SB180224, Rassendiskriminierung etc. und Widerruf

Erwägungen (13 Absätze)

E. 2 Am 5. Juni 2018 (Datum des Poststempels) liess der Beschuldigte der er- kennenden Kammer rechtzeitig die schriftliche Berufungserklärung einreichen (Urk. 82; Urk. 79/2; Art. 399 Abs. 3 i.V.m. Art. 90 StPO). Die Staatsanwaltschaft erklärte unter dem 12. Juni 2018 Anschlussberufung (Urk. 85). Der Privatkläger äusserte sich innert der ihm mit Präsidialverfügung vom 7. Juni 2018 angesetzten Frist (Urk. 83; Urk. 84/1) nicht und verzichtete damit auf eine Anschlussberufung.

E. 2.1 Vor diesem Hintergrund ist die erstinstanzliche Kostenauflage zu bestätigen. Der von der Vorinstanz angeordnete definitive Erlass der Verfahrenskosten (ohne Kosten der amtlichen Verteidigung) erscheint nicht zwingend, ist jedoch unter Hinweis auf das Verschlechterungsverbot ebenfalls zu übernehmen. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind dem Beschuldigten zu 3/5 aufzuerlegen und im Üb- rigen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Davon auszunehmen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung im Berufungsverfahren, die unter Vorbehalt der Rückfor- derung im Umfang von 3/5 auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (Art. 426 StPO; Art. 428 StPO; Art. 135 Abs. 4 StPO).

E. 2.2 Kommen für einen Normverstoss Freiheitsstrafe und Geldstrafe alternativ in Betracht, ist die Wahl der Sanktionsart zu begründen, wobei als wichtigste Krite- rien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkung auf den Tä- ter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen sind (BGE 134 IV 97 E. 4.2). Den Beschuldigten hat selbst der (teilweise) Vollzug einer Freiheitsstrafe nicht von weiterem Delinquieren abgehalten (vgl. nachfolgend E. IV.4.2). Bei dieser Ausgangslage ist davon auszugehen, dass eine Geldstrafe die nötige präventive Wirkung verfehlen würde und eine Freiheitsstrafe die zweckmässige Sanktion auch dann darstellt, wenn die Verschuldensbewertung ei- ne Geldstrafe als Sanktion noch zulassen würde.

E. 2.2.1 Ferner hat der Beschuldigte dem Privatkläger eine angemessene Entschä- digung für dessen notwendige Aufwendungen im Verfahren zu leisten (Art. 433 StPO). Diese wurde von der Vorinstanz für die Aufwendungen bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens auf Fr. 6'462.– festgesetzt (Urk. 80 E. VIII.1.2). Es besteht kein Anlass zur Korrektur.

E. 2.2.2 Der Privatkläger beteiligte sich nicht am Berufungsverfahren und beantragte entsprechend auch nicht die Ausrichtung einer Prozessentschädigung, weshalb ihm auch keine solche zuzusprechen ist (Art. 433 Abs. 2 StPO).

3. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren ist gemäss der eingereichten Honorarnote auf gerundet Fr. 6'200.– festzusetzen (Urk. 89). Es wird beschlossen:

E. 3 Die Berufungsverhandlung fand heute in Anwesenheit des amtlich verteidig- ten Beschuldigten und des Vertreters der Anklägerin statt (Prot. II S. 4). II. Der Beschuldigte beantragt im Berufungsverfahren einen Freispruch. Dement- sprechend richtet sich seine Berufung gegen das gesamte vorinstanzliche Urteil mit Ausnahme der Kostenfestsetzung und der Festsetzung der Entschädigung

- 6 - des amtlichen Verteidigers (Dispositivziffern 9 und 10; Urk. 82 und Urk. 92). Die Staatsanwaltschaft zielt mit ihrer Anschlussberufung auf eine höhere Strafe (Urk. 85 und Urk. 93). Nicht angefochten und in Rechtskraft erwachsen ist das vorinstanzliche Urteil damit hinsichtlich der Dispositivziffern 9 und 10, was vorab festzustellen ist. III.

1. Die Anklage gegen den Beschuldigten datiert vom 2. Oktober 2017. Darin wird ihm kurz zusammengefasst vorgeworfen, am Abend des 4. Juli 2015 den als Person jüdischen Glaubens erkannten Privatkläger bespuckt sowie ihm für alle umstehenden Passanten hörbar "Scheissjude", "wir werden euch alle vergasen", "wir schicken euch nach Auschwitz" zugerufen und seinen Arm begleitet vom lau- ten Ruf "Heil Hitler" zum Hitlergruss ausgestreckt und so in der Öffentlichkeit die Taten Hitlers und des Nationalsozialismus gelobt und die Nachahmung von Ver- brechen angedroht zu haben, die zu dieser Zeit begangen worden waren (Urk. 47). Auf Einladung der vorinstanzlichen Verfahrensleitung (Urk. 60) ergänzte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl diesen Anklagevorwurf am 11. Dezember 2017 um eine Eventualanklage, gemäss welcher das beschriebene Verhalten allenfalls weiteren namentlich nicht bekannten Gruppenmitgliedern direkt und dem Be- schuldigten jedenfalls als Mittäter zuzurechnen ist (Urk. 64).

E. 3.1 In objektiver Hinsicht ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass das Verhalten des Beschuldigten das für die Erfüllung des Tatbestandes der Rassendiskriminie- rung Nötige in qualitativer Hinsicht deutlich überschreitet. Die von ihm vertretene Ideologie gehört zu den extrem antisemitischen und verbrecherischsten über- haupt. Mit den Äusserungen "wir werden euch alle vergasen", "wir schicken euch nach Auschwitz" und dem Ruf "Heil Hitler" unter gleichzeitiger Ausführung des Hitlergrusses brachte er (dieser Ideologie folgend) zum Ausdruck, dass die Juden bzw. den Privatkläger als Angehöriger der jüdischen Glaubensrichtung derart minderwertig sind, dass ihnen jede Existenzberechtigung abgeht. Inhaltlich ist ei- ne schwerwiegendere Verletzung der Menschenwürde nicht denkbar. Dazu kommt, dass das weitere Verhalten des Beschuldigten, das auf die Verletzung der physische Integrität des Privatklägers zielte oder zumindest geeignet war, ent- sprechende Befürchtungen zu wecken (Bespucken, Verfolgen des Privatklägers, Ausholen zum Faustschlag), den massivst abwertenden Charakter der Äusserun- gen zusätzlich unterstrich. Massgeblich relativierend ist einzig aber immerhin fest- zuhalten, dass die Diskriminierung örtlich und zeitlich eng begrenzt stattfand. In subjektiver Hinsicht ist mit der Vorinstanz zu betonen, dass der Beschuldigte mit

- 23 - direktem Vorsatz handelte und keine Umstände ersichtlich sind, die sein Ver- schulden in subjektiver Hinsicht relativieren würden.

E. 3.2 Wenn die Vorinstanz das Verschulden des Beschuldigten insgesamt als nicht mehr leicht qualifiziert und die Einsatzstrafe davon ausgehend auf 8 Monate Freiheitsstrafe festsetzt, ist das vor diesem Hintergrund nicht zu streng.

E. 4 Stock der Liegenschaft L._____-strasse … Geschrei vom L._____-platz her gehört. Das sei ca. 15 Minuten vor dem eigentlichen Vorfall gewesen. Ca. 5 Ty- pen hätten angefangen, Leute anzupöbeln und es habe auch danach ausgese-

E. 4.1 Der Beschuldigte wurde am tt. November 1987 geboren. Er absolvierte eine Lehre als Metzger und arbeitet bis heute, mit Unterbrüchen, als Metzger. Mit ei- nem Vollzeit-Pensum verdient der Beschuldigte monatlich brutto Fr. 5'300.–. Über Vermögen verfüge er nicht, jedoch habe er zur Zeit ca. Fr. 20'000.– Schulden we- gen früheren Verfahrenskosten, Geldstrafen und Bussen, welche er abzahlen müsse. Er lebt seit Sommer 2012 in einer Beziehung und seit über einem Jahr mit seiner Partnerin zusammen. Im mm.2018 wurden sie Eltern einer Tochter. Der Beschuldigte gibt an, monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'150.– bezah- len zu müssen (Prot. II S. 6 f.; Prot. I S. 9, 15; Urk. 4/2 S. 8; Urk. 4/3 S. 9). Aus der Biografie und den Lebensumständen des Beschuldigten ergibt sich nichts für die Strafzumessung Relevantes.

E. 4.2 Der Beschuldigte ist mehrfach vorbestraft (Urk. 90). Er wurde im Jahr 2010 vom Amtsstatthalteramt Luzern wegen Drohung, öffentlicher Aufforderung zu Verbrechen/Gewalttätigkeiten und Rassendiskriminierung sowie wegen Übertre- tung des Waffengesetzes schuldig gesprochen und mit einer unbedingten Geld- strafe von 120 Tagessätzen sowie mit einer Busse von Fr. 100.– bestraft. Hinter- grund der Verurteilung waren Äusserungen in Liedern der Band Amok auf der CD "Verbotene Wahrheit", die der Beschuldigte als Sänger der Band mitzuverantwor- ten hatte. Die Widerhandlung gegen das Waffengesetz betraf die unsachgemässe Aufbewahrung einer Gas-/Schreckschusspistole (vgl. zum Ganzen Urk. 59B [bei- gezogene Akten]; aus dem Strafregisterauszug ergeben sich die Delikte nicht richtig bzw. vollständig). Mit Urteil des Gerichtspräsidiums Lenzburg vom 3. Juli 2012 wurde er wegen Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB mit einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen und zusätzlich mit einer Busse von Fr. 2'400.– bestraft. Am 20. Juni 2013 wurde er schliesslich vom Kreisgericht See-Gaster wegen versuchter schwerer Körperverletzung und mehrfacher einfacher Körper-

