SB170296

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB170296-O/U/ad Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Ruggli, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Schärer und Ersatzoberrichter lic. iur. Wenker sowie die Gerichtsschreiberin MLaw Höchli Urteil vom 22. Dezember 2017 in Sachen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Knauss, Anklägerin und Erstberufungsklägerin sowie A._____, Privatkläger gegen B._____, Beschuldigter und Zweitberufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, betreffend versuchte vorsätzliche Tötung etc. (Rückweisung des Schweizeri- schen Bundesgerichtes) Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, 2. Abteilung, vom

28. Juni 2016 (DG150011); Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich,

- 2 - II. Strafkammer vom 7. März 2017 (SB160435); Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 21. Juli 2017 (6B_724/2017) __________________________ Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 14. Oktober 2015 (Urk. 24) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte ist schuldig − der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 in Verbin- dung mit Art. 22 Abs. 1 StGB − der Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AuG.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 6 Jahren Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 522 Tage durch Haft erstanden sind.

3. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom

14. Oktober 2015 beschlagnahmten Gegenstände, namentlich

- Asservat-Nr. A007'875'936, Herrenjacke schwarz

- Asservat-Nr. A007'875'947, Herrenhose schwarz

- Asservat-Nr. A007'875'958, Pullover schwarz

- 3 - werden dem Beschuldigten auf erstes Verlangen nach Eintritt der Rechts- kraft herausgegeben.

4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom

14. Oktober 2015 beschlagnahmten Gegenstände, namentlich

- Asservat-Nr. A007'886'217, 1 Paar Winterschuhe

- Asservat-Nr. A007'886'228, 1 Bluejeans mit Leibgurt

- Asservat-Nr. A007'886'295, 1 Sweatshirt schwarz

- Asservat-Nr. A007'886'308, 1 Paar Socken

- Asservat-Nr. A007'886'319, 1 Wolljacke werden dem Privatkläger auf erstes Verlangen nach Eintritt der Rechtskraft herausgegeben.

5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom

14. Oktober 2015 beschlagnahmte Schere, Asservat-Nr. A007'875'959, wird eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.

6. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schaden- ersatzpflichtig ist. Im Übrigen wird das Schadensersatzbegehren auf den Zi- vilweg verwiesen.

7. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach genugtu- ungspflichtig ist. Im Übrigen wird das Genugtuungsbegehren auf den Zivil- weg verwiesen.

8. Die Gerichtsgebühr (Pauschalgebühr) wird angesetzt auf: Fr. 3'500.– ; die weiteren Verfahrenskosten betragen: Fr. 1'510.– Kosten der Kantonspolizei Zürich (1/3 der Gesamtkos- ten),

- 4 - Fr. 1'000.– Staatsgebühren, Fr. 10'185.35 Auslagen der Untersuchung, Fr. 5'000.– Gebühr für das Vorverfahren, Fr. 23'126.– Kosten der amtlichen Verteidigung gemäss Hono- rarnote vom 28. Juni 2016 (inkl. Barauslagen, Zuschlag für die Aufwendungen des Verhandlungstags vom

28. Juni 2016 sowie 8% Mwst.), Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, aber abgeschrieben. Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 64)

1. Das erstinstanzliche Urteil sei hinsichtlich Schuldspruch der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB aufzuheben und der Berufungskläger sei ausgangsge- mäss freizusprechen.

2. Der Berufungskläger sei aufgrund des in Rechtskraft erwachsenen Ur- teils wegen Verstosses gegen das AuG mit einer milden Freiheitsstrafe von vier Monaten zu sanktionieren.

3. Im Falle einer erlittenen Überhaft sei dem Berufungskläger eine ange- messene Genugtuung zuzusprechen. Eventualantrag Im Falle einer Bestätigung des vorinstanzlichen Schuldspruchs sei die vorinstanzlich ausgesprochene Freiheitsstrafe angemessen zu reduzie- ren.

- 5 -

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens inklusive jener der amtlichen Ver- teidigung seien dem Berufungskläger je nach Ausgang nicht oder nur teilweise aufzuerlegen, jedoch infolge Mittellosigkeit einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen.

b) Der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich: (Urk. 65)

1. Es sei die Berufung des Beschuldigten abzuweisen.

2. Es sei der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 9 Jahren zu be- strafen.

3. Es seien die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beschuldigten auf- zuerlegen. Berufungsanträge (nach Rückweisung):

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 86)

1. Es sei festzustellen, dass der Beschuldigte den vorgeworfenen Ver- such der vorsätzlichen Tötung in einem Putativnotwehrexzess began- gen habe.

2. Es sei infolge Strafmilderung eine Freiheitsstrafe von maximal vier Jah- ren auszusprechen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

b) Der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich: (Urk. 83)

1. Es sei der Beschuldigte wegen versuchter vorsätzlicher Tötung im Sin- ne von Art. 111 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.

- 6 -

2. Es sei der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren zu be- strafen. __________________________ Erwägungen: I.

