SB180159, Diebstahl etc. und Widerruf

Erwägungen (24 Absätze)

E. 1 Jahr. Schliesslich entschied sie über die sichergestellten Gegenstände und verwies die Zivilforderungen der Privatklägerinnen auf den Zivilweg (Urk. 61 S. 42 ff.). Mit separater Verfügung vom 18. Januar 2018 versetzte die Vorinstanz den Beschuldigten schliesslich bis zur begonnenen stationären Einleitung der Massnahme in Sicherheitshaft (Urk. 45).

E. 1.1 Die Vorinstanz hat die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Ver- fahrens dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und die andere Hälfte auf die

- 28 - Staatskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung hat sie auf die Gerichtskasse genommen, unter Vorbehalt einer Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

E. 1.2 Gemäss Art. 419 StPO können Schuldunfähigen nur Kosten auferlegt wer- den, wenn dies nach den gesamten Umständen billig erscheint. Die ein- schränkende Kostenauflage gilt auch dann, wenn gegen einen Schuldunfähigen im Sinne von Art. 375 Abs. 1 StPO Massnahmen angeordnet werden (BSK StPO II-BOMMER, a.a.O., Art. 375 N 22 ff.; SCHMID, a.a.O., Art. 375 N 6 und Art. 426 N 13). Aus Billigkeitsgründen ist eine Kostenauflage gerechtfertigt, wenn die wirt- schaftlichen Verhältnisse der beschuldigten schuldunfähigen Person so gut sind, dass eine Kostenübernahme durch den Staat als stossend erschiene (BSK StPO II-DOMEISEN, a.a.O., Art. 419 N 7, m.H.).

E. 1.3 Die Vorinstanz hat diese Bestimmungen nicht übersehen, jedoch nur soweit angewandt, als sie von Schuldunfähigkeit des Beschuldigten ausgegangen ist. Die Verfahrenskosten betreffend den Diebstahl des iPhones hat sie zufolge Frei- spruchs auf die Gerichtskasse genommen, wobei sie angenommen hat, dass die- se Kosten zusammen mit den Kosten hinsichtlich der im Zustand der Schuld- unfähigkeit begangenen Delikte aufwandmässig rund die Hälfte der gesamten Kosten ausmachen (Urk. 61 S. 41).

E. 1.4 Wie sich gezeigt hat, hat der Beschuldigte auch die übrigen Delikte im Zu- stand der Schuldunfähigkeit verübt. Dass er in keinen guten finanziellen Verhält- nissen lebt, ist offensichtlich und hat auch die Vorinstanz zutreffend festgehalten. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens, einschliess- lich der Kosten der amtlichen Verteidigung, sind somit auf die Gerichtskasse zu nehmen.

E. 1.5 Als unzulässig erweist sich der von der Vorinstanz im angefochtenen Urteil vorgesehene Rückforderungsvorbehalt für die Kosten der amtlichen Verteidigung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO. Die Verpflichtung zur Rückzahlung der Ent- schädigung der amtlichen Verteidigung nach Art. 135 Abs. 4 StPO setzt ausdrück- lich voraus, dass die beschuldigte Person zu den Verfahrenskosten verurteilt wird.

- 29 - Ist dies nicht der Fall, so ist sie, selbst wenn es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben, nicht verpflichtet, die Entschädigung für die amtliche Verteidigung zu- rückzuzahlen (BGer, Urteil 6B_248/2013 vom 13. Januar 2014, E. 2.3). Vor- liegend sind dem Beschuldigten keine Kosten aufzuerlegen, weshalb ein entspre- chender Rückforderungsvorbehalt entfällt.

2. Berufungsverfahren Der Beschuldigte obsiegt mit seiner Berufung mehrheitlich. Allerdings ist auch hinsichtlich seines teilweisen Unterliegens die Regelung von Art. 419 StPO zu beachten. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren fällt deshalb ausser Ansatz. Die amtliche Verteidigung ist antragsgemäss mit CHF 7'072.65 (inkl. MwSt. und Barauslagen) zu entschädigen. Die Kosten des Berufungsverfah- rens, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Ein Nachforderungsvorbehalt fällt mangels Kostenauflage ausser Be- tracht. Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht in Strafsachen, vom 18. Januar 2018 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "1. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte die folgenden Tatbestände im Zustand der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt hat:

- Hausfriedensbruch (ND 5) im Sinne von Art. 186 StGB

- Sachbeschädigung (ND 9) im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB

- Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB Aufgrund der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähigkeit wird von ei- ner Strafe abgesehen.

2. Der Beschuldigte ist des eingeklagten Diebstahls betreffend IPhone (ND 10) nicht schuldig und wird freigesprochen.

- 30 -

3. […]

4. […]

5. Es wird eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB (Be- handlung einer psychischen Störung) mit einer einleitenden stationären Behandlung im Sinne von Art. 63 Abs. 3 StGB angeordnet.

E. 1.6 Mit Präsidialverfügung vom 24. April 2018 wurde den Privatklägerinnen so- wie der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erheben oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 66). Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl verzichtete ausdrücklich auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 68). Die Privat- klägerinnen liessen sich nicht vernehmen.

- 8 -

E. 1.7 Am 6. Juli 2018 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung auf den

E. 1.8 Mit Beschluss vom 25. September 2018 wurde gemäss dem Eventualantrag der amtlichen Verteidigung die Einholung einer Gutachtensergänzung angeord- net, und es wurden die Ladungen für die Berufungsverhandlung vom 4. Oktober 2018 abgenommen. Weiter wurden die von der Vorinstanz falsch erfassten Per- sonalien des Beschuldigten im vorliegenden Prozess von A'._____ auf A._____ korrigiert.

E. 1.9 Die Gutachtensergänzung ging hierorts am 30. November 2018 ein (Urk. 90). Mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2018 wurde im Einverständ- nis mit Staatsanwaltschaft und Verteidigung das schriftliche Berufungsverfahren angeordnet, und dem Beschuldigten wurde Frist zur schriftlichen Berufungs- begründung angesetzt (Urk. 91).

E. 1.10 Die Berufungsbegründung wurde nach zweimaliger Fristerstreckung (Urk. 93; Urk. 95) unterm 8. Februar 2019 erstattet (Urk. 97) und der Staatsan- waltschaft und den Privatklägerinnen mit Präsidialverfügung vom 15. Februar

- 9 - 2019 zugestellt (Urk. 100). Die Staatsanwaltschaft teilte mit Eingabe vom 2. März 2019 mit, dass sie auf einen weiteren Parteivortrag verzichte und sich den Anträ- gen der Verteidigung anschliesse, da der Beschuldigte offenbar bei allen ihm vor- geworfenen Taten nicht schuldfähig gewesen sei (Urk. 102). Die Privatklägerin- nen liessen sich nicht vernehmen. Mit Schreiben vom 18. Juni 2019 reichte die amtliche Verteidigung ihre Honorarnote ein (Urk. 103-105).

2. Umfang der Berufung 2.1 Der Beschuldigte lässt sämtliche Schuldsprüche im vorinstanzlichen Urteil (Nebendossier 1-4 und 6-8) sowie die darauf beruhenden Sanktionen anfechten. Er beantragt, dass er von den entsprechenden Anklagevorwürfen (mehrfacher Hausfriedensbruch, mehrfacher geringfügiger Diebstahl, Diebstahl) wegen Schuldunfähigkeit freizusprechen sei; eventualiter sei festzustellen, dass er die Tatbestände im Zustand der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt habe und hierfür nicht strafbar sei. Entsprechend beantragt er die ersatzlose Auf- hebung der im vorinstanzlichen Urteil in Dispositivziffer 4, 6 und 7 ausgefällten Strafen (Freiheitsstrafe, Geldstrafe und Busse) und deren Ausgestaltung sowie das Absehen von einer Verlängerung der Probezeit zweier Vorstrafen (Dispositiv- ziffer 8 und 9). Ausserdem verlangt er die Ausrichtung einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 9'400.– für die erlittene Haft von 47 Tagen. Schliesslich beanstandet er die vorinstanzliche Kostenverteilung (Urk. 97 S. 2 f.). 2.2 Ausdrücklich nicht angefochten (s. Urk. 64 S. 3) sind die Dispositivziffern 1 (Verübung der Tatbestände des Hausfriedensbruchs, Sachbeschädigung und Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte im Zustand der nicht selbst verschuldeten Schuldunfähigkeit), 2 (Freispruch vom Vorwurf des Diebstahls ei- nes iPhones) und 5 (Anordnung einer ambulanten Massnahme). Nicht explizit ge- äussert hat sich der Beschuldigte zum vorinstanzlichen Entscheid über die si- chergestellten Gegenstände (Dispositivziffer 10 und 11) sowie die Verweisung der Zivilforderungen auf den Zivilweg (Dispositivziffer 12) und die Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 13). Nachdem er in der Berufungsbegründung keine gegenteiligen Anträge stellt und sich auch inhaltlich nicht mit der vorinstanzlichen Regelung

- 10 - auseinandersetzt, ist davon auszugehen, dass er die betreffenden Anordnungen der Vorinstanz nicht anficht. 2.3 Im nicht angefochtenen Umfang ist das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht in Strafsachen, vom 18. Januar 2018 demnach in Rechtskraft er- wachsen, was vorab mittels Beschluss festzustellen ist. 2.4 In seiner Berufungserklärung hat der Beschuldigte auch die Rechtmässigkeit der Mitteilung des angefochtenen Urteils vor Eintritt der Rechtskraft an den Nach- richtendienst des Bundes bzw. an die Bundeskriminalpolizei angezweifelt, was in- des nicht mit strafrechtlicher Berufung gerügt werden kann. Ohnehin ergibt sich die Rechtsgrundlage für die fragliche Mitteilung aus Art. 1 Ziff. 9 i.V.m. Art. 4 der Verordnung über die Mitteilung kantonaler Strafentscheide (SR 312.3), wonach die kantonalen Behörden sämtliche Urteile, Strafbescheide und Einstellungs- beschlüsse nach ihrem Erlass ohne Verzug in vollständiger Ausfertigung mitteilen, die gestützt auf Art. 285 StGB ergangen sind. Weiterungen erübrigen sich. 2.5 Der Beschuldigte lässt mit seiner Berufung die Aufhebung verschiedener Dispositivziffern des vorinstanzlichen Urteils beantragen (Urk. 97 S. 2 f.). Die Be- rufung ist – von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen – ein reformatori- sches Rechtsmittel. Tritt die Berufungsinstanz auf die Berufung ein, fällt sie ein neues Sachurteil, welches an die Stelle des erstinstanzlichen Urteils tritt, dieses also ersetzt (Art. 408 StPO; BSK StPO II-EUGSTER, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 408 N 2 und Art. 409 N 1). Eine formelle Aufhebung des erstinstanzlichen Urteilsdis- positivs ist dafür nicht erforderlich, und zwar auch dort nicht, wo der Beschuldigte mit seiner Berufung obsiegt. II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung

