersatzoberrichterin lic. iur. C. Keller sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Maurer Beschluss vom 20. September 2019 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ gegen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. M. Oertle, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend versuchte vorsätzliche Tötung etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf, I. Abteilung, vom 18. Januar 2018 (DG170017)

- 2 - Erwägungen:

1. Verfahrensgang 1.1 Mit Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf, I. Abteilung, vom 18. Januar 2018 wurde der Beschuldigte der versuchten vorsätzlichen Tötung sowie der Fälschung von Ausweisen schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren sowie einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 10.– bestraft (Urk. 91 S. 77). Gegen dieses Urteil meldete die amtliche Verteidigerin, Rechtsanwältin lic. iur. X2._____, namens des Beschuldigten fristgerecht Berufung an (Urk. 84; Art. 399 Abs. 1 StPO). 1.2 Am 14. Juni 2018 gab das Amt für Justizvollzug, Bewährungs- und Voll- zugsdienst, (fortan JUV) aufgrund des Verhaltens des Beschuldigten im vorzeiti- gen Straf- und Massnahmenvollzug bei Dr. med. B._____ ein Verlaufsgutachten zur Klärung der Diagnose, der Beurteilung der Rückfallgefahr sowie der Ein- schätzung der passenden Massnahme in Auftrag (Urk. 89). 1.3 Das begründete Urteil der Vorinstanz wurde der amtlichen Verteidigung am

8. August 2018 zugestellt (Urk. 90/3), worauf diese am 28. August 2018 die Beru- fungserklärung einreichte, den Beizug der Akten des JUV und eine Sistierung des Berufungsverfahrens bis zur Erstattung des erwähnten Gutachtens beantragte (Urk. 99). Mit Eingabe vom 29. August 2018 zeigte Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ die Mandatierung durch den Beschuldigten an und ersuchte für das Be- rufungsverfahren um einen Wechsel der amtlichen Verteidigung (Urk. 96). Dem wurde mit Präsidialverfügung vom 7. September 2018 Folge geleistet (Urk. 101). 1.4 Mit Eingabe vom 18. September 2018 verzichtete die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (fortan Staatsanwaltschaft) auf Anschlussberufung und be- antragte die Bestätigung des angefochtenen Urteils. Überdies zeigte sie sich mit der Verfahrenssistierung und dem Aktenbeizug einverstanden (Urk. 106). Der Privatkläger liess sich innert Frist nicht vernehmen.

- 3 - 1.5 Mit Präsidialverfügung vom 11. Oktober 2018 wurde das Berufungsverfah- ren antragsgemäss sistiert und festgehalten, dass die Akten des JUV nach Ab- schluss der Begutachtung beigezogen würden (Urk. 108). Mit Präsidialverfügung vom 29. November 2018 wurde das Verfahren wieder aufgenommen und das JUV um Aktenedition ersucht (Urk. 111). Nach Eingang der Akten wurde den Par- teien mit Präsidialverfügung vom 17. Dezember 2018 je eine Kopie des Gutach- tens zugestellt und es wurde ihnen Frist angesetzt, um allfällige Ergänzungsfra- gen zu stellen (Urk. 115). Solche beantragte der amtliche Verteidiger mit Eingabe vom 7. Januar 2019 (Urk. 117: Abklärung der Frage der Schuldfähigkeit). Die Staatsanwaltschaft äusserte sich hierzu innert Frist nicht (vgl. Urk. 121). 1.6 Mit Beschluss der Kammer vom 27. Februar 2019 wurde die Einholung eines psychiatrischen Ergänzungsgutachtens zur Frage der Schuldfähigkeit des Beschuldigten zum Deliktszeitpunkt bei Dr. med. B._____ angeordnet (Urk. 126). Dieses ging am 28. Juni 2019 bei Gericht ein und wurde anschliessend dem Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft zur Kenntnis gebracht (Urk. 138, 139 und 141). 1.7 Mit Präsidialverfügung vom 22. August 2019 wurde festgestellt, dass die Vorinstanz Protokollierungsvorschriften verletzt hat und es wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob dieser Mangel gerügt werde oder nicht (Urk. 146). Mit Eingabe vom 16. September 2019 beantragte der Beschuldigte innert erstreckter (Urk. 148) Frist die Rückweisung des Verfahrens an die Vor- instanz (Urk. 152). Die Staatsanwaltschaft sowie der Privatkläger liessen sich nicht vernehmen.

