SB170475, Gewerbsmässige Hehlerei etc.

Erwägungen (11 Absätze)

E. 1 Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung (nachfolgend Vor- instanz), vom 4. Oktober 2017 wurde der Beschuldigte der gewerbsmässigen Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 StGB, des mehrfa- chen Wuchers im Sinne von Art. 157 Ziff. 1 StGB sowie der Gehilfenschaft zum Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 25 StGB schul-

- 5 - dig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von vier Jahren bestraft, unter An- rechnung von 406 Tagen Haft sowie vorzeitigen Strafvollzugs. Im Weitern wurde entschieden, die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom

E. 2 Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte am 13. Oktober 2017 rechtzeitig Berufung an (Urk. 47). In seiner Berufungserklärung vom 12. Dezem- ber 2017 und in der heutigen Berufungsverhandlung ficht er das Urteil der Vor- instanz bezüglich der Strafe (Dispositivziffer 2) sowie der Verwertung beschlag- nahmter Gegenstände (Dispositivziffer 5) an (Urk. 58; Urk. 68 S. 2). Konkret be- antragt er eine Reduktion der Freiheitsstrafe auf maximal drei Jahre sowie – eventualiter – mit einer zusätzlichen Geldstrafe. Zudem sei die Freiheitsstrafe teil- bedingt auszusprechen, wobei diese höchstens im Umfang der vom Beschuldig- ten bis heute durch Haft bzw. vorzeitigen Strafvollzug erstandenen Tage zu voll- ziehen und im Restumfang unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren auf- zuschieben sei. Der Vollzug einer allfälligen Geldstrafe sei unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren aufzuschieben. Überdies verlangt er die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände (Urk. 68 S. 2; vgl. Urk. 58).

E. 3 Mit Präsidialverfügung vom 15. Dezember 2017 wurde dem Privatkläger sowie der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um Anschlussberufung oder Nicht- eintreten auf die Berufung zu erklären (Urk. 59). Mit Eingabe vom 8. Januar 2018 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf Anschlussberufung und beantragte, das vorinstanzliche Urteil sei zu bestätigen. Gleichzeitig ersuchte sie um Dispensation von der Berufungsverhandlung, welchem Gesuch der Kammervorsitzende am

22. Januar 2018 entsprach (Urk. 61). Der Privatkläger liess sich innert Frist nicht vernehmen.

E. 4 Gemäss Art. 402 i. V. m. Art. 437 StPO wird die Rechtskraft des ange- fochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Da der Beschuldigte seine

- 6 - Berufung auf die Ziffern 2 und 5 des Dispositivs beschränkt, bleibt das vorinstanz- liche Urteil bezüglich Schuldspruch (Ziffer 1), Zivilansprüche des Privatklägers (Ziffer 3), Verwendung der beschlagnahmten Barschaft (Ziffer 4), Kostenfestset- zung und -auflage (Ziffer 6 und 7) unangefochten. Es ist daher vorab mit Be- schluss festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich dieser Ziffern in Rechtskraft erwachsen ist. In den angefochtenen Punkten ist das Urteil hingegen im Sinne von Art. 398 Abs. 2 StPO umfassend zu prüfen.

E. 4.5 In Anwendung des Asperationsprinzips erweist sich nach dem Darge- legten eine Gesamtfreiheitsstrafe von 36 Monaten als angemessen.

E. 4.6 Bei dieser Strafhöhe ist gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB ein teilbedingter Vollzug möglich. Nach dieser Bestimmung kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Gemäss Abs. 2 und 3 derselben Bestimmung darf der un- bedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen und muss sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil mindestens sechs Monate betragen. Die teilbedingte Strafe im Sinne von Art. 43 StGB setzt eine begründete Aussicht auf Bewährung voraus. Wenn und soweit die Legalprognose nicht schlecht ausfällt, muss der Vollzug jedenfalls eines Teils der Strafe auf Bewäh- rung ausgesetzt werden. Andererseits ist bei einer schlechten Prognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe ausgeschlossen. Bemessungsregel bei der Festsetzung des aufzuschiebenden und des zu vollziehenden Strafteils bildet das Ausmass des Verschuldens. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je güns- tiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unter- schreiten. Dem Sachgericht steht bei der Festsetzung des aufzuschiebenden und des zu vollziehenden Strafteils gemäss Art. 43 StGB ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu (BGE 134 IV 1 E. 5.6). Das Bundesgericht greift in dieses nur ein, wenn das Sachgericht es über- beziehungsweise unterschreitet oder miss-

- 18 - braucht und damit Bundesrecht verletzt (BGE 136 IV 55 E. 5.6; Urteil 6B_1095/2014 vom 24. März 2015 E. 3.1; je m.H.). Die Legalprognose fällt beim Beschuldigten grundsätzlich nicht schlecht aus, so dass der Vollzug jedenfalls eines Teils der Strafe auf Bewährung auszusetzen ist. So wird der Beschuldigte mit heutigem Urteil zum ersten Mal zu einer Frei- heitsstrafe verurteilt. Anlass für die drei Vorstrafen waren ferner jeweils keine schwerwiegenden Delikte, welche denn auch mit Geldstrafen von 15, 20 und 90 Tagessätzen bestraft wurden. Schliesslich legte er glaubhaft dar, dass er seine Lehre aus der (bis heute) 573 Tage dauernden Inhaftierung gezogen und seinen Fehler eingesehen habe. Er werde das nie wieder tun (Prot. II S. 11 - 13). Bei der Festsetzung des unbedingt zu vollziehenden Strafteils fällt ins Gewicht, dass das Verschulden des Beschuldigten doch erheblich ist. Ferner bestehen bedingt durch die Vordelinquenz – auch wenn es sich dabei um keine schwerwiegenden Delikte gehandelt haben mag – legalprognostische Bedenken. Wie bereits dargelegt wur- de, erwirkte der Beschuldigte seit seiner Einreise in die Schweiz innert weniger Jahre drei Vorstrafen. Zuletzt wurde er am 14. Oktober 2013 wegen einer Ver- kehrsregelverletzung, welche er am 18. Juni 2013 begangen hatte, bestraft. Be- reits kurz darauf begann er mit seiner deliktischen Kreditvergabe sowie ab Mai 2015 mit der umfassenden gewerbsmässigen Hehlerei. Sein bisheriges delik- tisches Verhalten zeigt, dass die bisherigen Strafen überdies nicht zu verhindern vermochten, dass sein strafbares Verhalten danach an Ausmass und Schwere erheblich zunahm (vgl. vorstehend E. 4.1.2). Angesichts dieser Restbedenken und unter Berücksichtigung des Verschul- dens rechtfertigt es sich im Ergebnis, den Vollzug der Freiheitsstrafe im Umfang von 18 Monaten zu vollziehen, wobei die bereits erstandenen 573 Tage Haft da- ran anzurechnen sind. Die übrigen 18 Monate sind aufzuschieben und dafür eine Probezeit von drei Jahren festzusetzen.