1. Ausgangslage Soweit im Berufungsverfahren angefochten, wird dem BeschuIdigten in neun Fäl- len Hausfriedensbruch und geringfügiger Diebstahl vorgeworfen. In einem weite- ren Fall soll er in einer B._____-Filiale ein Notebook Lenovo gestohlen haben. Der

- 11 - Beschuldigte hat den äusseren Sachverhalt in allen Fällen eingestanden (Prot. I S. 20 ff.). Er bestreitet auch nicht, im Tatzeitpunkt das gegen ihn bestehende Hausverbot gekannt zu haben. Vor Vorinstanz machte die Verteidigung geltend, infolge aufgehobener Steuerungsfähigkeit habe der Beschuldigte nicht vorsätzlich gehandelt, weshalb die jeweiligen Tatbestände in subjektiver Hinsicht nicht erfüllt seien und der Beschuldigte freizusprechen sei (Urk. 41 S. 3 ff.). Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass diese Vorbringen nicht den Vorsatz betreffen, son- dern im Rahmen der Schuldfähigkeit zu prüfen sind (Urk. 61 S. 12 und 20). Lehre und Rechtsprechung gehen von einem normativen Begriff der Schuld aus, der sich von jenem des Vorsatzes unterscheidet (DONATSCH/TAG, Strafrecht I, 9. Aufl., Zürich 2013, 271, 346). Im Zustand ausgeschlossener Steuerungsfähigkeit kön- nen (zweckrationale) Handlungen gerade deswegen vorgenommen werden, weil die normalerweise bestehenden Hemmungen infolge einer schweren psychischen Störung lahmgelegt sein können (BSK StGB-I-BOMMER/DITTMANN, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 19 N 19). Schuldunfähigkeit bedeutet deshalb nicht, dass der Beschul- digte keinen tatbestandsmässigen Vorsatz bilden könnte, vielmehr kann auch der völlig Schuldunfähige vorsätzlich handeln (BSK StGB-I-BOMMER/DITTMANN, a.a.O., mit Verweis auf BGE 115 IV 221, 223; ebenso BGer, 6B_366/2014, Urteil vom

23. April 2015, E. 1.3.2). Zu Recht zieht die Verteidigung die vorinstanzlichen Ausführungen zur Abgrenzung der Steuerungsfähigkeit vom Vorsatz im Beru- fungsverfahren nicht mehr in Zweifel (s. Urk. 97 S. 4). Die Vorinstanz hat den ob- jektiven und subjektiven Tatbestand der fraglichen Delikte mithin zu Recht bejaht.

2. Schuldfähigkeit 2.1 Sowohl im psychiatrischen Gutachten vom 22. Februar 2017 als auch im Er- gänzungsgutachten vom 10. Juni 2018 stellte PD Dr. med. D._____ beim Be- schuldigten die Diagnose einer paranoid-halluzinatorischen Schizophrenie mit zum Teil hebephrenen Zügen (Urk. 8/2 S. 37; Urk. 78/1 S. 15). Auch im aktuellen Ergänzungsgutachten sieht der Gutachter nach erneutem Aktenstudium und Ex- ploration des Beschuldigten keinen Grund, von dieser diagnostischen Beurteilung abzuweichen: Die schizophrene Symptomatik sei aufgrund der Behandlung mit einem antipsychotisch wirkenden Medikament (Depotspritze von Risperdal) zur

- 12 - Zeit eingedämmt, doch wäre damit zu rechnen, dass bei Absetzung der Medikati- on wiederum eine floride psychotische Symptomatik aufflammen würde (Urk. 90 S. 8). Diese Einschätzung erweist sich als überzeugend und wird auch von keiner Seite in Frage gestellt. 2.2 a) Zur Frage der Schuldfähigkeit führte der Gutachter im Erstgutachten aus, es sei davon auszugehen, dass der Beschuldigte in der Zeit, als er die heute zu beurteilenden geringfügigen Diebstähle und Hausfriedensbrüche (9. Juli 2016

– 14. September 2016) begangen habe, in verwahrlostem Zustand gewesen sei, äusserlich haltlos, obdachlos, von der Hand in den Mund lebend. Es habe sich um Beschaffungsdelikte gehandelt, die dieser begangen habe, um sich in der Not, in den von Mittellosigkeit und Orientierungslosigkeit gekennzeichneten Lebens- und Überlebensverhältnissen die notwendigen Lebensmittel, insbesondere Nahrung zu beschaffen. Es sei anzunehmen, dass der Beschuldigte zwar grundsätzlich die Fähigkeit gehabt habe, die Gesetzeswidrigkeit seines Tuns zu verstehen, er aber aufgrund seiner Verwahrlosung und Getriebenheit nicht in der Lage gewesen sei, seiner Einsicht zu folgen. Aufgrund des Schweregrades der Krankheit und der dadurch bedingten Unbekümmertheit sei von einer Verminderung der Schuld- fähigkeit im mittleren Grade auszugehen (Urk. 8/2 S. 35 f.).

b) Im Ergänzungsgutachten vom 10. Juni 2018 kam der Gutachter dagegen zum Schluss, dass der Beschuldigte hinsichtlich der dort zu beurteilenden Delikte (mehrfacher, teilweise geringfügiger Diebstahl, mehrfacher Hausfriedensbruch, Sachbeschädigung, begangen im Zeitraum vom 5. Juli 2017 bis zum 11. Januar

2018) im Zustand der vollständigen Schuldunfähigkeit gehandelt habe. Der Be- schuldigte, so PD Dr. med. D_____, habe "auf der Gasse" gelebt, sei haltlos, ge- trieben gewesen und habe versucht, sich recht und schlecht über Wasser zu hal- ten. Er habe zwar erklärt, die ihm zur Last gelegten Delikte begangen zu haben, "weil er Hunger gehabt habe". Es sei aber anzunehmen, dass er die meiste Zeit und immer wieder in psychotischen Zuständen gefangen gewesen sei, auch befehlende und anweisende Stimmen gehört habe, die ihn auch zu Diebstählen aufgefordert und motiviert hätten. Er habe psychotische Ich-Störungen mit dem Erleben von Gedankenübertragung, auch körperliche Halluzinationen gehabt. Der

- 13 - Beschuldigte sei in hohem Masse von seinem psychotischen Erleben bestimmt gewesen, so dass seine Einsichtsfähigkeit in das Unrecht der Taten nicht gege- ben gewesen sei (Urk. 78/1 S. 15 f.).

c) Im Ergänzungsgutachten vom 29. November 2018 hält der Gutachter zu- nächst fest, dass die Krankheitsdiagnose allein noch nicht in hinreichender Weise erkläre, ob eine Reduktion der Einsichtsfähigkeit und/oder der Steuerungsfähig- keit vorliege und in welchem Ausmass. Massgebend sei vielmehr der Zusam- menhang zwischen der psychischen Verfassung und der Deliktsmotivation und des Deliktverhaltens. Bei einem akuten Wahn werde wegen der völligen Geistes- gestörtheit und Fremdartigkeit der Motivation im Allgemeinen eine Aufhebung der Einsichtsfähigkeit angenommen, auch wenn der Delinquent die Realität teilweise normal erkennen und beurteilen könne. Oft bestehe bei Schizophrenen eine so- genannte doppelte Buchführung, indem sie die Realität teilweise völlig dereell er- lebten und einschätzten, teilweise aber auch kognitiv richtig (z.B. bezüglich zeit- licher und örtlicher Orientierung) einzuschätzen vermöchten. Bei allen Delikten, hinsichtlich derer er (der Gutachter) in den früheren Gutachten eine Aufhebung der Einsichtsfähigkeit angenommen habe, sei dies aufgrund des floriden Wahns, der sich in den Erklärungen des Beschuldigten zum Tatverhalten geäussert habe, der Fall gewesen. Bei den in der Zeitspanne vom 9. Juli 2016 bis zum

14. September 2016 begangenen geringfügigen Vermögensdelikten und Haus- friedensbrüchen habe er im Erstgutachten deshalb eine blosse Verminderung der Steuerungsfähigkeit angenommen, weil er aufgrund seines damaligen Kenntnis- standes davon ausgegangen sei, dass diese Delikte nicht aus einem wahnhaften Erleben erfolgt seien, sondern zur Befriedigung gewöhnlicher Interessen und Be- dürfnisse, d.h. zur Beschaffung von Lebensmitteln in der damaligen sozialen und materiellen Notlage. Aufgrund des aktuellen Kenntnisstandes müsse er nun aber eine Korrektur vornehmen: Bei der nochmaligen aktuellen Befragung zu diesen Delikten sei deutlich geworden, dass der Beschuldigte bezüglich der Motivation seines Vorgehens und der Interpretation der Verhältnisse von einem wahnhaften Identitätswahn geleitet gewesen sei mit psychotischen Störungen der Ich- Grenzen, habe er sich doch in psychotischer Verbundenheit als Teil einer Ge- meinschaft von Stars etc. gefühlt, die, wie der Beschuldigte gemeint habe, solche