2. Protokoll 2.1 Gemäss dem vorinstanzlichen Protokoll fand am 17. Januar 2018 die Hauptverhandlung statt (Prot. I S. 21 ff.). Nach Schluss der Verhandlung kam es

– gleichentags – von 13.30 Uhr bis 17.00 Uhr zu einer Urteilsberatung (a.a.O. S. 27 f.). Allerdings findet sich in der Folge kein Urteilsdispositiv – unter dem

17. Januar 2018 – im Protokoll (a.a.O. S. 28 f.). Aus dem Urteilsdispositiv ergibt sich vielmehr, dass das Urteil offenbar am 18. Januar 2018 gefällt wurde

- 4 - (Urk. 79). Eine allfällige (Fortsetzung der) Urteilsberatung am 18. Januar 2018 ist indes nicht protokolliert. Wie das Gericht am 18. Januar 2018 entschieden hat (Urteilsdispositiv), geht aus dem Protokoll ebenfalls nicht hervor (a.a.O. S. 29). Schliesslich kann dem vorinstanzlichen Protokoll entnommen werden, dass am

18. Januar 2018 eine Urteilseröffnung angesetzt worden war, auf eine mündliche Urteilseröffnung indes zufolge Verhandlungsunfähigkeit des Beschuldigen ver- zichtet wurde (a.a.O. S. 29). 2.2 Gemäss Art. 76 Abs. 1 StPO werden die Aussagen der Parteien, die münd- lichen Entscheide der Behörden sowie alle anderen Verfahrenshandlungen, die nicht schriftlich durchgeführt werden, protokolliert. Das Bundesgericht hielt hierzu im Entscheid BGE 143 IV 408 E. 8.2 Folgendes fest: Im Strafverfahren gilt die Dokumentationspflicht. Alle nicht schriftlichen Verfahrenshandlungen der Strafbehörden und der Parteien sind zu protokollieren (Botschaft zur Vereinheitlichung des Straf- prozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1155 Ziff. 2.2.8.4). Die Pflicht zur Protokoll- führung leitet sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ab (BGE 130 II 473 E. 4.2 S. 478; BGE 126 I 15 E. 2a/ bb). Danach sind alle verfahrensmässig relevanten Vorgänge von den Behör- den in geeigneter Form festzuhalten und die entsprechenden Aufzeichnungen in die Strafakten zu integrieren (DANIELA BRÜSCHWEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung [StPO], Donatsch und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 76 StPO; PHILIPP NÄPFLI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014 [nachfolgend: Basler Kommentar], N. 1 und N. 4 ff. zu Art. 76 StPO; SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 566). Im Strafpro- zess dient das Protokoll zum einen als Grundlage für die Feststellung des Sachverhalts. Zum andern erlaubt es die Kontrolle, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten sind, und garantiert in- sofern ein rechtsstaatlich korrektes Verfahren. Schliesslich versetzt es das Gericht und allfällige Rechtsmittelinstanzen in die Lage, die inhaltliche Richtigkeit und verfahrensmässige Ordnungs- mässigkeit einer angefochtenen Entscheidung zu überprüfen. Die Bestimmungen über die Proto- kollierung von Einvernahmen sind zwingender Natur. Ihre Beachtung ist Voraussetzung für die Gültigkeit des Protokolls und damit gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO Voraussetzung für die Verwert- barkeit der Aussage (BGE 142 I 86 E. 2.2; Urteile 6B_893/2015 vom 14. Juni 2016 E. 1.4.3 und 6B_492/2012 vom 22. Februar 2013 E. 1.4; je mit Hinweisen). Das Protokoll muss alle wesentlichen Verfahrenshandlungen mit sämtlichen dabei relevanten Angaben (Ort, Zeit, Anwesende, gestellte Anträge, weitere Momente, die für das Verfahren von Bedeutung sein können) festhalten (SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N 573). Sämtliche Verfah-

- 5 - rensvorgänge sind zusammenfassend zu dokumentieren und die Einhaltung der Verfahrensvorschriften zu belegen (Urteil des Bundesgerichtes 6B_157/2016 vom