E. 5 In der Folge wurden die Parteien auf den 20. März 2018 zur Hauptver- handlung vorgeladen (Urk. 64). Zu dieser erschienen der Beschuldigte in Beglei- tung seines amtlichen Verteidigers. II. (Zur Berufung im Einzelnen)

1. Der Beschuldigte rügt, die Vorinstanz habe die Strafzumessungsgründe falsch gewürdigt. Es sei im Rahmen des Tatverschuldens bei der Hehlerei zu be- rücksichtigen, dass er zwar einen regen Handel mit Alkoholika und Zigaretten während mehrerer Monate betrieben habe. Bei den Vortätern habe es sich jedoch um professionelle und gut organisierte Diebe gehandelt, die auch ohne sein Zutun die Ware hätten absetzen können. Er selber habe pro Flasche und Zigaretten nur einen Gewinn von wenigen Franken erzielt, während die Vortäter weit grössere Gewinnmargen errungen hätten. Ihm sei daher keine übergeordnete Bedeutung innerhalb der Organisation zugekommen, sondern die durchaus risikobehaftete Stellung des Zwischenhändlers. Zudem habe er sich damals in finanziellen Eng- pässen befunden, was zu wenig gewürdigt worden sei. Der Deliktserlös habe er zum Lebensunterhalt und nicht für ein luxuriöses Leben verwendet. Sein Ver- schulden sei deshalb deutlich im unteren Drittel des Strafrahmens anzusiedeln. Die von der Vorinstanz festgesetzte Einsatzstrafe erscheine deshalb deutlich überhöht. Dafür erweise sich vielmehr eine solche im Bereich von 30 Monaten als angemessen (Urk. 68 S. 4 - 7). Eine Erhöhung dieser Einsatzstrafe aufgrund der zusätzlich begangenen Delikte habe ferner nur im Umfang von ca. 7 bis 8 Mona-

E. 5.1 Der Beschuldigte wehrt sich gegen die Verwertung verschiedener be- schlagnahmter Gegenstände (SIM-Karte Lycamobile, ein Mobiltelefon Apple iPhone 6, ein Gigaset SL 930 sowie eine externe Festplatte) und der Verwendung des Erlöses zur Deckung der Verfahrenskosten (Urk. 39, 58 und 68 S. 13 f.).

- 19 -

E. 5.2 Vom Vermögen des Beschuldigten kann grundsätzlich so viel beschlag- nahmt werden, als voraussichtlich zur Deckung der Kosten und Sanktionen nötig ist (Art. 263 Abs. 1 lit. b StPO in Verbindung mit Art. 268 Abs. 1 StPO). Im Ge- gensatz zur Einziehungsbeschlagnahme (Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO) kann bei Deckungsbeschlagnahmen auch das rechtmässig erworbene Vermögen eines Beschuldigten herangezogen werden (Urteile des Bundesgericht 1B_250/2015 vom 21. Januar 2016 E. 5.1, 1B_109/2014 vom 3. November 2014 E. 4.1, 1B_612/2012 vom 4. April 2013 E. 3.2). Neben der Eröffnung einer Strafuntersu- chung, einer gesetzlichen Grundlage, einem hinreichenden Tatverdacht und der Wahrscheinlichkeit, dass die beschlagnahmten Gegenstände im Verlauf des Strafverfahrens zu einem in Art. 263 Abs. 1 StPO genannten Zweck gebraucht werden, muss die Beschlagnahme verhältnismässig sein (Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO, BGer. 1B_280/2017 vom 16. Oktober 2017). Ein direkter Zusammenhang der beschlagnahmten Gegenstände und dem Delikt wird bei der Deckungsbe- schlagnahme nicht vorausgesetzt. Ist die Beschlagnahme nicht vorher aufgehoben worden, so ist über die Rückgabe an die berechtigte Person, seine Verwendung zur Kostendeckung oder über die Einziehung im Endentscheid zu befinden (Art. 267 Abs. 3 StPO).

E. 5.3 Wie aus den vorstehenden rechtlichen Erwägungen hervorgeht, müssen die Gegenstände entgegen der Auffassung des Beschuldigten bei der Deckungs- beschlagnahme nicht in Zusammenhang mit den strafbaren Handlungen stehen, zumal sämtliche Vermögenswerte des Beschuldigten zur Kostendeckung heran- gezogen werden dürfen. Sinngemäss rügt er jedoch im Weitern, die Verwertung sei unverhältnismässig, weil die Gegenstände keinen Wert aufwiesen. Diesem Einwand kann in Bezug auf das Mobiltelefon Apple iPhone 6, das Gigaset SL 930 sowie die externe Festplatte nicht gefolgt werden, zumal der Beschuldigte das Handy nach eigenen Angaben erst im August 2016, d.h. kurz vor der Verhaftung, in Sri Lanka neu erstanden haben soll (Urk. 7/4 S. 16) und auch die übrigen elekt- ronischen Gegenständen selbst im gebrauchten Zustand erfahrungsgemäss noch einen gewissen Wert aufweisen können. Diese Gegenstände sind deshalb zu verwerten und der Erlös zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten heranzu-

- 20 - ziehen. Demgegenüber ist die SIM-Karte, auf welcher die Telefonnummer des Beschuldigten gespeichert ist, für Dritterwerber nutzlos und deshalb unverwertbar. Sie ist dem Beschuldigten auf erstes Verlangen herauszugeben. III. (Verfahrenskosten) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte dringt mit seiner Berufung vollumfänglich durch, so dass die Kosten des Berufungsver- fahrens – einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung – vollumfänglich und – angesichts der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten – definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Es wird beschlossen:

E. 9 März 2016 E. 1.2). 4.1.2. Die Vorinstanz hat nachvollziehbar begründet, weshalb bei allen De- likten die Ausfällung von Geldstrafen nicht zweckmässig erscheint. Der Beschul- digte, der im Jahr 2008 von Sri Lanka in die Schweiz einreiste, hat innert weniger Jahre drei Vorstrafen erwirkt, wobei alle Delikte mit Geldstrafen sanktioniert wur- den (Urk. 57). So musste er erstmals am 17. Januar 2011 wegen mehrfacher Drohung und versuchter einfacher Körperverletzung zu einer bedingten Geldstra- fe von 90 Tagessätzen à Fr. 30.-- verurteilt werden (Urk. 57 sowie Beizugsakten). Rund eineinhalb Jahre später, am 16. Juli 2012, stahl er im Einkaufsgeschäft "..." Esswaren und Küchengeräte im Wert von Fr. 735.75. Dafür wurde er von der