- 14 - deliktartigen Vorgehensweisen regulär praktiziert hätten. In Anbetracht dieser überwiegend psychotisch-wahnhaften Determinierung seines Deliktverhaltens sei daher auch für diese Nebendelikte eine Aufhebung der Einsichtsfähigkeit und so- mit eine Schuldunfähigkeit anzunehmen (Urk. 90 S. 9). Bezüglich des Diebstahls des Computers Lenovo vom 31. Mai 2017 (welche Tat der Beschuldigte nach Er- stattung des Erstgutachtens beging) sei ebenfalls aufgrund der wahnhaften "Gangsteridentität", also der schizophrenen Motivlage, eine Aufhebung der Ein- sichtsfähigkeit zu postulieren. Obwohl auch einige "egoistische Interessenwahr- nehmungen" zu erkennen seien, sei die Aufhebung der Einsichtsfähigkeit wegen der Dominanz der psychotischen-wahnhaften Beweggründe bei allen Delikten an- zunehmen (Urk. 90 S. 10).

d) Es besteht kein Anlass, von diesen überzeugenden Feststellungen abzuwei- chen (Art. 189 StPO; BGE 141 IV 369, 372 f. E. 6.1). PD Dr. med. D._____ hat schlüssig aufgezeigt, weshalb der Beschuldigte aufgrund seiner schizophrenen Erkrankung zur Einsicht in das Unrecht der begangenen Taten (geringfügige Diebstähle, Hausfriedensbrüche und Diebstahl des Computers Lenovo) nicht fähig war und weshalb sich im Rahmen der ergänzenden Begutachtung eine abweichende Beurteilung der Schuldfähigkeit im Vergleich zum Erstgutachten aufgedrängt hat. 2.3 Gestützt auf das vorliegende Ergänzungsgutachten ist deshalb davon aus- zugehen, dass der Beschuldigte bezüglich sämtlicher Gegenstand des Beru- fungsverfahrens bildender Taten schuldunfähig war. Dass er die Taten im Zu- stand der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähigkeit beging, folgt ohne weiteres aus der Krankheitsdiagnose.

3. Freispruch bei Schuldunfähigkeit? 3.1 Die Verteidigung ist der Ansicht, dass der Beschuldigte freizusprechen sei. Gemäss Art. 350 Abs. 1 StPO sei das Gericht an die Anklage gebunden. Könne das Gericht über die Anklage materiell entscheiden, so fälle es ein Urteil über die Schuld, über die Sanktionen und über die weiteren Folgen (Art. 351 Abs. 1 StPO). Anders formuliert, wer mittels Anklage vor Gericht gestellt werde, müsse entweder

- 15 - verurteilt oder freigesprochen werden. Die Staatsanwaltschaft habe mit Anklage vom 14. Juni 2017 für die in Frage stehenden Nebendelikte einen Schuldspruch beantragt, da sie von der Schuldfähigkeit des Beschuldigten ausgegangen sei. Mangels Schuldfähigkeit könne jedoch vorliegend keine Verurteilung ergehen, weshalb der Beschuldigte konsequenterweise freizusprechen sei (Urk. 97 S. 6 f.). 3.2 Richtig ist, dass der Beschuldigte zufolge Schuldunfähigkeit nicht strafbar ist (Art. 19 Abs. 1 StGB). Entgegen der Verteidigung hat aber vorliegend kein Frei- spruch von den Vorwürfen des mehrfachen Hausfriedensbruchs, des Diebstahls und des mehrfachen geringfügigen Diebstahls zu erfolgen; vielmehr ist statt- dessen die schuldlose Begehung dieser Taten im Dispositiv festzustellen, wie dies auch im selbständigen Massnahmeverfahren nach Art. 374 f. StPO der Fall ist (OGer ZH, II. SK, SB140445-O, Urteil vom 17. September 2015, E. I./2.; vgl. BSK StPO II-BOMMER, a.a.O., Art. 375 N 10; SCHWARZENEGGER, in: Donatsch/ Hansjakob/Lieber, Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 375 N 5) und wie dies vorliegend hinsichtlich eines Teils der dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten auch bereits geschehen ist (vgl. Dispositivziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils). Dass die Schuldunfähigkeit erst nach Anklageerhebung festgestellt wurde, ändert nach der Praxis der Kam- mer nichts. Entscheidend ist vielmehr, dass eine Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB für den Beschuldigten anzuordnen bzw. gar bereits rechtskräftig an- geordnet worden ist (Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils) und dem Ur- teilsdispositiv der Anlass für die Anordnung einer Massnahme (d.h. Feststellung der schuldlosen Begehung einer Straftat) muss entnommen werden können. Nur weil Anklage erhoben wurde, ist ein Freispruch nicht zwingend, da ein solcher auch bei Verfahrenseinstellungen (z.B. wegen Verjährung) nicht erfolgt (Art. 329 Abs. 5 StPO). Die Parömie Wer vor Gericht gestellt wird, muss freigesprochen oder verurteilt werden gilt daher nicht absolut (BSK StPO II-HEIMGARTNER/NIGGLI, a.a.O., Art. 351 N 1). Überdies wäre ein Freispruch bei nachgewiesener Täter- schaft des Schuldunfähigen aus Sicht der Geschädigten kaum nachvollziehbar, zumal es keine Freisprüche zweiter Klasse gibt (zu letzterem s. BGer, Urteil 6B_155/2014 vom 27. Dezember 2013, E. 1.1). Der in der Lehre vertretenen An- sicht, nach Anklageerhebung habe bei festgestellter Schuldunfähigkeit ein Sach-

- 16 - urteil in Gestalt eines Freispruchs zu ergehen (BSK StGB I-BOMMER/DITTMANN, a.a.O., Art. 19 N 44; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Straf- prozessrechts, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2017, N 1425) bzw. der Beschuldigte sei "wegen Schuldunfähigkeit" freizusprechen (StGB-TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Art. 19 N 11; vgl. auch BSK StPO II-HEIMGARTNER/NIGGLI, a.a.O., Art. 351 N 11), ist dem Gesagten nach jedenfalls in der vorliegend gegebenen Konstellation nicht zu fol- gen. 3.3 Demzufolge ist im Urteilsdispositiv festzustellen, dass der Beschuldigte die folgenden Tatbestände im Zustand der nicht selbst verschuldeten Schuldunfähig- keit erfüllt hat:

- mehrfacher Hausfriedensbruch im Sinne von Art. 186 StGB

- Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB

- mehrfacher geringfügiger Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB. III. Sanktion

1. Strafe Da der Beschuldigte sämtliche Taten im Zustand der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähigkeit beging, ist der Beschuldigte in Abweichung vom Urteil der Vor- instanz, welche von bloss verminderter Schuldunfähigkeit ausging, und in Über- einstimmung mit der Verteidigung nicht strafbar (Art. 19 Abs. 1 StGB).

2. Nichtbewährung während der Probezeit 2.1 Ebensowenig ist die Probezeit der beiden Vorstrafen zu verlängern, wie die Verteidigung zutreffend vorbringt. Die Verlängerung der Probezeit ist eine im Gesetz vorgesehene Ersatzmassnahme für den Fall, dass das Gericht auf den Widerruf des bedingten Strafvollzugs verzichtet (Art. 46 Abs. 2 StGB) und setzt Nichtbewährung während der Probezeit voraus (Art. 46 Abs. 1 StGB). Der Vor-

- 17 - wurf der Nichtbewährung ist indes nur gerechtfertigt, wenn dem Verurteilten sein Handeln vorwerfbar ist, weil er das von ihm verwirklichte Unrecht hätte erkennen und anders handeln können. Das ist bei einem Schuldunfähigen nicht der Fall. In diesem Sinne beruht die Bestimmung auf dem Schuldprinzip i.e.S. (zum Schuld- prinzip i.e.S. s. BSK StGB I-BOMMER/DITTMANN, a.a.O., Vor Art. 19 N 26, N 31 ff., m.H.). Das ist auch daran erkennbar, dass Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB Vorschrif- ten über die Gesamtstrafenbildung aufstellt und mithin davon ausgeht, dass für die neue Tat überhaupt eine Strafe ausgefällt wird. Es wäre wenig verständlich, wenn ein Schuldunfähiger mangels persönlicher Vorwerfbarkeit für die von ihm während der Probezeit begangene Tat nicht bestraft werden könnte, er jedoch wegen eben dieser Tat die Vorstrafe verbüssen müsste. Im Übrigen schreibt Art. 55 StGB vor, dass das Gericht vom Widerruf absieht, wenn die Voraus- setzungen der Strafbefreiung gegeben sind. In der Lehre wird hierzu ausgeführt, bleibe die in der Probezeit ausgeführte Tat selber straflos, solle sie nicht auf dem Umweg der Vollstreckung einer bedingt vollziehbaren Strafe oder des Widerrufs der bedingten Entlassung zu einer Bestrafung führen (BSK StGB I-RIKLIN, a.a.O., Art. 55 N 4). A fortiori muss dies bei Schuldunfähigkeit gelten. 2.2 Dem Gesagten nach ist die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat vom 2. Juni 2016 und vom 14. Juli 2016 je angesetzte Probezeit nicht zu verlängern. Zur Vermeidung einer (unnötigen) Rückfallmeldung der Koordina- tionsstelle VOSTRA an die Kammer nach Mitteilung des vorliegenden Urteils ist zudem im Dispositiv festzuhalten, dass der mit den vorgenannten Strafbefehlen für die verhängten Geldstrafen gewährte bedingte Vollzug nicht widerrufen wird.