- 24 - verletzung schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten be- straft, deren Vollzug im Umfang von 18 Monaten bei einer Probezeit von fünf Jah- ren bedingt aufgeschoben wurde. Es wurde ihm zudem die Weisung erteilt, sich einem Anti-Aggressions-Training zu unterziehen. Die Strafe verbüsste der Be- schuldigte in der Zeit vom 3. Februar 2014 bis zum 2. Februar 2015 (vgl. Urk. 91). Diese Vorstrafen zeugen von der Bereitschaft des Beschuldigten zu rassistisch motivierten Taten und von Gewaltbereitschaft. Die heute zu beurteilende Tat, die die Bereitschaft zu rassistisch motivierten Taten und das Aggressionspotential des Beschuldigten bestätigt, fügt sich in dieses Bild ein, auch wenn sie nicht zu einer die Schwelle der Tätlichkeiten überschreitenden Verletzung der körperlichen Integrität des Privatklägers führte. Die drei Vorstrafen des Beschuldigten und das erneute Delinquieren während der mit Urteil des Gerichtspräsidiums Lenzburg vom 3. Juli 2012 und der mit Urteil des Kreisgerichts See-Gaster vom 20. Juni 2013 angesetzten Probezeiten wirken sich vor diesem Hintergrund deutlich straf- erhöhend aus. Leicht strafmindernd sind hingegen die Verfahrensdauer und die Vorverurteilung des Beschuldigten in der Medienberichterstattung zu berücksich- tigen. Weitere Strafminderungsgründe sind nicht ersichtlich. Die straferhöhenden Faktoren überwiegen die strafmindernden im Ergebnis massgeblich. 5.1 Die von der Vorinstanz festgesetzte Freiheitsstrafe von 12 Monaten er- scheint dem Verschulden des Beschuldigten auch unter zusätzlicher Berücksich- tigung der Verfahrensdauer sowie der Vorverurteilung des Beschuldigten als leicht strafmindernd, als angemessen. 5.2 Die Strafe ist unbedingt auszufällen. Der Beschuldigte wurde innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt, weshalb ein Aufschub der heute auszufällenden Strafe nur zulässig ist, sofern be- sonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 aStGB). Das ist vorliegend nicht der Fall. Der dreifach vorbestrafte Beschuldigte delinquierte lediglich wenige Monate nach dem Vollzug einer einjährigen Freiheitsstrafe und trotz zweier paral- lel laufender Probezeiten erneut. Die neuerliche Delinquenz bestätigt die Bereit- schaft zu rassistisch motivierten Taten und das Aggressionspotential des Be- schuldigten, das zu seinen früheren Verurteilungen führte. Im Tatzeitpunkt lebte

- 25 - er sodann nicht anders als heute in grundsätzlich geregelten Verhältnissen (feste Beziehung seit Sommer 2012, geregelte Arbeit; Urk. 4/3 S. 8 f.; vgl. Prot. II S. 6 ff.). Er ist zudem weiterhin in seinem bisherigen Umfeld verankert, ernstzuneh- mende Anhaltspunkte für eine Loslösung aus diesem bestehen nicht, und pflegt nach wie vor rechte Überzeugungen. Auch wenn die Verteidigung in letzterem Zusammenhang zu Recht darauf hinweist, dass eine rechte Gesinnung allein nicht strafbar sei (Prot. II S. 14), bewegt sich der Beschuldigte damit doch weiter- hin in einem zumindest deliktsträchtigen Rahmen. Bereits früher gab es sodann längere deliktsfreie Phasen im Leben des Beschuldigten (vgl. Urk. 59A [beigezo- gene Akten]: die letzte mit Urteil vom 20. Juni 2013 sanktionierte Tat ereignete sich am 26. August 2012). Dass der Beschuldigte seit der Begehung des heute zu beurteilenden Deliktes im Juli 2015, also seit mehr als dreieinhalb Jahren, straffrei blieb und sein neues Familienleben das nunmehr Wichtigste in seinem Leben ist (vgl. Prot. II S. 16), lässt vor diesem Hintergrund zwar auf eine positive Entwick- lung und ein ernsthaftes Umdenken beim Beschuldigten hoffen. Es ändert aber nichts an der belasteten Legalprognose des Beschuldigten. Eine deutlich positive Wandlung, die den Schluss zulassen würde, dass begründete Aussicht auf Be- währung besteht, ist in den Lebensumständen des Beschuldigten (noch) nicht eingetreten. Besonders günstige Umstände, die für eine gute Prognose sprechen, liegen damit nicht vor. V.

1. Der Beschuldigte hat die heute zu beurteilende Straftat, bei welcher es sich um ein Vergehen handelt (vgl. Art. 261bis StGB i.V.m. Art. 10 Abs. 3 StGB), inner- halb der mit Urteil des Gerichtspräsidiums Lenzburg vom 3. Juli 2012 angesetzten Probezeit von fünf Jahren und innerhalb der mit Urteil des Kreisgerichts See- Gaster vom 20. Juni 2013 für den bedingt ausgefällten Teil einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten angesetzten Probezeit von fünf Jahren begangen (vgl. Urk. 90). Es stellt sich daher die Frage des Widerrufs, der gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB an- zuordnen ist, sofern der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht und deshalb zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten verüben

- 26 - wird. Vorausgesetzt ist, dass aufgrund der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht. Besonders günstige Umstände, wie sie Art. 42 Abs. 2 StGB für den bedingten Strafaufschub bei entsprechender Vorverurteilung ver- langt, sind für den Widerrufsverzicht nicht erforderlich (BGE 134 IV 140).

2. Eine eigentliche Schlechtprognose besteht beim Beschuldigten trotz der er- wähnten bedeutenden strafrechtlichen Vorbelastung und seiner weiterhin beste- henden Verankerung im rechten Milieu unter Berücksichtigung der Warnungswir- kung der heute auszufällenden unbedingten Strafe nicht. Der Beschuldigte lebt seit der Begehung des heute zu beurteilenden Deliktes im Juli 2015, also seit mehr als dreieinhalb Jahren, ohne erneute Delinquenz. Phasen längeren Wohl- verhaltens gab es im Leben des Beschuldigten zwar, wie erwähnt, bereits früher. Verbunden mit dem Umstand, dass der Beschuldigte inzwischen Vater geworden und er sich der daraus erwachsenden Verantwortlichkeit offensichtlich bewusst ist, kann dies aber doch als Hinweis auf eine positive Entwicklung und ein Um- denken beim Beschuldigten interpretiert werden. Der Vollzug der heute auszufäl- lenden Strafe wird ihm die einschneidenden Konsequenzen strafbaren Verhaltens namentlich in seiner neuen Familiensituation zusätzlich vor Augen führen und ihm klar machen, dass allein sein künftiges Wohlverhalten darüber entscheidet, ob er in Zukunft das geregelte Familien- und Erwerbsleben wird führen können, das er sich wünscht. Bei dieser Ausgangslage ist trotz der strafrechtlichen Vorbelastung des Beschuldigten und der u.a. daraus erwachsenden Unsicherheit über sein künftiges Wohlverhalten noch davon auszugehen, dass der Vollzug der hier zur Diskussion stehenden Strafen nicht notwendig ist, um ihn von der Begehung wei- terer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Entsprechend ist von einem Wider- ruf der mit Urteil des Gerichtspräsidiums Lenzburg vom 3. Juli 2012 sowie mit Ur- teil des Kreisgerichtes See-Gaster vom 20. Juni 2013 ausgesprochenen Sanktio- nen abzusehen. Stattdessen sind die jeweiligen Probezeiten von 5 Jahren je um die maximal mögliche Dauer von 2 ½ Jahre zu verlängern (Art. 46 Abs. 2 StGB).

- 27 - VI.

1. Das Gericht kann in seinem Urteil anordnen, dass eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt wird u.a. von Personen, die wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verur- teilt worden sind (Art. 257 lit. a StPO). Die in lit. b und c von Art. 257 StPO vorge- sehenen Konstellationen sind vorliegend ohne Belang. Keine rechtliche Grundla- ge für eine entsprechende Anordnung in einem Urteil bildet Art. 255 StPO.

2. Die heutige Verurteilung betrifft ein Vergehen. Die Voraussetzungen für die Abnahme einer DNA-Probe und die Erstellung eines DNA-Profils sind nicht gege- ben. Weitere Ausführungen – etwa dazu, ob die für eine entsprechende Anord- nung erforderliche Mindeststrafe vorliegend erreicht ist – erübrigen sich. VII. Die Vorinstanz hat sich mit der Zivilforderung des Privatklägers zutreffend ausein- andergesetzt. Es kann auf ihre Erwägungen verwiesen werden (Urk. 80 E. VII.). Der Beschuldigte ist folglich in Bestätigung des angefochtenen Entscheides zu verpflichten, dem Privatkläger eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 3'000.– zu bezahlen. VIII. 1.1 Der Beschuldigte ist aus rechtlichen Gründen von den Vorwürfen der Tät- lichkeiten und der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 2 StGB freizusprechen. Ausserdem ist von einem Widerruf abzusehen und auf die Ab- nahme einer DNA-Probe und die Erstellung eines DNA-Profils zu verzichten. Inso- fern fällt der Entscheid im Berufungsverfahren für den Beschuldigten günstiger aus. Im Übrigen wird der Beschuldigte anklagegemäss schuldig gesprochen, und es bleibt beim vorinstanzlichen Entscheid.

- 28 -

E. 7 Kein Anlass zu einer abweichenden Beurteilung ergibt sich schliesslich aus den Aussagen der Zeugen H._____ und G._____ (Urk. 12/1-2; Urk. 13/1-2). Mit der Verteidigung (Urk. 92 S. 9) ist zwar davon auszugehen, dass der Zeuge H._____ aufgrund der Distanz zum Tatgeschehen von etwa 50 Metern nicht in der Lage war, den Täter selbständig zu identifizieren. Er selber hatte im Übrigen da- rauf hingewiesen, dass er das Gesicht nicht habe erkennen können (Urk. 13/1 S. 3; Urk. 13/2 S. 4). Seine über das nicht bedruckte T-Shirt und die eher länge- ren lockigen Haare auf den Beschuldigten als Täter hinweisende Beschreibung (Urk. 13/1 S. 2; Urk. 13/2 S. 4; vgl. zum T-Shirt Urk. 4/2 S. 5; vgl. zur Frisur: Urk. 18/2 Blatt 4 und Urk. 14/2 S. 8 [Frage 35]; Prot. I S. 18) ist vor diesem Hin- tergrund wohl Ergebnis einer Vermischung eigener Wahrnehmungen über die Gruppe, aus welcher der Angriff erfolgte, und Äusserungen weiterer Augenzeu- gen vor Ort. Sie weist aber jedenfalls das übrige Beweisergebnis bestätigend da- raufhin, dass vor Ort nur der Beschuldigte als Spucker ein Thema war. Die auch von der Verteidigung zitierte Beschreibung des Täters durch die Zeugin G._____ (Urk. 92 S. 6 f.) schliesst den Beschuldigten als Täter sodann nicht aus. Was das Ergebnis der Wahlkonfrontation betrifft, kann auf das vorstehend Erwogene ver- wiesen werden. Dass der Privatkläger und die Zeugen nur den Mitbeschuldigten C._____ als Täter, der später dazugekommen war, identifizieren konnten, bedeu- tet nicht, dass es sich beim Beschuldigten nicht um denjenigen handelte, der den Privatkläger attackierte. Es ist erneut zu betonen, dass feststeht, dass dieser Tä-

- 20 - ter aus derjenigen Gruppe von Männern stammt, die sich später in einem Taxi abzusetzen versuchte, und dass diese Gruppe sich aus dem Beschuldigten und den Mitbeschuldigten E._____, B._____ und D._____ zusammensetzte. Keiner von ihnen wurde bei der Wahlkonfrontation von den Zeugen jedoch auch nur als bloss anwesend erkannt. Das zeigt eindrücklich die Grenzen des Erinnerungs- vermögens, jedenfalls wenn sich (zeitlich zuletzt) Ausgangsreize gegenüberste- hen,die nicht von gleicher Intensität waren, wie das vorliegend der Fall war (vgl. E. III.6.2.2).