- 11 - Staatsanwaltschaft Baden am 13. August 2012 erneut mit einer bedingten Geld- strafe von 30 Tagessätzen à Fr. 30.-- bestraft, wobei die Probezeit wiederum auf zwei Jahre angesetzt und die zweijährige Probezeit der ersten Verurteilung um ein Jahr verlängert wurden. Rund ein Jahr später machte er sich eines groben Verkehrsdelikts schuldig, indem er in der Stadt Zürich ein Fahrzeug lenkte, ob- wohl ihm sein ausländischer Führerausweis bereits mit Verfügung vom 10. No- vember 2010 auf unbestimmte Zeit aberkannt worden war (Beizugsakten). Mit Strafbefehl vom 14. Oktober 2013 bestrafte ihn die Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat deshalb mit einer unbedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- und widerrief die beiden früheren bedingt ausgesprochenen Geldstrafen (Beizugsakten). Bereits im Jahr 2014 begann er mit seiner rund zwei Jahre dau- ernden deliktischen Kreditvergabe sowie ab Mai 2015 mit der umfassenden ge- werbsmässigen Hehlerei, welche nur wegen der Intervention und Verhaftung durch die Polizei ein Ende fand. Überschneidend machte sich der Beschuldigte im Dezember 2015 der Gehilfenschaft zum Betrug schuldig. Sein bisheriges delik- tisches Verhalten zeigt, dass er sich weder von bedingt ausgesprochenen Geld- strafen oder einem Warnsignal in Form der Verlängerung der Probezeit noch von der Ausfällung einer unbedingten Geldstrafe oder dem Widerruf bedingter Geld- strafen beeindrucken liess. Die bisherigen Geldstrafen vermochten überdies nicht zu verhindern, dass sein strafbares Verhalten danach an Ausmass und Schwere erheblich zunahm und in eine gewerbsmässige Kriminalität mündete. Bereits aus diesen Gründen erweisen sich einzig Freiheitsstrafen als zweckmässig. Im Übri- gen würde die eher undurchsichtige finanzielle Situation des Beschuldigten die seriöse Festlegung angemessener Tagessätze erheblich erschweren bzw. ver- unmöglichen. Zwar gibt der Beschuldigte unvorteilhafte finanzielle Verhältnisse vor und erklärte an der Hauptverhandlung vor Vorinstanz, in der Schweiz über Schulden von aktuell Fr. 40'000.-- zu verfügen und vor der Verhaftung von Ar- beitslosentaggeldern in der Höhe von monatlich Fr. 2'200.-- gelebt zu haben (Urk. 37 S. 5 f.). Letztere Aussage steht zunächst zu seinen früheren Angaben im Widerspruch, wonach er Arbeitslosentaggelder von Fr. 3'200.00 monatlich erhal- ten habe (u.a. Urk. 7/2 S. 15, Urk. 22/5 S. 8). Überdies lassen sich seine Angaben nur schwer damit vereinbaren, dass er trotz Schulden und geringem Einkommen

- 12 - über genügend Liquidität verfügt haben soll, um mindestens fünf bis sechs Mal jährlich nach Sri Lanka zu reisen, wo er gemäss eigenen Angaben weiterhin Ar- beiten zu erledigen habe und ein - seiner Mutter gehörender - Mercedes Benz im Wert von Fr. 100'000.-- "auf seinen Namen laute" (Urkunde 37 S. 6). Aus der Liste in der Anklage betreffend Übernahme von Diebesgut ergibt sich, dass der Be- schuldigte jeweils nur einen halben Monat der Hehlerei nachging, mit Ausnahme des Monats Juni 2016, in welchem jeden Tag Übernahmen stattfanden, und des Monats Juli 2016, in welchem keine Aktivitäten festgestellt werden konnten. Auf- grund dieses Umstands (vgl. Urk. 7/14, S. 6 Frage 30) sowie seinen Angaben (Urk. 37 S. 5) darf angenommen werden, dass sich der Beschuldigte jeweils in der Hehlerei freien Zeit im Ausland, meist in seinem Heimatland aufhielt und dort Geschäften nachging (vgl. auch Urk. 3 S. 9 f.). Ob er mit diesen Geschäften fi- nanzielle Einnahmen erzielte, lässt sich anhand der Akten weder bejahen noch ausschliessen. Seine finanzielle Leistungsfähigkeit lässt sich demnach nicht sorg- fältig beurteilen, zumal sie nicht nur anhand der in der Schweiz bekannten Um- stände bestimmt werden kann. Was die Auswirkungen einer Freiheitsstrafe auf das soziale Umfeld des Beschuldigten betrifft, ist zu beachten, dass er sich vor der Verhaftung oft in der Schweiz aufhielt, während seine Ehefrau in Sri Lanka wohnt (Urk. 22/5 S. 3) und er deshalb immer wieder während Wochen getrennt von seiner engsten Familie lebte. Zudem ging er vor der Inhaftierung keiner Er- werbstätigkeit nach, sondern bezog Arbeitslosentaggelder (Urk. 37 S. 5). Die Aus- fällung einer Gesamtfreiheitsstrafe zeitigt folglich keine überaus harten, unver- hältnismässigen Auswirkungen auf sein soziales Umfeld. Daran vermag auch die Geburt seines Sohnes in Sri Lanka am tt.mm.2016 nichts zu ändern (Urk. 22/5 S. 4, 22/6 S. 2), wie nachfolgend noch dargelegt wird. 4.1.3. Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Ausfällung von Freiheits- strafen für alle Delikte aufgrund der konkreten Umstände zweckmässig und ange- zeigt ist. Da somit gleichartige Strafen auszufällen sind, ist in Anwendung des As- perationsprinzips eine Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB zu bilden. Methodisch sind, nachdem die Strafe für das schwerste Delikt bemessen wurde, auch die weniger schwer wiegenden Delikte im Sinne von Art. 47 StGB verschul- densmässig zu gewichten, wobei die Strafe für jedes Delikt anhand sämtlicher

- 13 - Tat- und Täterkomponenten gesondert zu bestimmen ist. Die so veranschlagten Freiheitsstrafen sind in einem weiteren Schritt gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB nach dem Asperationsprinzip in die Gesamtstrafe aufzunehmen. 4.2.1. Was die konkrete Strafzumessung bei der gewerbsmässigen Hehlerei betrifft, hat die Vorinstanz die massgeblichen objektiven Tatkomponenten korrekt dargelegt. Insbesondere sprechen der gesamte Verkaufswert der gestohlenen und vom Beschuldigten zur Hehlerei übernommenen Zigaretten und Alkoholika, die generierten Einnahmen sowie die Vielzahl von Einzelakten auf eine hohe kri- minelle Energie, bestimmte der illegale Handel doch phasenweise wesentlich den Tagesrhythmus des Beschuldigten. Entgegen seinen Ausführungen kaufte er nicht wahllos alles ab, sondern beschränkte sich auf problemlos absetzbare Ge- genstände, nämlich Tabak und Alkohol, für welche bekanntermassen stets eine hohe Nachfrage besteht. Innerhalb der Organisation traf ihn die wesentliche Stel- lung des Zwischenhändlers, der die von den Dieben beschaffte Ware an Unter- händler oder teilweise Endkonsumenten vertrieb, womit er die kriminelle Organi- sation entscheidend förderte. Ohne seine Funktion wäre wohl ein Handel zwi- schen Dieben und Endkäufern bzw. Konsumenten in diesem Ausmass nicht mög- lich gewesen. Die Aufgabenteilung und Spezialisierung innerhalb der Organisati- on spricht für die Professionalität aller Teilnehmer. Schliesslich fand das delikti- sche Treiben nur Dank dem Eingreifen der Polizei ein Ende. Ergänzend bleibt al- lerdings zu würdigen, dass der Beschuldigte bei einem gehandelten Verkaufswert von rund Fr. 271'600.00 einen eher bescheidenen Gewinn von Fr. 21'728.00 über die Zeit vom 7. Mai 2015 bis 24. August 2016 erzielte, was monatlichen Einnah- men von durchschnittlich ca. Fr. 1'500.00 entsprach. Es lassen sich bezüglich des Gesamtwerts der gehandelten Ware sowie insbesondere der vom Hehler prozen- tual und insgesamt erzielten Einnahmen weit schwerere Fälle vorstellen. In Ab- wägung aller objektiven Tatkomponenten ist die Einsatzstrafe im unteren Mittelbe- reich des sich auf zehn Jahre Freiheitsstrafe erstreckenden Strafrahmens anzu- setzen, weshalb eine Strafe von maximal 36 Monaten angemessen ist. 4.2.2. Die Vorinstanz beachtete bei der subjektiven Tatschwere im Wesentli- chen die zutreffenden Kriterien (Urk. 55 S. 22). Der Beschuldigte handelte danach