3. Aufhebung der früheren Strafen? 3.1 Die Verteidigung stellt sich auf den Standpunkt, dass der Beschuldigte auch diejenigen Taten, welche den genannten Strafbefehlen zugrunde liegen, mit hoher Wahrscheinlichkeit im Zustand der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähigkeit begangen habe, da gemäss dem neu eingeholten Ergänzungsgutachten im Zeit- raum vom 9. Juli 2016 bis 14. September 2016 von seiner kompletten Aufhebung der Einsichtsfähigkeit auszugehen sei. Sie leitet daraus das Vorliegen eines Revi- sionsgrundes im Sinne von Art. 410 Abs. 1 lit. b StPO ab, da "zumindest die Ver-

- 18 - urteilung gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 14. Juli 2016 wohl in Widerspruch zum Ausgang des Berufungsverfahrens" stehe. Sie räumt aber ein, dass nicht klar sei, wann die im Strafbefehl vorgeworfenen Delikte genau passiert sein sollten. Im Weiteren erachtet sie es als fraglich, ob dem Be- schuldigten die Strafbefehle überhaupt ordnungsgemäss zugestellt worden seien, da er in jener Zeit obdachlos gewesen sei und die Post jeweils seiner Beiständin beim Zweckverband … Bezirk G._____ zugestellt worden sei, wo er sie jedoch zufolge des gegen ihn im Jahre 2016 ausgesprochenen Hausverbots gar nicht hätte empfangen können (Urk. 97 S. 8 f.). 3.2 Bei der Revision handelt es sich um ein ausserordentliches Rechtsmittel mit eigenen Verfahrensregeln, welches nicht einfach im Berufungsverfahren (mit-) beurteilt werden kann. Der Ausgang des vorliegenden Berufungsverfahrens hängt auch nicht davon ab, ob ein Revisionsgrund bejaht und die beiden Strafbefehle der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat aufgehoben werden. Wie vorstehend dar- gelegt, können die im Zustand der Schuldunfähigkeit begangenen Taten ohnehin nicht zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs der Vorstrafen oder einer Verlän- gerung der Probezeit führen und sind für die Frage der Bewährung resp. Nicht- bewährung nicht von Belang. Es bleibt bei dieser Sachlage dem Beschuldigten überlassen, ob er hinsichtlich der beiden genannten Strafbefehle vom 2. Juni 2016 und 14. Juli 2016, deren Probezeit bereits abgelaufen ist, ein – separates – den Anforderungen der Art. 410 f. StPO genügendes Revisionsgesuch stellen will. Allein aufgrund der Vorbringen in der Berufungsbegründung rechtfertigt sich die Eröffnung eines Revisionsverfahrens jedenfalls nicht. 3.3 Irrelevant ist auch die von der Verteidigung aufgeworfene Zustellungs- thematik. Zwar geht es insoweit nicht um einen möglichen Revisionsgrund, da sich die Revision nur gegen materielle Urteilsgrundlagen richten kann (BGer, 6B_425/2014, Urteil vom 21. Juli 2014, E. 5., mit Verweis auf Thomas Fingerhuth, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/ Lieber [Hrsg.], 2010, N. 54 zu Art. 410 StPO sowie Urteil 6B_288/2012 vom

E. 4 Oktober 2018 vorgeladen (Urk. 73). Mit Eingabe vom 18. September 2018 reichte die amtliche Verteidigung ein vom 10. Juni 2018 datierendes psychiatri- sches Ergänzungsgutachten ein. Dieses Ergänzungsgutachten hatte die Staats- anwaltschaft Winterthur/Unterland in einem anderen Strafverfahren gegen den Beschuldigten beim Sachverständigen Dr. med. D._____ eingeholt, der schon das psychiatrische Gutachten vom 22. Februar 2017 im vorliegenden Verfahren er- stattet hatte (Urk. 75 und 78/1). Gemäss Ergänzungsgutachten habe der Beschuldigte zur Zeit jener Taten (5. Juli 2017 bis 11. Januar 2018) an einer paranoid-halluzinatorischen Schizophrenie mit hebephrenen Zügen und regel- mässigem Substanzmissbrauch (Cannabis) gelitten, und die Einsichtsfähigkeit in das Unrecht der Taten sei aufgehoben gewesen (Urk. 78/1 S. 17). Die amtliche Verteidigung beantragte, das Ergänzungsgutachten als Beweismittel zu den hie- sigen Akten zu nehmen und auch bezüglich aller im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Delikte von vollständiger Schuldunfähigkeit auszugehen. Eventua- liter beantragte sie, den Gutachter zur Stellungnahme bzw. Spezifikation seines Erstgutachtens aufzufordern (Urk. 75).

E. 4.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist zunächst die Grössenord- nung der in Frage kommenden Genugtuung zu ermitteln, wobei Art und Schwere

E. 4.2 Ein Freiheitsentzug von rund eineinhalb Monaten wiegt per se nicht leicht. Allerdings hatte die Haft beim Beschuldigten nicht den Verlust einer Arbeitsstelle zur Folge. Er ist seit rund 10 Jahren obdachlos und lebt von einer IV-Rente. Auf- grund seiner psychischen Erkrankung war er bereits weit über 20mal hospitali- siert, wobei er mehrmals per FU eingewiesen werden musste und jeweils bis zu drei Wochen in Kliniken verbrachte (s. dazu Urk. 8/2 S. 4 ff.; Urk. 78/1 S. 4 ff.). Damit erfährt der Genugtuungsanspruch des Beschuldigten eine erhebliche Rela- tivierung. Die Umstände der Verhaftung waren in beiden Fällen ungewöhnlich, gingen jedoch nicht über das mit einem derartigen Eingriff in die Persönlichkeits- rechte stets verbundene Mass hinaus. Unter Berücksichtigung aller Umstände er- scheint eine Genugtuung für die 47 Tage Haft von Fr. 100.– pro Tag, entspre- chend Fr. 4'700.–, angemessen. Unmassgeblich ist, dass die Staatsanwaltschaft gegen die vom Beschuldigten beantragte höhere Genugtuung keine Einwände erhoben hat. Die vom Staat zu leistende Höhe der Genugtuung für ungerecht- fertigte Haft ist ein gerichtlicher Ermessensentscheid, bezüglich dessen keine Bindung an die Parteianträge besteht.

E. 4.3 Mangels eines entsprechenden Antrags ist kein Zins zuzusprechen (s. BGer, Urteil 6B_632/2017 vom 22. Februar 2018, E. 2.3 und 2.4). V. Kosten

1. Erstinstanzliches Verfahren

E. 6 […]

E. 7 […]

E. 8 […]

E. 9 […]

E. 10 Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 13. Juni 2017 sichergestellte Laptop der Marke Lenovo (Asservat-Nr. A010'472'647) wird der Privatklägerin 2 B._____ AG Filiale C._____ nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgegeben. Wird der Gegenstand nach 2 Monaten nach Eintritt der Rechtskraft von der Privatklägerin nicht herausverlangt, wird er der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen.

E. 11 Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 13. Juni 2017 sichergestellte Befestigungsmaterial (1 Schraube mit 3mm Durchmesser und 20 cm Länge und 1 Metallhalterung (Asservat-Nr. A009'666'448) wird eingezogen und vernichtet.

E. 12 Die Zivilforderungen der Privatklägerschaft werden auf den Zivilweg verwiesen.

E. 13 Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 2'400.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'500.– Gebühr Anklagebehörde Fr. 64.75 Auslagen Untersuchung Fr. 9'880.– Gutachten Fr. 13'696.50 amtliche Verteidigung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

E. 14 […]"

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

- 31 - Es wird erkannt:

Dispositiv

Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte A._____ folgende weiteren Tat- bestände im Zustand der nicht selbst verschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt hat: − Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB (ND 11) − mehrfacher geringfügiger Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB (ND 1-4, 6-8) sowie − mehrfacher Hausfriedensbruch im Sinne von Art. 186 StGB (ND 1-4, 6-8).
Aufgrund der nicht selbst verschuldeten Schuldunfähigkeit ist der Beschul- digte nicht strafbar.
Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 2. Juni 2016 bedingt ausgefällte Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.– wird nicht widerrufen.
Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 14. Juli 2016 bedingt ausgefällte Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.– wird nicht widerrufen.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz; die weiteren Kos- ten betragen: Fr. 7'027.65 amtliche Verteidigung Fr. 2'600.00 Gutachten
Die Kosten der Untersuchung und der gerichtlichen Verfahren in beiden In- stanzen, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
Dem Beschuldigten werden Fr. 4'700.– als Genugtuung aus der Gerichts- kasse zugesprochen. Die weitergehenden Genugtuungsansprüche werden abgewiesen. - 32 -
Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sowie im Dispositivauszug an − die Lagerbehörde Bezirksgerichtskasse Zürich − H._____ Filiale I._____, … [Adresse] − B._____ AG, … [Adresse] − Genossenschaft J._____ Zürich, … [Adresse] − K._____, … [Adresse] − J._____ Markt L._____, … [Adresse] − J._____ Markt M._____, … [Adresse] − N._____, … [Adresse] − J._____ Genossenschaft Zürich, … [Adresse] (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. - 33 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 23. Juli 2019

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB180159-O/U/cwo Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. M. Langmeier, Präsident, die Oberrichterinnen lic. iur. N. Klausner und lic. iur. N. Kaiser Job sowie der Gerichts- schreiber lic. iur. R. Bretscher Urteil vom 23. Juli 2019 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. D. Kloiber Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Diebstahl etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich,

10. Abteilung - Einzelgericht, vom 18. Januar 2018 (GG170130)

- 2 - Anklage Die Anklage / der Antrag auf Anordnung einer Massnahme für eine schuldun- fähige Person der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 14. Juni 2017 (Urk. 18) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 61 S. 42 ff.) "Es wird erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte die folgenden Tatbestände im Zustand der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt hat: − Hausfriedensbruch (ND 5) im Sinne von Art. 186 StGB − Sachbeschädigung (ND 9) im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB − Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB Aufgrund der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähigkeit wird von einer Strafe ab- gesehen.

2. Der Beschuldigte ist des eingeklagten Diebstahls betreffend IPhone (ND 10) nicht schuldig und wird freigesprochen.

3. Der Beschuldigte ist schuldig − des mehrfachen Hausfriedensbruchs (ND 1-4, 6-8) im Sinne von Art. 186 StGB − des mehrfachen geringfügigen Diebstahls (ND 1-4, 6-8) im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB − des Diebstahls betreffend Laptop der Marke Lenovo (ND 11) im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB

4. Der Beschuldigte wird bestraft mit 75 Tagen Freiheitsstrafe (wovon bis und mit heu- te 54 Tage durch Haft erstanden sind) sowie mit einer Geldstrafe von 10 Tages- sätzen zu Fr. 30.– (entspricht Fr. 300.–) und mit einer Busse von Fr. 600.–, teil- weise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 14. Juli 2016 der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat.