8. August 2016 E. 2.4). Die Protokollierungsvorschriften sind aufgrund der auf dem Spiele stehenden gewichtigen Interessen der Verfahrensbeteiligten streng zu handhaben. Die gesetzeskonforme Protokollierung ermöglicht der beschuldigten Person wie auch anderen Verfahrensbeteiligten die Wahrnehmung ihrer Rechte und bildet die Grundlage für die Wahrheitssuche, das auszusprechende Urteil und die Überprüfung durch die Rechtsmittelinstanzen. Die Beachtung der Protokollie- rungsvorschriften ist deshalb Voraussetzung für die Gültigkeit des Protokolls. Diese Vorschriften haben somit im Regelfall zwingenden Charakter (NÄPFLI, in: BSK StPO, 2. Aufl., Basel 2014, N 12 zu Art. 76). 2.3 Vorliegend fehlt es im Protokoll einerseits am Urteilsdispositiv oder zumin- dest einem Hinweis darauf, dass nach der Beratung ein Urteil gefällt wurde und dass das Dispositiv als separates Aktorum den Akten beigefügt werde. Zudem stimmen das protokollierte Beratungsdatum (17. Januar 2018) und das Urteils- datum (18. Januar 2018) nicht überein, weshalb nicht ausgeschlossen werden kann, dass nach der protokollierten Beratung eine weitere Beratung bzw. eine Fortsetzung der Beratung vom 17. Januar 2018 stattfand. Mangels Protokollie- rung dieser allfälligen weiteren Beratung am 18. Januar 2018 kann sodann nicht eruiert werden, wer an dieser Beratung möglicherweise mitwirkte. Die Pflicht zur Protokollführung wurde verletzt. Es liegt somit kein den gesetzlichen Anforderun- gen genügendes erstinstanzliches Protokoll vor.

3. Rückweisung 3.1 Gestützt auf Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefoch- tene Urteil auf und weist es an die Vorinstanz zurück, wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können. Dabei bestimmt das Berufungsgericht, welche Verfahrens- handlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind. Das erstinstanzliche Gericht ist an die vom Berufungsgericht im Rückweisungsbeschluss vertretenen Rechts- auffassungen und an die damit verbundenen Weisungen gebunden (Art. 409 Abs. 2 und Abs. 3 StPO).

- 6 - 3.2 Zufolge des zwingenden Charakters der Protokollierungsvorschriften können die vorliegenden Mängel bzw. die unrichtige respektive fehlende Protokollierung im vorliegenden Verfahren nicht geheilt werden. Die Gültigkeit und die Verbind- lichkeit der gerichtlichen Verhandlungen hängen von einem ordnungsgemässen Protokoll ab. Die vorinstanzliche Hauptverhandlung ist deswegen ungültig, jenes Strafverfahren mithin ohne Hauptverhandlung durchgeführt worden. Dies führt zwingend zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss fallen die Gerichtsgebühren für das durchgeführte erst- sowie zweitinstanzliche Verfahren ausser Ansatz (Art. 428 Abs. 4 StPO), wobei die Vor- instanz über die weiteren Kosten sowie deren Auflage erneut zu befinden haben wird. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens (inkl. allfälliger Kosten für die amt- liche Verteidigung) sind auf die Gerichtskasse zu nehmen.

5. Rechtsmittel Rückweisungsbeschlüsse, mit denen eine Sache zur neuen Beurteilung an die erste Instanz zurückgewiesen wird, gelten grundsätzlich als Zwischenentscheide, welche unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG angefochten werden kön- nen. Rückweisungsentscheide bewirken nach der Rechtsprechung in der Regel allerdings keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG. Eine Ausnahme von dieser Regel sieht die Rechtsprechung jedoch dann vor, wenn eine Behörde durch einen Rückweisungsentscheid ge- zwungen wird, einer von ihr als falsch erachteten Weisung Folge zu leisten (Urteil 6B_845/2015 vom 1. Februar 2016 E. 1.2.2, nicht publ. in: BGE 142 IV 70; BGE 133 V 477 E. 5.2.2; 138 I 143 E. 1.2; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerich- tes 6B_32/2017 vom 29. September 2017 E. 3). In Fällen, in denen nicht evident ist, ob ein schwerwiegender und nicht heilbarer Mangel vorliegt, rechtfertigt sich ein Eintreten auf die Beschwerde (Urteil des Bundesgerichtes 6B_32/2017 vom

29. September 2017 E. 4). Es erscheint daher im Rahmen des vorliegenden Be-

- 7 - schlusses angebracht, als – allenfalls mögliches – Rechtsmittel die Beschwerde gemäss Art. 93 BGG anzugeben. Es wird beschlossen:

1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf, I. Abteilung, vom 18. Januar 2018, wird aufgehoben und der Prozess im Sinne der Erwägungen zur Durch- führung einer neuen Hauptverhandlung und Urteilsfällung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Das Berufungsverfahren SB180332 wird als dadurch erledigt abge- schrieben.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge- nommen.

4. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Ladungen zur Berufungs- verhandlung vom 10. Oktober 2019 bereits abgenommen wurden.

5. Schriftliche Mitteilung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich − den Privatkläger C._____ sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten) − das Migrationsamt des Kantons Zürich − das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die SVA Zürich, Regressdienst, … [Adresse] − die D._____ Regressabteilung, … [Adresse]

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6. Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 20. September 2019 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. R. Naef lic. iur. S. Maurer