- 14 - aus rein finanziellen Motiven. Zu ergänzen ist, dass er mit direktem Vorsatz agier- te. Die Einnahmen verwendete er überdies nicht nur für seinen notwendigen Un- terhalt sondern ebenso für Glücksspiele (Urk. 37 S. 9). Zudem dürfte er es auch für seine Reisen nach Sri Lanka verwendet haben (Urk. 7/7 S. 20). Der Beschul- digte befand sich zwar auf den ersten Blick in keiner komfortablen finanziellen Si- tuation, jedoch kann auch nicht von einer wirtschaftlichen Notlage gesprochen werden. Er erzielte bis Ende Mai 2016 ein Erwerbseinkommen von netto Fr. 3'800.00 monatlich; danach bezog er Arbeitslosentaggelder (Urk. 22/5 S. 5 und 8), womit er seinen notwendigen Grundbedarf zu decken vermochte (vgl. Urk. 22/5 S. 3 f.). Der Beschuldigte besass damit jederzeit die Entschlussfreiheit, mit dem strafbaren Handel aufzuhören. Zusammenfassend ist der Beurteilung der Vorinstanz zuzustimmen, dass die subjektiven Tatkomponenten das Verschulden gemäss objektiven Tatkomponenten nicht zu mindern vermögen, weshalb es bei der Einsatzstrafe von 36 Monaten bleibt. 4.2.3. Im Rahmen der Täterkomponenten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem Vorbringen, der Beschuldigte habe seinen in Sri Lanka lebenden Sohn bisher nie gesehen, nicht strafmindernd berücksichtigte, zumal der Frei- heitsentzug notwendigerweise zu wesentlichen Einschränkungen der persönli- chen Kontakte führt. Es ist vor allem nicht nachvollziehbar, weshalb eine Person, welche ihr Kind kennt und vor der Inhaftierung eine Beziehungen zu diesem un- terhielt, den Strafvollzug weniger einschneidend erleben soll als der Beschuldigte. Während des ordentlichen Strafvollzugs ist im Übrigen der Besuch von nahen Angehörigen wie Ehepartner und Kind möglich, und es werden dafür in den Voll- zugsanstalten spezielle Familienzimmer zur Verfügung gestellt. Eine erhöhte Strafempfindlichkeit, welche ausnahmsweise im Rahmen von Art. 47 StGB zu be- rücksichtigen wäre, liegt folglich nicht vor. Die Vorinstanz hat die drei Vorstrafen grundsätzlich zutreffend straferhöhend gewürdigt, diese jedoch mit einer Strafer- höhung von sechs Monaten für alle Delikte zusammen zu hoch veranschlagt. Bei den früheren Straftaten handelte es sich um keine schwerwiegende Delinquenz, was sich darin zeigt, dass sich das gesamte Strafmass aller drei Delikte auf rund dreieinhalb Monate, nämlich 135 Tagessätze, beläuft. Die Vorstrafen wurden überdies bereits bei der Wahl der strengeren Strafart gewichtet; sie sind im Übri-

- 15 - gen bei jedem Delikt einzeln zu würdigen und in Relation zur jeweiligen Einsatz- strafe zu setzen. Aufgrund der gesamten Umstände scheint eine Erhöhung der Einsatzstrafe um zwei Monate angemessen. Der Beschuldigte hat sich bezüglich der gewerbsmässigen Hehlerei im Laufe des Vorverfahrens sowie vor Vorinstanz umfassend geständig gezeigt. Damit hat er die Strafuntersuchung zwar wesent- lich vereinfacht; die Vorinstanz hielt indessen zu Recht fest, dass der Beschuldig- te die Vorwürfe nicht von Anfang an sondern jeweils erst nach Vorhalt von Bele- gen anerkannte. Sein Fehlverhalten scheint er aber ehrlich einzusehen (Urk. 37 S. 7 und 12; Prot. II S. 5, 12 f.). Insgesamt ist eine Reduktion der Strafe um etwas mehr als einen Viertel, demnach 10 Monate, angezeigt. 4.2.4. Damit resultiert für das schwerste Delikt der gewerbsmässigen Hehle- rei eine Freiheitsstrafe von 28 Monaten. 4.3.1. Beim mehrfachen Wucher hat die Vorinstanz die objektive und subjek- tive Tatschwere nachvollziehbar und zutreffend dargelegt (Urk. 55 S. 22), worauf wiederum verwiesen werden kann. Ergänzend ist bei der subjektiven Tatkompo- nente zu erwähnen, dass der Beschuldigte bei Beginn seiner wucherischen Tätig- keit 2014 bereits seit Jahren in der Schweiz lebte, hier einer Erwerbstätigkeit nachging und folglich mit den hiesigen geschäftlichen Gepflogenheiten recht gut vertraut gewesen sein dürfte. Zudem beabsichtigte er, weiterhin in diesem Land zu leben. Sein Vorbringen, er habe seinen Landsleuten in ihrer Kultur übliche Zin- sen gewährt und ihnen damit einen Dienst erweisen, kann unter diesen Umstän- den nicht zu einer Relativierung seines Verschuldens führen. Weiter befand er sich in keiner finanziellen Notlage und verübte die Taten mit Eventualvorsatz. Zu- sammenfassend erweist sich eine Einsatzstrafe von zwölf Monaten dem Tatver- schulden als angemessen. 4.3.2. Im Rahmen der Täterkomponente kann zunächst auf das unter 4.2.3. Ausgeführte verwiesen werden. Es rechtfertigt sich, bezüglich der mehrfachen Wucherei die drei Vorstrafen sowie die mehrfache Tatbegehung mit insgesamt zwei Monaten straferhöhend zu berücksichtigen. Anderseits zeigte sich der Be- schuldigte im Laufe des Vorverfahrens sowie vor erster Instanz geständig (Urk. 37 S. 10, Urk. 7/14 S. 48). Er anerkannte die Vorwürfe allerdings nicht von Anfang