E. 8 Zusammengefasst ist der angeklagte Sachverhalt mit der Einschränkung, dass lediglich von einem einmaligen Bespucken auszugehen ist, rechtsgenügend erstellt. 9.1 Die Vorinstanz hat den erstellten Sachverhalt rechtlich als Rassendiskrimi- nierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 2 und 4 StGB und als Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB gewürdigt. Dem ist zu folgen, soweit die Vorinstanz das Verhalten des Beschuldigten als Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 (1. Hälfte) StGB würdigt. 9.2 Im Übrigen ist unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon auszugehen, dass das von Art. 261bis Abs. 4 StGB erfasste Unrecht Tät- lichkeiten im Sinne von Art. 126 StGB mitumfasst und damit zwischen den beiden Tatbeständen unechte Konkurrenz besteht (BGE 128 I 218 E. 1.5). Ferner können das Zeigen des Hitlergrusses sowie der Ruf "Heil Hitler" durch den Beschuldigten vorliegend nicht unter Art. 261bis Abs. 2 StGB subsumiert werden, da hierdurch nicht unbeteiligte Dritte für die nationalsozialistische Idelologie werbend beein- flusst werden sollten (vgl. BGE 140 IV 102 E. 2.2.2 und 2.2.5). Vielmehr sind diese Handlungen des Beschuldigten als Bekentnnisse zum nationalsozialisti- schen Gedankengut zu sehen, welche dem Privatkläger gegenüber demonstrativ zur Schau gestellt wurden. Damit bildeten sie Teil der herabwürdigenden Hand- lung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB. Der Beschuldigte ist daher auch für das als Rassendiskriminierung zu qualifizierende Anspucken des Privatklägers sowie für das Zeigen des Hitlergrusses und den Ausruf "Heil Hitler" einzig wegen Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB zu verurteilen. Eine

- 21 - zusätzliche Verurteilung wegen Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 2 StGB und Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB entfällt. Der Be- schuldigte ist insoweit vom vorinstanzlichen Urteil abweichend freizusprechen. IV.

1. Der Beschuldigte hat die heute zu beurteilende Straftat vor Inkrafttreten der seit 1. Januar 2018 geltenden neuen Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches (Änderung des Sanktionenrechts; AS 2016 1249) begangen. Das geltende (neue) Recht ist daher auf diese nur anzuwenden, sofern es für den Beschuldigten im konkreten Fall zu einem günstigeren Ergebnis führt (Art. 2 Abs. 2 StGB; DONATSCH, in: Donatsch/Heimgartner/Isenring/Weder [Hrsg.], Kommentar zum StGB, 20. Auflage 2018, Art. 2 N 10). Das ist vorliegend nicht der Fall. Die seit dem 1. Januar 2018 geltende (neue) Sanktionenrecht sieht grundsätzlich keine mildere Bestrafung vor. Wie zu zeigen sein wird (vgl. nachfol- gend E. VI.), ist sodann von einem Widerruf des mit Urteil des Kreisgerichts See- Gaster vom 20. Juni 2013 bedingt ausgesprochenen Teils der Freiheitsstrafe von 30 Monaten sowie der mit Urteil des Gerichtspräsidiums Lenzburg vom 3. Juli 2012 bedingt ausgefällten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 100.– abzuse- hen, weshalb auch eine Gesamtstrafenbildung gemäss revidiertem Art. 46 Abs. 1 StGB, die zu einem für den Täter günstigeren Ergebnis führt, nicht zur Diskussion steht. Der Entscheid über die (Nicht-)Gewährung des bedingten Strafvollzugs hängt im konkreten Fall sodann nicht von der im neuen Recht günstiger ausge- stalteten Voraussetzung gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB ab. Die Sanktion ist folglich gestützt auf das im Zeitpunkt der Tat geltende Recht festzulegen.

Dispositiv

Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abtei- lung, vom 13. März 2018 bezüglich der Dispositivziffern 9 (Kostenfestset- zung) und 10 (Entschädigung amtliche Verteidigung) in Rechtskraft erwach- sen ist.
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. - 29 - Es wird erkannt:
Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 (erste Hälfte) StGB.
Vom Vorwurf der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 2 StGB und der Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB wird der Be- schuldigte freigesprochen.
Der Beschuldigte wird bestraft mit 12 Monaten Freiheitsstrafe.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
Die mit Urteil des Gerichtspräsidiums Lenzburg vom 3. Juli 2012 für eine bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 100.– an- gesetzte Probezeit von 5 Jahren wird um 2 ½ Jahre ab heute verlängert.
Die mit Urteil des Kreisgerichtes See-Gaster vom 20. Juni 2013 für den be- dingt ausgesprochenen Strafteil von 18 Monaten Freiheitsstrafe angesetzte Probezeit von 5 Jahren wird um 2 ½ Jahre ab heute verlängert.
Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger Fr. 3'000.– als Genug- tuung zu bezahlen.
Von der Anordnung der Abnahme einer DNA-Probe und der Erstellung eines DNA-Profils wird abgesehen.
Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 11, 12 und 13) wird bestätigt.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 6'200.– amtliche Verteidigung.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu 3/5 auferlegt und im - 30 - Übrigen (2/5) auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungs- pflicht im Umfang von 3/5 bleibt vorbehalten.
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben); − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (übergeben); − Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ im Doppel für sich und zuhanden des Privatklägers; sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten; − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl; − Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ im Doppel für sich und zuhanden des Privatklägers; − das Bundesamt für Polizei, Bundeskriminaldienst; − den Nachrichtendienst des Bundes; und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz; − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste; − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten; − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B; − die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG); − das Kreisgericht-See-Gaster, Unt. Nr. ST.2012.17881; − das Gerichtspräsidium Lenzburg, Unt. Nr. ST.2011.00033.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. - 31 - Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 26. Februar 2019

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB180224-O/U/cs Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Ruggli, Präsident, und lic. iur. Stiefel, Ober- richterin lic. iur. Schärer sowie Gerichtsschreiber lic. iur. Samokec Urteil vom 26. Februar 2019 in Sachen A._____, Beschuldigter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Kloiber, Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin betreffend Rassendiskriminierung etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom

13. März 2018 (DG170273)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 2. Oktober 2017 (Urk. 47) sowie die Eventualanklage vom 11. Dezember 2017 (Urk. 64) sind die- sem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte ist schuldig

- der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 2 und 4 StGB;

- der Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB.

2. Die mit Urteil des Kreisgerichts See-Gaster vom 20. Juni 2013 bedingt aus- gesprochene Freiheitsstrafe von 18 Monaten wird widerrufen.

3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der gemäss Ziff. 2 widerrufenen Frei- heitsstrafe bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe sowie mit einer Busse von Fr. 1000.–.

4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.

5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen.

6. Die mit Urteil des Gerichtspräsidiums Lenzburg vom 3. Juli 2012 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 100.– wird widerru- fen. Die Geldstrafe ist zu bezahlen.

7. a) Es wird beim Beschuldigten eine DNA-Probe und die Analyse dieser Pro- be zur Erstellung eines DNA-Profils angeordnet.

b) Der Beschuldigte wird verpflichtet, sich innert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft diese Urteils bei der Kantonspolizei Zürich, Erkennungsdienst,

- 3 - Zeughausstrasse 11, Zürich, zur erkennungsdienstlichen Behandlung mit Wangenschleimhautabnahme zu melden.

8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger Fr. 3'000.– als Genug- tuung zu bezahlen.

9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 5'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'000.– Gebühr Anklagebehörde Fr. 180.– Entschädigung Zeuge Fr. 13'487.35 amtliche Verteidigung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

10. Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten mit Fr. 13'487.35 (inkl. Barauslagen und 8% bzw. 7.7% MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt.

11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, jedoch definitiv erlassen.

12. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

13. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger eine Prozessentschädi- gung von Fr. 6'462.– (MwSt. eingerechnet) zu bezahlen.

- 4 - Berufungsanträge:

a) Der amtlichen Verteidigung: (Urk. 92 S. 1) "1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. März 2018 sei vollum- fänglich (mit Ausnahme der Dispositivziffern 9 und 10) aufzuheben.

2. Der Berufungskläger sei von Schuld und Strafe freizusprechen.

3. Unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.)."

b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl: (Urk. 93 S. 1 f.) "1. Bestätigung der vorinstanzlichen Schuldsprüche;

2. Vollziehbarerklärung der mit Urteil des Kreisgerichts See-Gaster vom

20. Juni 2013 bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 18 Mona- ten;

3. Ausfällung einer Gesamtstrafe von 30 Monaten sowie einer Busse von Fr. 1'000.–;

4. Vollziehbarerklärung der mit Urteil des Gerichtspräsidiums Lenzburg vom 12. Juli 2012 ausgefällten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 100.–;

5. Im Übrigen Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils."

- 5 - Erwägungen: 1.1 Mit Urteil vom 13. März 2018 sprach das Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, den Beschuldigten der Rassendiskriminierung und der Tätlichkeiten schuldig und bestrafte ihn unter Einbezug einer widerrufenen Strafe mit einer vollziehbaren Freiheitsstrafe von 24 Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.–. Ferner erklärte es die mit Urteil des Gerichtspräsidiums Lenzburg vom 3. Juli 2012 bedingt aus- gesprochene Geldstrafe für vollziehbar, ordnete die Erstellung eines DNA-Profils des Beschuldigten an, entschied über die Zivilforderung des Privatklägers und re- gelte die Kostenfolgen des Verfahrens (Urk. 80 S. 38 ff.). 1.2 Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 36) meldete der Beschuldigte rechtzeitig Berufung an (Urk. 76; Art. 399 Abs. 1 StPO). Am 16. Mai 2018 ver- sandte die Vorinstanz das begründete Urteil an die Parteien (Urk. 79/1-3) und übermittelte in der Folge die Anmeldung der Berufung zusammen mit den Akten dem Obergericht.