- 3 -

5. Es wird eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung einer psychischen Störung) mit einer einleitenden stationären Behandlung im Sinne von Art. 63 Abs. 3 StGB angeordnet.

6. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zu diesem Zweck aufgeschoben.

7. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen.

8. Vom Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 2. Juni 2016 bedingt ausgefällten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.– (entspricht Fr. 300.–) wird abgesehen. Die mit vorgenanntem Strafbefehl angesetzte Probezeit wird mit Wirkung ab heute um 1 Jahr verlängert.

9. Vom Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom

14. Juli 2016 bedingt ausgefällten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.– (ent- spricht Fr. 1'800.–) wird abgesehen. Die mit vorgenanntem Strafbefehl angesetzte Probezeit wird mit Wirkung ab heute um 1 Jahr verlängert.

10. Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 13. Juni 2017 sicherge- stellte Laptop der Marke Lenovo (Asservat-Nr. A010'472'647) wird der Privatkläge- rin 2 B._____ AG Filiale C._____ nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgegeben. Wird der Gegenstand nach 2 Monaten nach Eintritt der Rechtskraft von der Privatklägerin nicht herausverlangt, wird er der Lagerbehörde zur gutschei- nenden Verwendung überlassen.

11. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 13. Juni 2017 sicherge- stellte Befestigungsmaterial (1 Schraube mit 3mm Durchmesser und 20 cm Länge und 1 Metallhalterung (Asservat-Nr. A009'666'448) wird eingezogen und vernichtet.

12. Die Zivilforderungen der Privatklägerschaft werden auf den Zivilweg verwiesen.

- 4 -

13. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 2'400.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'500.– Gebühr Anklagebehörde Fr. 64.75 Auslagen Untersuchung Fr. 9'880.– Gutachten Fr. 13'696.50 amtliche Verteidigung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

14. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Be- schuldigten zur Hälfte auferlegt. Die andere Hälfte wird auf die Staatskasse ge- nommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Über die Kosten der amtlichen Verteidigerin wird mit separater Verfügung entschie- den.

15. (Mitteilung)

16. (Rechtsmittel)" abschliessende Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 97 S. 2 f.)

1. Dispositivziffer 3 und 4 des angefochtenen, erstinstanzlichen Ur- teils vom 18. Januar 2018 (Geschäfts-Nr.: GG170130-L/U) seien aufzuheben und der Beschuldigte sei von den Anklagevorwürfen des mehrfachen Hausfriedensbruchs (ND 1-4, 6-8) im Sinne von Art. 186 StGB, des mehrfachen geringfügigen Diebstahls (ND 1-4, 6-8) im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB, sowie des Diebstahls betreffend Laptop der Marke Lenovo (ND 11; entspricht Anklagedossier 10) im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB wegen Schuldunfähigkeit freizusprechen; eventualiter sei festzustellen, dass der Beschuldigte die Tat-

- 5 - bestände des mehrfachen Hausfriedensbruchs (ND 1-4, 6-8) im Sinne von Art. 186 StGB, des mehrfachen geringfügigen Dieb- stahls (ND 1-4, 6-8) im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbin- dung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB, sowie des Diebstahls betreffend Laptop der Marke Lenovo (ND 11; entspricht Anklagedossier 10) im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB im Zustand der nicht selbstver- schuldeten Schuldunfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 1 StGB erfüllt hat und hierfür nicht strafbar ist.

2. Dispositivziffer 6 und 7 des angefochtenen, erstinstanzlichen Ur- teils vom 18. Januar 2019 (Geschäfts-Nr.: GG170130-L/U) seien aufzuheben.

3. Dispositivziffer 8 und 9 des angefochtenen, erstinstanzlichen Ur- teils vom 18. Januar 2019 (Geschäfts-Nr. GG170130-L/U) seien aufzuheben bzw. eventualiter insofern abzuändern, als von einer Verlängerung der Probezeit in den beiden Strafbefehlen der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 2. Juni 2016 sowie vom 14. Juli 2016 um je- weils ein Jahr abzusehen sei. Subeventualiter seien die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 2. Juni 2016 sowie vom 14. Juli 2016 ausge- fällte Geldstrafe mittels Revision im Sinne von Art. 411 StPO gänzlich aufzuheben.

4. Dem Beschuldigten sei für die erlittene Haft von 47 Tagen eine angemessene Genugtuung in der Höhe von Fr. 9'400.– zuzuspre- chen.

5. Dispositivziffer 14 des angefochtenen, erstinstanzlichen Urteils vom 18. Januar 2018 (Geschäfts-Nr.: GG170130-L/U) sei aufzu- heben und es seien die gesamten Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, inklusive der Kosten der amtlichen Verteidigung vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen.

- 6 -

6. Die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens, inkl. Kosten der amtlichen Verteidigung (zzgl. 7.7 % MWSt) seien vollumfäng- lich auf die Staatskasse zu nehmen.

b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl: (Urk. 102; sinngemäss)

- Entscheid gemäss den Berufungsanträgen der Verteidigung Erwägungen: I. Prozessuales

1. Prozessgeschichte 1.1 Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermei- dung von unnötigen Wiederholungen vorab auf die Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 61 S 7; Art. 82 Abs. 4 StPO). 1.2 Mit Urteil vom 18. Januar 2018 stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschul- digte verschiedene Tatbestände (Hausfriedensbruch, Sachbeschädigung und Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte) im Zustand der nicht selbst- verschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt habe. Vom Vorwurf des Diebstahls eines iPhones sprach sie ihn frei. Hingegen erkannte sie den Beschuldigten des mehr- fachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB, des mehrfachen gering- fügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB sowie des Diebstahls eines Laptops der Marke Lenovo im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig. Für diejenigen Taten, die der Beschuldigte ihrer Ansicht nach nicht im Zustand der Schuldunfähigkeit begangen hatte, fällte die Vorinstanz eine Freiheitsstrafe von 75 Tagen aus, unter Anrechnung der erstan- denen Haft von 54 Tagen, sowie eine Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.– und eine Busse von Fr. 600.–, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 14. Juli 2016. Den Vollzug der Freiheits-

- 7 - strafe schob sie zugunsten einer ebenfalls angeordneten ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB mit einleitender stationärer Behandlung auf. Vom Wi- derruf zweier Vorstrafen sah sie ab, verlängerte jedoch die Probezeit um jeweils 1 Jahr. Schliesslich entschied sie über die sichergestellten Gegenstände und verwies die Zivilforderungen der Privatklägerinnen auf den Zivilweg (Urk. 61 S. 42 ff.). Mit separater Verfügung vom 18. Januar 2018 versetzte die Vorinstanz den Beschuldigten schliesslich bis zur begonnenen stationären Einleitung der Massnahme in Sicherheitshaft (Urk. 45). 1.3 Gegen das Urteil vom 18. Januar 2018 liess der Beschuldigte am 24. Januar 2018 Berufung anmelden (Urk. 47). Am 26. Januar 2018 musste er infolge seines verschlechterten psychischen Gesundheitszustandes vom Gefängnis Pfäffikon in die Psychiatrische Klinik Clienia Schlössli in Oetwil am See eingewiesen werden (Urk. 50). Gleichentags bewilligte ihm die Vorinstanz den vorzeitigen ambulanten Massnahmeantritt, wobei sie festhielt, dass die mit Verfügung vom 18. Januar 2018 angeordnete Sicherheitshaft bis zur stationären Einleitung der Massnahme bestehen bleibe (Urk. 52). 1.4 Am 1. Februar 2018 wurde die Massnahme in Vollzug gesetzt und der Be- schuldigte vom Amt für Justizvollzug zur Einleitung der ambulanten Behandlung per 6. Februar 2018 in die Psychiatrische Universitätsklinik Zürich, Zentrum für In- tegrative Psychiatrie, in Rheinau, eingewiesen (Urk. 56). 1.5 Das begründete Urteil der Vorinstanz wurde am 26. März 2018 zur Post ge- geben und der amtlichen Verteidigerin am 3. April 2018 zugestellt (Urk. 59/2). Die Berufungserklärung ging hierorts fristgerecht am 16. April 2018 ein (Urk. 64). 1.6 Mit Präsidialverfügung vom 24. April 2018 wurde den Privatklägerinnen so- wie der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erheben oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 66). Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl verzichtete ausdrücklich auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 68). Die Privat- klägerinnen liessen sich nicht vernehmen.

- 8 - 1.7 Am 6. Juli 2018 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung auf den

4. Oktober 2018 vorgeladen (Urk. 73). Mit Eingabe vom 18. September 2018 reichte die amtliche Verteidigung ein vom 10. Juni 2018 datierendes psychiatri- sches Ergänzungsgutachten ein. Dieses Ergänzungsgutachten hatte die Staats- anwaltschaft Winterthur/Unterland in einem anderen Strafverfahren gegen den Beschuldigten beim Sachverständigen Dr. med. D._____ eingeholt, der schon das psychiatrische Gutachten vom 22. Februar 2017 im vorliegenden Verfahren er- stattet hatte (Urk. 75 und 78/1). Gemäss Ergänzungsgutachten habe der Beschuldigte zur Zeit jener Taten (5. Juli 2017 bis 11. Januar 2018) an einer paranoid-halluzinatorischen Schizophrenie mit hebephrenen Zügen und regel- mässigem Substanzmissbrauch (Cannabis) gelitten, und die Einsichtsfähigkeit in das Unrecht der Taten sei aufgehoben gewesen (Urk. 78/1 S. 17). Die amtliche Verteidigung beantragte, das Ergänzungsgutachten als Beweismittel zu den hie- sigen Akten zu nehmen und auch bezüglich aller im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Delikte von vollständiger Schuldunfähigkeit auszugehen. Eventua- liter beantragte sie, den Gutachter zur Stellungnahme bzw. Spezifikation seines Erstgutachtens aufzufordern (Urk. 75). 1.8 Mit Beschluss vom 25. September 2018 wurde gemäss dem Eventualantrag der amtlichen Verteidigung die Einholung einer Gutachtensergänzung angeord- net, und es wurden die Ladungen für die Berufungsverhandlung vom 4. Oktober 2018 abgenommen. Weiter wurden die von der Vorinstanz falsch erfassten Per- sonalien des Beschuldigten im vorliegenden Prozess von A'._____ auf A._____ korrigiert. 1.9 Die Gutachtensergänzung ging hierorts am 30. November 2018 ein (Urk. 90). Mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2018 wurde im Einverständ- nis mit Staatsanwaltschaft und Verteidigung das schriftliche Berufungsverfahren angeordnet, und dem Beschuldigten wurde Frist zur schriftlichen Berufungs- begründung angesetzt (Urk. 91). 1.10 Die Berufungsbegründung wurde nach zweimaliger Fristerstreckung (Urk. 93; Urk. 95) unterm 8. Februar 2019 erstattet (Urk. 97) und der Staatsan- waltschaft und den Privatklägerinnen mit Präsidialverfügung vom 15. Februar

- 13 - Beschuldigte sei in hohem Masse von seinem psychotischen Erleben bestimmt gewesen, so dass seine Einsichtsfähigkeit in das Unrecht der Taten nicht gege- ben gewesen sei (Urk. 78/1 S. 15 f.).