- 16 - an, wollte er sich doch zu Beginn des Vorverfahrens zu den Vorwürfen gar nicht äussern. Erst in späteren Einvernahmen und teilweise nur auf Vorhalt von belas- tenden Aussagen gestand er die Vorwürfe ein (u.a. Urk. 7/8 S. 18, 7/12 S. 29 ff.). Dieses Verhalten rechtfertigt eine Strafminderung um einen Viertel der Einsatz- strafe. 4.3.3. Isoliert betrachtet wäre für den mehrfachen Wucher unter Einbezug al- ler massgeblichen Tat- und Täterelemente eine Freiheitsstrafe von ca. zehn Mo- naten angemessen. Asperiert zur Sanktion für das schwerste Delikt ist dessen Einsatzstrafe somit um die Hälfte dieser selbständigen Strafe, mithin um mindes- tens fünf Monate, anzuheben. 4.4.1. Beim Vorwurf der Gehilfenschaft zum Betrug kann zunächst erneut auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu den objektiven und subjekti- ven Tatkomponenten verwiesen werden (Urk. 55 S. 23 f.). Zu betonen ist, dass der Beschuldigte mit seinem Verhalten entscheidend zum Sozialhilfebetrug bei- trug und diesen mit der Überlassung seines Ausländer- und AHV-Ausweises und der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags überhaupt ermöglichte. Die Vorinstanz stufte den Sozialhilfebetrug als Haupttat als nicht gravierend ein. Dies mag bezüg- lich der Höhe der von C._____ insgesamt unrechtmässig bezogenen Sozialhilfe- geldern von Fr. 4'299.10 gerechtfertigt sein. Anderseits manifestiert das Verhalten der beiden eine erhebliche Geringschätzung des schweizerischen Sozialsystems und die Bereitschaft, staatliche Wohlfahrtseinrichtungen für finanzielle Interessen von Landsleuten bedenkenlos auszunutzen. Aufgrund der bekannten Verschul- denselemente wäre für den Betrug von einer Strafe von mindestens sieben Mona- ten auszugehen. In Berücksichtigung des Strafmilderungsgrundes der Gehilfen- schaft im Sinne von Art. 25 StGB ist eine Strafe von fünf Monaten dem Verschul- den des Beschuldigten angemessen. 4.4.2. Die persönlichen Verhältnisse wirken sich unter Verweis auf die vor- gehenden Erwägungen verschuldensneutral aus. Im Rahmen des Nachtatverhal- tens fällt in Betracht, dass das Geständnis erst im Verlaufe des Vorverfahrens nach Vorhalt von Belegen und belastenden Aussagen zögerlich erfolgte (u.a. Urk. 7/8 S. 19, 7/11). Dies rechtfertigt eine Strafminderung im Umfang eines Vier-

Dispositiv

Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 4. Oktober 2017 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 3 (Zi- vilansprüche des Privatklägers), 4 (Verwendung der beschlagnahmten Bar- schaft) sowie 6 und 7 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:
Der Beschuldigte wird bestraft mit 36 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 573 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind. - 21 -
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 18 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (18 Monate ab- züglich 573 Tage erstandene Haft) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 2. Sep- tember 2016 beschlagnahmten und bei der Kasse des Bezirksgerichts Zü- rich lagernden Gegenstände (ein Mobiltelefon, Apple iPhone 6, weiss [A009'599'032], ein Gigaset SL 930 [A009'599'091] sowie eine externe Fest- platte, Nr. ... [A009'599'160]) werden verwertet und der Erlös zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten verwendet. Die SIM-Karte Lycamobile, Nr. ... (A009'597'835), wird dem Beschuldigten innert zweier Monate nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils auf erstes Verlangen herausgegeben oder an- sonsten vernichtet.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'400.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 7'500.– amtliche Verteidigung
Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amt- lichen Verteidigung, werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − den Privatkläger (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) − die Justizvollzugsanstalt Pöschwies durch die zuführenden Polizeibe- amten - 22 - sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − den Privatkläger, falls verlangt und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die Bezirksgerichtskasse Zürich gemäss Dispositivziffer 3
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. - 23 - Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 20. März 2018

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB170475-O/U/hb-cs Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Bertschi und Ersatzoberrichterin lic. iur. Bantli Keller sowie Gerichtsschreibe- rin lic. iur. Karabayir Urteil vom 20. März 2018 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend gewerbsmässige Hehlerei etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom

4. Oktober 2017 (DG170138)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (Urk. 25) ist die- sem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig − der gewerbsmässigen Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 in Verbin- dung mit Ziff. 2 StGB, − des mehrfachen Wuchers im Sinne von Art. 157 Ziff. 1 StGB, − der Gehilfenschaft zum Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 25 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 4 Jahren Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 406 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantrittvollzug er- standen sind.

3. Der Privatkläger B._____ wird mit seinem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom

2. September 2016 beschlagnahmte und bei der Kasse des Bezirksgerichts Zürich lagernde Barschaft von Fr. 1'557.05 (Beleg Nr. 214235) wird zur teil- weisen Deckung der Verfahrenskosten verwendet.

5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 2. Sep- tember 2016 beschlagnahmten und bei der Kasse des Bezirksgerichts Zü- rich lagernden Gegenstände, namentlich − 1 SIM-Karte Lycamobile, Nr. ... (A009'597'835) − 1 Mobiltelefon, Apple iPhone 6, weiss (A009'598'032) − 1 Gigaset SL 930 (A009'599'091)

- 3 - − 1 externe Festplatte, Nr. ... (A009'599'160) werden verwertet und der Erlös wird zur teilweisen Deckung der Verfahrens- kosten verwendet.

6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 5'000.00 Gebühr für das Vorverfahren Fr. 6'690.00 Telefonkontrolle Fr. 40'037.20 Amtliche Verteidigung Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.

7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliess- lich diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auf- erlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 68 S. 2) " 1. Es sei festzustellen, dass die Dispositivziffern 1, 3 und 4 sowie 6 bis 9 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 4. Oktober 2017 in Rechtskraft erwachsen sind. 2.1 Es sei der Beschuldigte A._____ mit einer Freiheitsstrafe von ma- ximal 3 Jahren sowie – eventualiter – mit einer zusätzlichen Geld- strafe zu bestrafen. 2.2 Es sei der Freiheitsstrafe die vom Beschuldigten bis heute er- standene Haft sowie die bisherige Dauer des vorzeitigen Straf- vollzugs von insgesamt 574 Tagen anzurechnen. 2.3 Es sei der Vollzug der Freiheitsstrafe höchstens im Umfang der vom Beschuldigten bis heute erstandenen Haft sowie der bisheri- gen Dauer des vorzeitigen Strafvollzugs (total 574 Tage) anzu- ordnen und im Restumfang unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren aufzuschieben.