2. Am 5. Juni 2018 (Datum des Poststempels) liess der Beschuldigte der er- kennenden Kammer rechtzeitig die schriftliche Berufungserklärung einreichen (Urk. 82; Urk. 79/2; Art. 399 Abs. 3 i.V.m. Art. 90 StPO). Die Staatsanwaltschaft erklärte unter dem 12. Juni 2018 Anschlussberufung (Urk. 85). Der Privatkläger äusserte sich innert der ihm mit Präsidialverfügung vom 7. Juni 2018 angesetzten Frist (Urk. 83; Urk. 84/1) nicht und verzichtete damit auf eine Anschlussberufung.

3. Die Berufungsverhandlung fand heute in Anwesenheit des amtlich verteidig- ten Beschuldigten und des Vertreters der Anklägerin statt (Prot. II S. 4). II. Der Beschuldigte beantragt im Berufungsverfahren einen Freispruch. Dement- sprechend richtet sich seine Berufung gegen das gesamte vorinstanzliche Urteil mit Ausnahme der Kostenfestsetzung und der Festsetzung der Entschädigung

14. August 2015 (Urk. 2, Nachtrag) und der Auszug aus dem Journaleintrag über den Einsatz vom 4. Juli 2015 (Urk. 22) sowie das Ergebnis der Wahlkonfrontation vom 14. November 2016 (Urk. 21/2 [B._____]) als Beweismittel zu erwähnen. Weiter hat die Vorinstanz den wesentlichen Inhalt der Aussagen des Beschuldig- ten, der Mitbeschuldigten C._____, B._____, D._____ und E._____, des Privat- klägers und der Zeugen F._____, G._____, H._____, I._____ und J._____ korrekt wiedergegeben und sich zur Verwertbarkeit der Beweismittel grundsätzlich richtig

- 7 - geäussert (Urk. 80 E. II.2 bis II.7). Insbesondere stellen auch der durch den Poli- zeibeamten J._____ erstellte Rapport (Urk. 1) und der Wahrnehmungsbericht des Polizeibeamten I._____ (Urk. 14/1) verwertbare Beweismittel dar, zumal beide Polizeibeamten auch noch als Zeugen einvernommen wurden (Urk. 14/2 und Urk. 15) und kann im Rahmen einer Gesamtwürdigung auch auf die Aussagen der Mitbeschuldigten B._____, D._____ und E._____ sowie der Zeugen F._____, G._____ und H._____ bei der Polizei zurückgegriffen werden. Einschränkend ist einzig zu bemerken, dass der Mitbeschuldigte C._____ im Rahmen der Konfron- tationseinvernahme vom 29. September 2017 nicht befragt wurde (vgl. Urk. 9) und seine Aussagen daher nicht ohne Weiteres uneingeschränkt zu Lasten des Beschuldigten verwertbar sind. Allerdings hat der Beschuldigte die Verwertbarkeit dieser Aussagen nie in Frage gestellt und auch keine Konfrontation mit dem Mit- beschuldigten C._____ verlangt. Er hat damit auf sein Konfrontationsrecht ver- zichtet (vgl. BGE 6B_573/2011 E. 2.4 f.). 3.1.1 Am 4. Juli 2015 ging um 17.30 Uhr die erste Meldung bei der Einsatzzentra- le der Stadtpolizei Zürich, wonach sich Hooligans im Quartier der K._____-strasse in Zürich aggressiv verhielten (Urk. 22). Die dorthin beorderten Polizeibeamten brachten in Gesprächen mit einzelnen Personen der Gruppe in Erfahrung, dass ein Polterabend im Gange sei; Teilnehmer hatten sich untereinander geprügelt. Darauf zogen sie sich in die Regionalwache Wiedikon zurück (Urk. 1; Urk. 14/1; Urk. 14/2 S. 4; Urk. 15 S. 4). Um 17:37:32 Uhr folgte ein weiterer Anruf. Der Anru- fer gab an, dass die Gruppe jetzt auf Juden losgehe (Urk. 22). Daraufhin rückte die Polizei erneut an die Örtlichkeit aus, nahm Personenkontrollen vor und ver- suchte zu eruieren, was vorgefallen war (Urk. 1; Urk. 10/1 S. 2; Urk. 10/2 S. 7; Urk. 14/1; Urk. 14/2 S. 4 f., 6f.; Urk. 15 S. 4; vgl. auch Urk. 4/2 S. 3). Zu den kon- trollierten Personen gehörten der Beschuldigte sowie die Mitbeschuldigten E._____, B._____, D._____ und C._____ (Urk. 1; Urk. 14/1; Urk. 14/2 S. 5; Urk. 15 S. 4 f.; vgl. auch Urk. 4/2 S. 3 f.; Urk. 5/1 S. 1; Urk. 5/4 S. 5). Der Be- schuldigte und die Mitbeschuldigten E._____, B._____ und D._____ waren zuvor von der Polizei am Verlassen des L._____-platzes mit einem Taxi gehindert wor- den (Urk. 1 S. 4; Urk. 4/2 S. 3 f. [Fragen 17, 18, 22]; Urk. 6 S. 1 [Frage 6]; Urk. 7 S. 2 [Frage 12]; Urk. 8 S. 2 [Fragen 11 und 13]; Urk. 9). Der Mitbeschuldigte

- 8 - C._____ störte die Tatbestandsaufnahme der Polizei mit dem Privatkläger und beschimpfte den Privatkläger als "Saujuden", "Drecksjuden" und "Scheissjuden", lobte die Taten von Hitler und machte Aussagen über die Vergasung der Juden (zu den [von C._____ auch eingestandenen] Einzelheiten: Urk. 5/4 S. 11; vgl. Urk. 1; Urk. 10/1 S. 2; Urk. 10/2 S. 7; Urk. 14/1; Urk. 14/2 S. 5, 7). Er wurde dafür mit Strafbefehl vom 2. Oktober 2017 wegen Rassendiskriminierung verurteilt und bestraft (Urk. 48). 3.1.2 Angaben zum Geschehen vor dem Eintreffen der Polizei machten vor Ort der Privatkläger sowie die Zeugen F._____, G._____ und H._____. Sie alle be- richteten davon, dass namentlich der Privatkläger aggressiv angegangen, be- spuckt und rassistisch beschimpft worden war (Urk. 1) und bestätigten dies später auch im Rahmen von polizeilichen Befragungen (Urk. 10/1; Urk. 11/1; Urk. 12/1; Urk. 13/1) und staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen (Urk. 10/2; Urk. 11/2; Urk. 12/2; Urk. 13/2). Der Privatkläger selber gab zusammengefasst an, dass er auf dem Weg in die … [Gebäude] an der Ecke M._____-strasse/N._____-strasse vor dem dortigen Restaurant eine Gruppe von ca. sieben bis acht bzw. von fünf, sechs oder sieben Männern passiert habe, als er von einem der Männer ange- spuckt worden sei. Er habe sich umgedreht und gefragt, was los sei. Dieser Mann habe dann weiter laut und mehrmals "Scheissjude, wir werden euch alle verga- sen, wir werden euch alle nach Auschwitz schicken und vergasen" gerufen. Aus- serdem habe er "Heil Hitler" gerufen und dabei die Hand zum Hitlergruss ausge- streckt. Gleichzeitig sei er auf ihn, den Privatkläger, zugekommen und habe ihn angreifen wollen. Er, der Privatkläger, sei dann zurückgewichen und habe um Hil- fe gerufen. Dann seien eine Frau, die sich zwischen ihn und den Angreifer gestellt habe, und weitere Passanten gekommen, die geholfen hätten (Urk. 10/1 S. 1 f.; Urk. 10/2 S. 5 f.). Der Zeuge F._____ bestätigte, dass es am Abend des 4. Juli 2015 am L._____-platz aus einer Gruppe von Rechtsextremen heraus zu antise- mitischen Äusserungen und bedrohlichem Verhalten gegenüber jüdischen Perso- nen gekommen sei, die ihn dazu veranlassten, die Polizei zu rufen (Urk. 11/1 S. 1 f.; Urk. 11/2 S. 3). Ferner deponierte er, dass der Privatkläger um Hilfe gerufen habe und sich ein Velofahrer bzw. zwei Personen zwischen den Privatkläger und zwei oder drei Männer gestellten hätten, die er, der Zeuge F._____, als laut und

- 9 - bedrohlich wahrgenommen hatte (Urk. 11/1 S. 1; Urk. 11/2 S. 3 f.). Weiter hielt er fest, dass der Privatkläger voller Spucke gewesen sei, er, der Zeuge F._____, aber nicht sagen könne, wer den Privatkläger angespuckt habe, weil er das Spu- cken gemäss seinen Angaben gegenüber der Polizei gar nicht gesehen hatte (Urk. 11/1 S. 2) bzw. er – so seine Deposition bei der Staatsanwaltschaft –- be- reits unter Stress gestanden sei, als er das Spucken gesehen habe (Urk. 11/2 S. 4). Die Zeugin G._____ gab zu Protokoll, dass sie mit ihrem Freund in Rich- tung Busstation L._____-platz gelaufen sei, als sie auf der anderen Strassenseite Hilferufe gehört und dorthin geblickt habe. Sie habe den Privatkläger gesehen, der sich verhalten habe, als wäre er gerade bespuckt worden. Ein anderer Mann habe die Hand über dem Kopf gehalten, als wäre er bereit, zuzuschlagen. Der Privatkläger sei dann wenige Meter von der Bushaltestelle zur Kreuzung geflüch- tet. Sie seien dann dazugekommen. Sie habe gesagt, dass sie die Polizei rufen werde. Der Privatkläger sei zu diesem Zeitpunkt hinter ihr und ihrem Freund ge- standen. Der Angreifer sei vor ihnen gestanden. Es seien dann noch andere Pas- santen dazugekommen, die gesagt hätten, dass sie die Polizei bereits verständigt hätten. Sie glaube, der Angreifer sei dann wieder zu seiner Gruppe zurückgelau- fen, genau könne sie sich jedoch nicht mehr erinnern. Bevor die Polizei eingetrof- fen sei und auch während diese vor Ort gewesen sei, hätten die Männer immer wieder den Hitlergruss ausgeführt und rassistische Beleidigungen ausgestossen. Irgendwie habe jeder noch mit einem Spruch austeilen müssen. Es seien drei Männer gewesen, die mit dem Juden im Clinch gewesen seien. Die übrigen Män- ner seien von Anfang an etwas abseits gestanden und hätten einfach manchmal das Geschehen kommentiert. Es sei noch ein weiterer orthodoxer Jude angerannt gekommen. Sie habe das Spucken nicht gesehen, jedoch die Reaktion des jüdi- schen Mannes, welcher sich so verhalten habe, als sei er gerade bespuckt wor- den. Im Nachhinein habe sie auf dessen Hut grosse Speichelflecken gesehen und der Privatkläger habe ihr auch gesagt, er sei bespuckt worden (Urk. 12/1 S. 1 ff.; Urk. 12/2 S. 1 ff.). Der Zeuge H._____ schilderte, er habe auf seinem Balkon im