- mehrfacher Hausfriedensbruch im Sinne von Art. 186 StGB

- Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB

- mehrfacher geringfügiger Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB. III. Sanktion

6. Dezember 2012 E. 1). Aber auch allfällige Zustellungsmängel der Strafbefehle haben auf den Ausgang des Berufungsverfahrens keinen Einfluss, da sich die

- 19 - vom schuldunfähigen Beschuldigten begangenen Taten auf seine Vorstrafen nicht auswirken (s. oben). Weitere Erörterungen erübrigen sich.

4. Massnahme 4.1 Wie bereits erwähnt, ist der Beschuldigte nicht strafbar (Art. 19 Abs. 1 StGB). Gemäss Art. 19 Abs. 3 StGB können indessen Massnahmen nach den Ar- tikeln 59–61, 63, 64, 67, 67b und 67e getroffen werden. 4.2 Bereits die Vorinstanz hat für den Beschuldigten eine ambulante Mass- nahme im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung einer psychischen Störung) mit einer einleitenden stationären Behandlung im Sinne von Art. 63 Abs. 3 StGB an- geordnet. Diese Massnahme wurde nicht angefochten und auch bereits in Vollzug gesetzt (Urk. 56). Die Anordnung weiterer – möglicher – Massnahmen erweist sich als nicht erforderlich und wird auch von keiner Seite beantragt. 4.3 Beizufügen bleibt, dass der Gutachter im aktuellen Ergänzungsgutachten aufgrund der vom Beschuldigten geklagten negativen Reaktionen auf die wö- chentliche intramuskuläre Verabreichungsform des Depotpräparats Risperdal in Form von Stimmenhören und Ich-Störungen betont hat, dass aus forensisch- psychiatrischer Sicht nicht an einer Depotverabreichung des Neuroleptikums im Rahmen der ambulanten Massnahme festzuhalten sei, falls die Nebenwirkungen zu belastend seien. Die Behandlung dürfe nicht einfach als juristisch-angeordnete Massnahme stur durchgeführt, sondern müsse nach medizinischen Erwägungen unter Berücksichtigung der Wirkungen und Nebenwirkungen etc. variiert werden. Eine Sicherung der Medikamenteneinnahme und -wirkung, wie sie durch Depot- spritzen garantiert werden könne, sei auch durch tägliche perorale Einnahme der Medikamente unter Aufsicht des Betreuungspersonals möglich (Urk. 90 S. 10 f.). Die Vollzugsbehörde wird diese gutachterliche Klarstellung beim weiteren Vollzug der Massnahme zu berücksichtigen haben.

- 20 - IV. Genugtuung für die Haft

1. Antrag des Beschuldigten 1.1 Der Beschuldigte lässt eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 9'400.– für die im vorliegenden Verfahren erlittene Haft von 47 Tagen beantragen. 1.2 Die Verteidigung begründet dies damit, dass die beschuldigte Person, wenn sie ganz oder teilweise freigesprochen oder das Verfahren gegen sie eingestellt werde, gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO Anspruch auf eine Genugtuung für be- sonders schwere Verletzungen ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei Freiheitsentzug, habe. Art. 431 StPO bestimme sodann, dass dem Beschuldigten, dem gegenüber rechtswidrig Zwangsmassnahmen angewandt worden seien, eine angemessene Entschädigung und Genugtuung zuzusprechen sei. Im Falle von Untersuchungshaft bestehe dieser Anspruch auch, wenn die zulässige Haftdauer überschritten sei und der übermässige Freiheitsentzug nicht an die wegen ande- rer Straftaten ausgesprochenen Sanktionen angerechnet werden könne. Bei ei- nem allfälligen Freispruch sei die ganze Haftdauer zu entschädigen. Da der Be- schuldigte freizusprechen sei, habe er "so oder anders" Anspruch auf eine Ge- nugtuung für die 47 Tage, die er unrechtmässig in Haft habe verbringen müssen. Diese seien mit einem Tagessatz von Fr. 200.– zu entschädigen. Nicht anders wäre zu entscheiden, wenn festzustellen wäre, dass der Beschuldigte die in Frage stehenden Tatbestände im Zustand der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähig- keit erfüllt habe. Auch dann wäre die Zwangsmassnahme rechtswidrig erfolgt, was sich bereits am ganzen Ablauf der Verhaftung zeige: Der Beschuldigte sei di- rekt aus der psychiatrischen Klinik heraus verhaftet worden, wobei vorerst seine Hafterstehungsfähigkeit habe abgeklärt werden müssen und er nach kurzer Zeit notfallmässig vom Gefängnis Limmattal ins Inselspital Bern habe eingewiesen werden müssen. Sein Gesundheitszustand sei immer wieder bedenklich gewe- sen, worauf die Verteidigung hingewiesen habe, und auch der Staatsanwaltschaft sei bewusst gewesen, dass für den Zustand des Beschuldigten das Gefängnis der falsche Ort sei (Urk. 97 S. 10 f.).

- 21 - 1.3 Die 47 Tage Untersuchungshaft, so die Verteidigung weiter, könnten vor- liegend auch nicht im Sinne von Art. 431 Abs. 2 StPO an eine andere Sanktion angerechnet werden. Im vorinstanzlichen Urteil sei zwar eine ambulante Mass- nahme angeordnet worden, jedoch sei fraglich, ob Haft überhaupt an eine Mass- nahme – und wenn dann wohl nur an eine stationäre – Massnahme angerechnet werden könne. Die einleitende stationäre Behandlung habe der Beschuldigte be- reits in der Klinik Rheinau absolviert und könne daher von vornherein nicht mehr zur Anrechnung gelangen. Offene Strafen habe der Beschuldigte ebenfalls keine, weshalb ihm für die gesamten 47 Tage eine angemessene Entschädigung zuzu- sprechen sei (Urk. 97 S. 11).

2. Gesetzliche Regelung 2.1 Die Strafprozessordnung regelt in den Art. 429-431 StPO die Entschädi- gungs- und Genugtuungsansprüche der beschuldigten Person gegenüber dem Staat. Art. 429 StPO betrifft die Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche bei (teilweiser) Verfahrenseinstellung sowie bei (Teil-)Freispruch und gelangt zur An- wendung, wenn die Haft ursprünglich rechtmässig angeordnet wurde und sich nachträglich als ungerechtfertigt erweist. Art. 431 StPO gewährleistet demgegen- über Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung bei rechtswidrig angewandten Zwangsmassnahmen (Abs. 1) oder bei Überhaft (Abs. 2). Rechtswidrig ange- wandte Zwangsmassnahmen liegen vor, wenn im Zeitpunkt ihrer Anordnung bzw. Fortsetzung die gesetzlichen Voraussetzungen dazu nach Art. 196 ff. StPO in formeller und/oder materieller Hinsicht nicht erfüllt waren (SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N 1825). Von Überhaft wird hingegen gesprochen, wenn die Untersu- chungs- und/oder Sicherheitshaft unter Einhaltung der formellen und materiellen Voraussetzungen rechtmässig angeordnet wurde, aber länger dauert als die her- nach ausgefällte Sanktion. Gemäss Art. 431 Abs. 2 StPO ist Überhaft nur zu ent- schädigen, soweit sie nicht an die wegen anderer Straftaten ausgesprochenen Sanktionen angerechnet werden kann. Das entspricht im Kern der allgemeinen Bestimmung von Art. 51 StGB, wonach das Gericht dem Täter die Untersu- chungshaft, die er während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe anrechnet. Für die Anrechnung ist nach dem klaren Gesetzes-

- 22 - wortlaut weder Tat- noch Verfahrensidentität notwendig. Art. 51 StGB liegt der Grundsatz der umfassenden Haftanrechnung zugrunde. Entzogene Freiheit soll soweit möglich durch Freiheit, die sonst entzogen würde, kompensiert werden (BGE 135 IV 126, 129 E. 1.3.6). Dabei ist die Anrechnung nicht auf Freiheits- strafen beschränkt, wie sich aus dem in Abs. 2 von Art. 51 StGB statuierten Um- wandlungssatz für Geldstrafen ergibt. Dem entspricht auch der in Art. 431 Abs. 2 festgehaltene und in Abs. 3 präzisierte Grundsatz, wonach erlittene Haft primär an andere ausgesprochene Sanktionen anzurechnen ist. Die Anrechnung nach Abs. 2 bezieht sich auf eine wegen einer anderen Straftat ausgesprochene Sank- tion, während Abs. 3 jene Sanktion erfasst, welche für die der Untersuchungshaft zugrunde liegende Straftat ausgefällt wurde (GRIESSER, a.a.O., Art. 431 N 7; BSK StPO II-WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., Art. 431 N 29). Auch in Anwendung von Art. 429 StPO ist ausgestandene Haft somit nur subsidiär zu entschädigen, soweit nicht eine Anrechnung an eine andere Sanktion (im Sinne von Art. 51 StGB bzw. Art. 431 Abs. 2 StPO) vorgenommen werden kann (SCHMID, StPO Praxiskommen- tar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2017, Art. 429 N 9; SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N 1814). Einzig auf rechtswidrige Zwangsmassnahmen kann sich die in Art. 431 Abs. 2 und Abs. 3 StPO vorgesehene Einschränkung des Genugtuungsanspruchs nicht beziehen (GRIESSER, a.a.O., Art. 431 N 3). Die Frage der finanziellen Ent- schädigung hängt somit zunächst davon ab, ob es sich bei der vom Beschuldigten erstandenen Haft um rechtswidrig angeordnete Haft handelt. 2.2 Die Verteidigung verweist in diesem Zusammenhang auf die Umstände der Verhaftung und den bedenklichen Gesundheitszustand des Beschuldigten. Dieser wurde am Montag, 19. September 2016 um 15.30 Uhr verhaftet und mit Ver- fügung des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Horgen vom