- 4 - 2.4 Es sei der Vollzug einer allfälligen Geldstrafe unter Ansetzung ei- ner Probezeit von 3 Jahren aufzuschieben.

3. Es seien die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 2. September 2016 beschlagnahmten Gegenstände, namentlich

- SIM-Karte Lycamobile,

- Mobiltelefon Apple iPhone 6 (weiss),

- Gigaset SL 930 (Funktelefonset),

- externe Festplatte "Freemobile Drive", dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils auf erstes Verlangen herauszugeben. 4.1 Es sei über die Verfahrenskosten im Berufungsverfahren aus- gangsgemäss zu entscheiden. 4.2 Es seien die Kosten für die amtliche Verteidigung des Beschuldig- ten im Berufungsverfahren vorbehaltlos auf die Gerichtskasse zu nehmen."

b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich: (Urk. 61, schriftlich und sinngemäss) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils ______________________________ Erwägungen: I. (Prozessgeschichte)

1. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung (nachfolgend Vor- instanz), vom 4. Oktober 2017 wurde der Beschuldigte der gewerbsmässigen Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 StGB, des mehrfa- chen Wuchers im Sinne von Art. 157 Ziff. 1 StGB sowie der Gehilfenschaft zum Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 25 StGB schul-

2. September 2016 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'557.05 zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden und die beschlagnahmte SIM-Karte Lycamobile, ein Mobiltelefon Apple iPhone 6, ein Gigaset SL 930 sowie eine ex- terne Festplatte zu verwerten und den Erlös zur teilweisen Deckung der Verfah- renskosten zu verwenden (Urk. 55).

2. Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte am 13. Oktober 2017 rechtzeitig Berufung an (Urk. 47). In seiner Berufungserklärung vom 12. Dezem- ber 2017 und in der heutigen Berufungsverhandlung ficht er das Urteil der Vor- instanz bezüglich der Strafe (Dispositivziffer 2) sowie der Verwertung beschlag- nahmter Gegenstände (Dispositivziffer 5) an (Urk. 58; Urk. 68 S. 2). Konkret be- antragt er eine Reduktion der Freiheitsstrafe auf maximal drei Jahre sowie – eventualiter – mit einer zusätzlichen Geldstrafe. Zudem sei die Freiheitsstrafe teil- bedingt auszusprechen, wobei diese höchstens im Umfang der vom Beschuldig- ten bis heute durch Haft bzw. vorzeitigen Strafvollzug erstandenen Tage zu voll- ziehen und im Restumfang unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren auf- zuschieben sei. Der Vollzug einer allfälligen Geldstrafe sei unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren aufzuschieben. Überdies verlangt er die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände (Urk. 68 S. 2; vgl. Urk. 58).

3. Mit Präsidialverfügung vom 15. Dezember 2017 wurde dem Privatkläger sowie der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um Anschlussberufung oder Nicht- eintreten auf die Berufung zu erklären (Urk. 59). Mit Eingabe vom 8. Januar 2018 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf Anschlussberufung und beantragte, das vorinstanzliche Urteil sei zu bestätigen. Gleichzeitig ersuchte sie um Dispensation von der Berufungsverhandlung, welchem Gesuch der Kammervorsitzende am

22. Januar 2018 entsprach (Urk. 61). Der Privatkläger liess sich innert Frist nicht vernehmen.

4. Gemäss Art. 402 i. V. m. Art. 437 StPO wird die Rechtskraft des ange- fochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Da der Beschuldigte seine

5. In der Folge wurden die Parteien auf den 20. März 2018 zur Hauptver- handlung vorgeladen (Urk. 64). Zu dieser erschienen der Beschuldigte in Beglei- tung seines amtlichen Verteidigers. II. (Zur Berufung im Einzelnen)

- 7 - ten zu erfolgen. So sei das Verschulden beim Wucher angesichts der wenigen und kleinen Kreditvergaben insgesamt als leicht zu taxieren. Der Beschuldigte habe seinen Landsleuten mit den im Herkunftsland weitverbreiteten und dort übli- chen Kreditvergaben einen Dienst erwiesen, ohne dass er über Kreditsicherheiten verfügt habe, weshalb er dadurch auch ein grosses Ausfallrisiko getragen habe. Sodann müsse berücksichtigt werden, dass der Beschuldigte seinerseits Darle- hen habe aufnehmen und entsprechend Zinsen zahlen müssen, um seinen Be- kannten die Kredite gewähren zu können, was den von ihm erzielten (Zins-)Ge- winn wiederum relativiere (a.a.O. S. 7 f.). Das Gleiche gelte bei der Gehilfenschaft zum Betrug insofern, als er auch hier seinem Landsmann lediglich einen Gefallen habe machen wollen. Er habe überhaupt keine Gegenleistung erhalten und somit keinen Vorteil daraus erzielt. Das Verschulden betreffend die Gehilfenschaft zum Betrug sei als sehr leicht zu bewerten. Als Zwischenergebnis erscheine gesamt- haft eine Freiheitsstrafe in der Grössenordnung von 37 bis 38 Monaten angemes- sen (a.a.O. S. 8 f.). Sodann sei bei ihm von einer deutlich erhöhten Strafempfind- lichkeit auszugehen, weil er seinen am tt.mm.2016 in Sri Lanka geborenen Sohn bis heute nie habe sehen können und ihm die Kontakte zu seiner Frau weitestge- hend verwehrt worden seien. Dies sei strafmindernd zu berücksichtigen (a.a.O. S. 9 f.). Die Vorstrafen lägen bereits Jahre zurück und hätten nur leichte Delinquenz betroffen, weshalb sie lediglich leicht straferhöhend ins Gewicht fallen würden (a.a.O. S. 10). Die Vorinstanz habe zudem seinem vollumfänglichen Geständnis zu wenig Rechnung getragen. Er habe mit seinen Zugaben das Verfahren mar- kant vereinfacht. So hätte auf zeitintensive Konfrontationseinvernahmen verzich- tet werden können. Er sei darüber hinaus auch glaubhaft reuig und einsichtig, weshalb eine deutliche Minderung der Strafe im Umfang von einem Viertel ge- rechtfertigt erscheine. Insgesamt sei deshalb eine Gesamtfreiheitsstrafe für alle heute zu beurteilenden Straftaten von 2 ½ bis maximal 3 Jahren tat- und schuld- angemessen (a.a.O. S. 11), wobei diese teilbedingt auszusprechen sei. Der Be- schuldigte befinde sich seit rund eineinhalb Jahren in Haft bzw. im vorzeitigen Strafvollzug. Dies habe einen nachhaltigen Eindruck bei ihm hinterlassen. Es sei davon auszugehen, dass er nicht mehr straffällig werde. Angesichts der günstigen Prognose sei er umgehend aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu entlassen und die

- 8 - restliche Strafe mit einer Probezeit von drei Jahren bedingt zu vollziehen. Ebenso seien aufgrund der günstigen Prognose die Geldstrafen bedingt auszusprechen (a.a.O. S. 12 f.). Was die Einziehung betreffe, stünden die beschlagnahmten Gegenstände (SIM-Karte Lycamobile, ein Mobiltelefon Apple iPhone 6, ein Gigaset SL 930, ex- terne Festplatte) in keinem Zusammenhang zu den begangenen Delikten. Auch sei bei einer Verwertung kein wesentlicher Erlös zu erwarten. Diese Gegenstände seien deshalb auf erstes Verlangen herauszugeben (a.a.O. S. 13 f.).