4. Stock der Liegenschaft L._____-strasse … Geschrei vom L._____-platz her gehört. Das sei ca. 15 Minuten vor dem eigentlichen Vorfall gewesen. Ca. 5 Ty- pen hätten angefangen, Leute anzupöbeln und es habe auch danach ausgese-

- 10 - hen, dass sie untereinander Krach bekommen hätten. Er habe die Polizei gerufen. Die Polizei habe gesagt, dass sie Kenntnis davon hätten, dass etwas im Quartier los sei, sie könnten jedoch nicht einschreiten, bevor etwas passiert sei. Ca. 10 Minuten später sei ein Jude an dieser Gruppierung Rechtsradikaler vorbei gelau- fen. Einer aus dieser Gruppierung sei auf diesen Juden zugegangen und habe ihm ins Gesicht gespuckt. Er habe das von seinem Balkon aus gesehen; der Rechtsradikale habe gegen das Gesicht des Juden gespuckt. Er wisse aber nicht, ob der Privatkläger im Gesicht von der Spucke getroffen worden sei. Der Rechts- radikale habe einmal gespuckt. Ob er den Juden auch beschimpft habe, habe er von seinem Balkon aus nicht gehört. Der Jude sei dann weiter gegangen und ste- hen geblieben. Er, der Zeuge, habe insgesamt gedacht, dass der noch Mumm habe, stehen zu bleiben. Es sei dann relativ rassig gegangen, bis die Polizei ge- kommen sei (Urk. 13/1 S. 1 ff.; Urk. 13/2 S. 1 ff.) 3.2 Dass es am Abend des 4. Juli 2015 im Raum um den L._____-platz in Zü- rich Wiedikon zu antisemitischen Vorfällen kam, die – soweit sie vorliegend inte- ressieren – von einer kleineren Gruppe von Männern ausgingen, die an einem dort stattfindenden Polterabend teilnahmen, ist vor diesem Hintergrund erstellt. Keine Zweifel bestehen angesichts der stimmig ineinandergreifenden Aussagen des Privatklägers und der Zeugen auch daran, dass der Privatkläger in diesem Rahmen von einem Mann aus dieser Gruppe in der angeklagten Weise angegan- gen wurde. Einschränkend ist einzig festzuhalten, dass sich nicht rechtsgenügend erstellen lässt, dass der Privatkläger mehr als einmal angespuckt wurde. Weder der Privatkläger selber noch die Zeugen hatten Entsprechendes wahrgenommen. Der Privatkläger schloss darauf lediglich aufgrund der Tatsache, dass er nach dem Vorfall Spucke am Hut, im Gesicht und auf seiner Kleidung hatte (Urk. 10/1 S. 1 f. [Frage 6]; Urk. 10/2 S. 5 [Fragen 16 f.]). Aus den Aussagen der Zeugen F._____ und G._____ ist zu schliessen, dass sie den Spuckvorgang nicht bzw. nicht in seiner Gänze wahrgenommen hatten (Urk. 11/1 S. 1 f. [Fragen 5 und 9]; Urk. 11/2 S. 4 [Frage 3]; Urk. 12/1 S. 1 [Frage 5]). Der Zeuge F._____ erklärte, nachdem er ausgeführt hatte, der Privatkläger habe Spucke am Hut, auf den Schultern und an der Kleidung Höhe Brust gehabt, auf den Vorhalt, das Opfer sei demzufolge mehrmals angespuckt worden, lediglich, man müsse davon ausgehen

- 11 - (Urk. 11/1 S. 2 [Fragen 9 f.]), zog insoweit also auch einzig Rückschlüsse aus dem sich ihm nach der Attacke präsentierenden Bild. Der einzige Zeuge, der den Spuckvorgang gemäss seinen Aussagen wahrgenommen hatte, war der Zeuge H._____. Er hatte die sich im Raum L._____-platz abspielenden Ereignisse von seinem Balkon aus insgesamt im Blick gehabt und den gesamten Vorfall beo- bachtet. Er sprach davon, dass der von ihm beobachtete Täter einmal gespuckt habe (Urk. 13/1 S. 2 [Frage 8]; vgl. auch Urk. 13/2 S. 4 [Frage 8]). Da eine heftige Spuckattacke, und um eine solche muss es sich angesichts des Resultats (sicht- bare Speichelspuren im Kopf- und Oberkörperbereich des Privatklägers) vorlie- gend gehandelt haben, regelmässig mit einer gut wahrnehmbaren Körperbewe- gung verbunden ist, ist diese Aussage ohne weiteres glaubhaft. 4.1 Dass der als orthodoxer Jude erkennbare Privatkläger bespuckt, verfolgt und dabei für alle umstehenden Passanten hörbar mit den Worten "Scheissjude", "wir werden euch alle vergasen" und "wir schicken euch nach Auschwitz" bedacht worden war und der Verfolger ausserdem seinen Arm zum Hitlergruss ausge- streckt und dazu laut "Heil Hitler" gerufen hatte, stellt der Beschuldigte denn auch nicht in Frage. Er gesteht auch ein, dass es sich bei den Mitbeschuldigten E._____, B._____ und D._____ um seine Kollegen handelt (Urk. 9 S. 2 ff.), er den Mitbeschuldigten C._____ kennt und sie alle am besagten Polterabend teilnah- men (Urk. 4/2 S. 2 f., 5). Ferner macht er keinen Hehl aus seinem rechtsextremen Gedankengut (Urk. 4/2 S. 7; Prot. I S. 10 ff.; vgl. auch Urk. 4/3 S. 3). Er bestreitet jedoch, den angeklagten Vorfall mitbekommen zu haben und für diesen verant- wortlich zu sein. Er behauptet, den Polterabend zusammen mit dem Mitbeschul- digten B._____ vorzeitig verlassen zu haben, um sich an ein Waldfest in Hom- brechtikon zu begeben. Weil sie den Hauptbahnhof nicht gefunden hätten, hätten sie dann in einer Bar nachgefragt, ob man ihnen ein Taxi bestellen könne. Die Mitbeschuldigten E._____ und D._____ seien ihnen wahrscheinlich hinterher ge- laufen. Sie seien später zu ihnen gestossen; sie hätten auch mit dem Taxi mitfah- ren wollen. Er habe beim Einsteigen in das Taxi zwar die Polizeisirene gehört, habe aber nicht daran gedacht, dass die Polizei zu ihnen fahre (Prot. I S. 16 f.; Prot. II S. 9 ff.; vgl. auch Urk. 4/2 S. 2 ff.).

- 12 - 4.2 Die Verteidigung betont im Wesentlichen, dass sich die Darstellung des Be- schuldigten mit derjenigen des Mitbeschuldigten B._____ decke, wonach sie das Lokal zusammen verlassen und sich zusammen auf den Weg zum Hauptbahnhof gemacht hätten. Der Mitbeschuldigte B._____ habe wie der Beschuldigte konsis- tent angegeben, dass sie in einem Lokal ein Taxi gerufen hätten, das dann vor diesem Lokal eingetroffen sei. Weiter stimme sie mit den Aussagen der Mitbe- schuldigten E._____ und D._____ überein, die angegeben hätten, dass sie dem Beschuldigten und dem Mitbeschuldigten B._____ gefolgt und mit diesen in ein Taxi eingestiegen seien. Auch die Aussage des Beschuldigten, dass er anfänglich nur mit dem Mitbeschuldigten B._____ unterwegs gewesen sei, stimme mit den Depositionen der Mitbeschuldigten E._____ und D._____ überein. So solle sich der Mitbeschuldigte E._____ etwa zwischenzeitlich hingesetzt haben, weil es ihm etwas schlecht gewesen sei, und soll später vor dem Lokal dazu gestossen sein, wo das Taxi gehalten haben. Auch der Mitbeschuldigte D._____ habe das Lokal alleine verlassen und habe dann später den Beschuldigten sowie die Mitbeschul- digten B._____ und E._____ angetroffen (Urk. 71 S. 11). Im Nachhinein habe niemand den Beschuldigten als den Spucker identifizieren können und wie es vor Ort zur Identifzierung des Spuckers gekommen sei, sei unklar. Die Gefahr einer Verwechslung sei erdenklich gross. Die Zeugen F._____, H._____ und G._____ hätten keine eindeutigen, sicheren Aussagen dazu machen können, wer den Pri- vatkläger bespuckt habe. Entweder hätten sie den Vorgang selbst gar nicht beo- bachtet oder aber sie hätten sich zu weit entfernt befunden (Urk. 71 S. 7; Urk. 92 S. 4 ff.). Die Zeugen F._____ und G._____ hätten den Angreifer aus nächster Nähe gesehen, als sie zwischen dem Privatkläger und dem Angreifer gestanden seien. Beide hätten den Beschuldigten aber anders als C._____ überhaupt nicht wiedererkannt, was nur den Schluss zulasse, dass es sich beim Angreifer nicht um den Beschuldigten gehandelt habe (Urk. 71 S. 13; Urk. 92 S. 6-8). Auch der Privatkläger habe den Beschuldigten als Angreifer nicht eindeutig wiedererkannt, obwohl dieser Angreifer gemäss den Aussagen des Privatklägers ganz nahe zu ihm hingekommen sei. Demgegenüber habe der Privatkläger durchgehend ange- geben, C._____ jeweils mit Sicherheit erkannt zu haben (Urk. 71 S. 12; Urk. 92 S. 5 f.). Zusammengefasst betont die Verteidigung, dass es sich bei der Person,