20. September 2016 in Untersuchungshaft gesetzt (Urk. 15/1; Urk. 15/10). Die formellen und materiellen Voraussetzungen der Haftanordnung waren gegeben. Zwar fand die Verhaftung im Sanatorium E._____ statt. Dorthin war der Beschul- digte im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung verbracht worden, nach- dem er seine Beiständin F._____ an deren Arbeitsort in G._____ bedroht hatte (s. dazu den Antrag der Staatsanwaltschaft, die rechtskräftige Dispositivziffer der Vorinstanz und die entsprechenden Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil). Der

- 23 - Beschuldigte wäre aber noch am gleichen Tag aus dem Sanatorium E._____ ent- lassen worden, da die Klinik trotz bekannter Schizophreniediagnose eine fürsor- gerische Unterbringung als nicht verhältnismässig erachtete, weil er sich von Selbst- und Fremdgefährdung deutlich distanziert und ohne Hinweise auf psycho- tisches Erleben zeigte. Entsprechend bejahte die Klinik explizit die Haft- erstehungsfähigkeit des Beschuldigten (Urk. 15/6; Urk. 15/7). Wohl musste der Beschuldigte rund zwei Wochen später ins Inselspital auf die Bewachungsstation verlegt werden, weil sich sein Gesundheitszustand verschlechtert hatte (Urk. 5/1- 4; Urk. 7/1-7). Grundsätzlich rechtfertigt eine Krankheit aber nicht die Aufhebung der Untersuchungshaft. Auf die Untersuchungshaft ist nur zu verzichten, wenn ih- re Auswirkung auf den Gesundheitszustand des Betroffenen in keinem vernünfti- gen Verhältnis zum Haftzweck steht (Art. 197 Abs. 1 lit. d StPO; Art. 10 BV). Ent- scheidend ist, ob eine adäquate medizinische Versorgung auch im Rahmen des Haftregimes gewährleistet werden kann (BGer, Urteil 1B_378/2013 vom

14. November 2013, E. 3.3 mit Verweis auf BGE 116 Ia 420, 425, E. 3e; Urteile 1B_149/2011 vom 4. Mai 2011, E. 5, nicht publ. in: BGE 137 IV 186; 1B_295/2008 vom 2. Dezember 2008, E. 3.3; 1B_212/2008 vom 21. August 2008 E. 2., je m.H.). Dass der Beschuldigte während der vom 19. September 2016 bis

3. November 2016 dauernden Haft medizinisch nicht adäquat versorgt gewesen wäre, wird von der Verteidigung nicht vorgebracht und ist auch nicht ersichtlich. Gleiches gilt für die 9 ½-stündige Haft vom 9. Juni 2017 (Urk. 15/17; Urk. 15/20). Der Vorwurf der widerrechtlichen Haft geht daher fehl. 2.3 Wie gesehen ist sowohl bei Anwendung von Art. 429 StPO als auch von Art. 431 Abs. 2 StPO die ausgestandene Haft nur zu entschädigen, wenn keine Anrechnung an eine andere Sanktion möglich ist. Es kann daher letztlich offen bleiben, ob von ungerechtfertigter Haft oder aber von Überhaft auszugehen ist, selbst wenn entgegen dem heutigen Entscheid der Beschuldigte wegen Schuldunfähigkeit (formell) freizusprechen wäre. Zwar schränkt Art. 430 StPO den in Art. 429 StPO verankerten Entschädigungs- und Genugtuungsanspruch in ge- wissen Fällen ein. Darüber hinaus ist anerkannt, dass eine Kostenauflage in der Regel einen Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung ausschliesst und der Kostenentscheid insoweit die Entschädigungsfrage präjudiziert (GRIESSER, a.a.O.,

- 24 - Art. 430 N 2, m.H.). Der Beschuldigte, der sämtliche Tatbestände im Zustand der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähigkeit begangen hat, hat die Einleitung des Verfahrens aber gerade nicht "rechtswidrig und schuldhaft" bewirkt und ebenso- wenig dessen Durchführung erschwert (Art. 430 Abs. 1 lit. a StPO). Nicht relevant sind auch die in lit. b und c von Art. 430 Abs. 1 StPO vorgesehenen Verweige- rungsgründe. Dem Beschuldigten sind ohnehin keine Kosten aufzuerlegen, wie unter Ziff. V./1. f. zu zeigen sein wird. Eine Verweigerung der Entschädigung resp. Genugtuung aus diesem Grund ist daher nicht möglich.

3. Anrechnung der erstandenen Haft an Strafen und Massnahmen 3.1 Im vorliegenden Strafverfahren wurde gegen den schuldunfähigen Beschul- digten keine Strafe ausgesprochen. Ebensowenig bestehen – soweit der Kammer bekannt – offene Strafen aus anderen Verfahren. Eine Anrechnung der erstande- nen Haft von 47 Tagen fällt insoweit ausser Betracht. Zu prüfen ist jedoch, ob und in welchem Umfang die erlittene Haft an die von der Vorinstanz angeordnete am- bulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB anzurechnen ist. Ein Verstoss gegen das Verschlechterungsverbot wäre damit nicht verbunden, da bereits das Einzelgericht eine Haftanrechnung – wenngleich an die von ihm noch ausge- sprochene Strafe – vornahm. 3.2 In BGE 141 IV 236 erkannte das Bundesgericht, dass Untersuchungs- und Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen und damit insbesondere auch an stationäre therapeutische Massnahmen im Sinne von Art. 59 StGB anzu- rechnen sei. Dies begründete es im Wesentlichen damit, dass eine solche Mass- nahme nebst der Behandlung des Beschuldigten auch dessen Sicherung diene und insoweit Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft und die Massnahme denselben Zweck verfolgen würden. An dieser Rechtsprechung hielt es in der Folge trotz Kritik aus der Lehre fest (BGE 142 IV 105, E. 5.8.1, 115, 117). Im Urteil 6B_564/2018 vom 2. August 2018 hatte es sich mit der Anrechnung erstandener Haft an die ambulante Behandlung zu befassen. Es hob hervor, dass auch ambu- lante Massnahmen Zwangsmassnahmen seien und der Freiheitsentzug die Aus- nahmesituation sei, weshalb der Grundsatz des Realausgleichs gelte. Weiter verwies es auf die Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom

- 25 -

21. Dezember 2015, wo zu Art. 431 Abs. 2 StPO ausgeführt wird, falls möglich, erfolge die Anrechnung auch auf die freiheitsentziehenden Massnahmen; Auf- gabe der Rechtsprechung werde es sein, von Fall zu Fall eine angemessene An- rechnung vorzunehmen. In diesem Zusammenhang betonte es das grosse Er- messen des Gerichts bei der (umgekehrten) Frage der Anrechnung des mit der ambulanten Massnahme verbundenen Freiheitsentzugs auf die Strafe gemäss Art. 63b Abs. 4 StGB. Im Ergebnis schützte es den Entscheid der hiesigen Kam- mer, welche in jenem Urteil eine Anrechnung der ausgestandenen Haft an die ambulante Massnahme verneinte und die Haft ab Beginn der Medikamenten- compliance des (dortigen) Beschuldigten als entschädigungspflichtige Überhaft qualifizierte und dem Beschuldigten eine Genugtuung zusprach (SB170459, Urteil vom 29. März 2018, E. IX./1.-5). 3.3 a) Auch im vorliegenden Fall ist von einer Anrechnung der Haft an die ambulante Massnahme abzusehen. Insbesondere kann die im Jahre 2016 er- standene Haft von 46 Tagen wie auch die 9 ½ Stunden dauernde Polizeiverhaft im Juni 2017 nicht als Vorbereitung der erst mit Urteil der Vorinstanz vom

18. Januar 2018 angeordneten ambulanten Massnahme gewertet werden, wobei der vorzeitige Massnahmeantritt sogar noch später, nämlich mit Verfügung vom

26. Januar 2018, erfolgte. Zudem wurde die Untersuchungshaft seitens der Staatsanwaltschaft ausschliesslich mit dem Haftgrund der Kollusionsgefahr be- gründet, und auch das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Horgen ordnete Untersuchungshaft unter Hinweis auf den Haftgrund der Kollusionsgefahr im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO an, "weil […] zu befürchten sei, dass der Beschuldigte versuchen werde, auf die Beiständin – mit deren Aussagen er zu konfrontieren sein werde – einzuwirken" (Urk. 15/9; Urk. 15/10). Es kann daher nicht argumentiert werden, es habe Wiederholungsgefahr bestanden, weshalb die strafprozessuale Haft letztlich dem gleichen Zweck wie die Massnahme – Ver- hinderung der Straftaten zum Schutz der Allgemeinheit – gedient habe. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von der dem Urteil der II. Strafkammer vom 2. Mai 2017 zugrundeliegenden Konstellation (SB160300). Dort hatte sich der wegen eines Tötungsdelikts verhaftete Beschuldigte bis zum vorzeitigen

- 26 - Massnahmeantritt in Untersuchungshaft befunden, wobei die Untersuchungshaft ausdrücklich mit dem Vorliegen der Wiederholungsgefahr begründet worden war.