2. Die Vorinstanz erwog zusammenfassend hinsichtlich der Strafart, der Be- schuldigte habe sich trotz des Vollzugs drei früherer Geldstrafen nicht davon ab- halten lassen, kurz nach seiner letzten Verurteilung erneut zu delinquieren. Dies zeige deutlich, dass die verhängten Geldstrafen beim Beschuldigten keinerlei Wirkungen gezeitigt hätten. Auch für die Delikte des mehrfachen Wuchers und der Gehilfenschaft zum Betrug sei somit einzig eine Freiheitsstrafe zweckmässig, um ihn von neuen Taten abzuhalten. Trotz kurzer Sanktion seien die strengen Voraussetzungen von Art. 41 StGB nicht gesondert zu prüfen, da die Nebendelik- te im gesamtstrafenrechtlichen Asperationskonzept einzubeziehen seien. Im Üb- rigen wäre im konkreten Fall eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe nicht unsach- gemäss, weil die frühere Delinquenz den bedingten Strafvollzug ausschliesse und eine unbedingte Geldstrafe mangels Vermögenswerten des Beschuldigten sowie wegen der voraussichtlichen Wegweisung wahrscheinlich nicht vollzogen werden könnte. Schliesslich würde die Aufteilung in Freiheits- und Geldstrafen zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung des Mehrfachtäters führen, weil damit der teilbe- dingte Strafvollzug faktisch bis zu vier Jahren ausgedehnt würde. Folglich sei eine Gesamtfreiheitsstrafe auszufällen (Urk. 55 S. 19 f.). In Bezug auf die Höhe der Strafe beurteilte die Vorinstanz das Verschulden bezüglich der Hehlerei nach Berücksichtigung der objektiven und subjektiven Tat- komponenten als mittelschwer und erachtete eine Einsatzstrafe von 42 Monaten als angemessen (Urk. 55 S. 21 f.). Die Tatschwere hinsichtlich des mehrfachen Wuchers hielt sie für keinesfalls leicht, was zu einer Erhöhung der Einsatzstrafe um 12 Monate führe (Urk. 55 S. 22 f.). Das Verschulden bezüglich der Gehilfen-

- 9 - schaft zum Betrug wiege nach Einbezug der objektiven und subjektiven Tatkom- ponenten leicht und rechtfertige eine Erhöhung der Einsatzstrafe um drei Monate (Urk. 55 S. 23 f.). Während die persönlichen Verhältnisse verschuldensneutral zu werten seien, würden die drei Vorstrafen zu einer weiteren Erhöhung der Frei- heitsstrafe von 6 Monaten führen. Demgegenüber sei im Rahmen des Nachtat- verhaltens das umfassende Geständnis im Verlaufe des Verfahrens massgeblich strafmindernd zu berücksichtigen und die Strafe um 15 Monate zu reduzieren, so dass eine Freiheitsstrafe von 48 Monaten resultiere (Urk. 55 S. 26).

3. Am 1. Januar 2018 trat die Änderung des Sanktionsrechts in Kraft, womit unter anderem der Rahmen der Geldstrafe von maximal 360 auf 180 Tagessätze reduziert (Art. 34 StGB) und der Rahmen der Freiheitsstrafe generell auf drei Ta- ge nach unten ausgedehnt wurde (Art. 40 StGB). Gemäss Art. 2 StGB ist jeweils nach Berücksichtigung aller Normen und Umstände das für den Beschuldigten mildere Recht anzuwenden. Da die Gesetzesänderung den Rahmen der Sanktio- nen verschärfte, wird während der Phase des Übergangsrechts grundsätzlich das bisherige Recht anzuwenden sein, wenn Strafen im Bereich des früher geltenden milderen, nunmehr abgeschafften Strafrahmens auszufällen wären. Wie nachfol- gend dargelegt wird, sind vorliegend für sämtliche Delikte auch in Anwendung des milderen alten Rechts Freiheitsstrafen auszufällen, so dass übergangsrechtliche Aspekte nicht weiter bedeutsam sind. 4.1.1 Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zu den Grundsätzen der Berechnung des Strafrahmens, zur Bildung von Gesamtstrafen sowie zur Bemes- sung des Verschuldens innerhalb des Strafrahmens sind zutreffend, weshalb, um Wiederholungen zu vermeiden, darauf verwiesen werden kann (Urk. 55, Ziffer V.1.1 - 1.7, S. 16 ff.). Ebenso zutreffend ist, dass auf eine Gesamtstrafe nur er- kannt werden kann, wenn konkret für jede einzelne Tat dieselbe Strafart ausge- fällt würde (BGer.Urteil 6B_708/2017 vom 13. November 2017, BGE 137 IV 57 E. 4.3.1). Es ist folglich vorab zu prüfen, welche Sanktionsart für jedes einzelne Delikt auszusprechen ist. In Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit ist bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige zu wählen, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift be-

- 10 - ziehungsweise die ihn am wenigsten hart trifft. Die Geldstrafe ist milder als die Freiheitsstrafe (BGer.Urteil 6B_708/2017, vom 13. November 2017, BGE 138 IV 120 E. 5.2). Das Gericht hat bei der Wahl der Sanktionsart die Zweckmässigkeit einer Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen. Dem Gericht steht dabei ein weiter Ermessensspielraum zu. Was den Strafrahmen bei der Freiheitsstrafe betrifft, kann gemäss Art. 41 aStGB zwar auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten nur erkannt werden, wenn die Voraussetzungen für die bedingte Strafe nicht ge- geben sind und zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann. Art. 41 aStGB spricht jedoch von "vollziehbaren Freiheitsstrafen" und bezweckt im Sinne eines betreuungs- und behandlungsori- entierten Vollzugs, dass kein Freiheitsentzug von weniger als sechs Monaten an- geordnet wird. Dieses Problem stellt sich nicht, wenn bei der Bildung einer Ge- samtstrafe als Einsatzstrafe für die schwerste Straftat eine Freiheitsstrafe festge- setzt und deren Dauer für die weiteren Delikte angemessen erhöht wird (BGer. Urteile 6B_808/2017 vom 16. Oktober 2017 und 6B_849/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.3.2 mit Hinweisen). Dabei ist möglich und zulässig, dass einzelne der Asperation unterliegende, weniger schwer wiegende Freiheitsstrafen für sich un- ter die Schwelle von sechs Monaten gemäss Art. 40 StGB zu stehen kommen (BGer.Urteile 6B_849/2016 vom 9. Dezember 2016 und 6B_1246/2015 vom