- 13 - die den Privatkläger bespuckt habe, nicht um den Beschuldigten gehandelt haben könne bzw. gehandelt habe (Urk. 71 S. 11; Urk. 92 S. 12). Beim Deuten auf den "Haupttäter" gegenüber der Polizei müsse ein Fehler bzw. eine Verwechslung er- folgt sein. Anders sei nicht zu erklären, weshalb C._____ für seine Handlungen so eindeutig wiedererkannt worden sei, während dies beim Beschuldigten als angeb- lichem Haupttäter nicht der Fall gewesen sei (Urk. 71 S. 9 f., 19; Urk. 92 S. 8 f., 11). 5.1 Der Beschuldigte hat als direkt vom vorliegenden Strafverfahren Betroffener ein legitimes Interesse daran, die Geschehnisse in einem für ihn günstigen Licht darzustellen. Die Mitbeschuldigten E._____, B._____, D._____ und C._____ ge- hören zu seinem u.a. durch rechtsnationales Gedankengut verbundenen Bekann- tenkreis. Sie dürften daher grundsätzlich geneigt sein, nicht nur sich selber vor Strafverfolgung zu schützen, sondern auch den Beschuldigten nicht zu belasten. Entscheidend ist allerdings nicht ihre allgemeine Glaubwürdigkeit, sondern der materielle Gehalt ihrer Aussagen. Insoweit ist festzuhalten, dass der Beschuldigte seine Täterschaft während des gesamten Verfahrens konsequent bestritt und stets und in Einklang mit den Aussagen der Mitbeschuldigten B._____, E._____ und D._____ geltend machte, den Polterabend und damit den Tatort bereits vor dem angeklagten Ereignis verlassen zu habe und nichts von den Vorgängen mit- bekommen zu haben. Allerdings überzeugen seine Aussagen trotz ihrer (weitge- henden) Übereinstimmung mit den Angaben der erwähnten Mitbeschuldigten im Einzelnen nicht. So steht fest und wird von ihm auch nicht bestritten, dass er in unmittelbarer Nähe des Tatortes in einem Taxi, das er gerade bestiegen hatte, von der Polizei angehalten worden war. Bereits vor dem Einsteigen in das Taxi waren gemäss seinen Aussagen die Polizeisirenen zu hören (vgl. Prot. I S. 16; vgl. auch Urk. 6 S. 1 f. [Fragen 6 und 21]; Urk. 7 S. 1 [Frage 5]; Urk. 9 S. 11, 14). Der Polizeieinsatz seinerseits erfolgte unmittelbar nach dem angeklagten Ereig- nis. Der Beschuldigte befand sich also um die Tatzeit in unmittelbarer Nähe des Tatortes. Hält man sich dies vor Augen, verliert die Behauptung des Beschuldig- ten, er habe nach dem Verlassen des Polterabends ohne Erfolg den Hauptbahn- hof gesucht und dann in einer Bar nachgefragt, ob man ihm ein Taxi bestellen könne, jede Überzeugungskraft. Eine tatsächliche Suche nach dem Zürcher

- 14 - Hauptbahnhof hätte den Beschuldigten von der Örtlichkeit weg und falls er sich dabei verlaufen hätte, in eine Bar geführt, die sich nicht in unmittelbarer Nähe des Tatortes befunden hätte. Hätte der Beschuldigte auf seiner Suche nach dem Hauptbahnhof gar nie entscheidend von der Örtlichkeit weggefunden, wäre es nahegelegen, zum Ort des Polterabends zurückzukehren und dort nachzufragen bzw. ein Taxi zu bestellen, und nicht wenige Türen weiter um Hilfe zu bitten. Dass sie letzteres taten, weil sie nicht mehr wussten, wo sie waren, wie der Beschuldig- te in der Konfrontationseinvernahme behauptete (Urk. 9 S. 16), ist aufgrund der örtlichen Nähe zum Ort des Polterabends gänzlich unglaubhaft. Dessen wurde sich der Beschuldigte inzwischen offensichtlich auch bewusst. Jedenfalls behaup- tete er vor Vorinstanz neu, dass er und B._____ den Ort (auch) verlassen hätten, weil er befürchtet habe, dass die Stimmung kippen würde, und liess darauf be- zugnehmend im Berufungsverfahren erstmals geltend machen, er sei aus dieser Befürchtung heraus nicht zum Ort des Polterabends zurückgekehrt (Prot. I S. 16; Urk. 92 S. 12). Das wäre zwar nicht völlig unplausibel, erweist sich als nachge- schobene Erklärung im konkreten Fall aber als Schutzbehauptung. Zusammenge- fasst erweist sich die Darstellung des Beschuldigten als lebensfremd und als un- tauglicher Versuch, sich von den Ereignissen zu distanzieren. 5.2.1 Bestätigt wird das durch die Aussagen des Zeugen H._____, der als unab- hängiger Beobachter des Geschehens keinen Grund hatte, die Ereignisse anders als von ihm wahrgenommen zu schildern. Er befand sich im Tatzeitraum auf dem Balkon seiner Wohnung im 4. Stock der Liegenschaft L._____-platz … und beo- bachtete von dort die Ereignisse, die sich unten im Raum L._____-platz abspiel- ten. Er erzählte eindrücklich, wie die fünf Typen (wobei er zunächst von ca. fünf Typen sprach), die bereits vor dem Vorfall Leute angepöbelt hätten und von de- nen einer den Privatkläger angespuckt habe, kurz vor dem Eintreffen der Polizei mit einem Taxi hätten abhauen wollen, daran aber von der Polizei gehindert wor- den seien (Urk. 13/1 S. 1 f.; vgl. auch Urk. 13/2 S. 5). Er brachte damit die Attacke auf den Privatkläger in überzeugender Weise in direkten Zusammenhang mit den- jenigen Personen, die von der Polizei in unmittelbarer Nähe des Tatortes in einem Taxi angehalten worden waren. Dass er dabei von fünf statt nur von vier Perso- nen sprach, ändert an der Überzeugungskraft seiner Darstellung nichts, zumal

- 15 - sich aus seiner Schilderung nichts ergibt, woraus darauf geschlossen werden müsste, dass eine Person aus der Gruppe sich von den weiteren getrennt absetz- te. Auch den Aussagen des Privatklägers und der Zeugen F._____ und G._____ ist zu entnehmen, dass sich der Angreifer nicht bis zum Eintreffen der Polizei in der Nähe des Privatklägers aufhielt. So deponierte letzterer, dass der Beschuldig- te sich wieder zurück zum Restaurant begeben habe und er sich nicht erinnern könne, wie dieser sich danach verhalten habe (Urk. 10/2 S. 6 [Fragen 27 und 29]). Die Zeugin G._____ gab an, der Mann sei dann, so glaube sie, wieder zurück zu seiner Gruppe gelaufen. Sie könne sich jedoch nicht mehr genau erinnern (Urk. 12/1 S. 1 [Frage 5]). Und der Zeuge F._____ schilderte, dass man die Sire- ne der Stadtpolizei gehört habe und sich die Gruppierung der Rechtsextremen, von der die Attacke auf den Privatkläger ihm zufolge ausgegangen war, in Rich- tung Coop bewegt habe (Urk. 11/1 S. 1 f. [Frage 5]). Auch der Privatkläger und die Zeugen G._____ und F._____ schilderten mithin übereinstimmend, dass sich der Täter vom Tatort wegbewegt hatte. Die Aussage des Zeugen F._____ fügt sich zudem bestätigend in diejenige des Zeugen H._____ ein, der angegeben hat- te, dass sich das Taxi, mit welchem die "fünf Typen" hätten abhauen wollen, zwi- schen dem Restaurant … und dem Coop befunden habe (Urk. 13/1 S. 2 [Frage 11]). 5.2.2 Es steht damit fest, dass der Beschuldigte und die Mitbeschuldigten E._____, B._____ und D._____ sich im Tatzeitpunkt direkt am Tatort befanden und nach der Attacke auf den Privatkläger, die von einem aus ihrer Gruppe aus- geführt worden war, versuchten, den L._____-platz in einem Taxi zu verlassen. Die bereits in sich unglaubhafte Darstellung des Beschuldigten ist widerlegt. 6.1.1 Gemäss Polizeirapport äusserte der Privatkläger vor Ort gegenüber der Po- lizei, dass es sich beim Beschuldigten um denjenigen handelte, der ihn aufgehal- ten, angespuckt und sich ihm gegenüber rassistisch geäussert habe. Der Mitbe- schuldigte C._____ habe ihn während des Gesprächs mit dem Polizeibeamten I._____ beschimpft (Urk. 1 S. 3). Ferner ist darin festgehalten, dass der Zeuge F._____ bei der Tatbestandsaufnahme am 4. Juli 2015 angegeben habe, dass derjenige, der den Privatkläger gestossen und bespuckt habe, sich soeben bei

- 16 - "ihren Kollegen in der Kontrolle" befinde, wobei es sich beim Bezeichneten ge- mäss Polizeirapport um den Beschuldigten ("A._____") handelte (Urk. 1 S. 4). 6.1.2 Der Polizeibeamte I._____ konnte als Zeuge nicht mehr sagen, wie es vor Ort zur Identifikation des Beschuldigten (und des Mitbeschuldigten C._____s) ge- kommen war. Er bestätigte aber, dass sie versucht hätten, herauszufinden, was überhaupt vorgefallen war und dass er sich mit dem Privatkläger unterhalten ha- be, während weitere Polizeibeamte damit beschäftigt gewesen seien, Personen zurückzuhalten und Personenkontrollen vorzunehmen. Der Polizeibeamte J._____ sei ebenfalls vor Ort gewesen (Urk. 14/2 S. 5 f. [Fragen 11 bis 13 und 20 f.]). Ferner bestätigte er seinen Wahrnehmungsbericht (Urk. 14/1) insofern, als er angab, sein Gespräch mit dem Privatkläger sei durch einen "Herrn der anderen Gruppe" gestört worden, der sich diskriminierend gegen das jüdische Volk geäus- sert habe (Urk. 14/2 S. 5 ff. [Fragen 15, 22, 28, 31 und 33]). Der Polizeibeamte J._____ erläuterte als Zeuge, dass sich die Aufgabenverteilung vor Ort bei sol- chen Einsätzen in der Regel so gestalte, dass sich die einen Polizeibeamten mehr mit den Tätern und die anderen sich mit den Geschädigten beschäftigten. Im kon- kreten Fall sei es so gewesen, dass er bei den Beschuldigten gewesen sei (Urk. 15 S. 4 [Fragen 4 f.]). Auf Vorhalt des Polizeirapports ergänzte er, dass er sich in diesem Fall in einem bestimmten Zeitpunkt auch bei den Geschädigten aufgehalten haben müsse, er sich daran aber nicht mehr konkret erinnern könne (Urk. 15 S. 5 [Fragen 13 f.]). Auch seinen Aussagen lässt sich folglich entnehmen, dass die Polizei sich vor Ort um die Klärung des Sachverhalts bemühte und die Personen vor Ort dabei in zwei Gruppen aufteilte. Wie es konkret zur Identifikation des Beschuldigten kam, bleibt aber offen. Der Privatkläger gab in seiner staats- anwaltschaftlichen Einvernahme zu Protokoll, dass er sich damals vor Ort noch an das Gesicht erinnert und dem Polizisten gezeigt habe, welche Person ihn be- spuckt habe und ihm nachgerannt sei (Urk. 10/2 S. 9 [Frage 49]). Er habe nicht den Namen gesagt, weil er die Person nicht mit dem Namen gekannt habe. Er habe auf die Person gezeigt (Urk. 10/2 S. 10 [Frage 58]). Das passt zu seiner Aussage anlässlich der polizeilichen Befragung, wonach es sich im Nachhinein herausgestellt habe, dass dieser, welcher ihn angespuckt habe, A._____ heisse (Urk. 10/1 S. 1 f. [Frage 6]). Der Zeuge F._____ erklärte ebenfalls, dass er keine