b) Dass es bei der vorliegend zu beurteilenden Haft nicht um die Verhinderung von Straftaten ging, zeigt sich auch darin, dass die Staatsanwaltschaft den Be- schuldigten am 3. November 2016 aus der Haft entliess und auf freien Fuss setz- te, ohne Ersatzmassnahmen zu beantragen (Urk. 15/14). Die Haft steht auch nicht im Zusammenhang mit der mit Schreiben vom 7. November 2016 in Auftrag gegebenen psychiatrischen Begutachtung. Die Untersuchungsgespräche, zu de- nen der Beschuldigte pünktlich erschien, fanden am 12. und 24. Januar 2017 statt, als er sich in Freiheit befand (Urk. 8/2 S. 28 f.). Entsprechendes trifft auf die Verhaftung vom 9. Juni 2017 zu, als der Beschuldigte nach seiner Zuführung an die Staatsanwaltschaft von dieser gleichentags ohne Weiterungen wieder ent- lassen wurde (Urk. 15/20). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich nicht, die 47 Tage Haft auf die ambulante Massnahme anzurechnen. Dem Beschuldigten steht daher eine Genugtuung zu.

c) Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschuldigte nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung am 18. Januar 2018 bis zur stationären Ein- leitung der ambulanten Behandlung in Sicherheitshaft versetzt wurde und die sta- tionäre Einleitung der ambulanten Massnahme bereits erfolgt (und abgeschlos- sen) ist. Der Realausgleich soll die Kompensation der entzogenen Freiheit durch Freiheit, die sonst entzogen würde, ermöglichen. Ist dies – wie hier – nicht mög- lich, weil der Freiheitsentzug, der allenfalls hätte kompensiert werden können, be- reits vollzogen ist, bleibt – bis zum Erlass einer gegenteiligen gesetzlichen Rege- lung – nur die Möglichkeit der finanziellen Entschädigung (BOMMER, Die straf- rechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2014, ZBJV 153/2017, 395, 408 f.). Denn der Beschuldigte hat sowohl die Haft als auch die stationär er- folgte Einleitung der Massnahme ja tatsächlich erstanden.

4. Genugtuung 4.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist zunächst die Grössenord- nung der in Frage kommenden Genugtuung zu ermitteln, wobei Art und Schwere

- 27 - der Verletzung massgebend sind (BGer, Urteil 6B_111/2012, E. 4.2). In einem zweiten Schritt ist eine Einzelfallbeurteilung vorzunehmen. Die Genugtuung ist nach Ermessen festzusetzen, wobei die Dauer und die Umstände der Verhaftung, die Schwere des vorgeworfenen Delikts, die Auswirkungen auf die persönliche Si- tuation des Verhafteten (Verlust der Arbeitsstelle, psychische Probleme) sowie die Publizität der Festnahme zu berücksichtigen sind. 4.2 Ein Freiheitsentzug von rund eineinhalb Monaten wiegt per se nicht leicht. Allerdings hatte die Haft beim Beschuldigten nicht den Verlust einer Arbeitsstelle zur Folge. Er ist seit rund 10 Jahren obdachlos und lebt von einer IV-Rente. Auf- grund seiner psychischen Erkrankung war er bereits weit über 20mal hospitali- siert, wobei er mehrmals per FU eingewiesen werden musste und jeweils bis zu drei Wochen in Kliniken verbrachte (s. dazu Urk. 8/2 S. 4 ff.; Urk. 78/1 S. 4 ff.). Damit erfährt der Genugtuungsanspruch des Beschuldigten eine erhebliche Rela- tivierung. Die Umstände der Verhaftung waren in beiden Fällen ungewöhnlich, gingen jedoch nicht über das mit einem derartigen Eingriff in die Persönlichkeits- rechte stets verbundene Mass hinaus. Unter Berücksichtigung aller Umstände er- scheint eine Genugtuung für die 47 Tage Haft von Fr. 100.– pro Tag, entspre- chend Fr. 4'700.–, angemessen. Unmassgeblich ist, dass die Staatsanwaltschaft gegen die vom Beschuldigten beantragte höhere Genugtuung keine Einwände erhoben hat. Die vom Staat zu leistende Höhe der Genugtuung für ungerecht- fertigte Haft ist ein gerichtlicher Ermessensentscheid, bezüglich dessen keine Bindung an die Parteianträge besteht. 4.3 Mangels eines entsprechenden Antrags ist kein Zins zuzusprechen (s. BGer, Urteil 6B_632/2017 vom 22. Februar 2018, E. 2.3 und 2.4). V. Kosten

1. Erstinstanzliches Verfahren 1.1 Die Vorinstanz hat die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Ver- fahrens dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und die andere Hälfte auf die

- 28 - Staatskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung hat sie auf die Gerichtskasse genommen, unter Vorbehalt einer Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 1.2 Gemäss Art. 419 StPO können Schuldunfähigen nur Kosten auferlegt wer- den, wenn dies nach den gesamten Umständen billig erscheint. Die ein- schränkende Kostenauflage gilt auch dann, wenn gegen einen Schuldunfähigen im Sinne von Art. 375 Abs. 1 StPO Massnahmen angeordnet werden (BSK StPO II-BOMMER, a.a.O., Art. 375 N 22 ff.; SCHMID, a.a.O., Art. 375 N 6 und Art. 426 N 13). Aus Billigkeitsgründen ist eine Kostenauflage gerechtfertigt, wenn die wirt- schaftlichen Verhältnisse der beschuldigten schuldunfähigen Person so gut sind, dass eine Kostenübernahme durch den Staat als stossend erschiene (BSK StPO II-DOMEISEN, a.a.O., Art. 419 N 7, m.H.). 1.3 Die Vorinstanz hat diese Bestimmungen nicht übersehen, jedoch nur soweit angewandt, als sie von Schuldunfähigkeit des Beschuldigten ausgegangen ist. Die Verfahrenskosten betreffend den Diebstahl des iPhones hat sie zufolge Frei- spruchs auf die Gerichtskasse genommen, wobei sie angenommen hat, dass die- se Kosten zusammen mit den Kosten hinsichtlich der im Zustand der Schuld- unfähigkeit begangenen Delikte aufwandmässig rund die Hälfte der gesamten Kosten ausmachen (Urk. 61 S. 41). 1.4 Wie sich gezeigt hat, hat der Beschuldigte auch die übrigen Delikte im Zu- stand der Schuldunfähigkeit verübt. Dass er in keinen guten finanziellen Verhält- nissen lebt, ist offensichtlich und hat auch die Vorinstanz zutreffend festgehalten. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens, einschliess- lich der Kosten der amtlichen Verteidigung, sind somit auf die Gerichtskasse zu nehmen. 1.5 Als unzulässig erweist sich der von der Vorinstanz im angefochtenen Urteil vorgesehene Rückforderungsvorbehalt für die Kosten der amtlichen Verteidigung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO. Die Verpflichtung zur Rückzahlung der Ent- schädigung der amtlichen Verteidigung nach Art. 135 Abs. 4 StPO setzt ausdrück- lich voraus, dass die beschuldigte Person zu den Verfahrenskosten verurteilt wird.

- Hausfriedensbruch (ND 5) im Sinne von Art. 186 StGB

- Sachbeschädigung (ND 9) im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB

- Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB Aufgrund der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähigkeit wird von ei- ner Strafe abgesehen.

2. Der Beschuldigte ist des eingeklagten Diebstahls betreffend IPhone (ND 10) nicht schuldig und wird freigesprochen.

- 30 -

3. […]

4. […]

5. Es wird eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB (Be- handlung einer psychischen Störung) mit einer einleitenden stationären Behandlung im Sinne von Art. 63 Abs. 3 StGB angeordnet.

6. […]

7. […]

8. […]

9. […]

10. Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 13. Juni 2017 sichergestellte Laptop der Marke Lenovo (Asservat-Nr. A010'472'647) wird der Privatklägerin 2 B._____ AG Filiale C._____ nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgegeben. Wird der Gegenstand nach 2 Monaten nach Eintritt der Rechtskraft von der Privatklägerin nicht herausverlangt, wird er der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen.

11. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 13. Juni 2017 sichergestellte Befestigungsmaterial (1 Schraube mit 3mm Durchmesser und 20 cm Länge und 1 Metallhalterung (Asservat-Nr. A009'666'448) wird eingezogen und vernichtet.

12. Die Zivilforderungen der Privatklägerschaft werden auf den Zivilweg verwiesen.

14. […]"

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

- 31 - Es wird erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte A._____ folgende weiteren Tat- bestände im Zustand der nicht selbst verschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt hat: − Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB (ND 11) − mehrfacher geringfügiger Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB (ND 1-4, 6-8) sowie − mehrfacher Hausfriedensbruch im Sinne von Art. 186 StGB (ND 1-4, 6-8).

2. Aufgrund der nicht selbst verschuldeten Schuldunfähigkeit ist der Beschul- digte nicht strafbar.

3. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 2. Juni 2016 bedingt ausgefällte Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.– wird nicht widerrufen.

4. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 14. Juli 2016 bedingt ausgefällte Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.– wird nicht widerrufen.

5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz; die weiteren Kos- ten betragen: Fr. 7'027.65 amtliche Verteidigung Fr. 2'600.00 Gutachten

6. Die Kosten der Untersuchung und der gerichtlichen Verfahren in beiden In- stanzen, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.

7. Dem Beschuldigten werden Fr. 4'700.– als Genugtuung aus der Gerichts- kasse zugesprochen. Die weitergehenden Genugtuungsansprüche werden abgewiesen.

- 32 -

8. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sowie im Dispositivauszug an − die Lagerbehörde Bezirksgerichtskasse Zürich − H._____ Filiale I._____, … [Adresse] − B._____ AG, … [Adresse] − Genossenschaft J._____ Zürich, … [Adresse] − K._____, … [Adresse] − J._____ Markt L._____, … [Adresse] − J._____ Markt M._____, … [Adresse] − N._____, … [Adresse] − J._____ Genossenschaft Zürich, … [Adresse] (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

9. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

- 33 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 23. Juli 2019 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Langmeier lic. iur. R. Bretscher