9. März 2016 E. 1.2). 4.1.2. Die Vorinstanz hat nachvollziehbar begründet, weshalb bei allen De- likten die Ausfällung von Geldstrafen nicht zweckmässig erscheint. Der Beschul- digte, der im Jahr 2008 von Sri Lanka in die Schweiz einreiste, hat innert weniger Jahre drei Vorstrafen erwirkt, wobei alle Delikte mit Geldstrafen sanktioniert wur- den (Urk. 57). So musste er erstmals am 17. Januar 2011 wegen mehrfacher Drohung und versuchter einfacher Körperverletzung zu einer bedingten Geldstra- fe von 90 Tagessätzen à Fr. 30.-- verurteilt werden (Urk. 57 sowie Beizugsakten). Rund eineinhalb Jahre später, am 16. Juli 2012, stahl er im Einkaufsgeschäft "..." Esswaren und Küchengeräte im Wert von Fr. 735.75. Dafür wurde er von der

- 17 - tels, demnach einem Monat. Demgegenüber sind die drei Vorstrafen mit einem Monat straferhöhend zu gewichten. 4.4.3. Isoliert betrachtet resultiert für die Gehilfenschaft zum Betrug insge- samt eine Strafe von rund fünf Monaten. Asperiert zur Sanktion für das schwerste Delikt ist dessen Einsatzstrafe somit um drei Monate zu erhöhen. 4.5. In Anwendung des Asperationsprinzips erweist sich nach dem Darge- legten eine Gesamtfreiheitsstrafe von 36 Monaten als angemessen. 4.6. Bei dieser Strafhöhe ist gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB ein teilbedingter Vollzug möglich. Nach dieser Bestimmung kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Gemäss Abs. 2 und 3 derselben Bestimmung darf der un- bedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen und muss sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil mindestens sechs Monate betragen. Die teilbedingte Strafe im Sinne von Art. 43 StGB setzt eine begründete Aussicht auf Bewährung voraus. Wenn und soweit die Legalprognose nicht schlecht ausfällt, muss der Vollzug jedenfalls eines Teils der Strafe auf Bewäh- rung ausgesetzt werden. Andererseits ist bei einer schlechten Prognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe ausgeschlossen. Bemessungsregel bei der Festsetzung des aufzuschiebenden und des zu vollziehenden Strafteils bildet das Ausmass des Verschuldens. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je güns- tiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unter- schreiten. Dem Sachgericht steht bei der Festsetzung des aufzuschiebenden und des zu vollziehenden Strafteils gemäss Art. 43 StGB ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu (BGE 134 IV 1 E. 5.6). Das Bundesgericht greift in dieses nur ein, wenn das Sachgericht es über- beziehungsweise unterschreitet oder miss-

- 19 - 5.2. Vom Vermögen des Beschuldigten kann grundsätzlich so viel beschlag- nahmt werden, als voraussichtlich zur Deckung der Kosten und Sanktionen nötig ist (Art. 263 Abs. 1 lit. b StPO in Verbindung mit Art. 268 Abs. 1 StPO). Im Ge- gensatz zur Einziehungsbeschlagnahme (Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO) kann bei Deckungsbeschlagnahmen auch das rechtmässig erworbene Vermögen eines Beschuldigten herangezogen werden (Urteile des Bundesgericht 1B_250/2015 vom 21. Januar 2016 E. 5.1, 1B_109/2014 vom 3. November 2014 E. 4.1, 1B_612/2012 vom 4. April 2013 E. 3.2). Neben der Eröffnung einer Strafuntersu- chung, einer gesetzlichen Grundlage, einem hinreichenden Tatverdacht und der Wahrscheinlichkeit, dass die beschlagnahmten Gegenstände im Verlauf des Strafverfahrens zu einem in Art. 263 Abs. 1 StPO genannten Zweck gebraucht werden, muss die Beschlagnahme verhältnismässig sein (Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO, BGer. 1B_280/2017 vom 16. Oktober 2017). Ein direkter Zusammenhang der beschlagnahmten Gegenstände und dem Delikt wird bei der Deckungsbe- schlagnahme nicht vorausgesetzt. Ist die Beschlagnahme nicht vorher aufgehoben worden, so ist über die Rückgabe an die berechtigte Person, seine Verwendung zur Kostendeckung oder über die Einziehung im Endentscheid zu befinden (Art. 267 Abs. 3 StPO). 5.3. Wie aus den vorstehenden rechtlichen Erwägungen hervorgeht, müssen die Gegenstände entgegen der Auffassung des Beschuldigten bei der Deckungs- beschlagnahme nicht in Zusammenhang mit den strafbaren Handlungen stehen, zumal sämtliche Vermögenswerte des Beschuldigten zur Kostendeckung heran- gezogen werden dürfen. Sinngemäss rügt er jedoch im Weitern, die Verwertung sei unverhältnismässig, weil die Gegenstände keinen Wert aufwiesen. Diesem Einwand kann in Bezug auf das Mobiltelefon Apple iPhone 6, das Gigaset SL 930 sowie die externe Festplatte nicht gefolgt werden, zumal der Beschuldigte das Handy nach eigenen Angaben erst im August 2016, d.h. kurz vor der Verhaftung, in Sri Lanka neu erstanden haben soll (Urk. 7/4 S. 16) und auch die übrigen elekt- ronischen Gegenständen selbst im gebrauchten Zustand erfahrungsgemäss noch einen gewissen Wert aufweisen können. Diese Gegenstände sind deshalb zu verwerten und der Erlös zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten heranzu-

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 4. Oktober 2017 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 3 (Zi- vilansprüche des Privatklägers), 4 (Verwendung der beschlagnahmten Bar- schaft) sowie 6 und 7 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte wird bestraft mit 36 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 573 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.

- 21 -

2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 18 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (18 Monate ab- züglich 573 Tage erstandene Haft) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.

3. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 2. Sep- tember 2016 beschlagnahmten und bei der Kasse des Bezirksgerichts Zü- rich lagernden Gegenstände (ein Mobiltelefon, Apple iPhone 6, weiss [A009'599'032], ein Gigaset SL 930 [A009'599'091] sowie eine externe Fest- platte, Nr. ... [A009'599'160]) werden verwertet und der Erlös zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten verwendet. Die SIM-Karte Lycamobile, Nr. ... (A009'597'835), wird dem Beschuldigten innert zweier Monate nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils auf erstes Verlangen herausgegeben oder an- sonsten vernichtet.

4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'400.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 7'500.– amtliche Verteidigung

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amt- lichen Verteidigung, werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.

6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − den Privatkläger (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) − die Justizvollzugsanstalt Pöschwies durch die zuführenden Polizeibe- amten

- 22 - sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − den Privatkläger, falls verlangt und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die Bezirksgerichtskasse Zürich gemäss Dispositivziffer 3

7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

- 23 - Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 20. März 2018 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Spiess lic. iur. Karabayir Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB),

- wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht,

- wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.