- 17 - Namen gekannt und daher auch keine genannt habe. Aber er habe dem Polizis- ten gegenüber die Person bezeichnet, von der er geglaubt habe, dass sie ge- spuckt gehabt habe, und der Polizist habe dann offenbar den Namen so aufge- nommen (Urk. 11/2 S. 6 [Fragen 12 und 13]). Aus diesen übereinstimmenden Aussagen ist zu schliessen, dass der Privatkläger und der Zeuge F._____ je auf den mutmasslichen Täter zeigten und die Polizei diese Angaben mit dem Ergeb- nis der Personenkontrolle zum Vermerk im Polizeirapport verband, dass der Be- schuldigte vom Privatkläger und dem Zeugen F._____ als der Spucker identifiziert worden sei. Dass vor Ort von ihm als mutmasslichem Spucker die Rede war, be- stätigte der Beschuldigte mit seiner Aussage, dass sie von der Polizei aufgefor- dert worden seien, aus dem Taxi auszusteigen, was sie gemacht hätten. Die hät- ten dann ihre Namen aufgeschrieben und der Polizist habe ihn auch das erste Mal gefragt, ob er den O._____ bespuckt habe. Der O._____ habe wohl auf ihn gezeigt (Urk. 4/2 S. 3; Prot. I S. 20, 22). 6.1.3 Der Polizeibeamte I._____ gab im Rahmen der Wahlkonfrontation an, dass die Nr. 1 (der Beschuldigte) mit 85% Sicherheit vor Ort gewesen und von einem Kollegen abgeschirmt worden sei. Nur die Frisur sei anders gewesen (Urk. 18/2 Blatt 4; vgl. auch Urk. 14/2 S. 8 [Frage 35]). Der Beschuldigte seinerseits räumte ein, dass er seine Haare im Tatzeitpunkt länger getragen habe (Prot. I S. 18) und bestätigte damit indirekt die Zuverlässigkeit der Identifikation durch den Zeugen. Von den Mitbeschuldigten erkannte der Zeuge I._____ sodann nur C._____ si- cher (Urk. 18/2 Blatt 3; vgl. auch Urk. 14/2 S. 8 [Fragen 36 und 37]) und gab im Übrigen noch an, dass der Mitbeschuldigte E._____ mit einer Wahrscheinlichkeit von unter 50% im Pulk gewesen sein könnte (Urk. 18/3 Blatt 2; Urk. 18/4 Blatt 4; Urk. 21/2 Blatt 2; vgl. auch Urk. 14/2 S. 8 [Fragen 38 bis 42]). Das ist insofern von Belang, als für den Zeugen I._____ aufgrund der Aufgabenteilung vor Ort nebst dem Mitbeschuldigten C._____, der störte, täterseitig einzig der mutmassliche Tä- ter von grösserem Interesse war. Wenn der Zeuge I._____ den Beschuldigten – nach dem Erwogenen zuverlässig – als Person identifizierte, die von einem Kolle- gen abgeschirmt worden war, weist diese Identifikation zusammen mit der im Po- lizeirapport festgehaltenen Bemerkung des Zeugen F._____, derjenige der den Privatkläger gestossen und bespuckt habe, befinde sich soeben bei "ihren Kolle-

- 18 - gen in der Kontrolle", unzweideutig daraufhin, dass der Zeuge F._____ tatsächlich auf den Beschuldigten zeigte. Dass die Angaben des Privatklägers oder eines der weiteren Augenzeugen dem Polizeibeamten I._____ gegenüber von denjenigen des Zeugen F._____ abwichen, kann ausgeschlossen werden; in den Akten fehlt jeglicher Hinweis auf Differenzen oder Unklarheiten bei der Identifizierung des Tä- ters vor Ort durch die Augenzeugen. Vor diesem Hintergrund besteht kein Zweifel daran, dass der Polizeirapport das Ergebnis der Täterabklärungen vor Ort zutref- fend wiedergibt. 6.2.1 Der Privatkläger stand bei seinen Äusserungen vor Ort unter dem Eindruck der Konfrontation mit dem Täter, die unmittelbar zuvor stattgefunden hatte. Dass er ihn unter diesen Umständen unter den Anwesenden zuverlässig identifizieren konnte, liegt auf der Hand. Für eine Verwechslung spricht nichts. Der Privatkläger wurde aus einer kleinen Gruppe von Männern heraus attackiert, die danach den Tatort mit dem Taxi zu verlassen versuchte (vgl. E. III.5.2.1). Die Gruppe bestand aus dem Beschuldigten und den Mitbeschuldigten E._____, B._____ und D._____ (E. III.3.1.1). Die anlässlich der Wahlkonfrontation erstellten Fotografien zeigen, dass diese Personen sich nicht so ähnlich sehen, dass sie sich nicht oder nur mit Mühe voneinander unterscheiden liessen. Der Zeuge F._____ bestätigte sodann die Identifizierung des Beschuldigten als Täter. Er hatte sich zwar erst als der Pri- vatkläger um Hilfe rief zum Geschehen umgedreht. In diesem Moment hatte der Täter nach übereinstimmender Darstellung des Privatklägers und der Zeugen F._____ und G._____ jedoch noch nicht vom Privatkläger abgelassen, sondern lief auf diesen zu und erhob die Hand gegen ihn. Anlässlich der polizeilichen Be- fragung bezeichnete der Zeuge F._____ den Täter aus seinem Blickwinkel folge- richtig als den Vordersten in der Gruppe (Urk. 11/1 S. 3 [Frage 15]). Dass er die- sen Vordersten in der Gruppe unmittelbar nach dem Ereignis vor Ort zuverlässig bezeichnen konnte, ist wiederum klar. Es gilt das zum Privatkläger Ausgeführte. 6.2.2 Wenn der Privatkläger und der Zeuge F._____ den Beschuldigten später im Rahmen der Wahlkonfrontation und der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme anders als den Mitbeschuldigten C._____ nicht erkannte, stellt das die Identifizie- rung vor Ort, die allein aufgrund ihrer Unmittelbarkeit grundsätzlich jeder späteren

- 19 - Äusserung zur Person des Täters überlegen ist, nicht in Frage. Beide hatten stets eindeutig zwischen dem Täter, der den Privatkläger bespuckt und beschimpft hat- te, und demjenigen, der später dazukam, unterschieden. Letzterer hatte die Auf- merksamkeit aller Beteiligten nach dem Eintreffen mit seiner Störaktion und den sogar in Gegenwart der Polizei getätigten antisemitischen Äusserungen und Ges- ten auf sich gezogen. Der Beschuldigte hatte sich demgegenüber vor dem Eintref- fen der Polizei vom Tatort entfernt und war, nachdem er von der Polizei dazu auf- gefordert worden war, das eben bestiegene Taxi zu verlassen, als der mutmassli- chen Tätergruppe zugehörig vom Privatkläger und den Augenzeugen separiert befragt worden, ohne durch sein Verhalten weiter aufzufallen. Ferner trug er seine Haare zum Tatzeitpunkt länger als bei der Wahlkonfrontation.

7. Kein Anlass zu einer abweichenden Beurteilung ergibt sich schliesslich aus den Aussagen der Zeugen H._____ und G._____ (Urk. 12/1-2; Urk. 13/1-2). Mit der Verteidigung (Urk. 92 S. 9) ist zwar davon auszugehen, dass der Zeuge H._____ aufgrund der Distanz zum Tatgeschehen von etwa 50 Metern nicht in der Lage war, den Täter selbständig zu identifizieren. Er selber hatte im Übrigen da- rauf hingewiesen, dass er das Gesicht nicht habe erkennen können (Urk. 13/1 S. 3; Urk. 13/2 S. 4). Seine über das nicht bedruckte T-Shirt und die eher länge- ren lockigen Haare auf den Beschuldigten als Täter hinweisende Beschreibung (Urk. 13/1 S. 2; Urk. 13/2 S. 4; vgl. zum T-Shirt Urk. 4/2 S. 5; vgl. zur Frisur: Urk. 18/2 Blatt 4 und Urk. 14/2 S. 8 [Frage 35]; Prot. I S. 18) ist vor diesem Hin- tergrund wohl Ergebnis einer Vermischung eigener Wahrnehmungen über die Gruppe, aus welcher der Angriff erfolgte, und Äusserungen weiterer Augenzeu- gen vor Ort. Sie weist aber jedenfalls das übrige Beweisergebnis bestätigend da- raufhin, dass vor Ort nur der Beschuldigte als Spucker ein Thema war. Die auch von der Verteidigung zitierte Beschreibung des Täters durch die Zeugin G._____ (Urk. 92 S. 6 f.) schliesst den Beschuldigten als Täter sodann nicht aus. Was das Ergebnis der Wahlkonfrontation betrifft, kann auf das vorstehend Erwogene ver- wiesen werden. Dass der Privatkläger und die Zeugen nur den Mitbeschuldigten C._____ als Täter, der später dazugekommen war, identifizieren konnten, bedeu- tet nicht, dass es sich beim Beschuldigten nicht um denjenigen handelte, der den Privatkläger attackierte. Es ist erneut zu betonen, dass feststeht, dass dieser Tä-

8. Zusammengefasst ist der angeklagte Sachverhalt mit der Einschränkung, dass lediglich von einem einmaligen Bespucken auszugehen ist, rechtsgenügend erstellt. 9.1 Die Vorinstanz hat den erstellten Sachverhalt rechtlich als Rassendiskrimi- nierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 2 und 4 StGB und als Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB gewürdigt. Dem ist zu folgen, soweit die Vorinstanz das Verhalten des Beschuldigten als Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 (1. Hälfte) StGB würdigt. 9.2 Im Übrigen ist unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon auszugehen, dass das von Art. 261bis Abs. 4 StGB erfasste Unrecht Tät- lichkeiten im Sinne von Art. 126 StGB mitumfasst und damit zwischen den beiden Tatbeständen unechte Konkurrenz besteht (BGE 128 I 218 E. 1.5). Ferner können das Zeigen des Hitlergrusses sowie der Ruf "Heil Hitler" durch den Beschuldigten vorliegend nicht unter Art. 261bis Abs. 2 StGB subsumiert werden, da hierdurch nicht unbeteiligte Dritte für die nationalsozialistische Idelologie werbend beein- flusst werden sollten (vgl. BGE 140 IV 102 E. 2.2.2 und 2.2.5). Vielmehr sind diese Handlungen des Beschuldigten als Bekentnnisse zum nationalsozialisti- schen Gedankengut zu sehen, welche dem Privatkläger gegenüber demonstrativ zur Schau gestellt wurden. Damit bildeten sie Teil der herabwürdigenden Hand- lung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB. Der Beschuldigte ist daher auch für das als Rassendiskriminierung zu qualifizierende Anspucken des Privatklägers sowie für das Zeigen des Hitlergrusses und den Ausruf "Heil Hitler" einzig wegen Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB zu verurteilen. Eine

- 22 - Verschulden des Täters, wobei Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben zu berücksichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 StGB; vgl. zu den Einzelheiten: BGE 123 IV 49 E. 2; BGE 136 IV 55). 2.2 Kommen für einen Normverstoss Freiheitsstrafe und Geldstrafe alternativ in Betracht, ist die Wahl der Sanktionsart zu begründen, wobei als wichtigste Krite- rien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkung auf den Tä- ter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen sind (BGE 134 IV 97 E. 4.2). Den Beschuldigten hat selbst der (teilweise) Vollzug einer Freiheitsstrafe nicht von weiterem Delinquieren abgehalten (vgl. nachfolgend E. IV.4.2). Bei dieser Ausgangslage ist davon auszugehen, dass eine Geldstrafe die nötige präventive Wirkung verfehlen würde und eine Freiheitsstrafe die zweckmässige Sanktion auch dann darstellt, wenn die Verschuldensbewertung ei- ne Geldstrafe als Sanktion noch zulassen würde. 3.1 In objektiver Hinsicht ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass das Verhalten des Beschuldigten das für die Erfüllung des Tatbestandes der Rassendiskriminie- rung Nötige in qualitativer Hinsicht deutlich überschreitet. Die von ihm vertretene Ideologie gehört zu den extrem antisemitischen und verbrecherischsten über- haupt. Mit den Äusserungen "wir werden euch alle vergasen", "wir schicken euch nach Auschwitz" und dem Ruf "Heil Hitler" unter gleichzeitiger Ausführung des Hitlergrusses brachte er (dieser Ideologie folgend) zum Ausdruck, dass die Juden bzw. den Privatkläger als Angehöriger der jüdischen Glaubensrichtung derart minderwertig sind, dass ihnen jede Existenzberechtigung abgeht. Inhaltlich ist ei- ne schwerwiegendere Verletzung der Menschenwürde nicht denkbar. Dazu kommt, dass das weitere Verhalten des Beschuldigten, das auf die Verletzung der physische Integrität des Privatklägers zielte oder zumindest geeignet war, ent- sprechende Befürchtungen zu wecken (Bespucken, Verfolgen des Privatklägers, Ausholen zum Faustschlag), den massivst abwertenden Charakter der Äusserun- gen zusätzlich unterstrich. Massgeblich relativierend ist einzig aber immerhin fest- zuhalten, dass die Diskriminierung örtlich und zeitlich eng begrenzt stattfand. In subjektiver Hinsicht ist mit der Vorinstanz zu betonen, dass der Beschuldigte mit

- 23 - direktem Vorsatz handelte und keine Umstände ersichtlich sind, die sein Ver- schulden in subjektiver Hinsicht relativieren würden. 3.2 Wenn die Vorinstanz das Verschulden des Beschuldigten insgesamt als nicht mehr leicht qualifiziert und die Einsatzstrafe davon ausgehend auf 8 Monate Freiheitsstrafe festsetzt, ist das vor diesem Hintergrund nicht zu streng. 4.1 Der Beschuldigte wurde am tt. November 1987 geboren. Er absolvierte eine Lehre als Metzger und arbeitet bis heute, mit Unterbrüchen, als Metzger. Mit ei- nem Vollzeit-Pensum verdient der Beschuldigte monatlich brutto Fr. 5'300.–. Über Vermögen verfüge er nicht, jedoch habe er zur Zeit ca. Fr. 20'000.– Schulden we- gen früheren Verfahrenskosten, Geldstrafen und Bussen, welche er abzahlen müsse. Er lebt seit Sommer 2012 in einer Beziehung und seit über einem Jahr mit seiner Partnerin zusammen. Im mm.2018 wurden sie Eltern einer Tochter. Der Beschuldigte gibt an, monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'150.– bezah- len zu müssen (Prot. II S. 6 f.; Prot. I S. 9, 15; Urk. 4/2 S. 8; Urk. 4/3 S. 9). Aus der Biografie und den Lebensumständen des Beschuldigten ergibt sich nichts für die Strafzumessung Relevantes. 4.2 Der Beschuldigte ist mehrfach vorbestraft (Urk. 90). Er wurde im Jahr 2010 vom Amtsstatthalteramt Luzern wegen Drohung, öffentlicher Aufforderung zu Verbrechen/Gewalttätigkeiten und Rassendiskriminierung sowie wegen Übertre- tung des Waffengesetzes schuldig gesprochen und mit einer unbedingten Geld- strafe von 120 Tagessätzen sowie mit einer Busse von Fr. 100.– bestraft. Hinter- grund der Verurteilung waren Äusserungen in Liedern der Band Amok auf der CD "Verbotene Wahrheit", die der Beschuldigte als Sänger der Band mitzuverantwor- ten hatte. Die Widerhandlung gegen das Waffengesetz betraf die unsachgemässe Aufbewahrung einer Gas-/Schreckschusspistole (vgl. zum Ganzen Urk. 59B [bei- gezogene Akten]; aus dem Strafregisterauszug ergeben sich die Delikte nicht richtig bzw. vollständig). Mit Urteil des Gerichtspräsidiums Lenzburg vom 3. Juli 2012 wurde er wegen Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB mit einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen und zusätzlich mit einer Busse von Fr. 2'400.– bestraft. Am 20. Juni 2013 wurde er schliesslich vom Kreisgericht See-Gaster wegen versuchter schwerer Körperverletzung und mehrfacher einfacher Körper-

- 27 - VI.

- 28 - 2.1 Vor diesem Hintergrund ist die erstinstanzliche Kostenauflage zu bestätigen. Der von der Vorinstanz angeordnete definitive Erlass der Verfahrenskosten (ohne Kosten der amtlichen Verteidigung) erscheint nicht zwingend, ist jedoch unter Hinweis auf das Verschlechterungsverbot ebenfalls zu übernehmen. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind dem Beschuldigten zu 3/5 aufzuerlegen und im Üb- rigen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Davon auszunehmen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung im Berufungsverfahren, die unter Vorbehalt der Rückfor- derung im Umfang von 3/5 auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (Art. 426 StPO; Art. 428 StPO; Art. 135 Abs. 4 StPO). 2.2.1 Ferner hat der Beschuldigte dem Privatkläger eine angemessene Entschä- digung für dessen notwendige Aufwendungen im Verfahren zu leisten (Art. 433 StPO). Diese wurde von der Vorinstanz für die Aufwendungen bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens auf Fr. 6'462.– festgesetzt (Urk. 80 E. VIII.1.2). Es besteht kein Anlass zur Korrektur. 2.2.2 Der Privatkläger beteiligte sich nicht am Berufungsverfahren und beantragte entsprechend auch nicht die Ausrichtung einer Prozessentschädigung, weshalb ihm auch keine solche zuzusprechen ist (Art. 433 Abs. 2 StPO).

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abtei- lung, vom 13. März 2018 bezüglich der Dispositivziffern 9 (Kostenfestset- zung) und 10 (Entschädigung amtliche Verteidigung) in Rechtskraft erwach- sen ist.

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

- 29 - Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 (erste Hälfte) StGB.

2. Vom Vorwurf der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 2 StGB und der Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB wird der Be- schuldigte freigesprochen.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 12 Monaten Freiheitsstrafe.

4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.

5. Die mit Urteil des Gerichtspräsidiums Lenzburg vom 3. Juli 2012 für eine bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 100.– an- gesetzte Probezeit von 5 Jahren wird um 2 ½ Jahre ab heute verlängert.

6. Die mit Urteil des Kreisgerichtes See-Gaster vom 20. Juni 2013 für den be- dingt ausgesprochenen Strafteil von 18 Monaten Freiheitsstrafe angesetzte Probezeit von 5 Jahren wird um 2 ½ Jahre ab heute verlängert.

7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger Fr. 3'000.– als Genug- tuung zu bezahlen.

8. Von der Anordnung der Abnahme einer DNA-Probe und der Erstellung eines DNA-Profils wird abgesehen.

9. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 11, 12 und

13) wird bestätigt.

10. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 6'200.– amtliche Verteidigung.

11. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu 3/5 auferlegt und im

- 30 - Übrigen (2/5) auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungs- pflicht im Umfang von 3/5 bleibt vorbehalten.

12. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben); − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (übergeben); − Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ im Doppel für sich und zuhanden des Privatklägers; sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten; − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl; − Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ im Doppel für sich und zuhanden des Privatklägers; − das Bundesamt für Polizei, Bundeskriminaldienst; − den Nachrichtendienst des Bundes; und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz; − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste; − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten; − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B; − die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG); − das Kreisgericht-See-Gaster, Unt. Nr. ST.2012.17881; − das Gerichtspräsidium Lenzburg, Unt. Nr. ST.2011.00033.

13. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden.

- 31 - Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 26. Februar 2019 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Oberrichter lic. iur. Ruggli lic. iur. Samokec