1. Mit Urteil vom 28. Juni 2016 sprach das Bezirksgericht Pfäffikon den Be- schuldigten der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 in Verbin- dung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und der Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AuG schuldig, bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren, entschied über das Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren des Privatklägers, die Verwendung beschlagnahmter Kleidungsstücke und einer Schere sowie die Kostenfolgen und die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten (Urk. 51). 2.1 Gegen das mündlich eröffnete Urteil meldeten die Anklägerin und der Be- schuldigte schriftlich rechtzeitig die Berufung an und reichten später innert Frist ih- re respektiven Berufungserklärungen ein (Urk. 49/1; Urk. 49/2; Art. 399 Abs. 2 i.V.m. Art. 90 StPO). Anschlussberufungen wurden innert Frist keine erklärt (vgl. Urk. 57 ff.). Die Erstberufung der Anklägerin beschränkte sich auf Dispositivzif- fer 2 des erstinstanzlichen Entscheides (Sanktion/Bemessung der Strafe; Urk. 52). Der Beschuldigte akzeptierte den erstinstanzlichen Schuldspruch wegen Missachtung der Ein- und Ausgrenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AuG und die Verwendung beschlagnahmter Kleidungsstücke und einer Schere (Dispositivzif- fern 3 bis 5), focht das erstinstanzliche Urteil aber im Übrigen vollumfänglich an (Urk. 55).

- 7 - 2.2 Nach durchgeführter Berufungsverhandlung wurde mit Urteil der Kammer vom 7. März 2017 festgestellt, dass die Dispositivziffer 1, beschränkt auf den Tat- bestand der Missachtung der Ein- und Ausgrenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AuG, sowie die Dispositivziffern 3 bis 5 des vorinstanzlichen Entscheides mangels Anfechtung rechtskräftig geworden seien. Sodann wurde der Beschuldigte der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und mit 7 Jahren Freiheitsstrafe be- straft. Die Zivilklage des Privatklägers wurde auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen und die Kosten des Verfahrens dem Beschuldigten auferlegt, ihm je- doch erlassen. In tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht verneinte die Kammer ins- besondere das Vorliegen der Voraussetzungen der rechtfertigenden Notwehr. Der Privatkläger habe bereits vom Beschuldigten abgelassen gehabt, bevor letzterer die Schere behändigt und auf den Privatkläger eingestochen habe. Der Beschul- digte habe - ausgehend von der glaubhaften Schilderung des Ablaufs der Ereig- nisse durch den Privatkläger - nachdem er sich vom Boden erhoben gehabt habe, (wieder) auf dem Stuhl sitzend, die vor ihm liegende Schere behändigt, sei aufge- standen und habe den Privatkläger attackiert. Das angeklagte Verhalten des Be- schuldigten erscheine damit nicht als Verteidigungshandlung, sondern als Reakti- on auf eine als demütigend empfundene verbale und physische Zurechtweisung durch den Privatkläger. Da der Beschuldigte ausserhalb einer Notwehrsituation gehandelt habe, liege auch kein Notwehrexzess vor (Urk. 68 E. 3. und 5.). Im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigte die Kammer bei der Bewertung des subjektiven Verschuldens folglich die Überschreitung des Notwehrrechtes nicht verschuldensrelativierend, hielt dem Beschuldigten aber zugute, dass die Tat letztlich in einer vom Privatkläger durch sein aggressives und im Ergebnis demü- tigendes Verhalten kurzfristig aufgeheizten Stimmung passiert sei (Urk. 68 E. 4). 2.3.1 Der Beschuldigte erhob gegen dieses Urteil Beschwerde an das Bundesge- richt und beantragte, das Urteil vom 7. März 2017 sei aufzuheben und die Sache sei zu einer neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er argumen- tierte u.a., die Annahme der Kammer, es habe keine Notwehrsituation vorgele- gen, sondern eine Vergeltungsaktion stattgefunden, sei aktenwidrig. Es sei zu- mindest in Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo von einer Notwehrkons-

- 8 - tellation auszugehen, wobei der Beschuldigte angesichts der körperlichen Überle- genheit und der Unberechenbarkeit des Privatklägers auch nicht exzessiv gehan- delt habe. Ferner habe beim Beschuldigten kein Tötungswille vorgelegen und ein solcher sei auch nicht nachweisbar. Schliesslich kritisierte er die Strafzumessung in verschiedener Hinsicht (Urk. 74/2). 2.3.2 Das Bundesgericht hob das Urteil vom 7. März 2017 in der Folge mit Ent- scheid vom 21. Juli 2017 in teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Beschul- digten auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Kammer zurück. Es hielt dabei zusammengefasst fest, dass die Kammer willkürfrei habe davon ausgehen können, dass der Beschuldigte den Tod des Privatklägers in Kauf ge- nommen habe (Urk. 79 E. 1.3) und die tatsächlichen Voraussetzungen der Not- wehr nicht gegeben seien (Urk. 79 E. 2.4). In rechtlicher Hinsicht hielt es in Über- einstimmung mit den Ausführungen im Urteil der Kammer vom 7. März 2017 fest, dass Art. 16 StGB nur den quantitativen und nicht auch den qualitativen Notwehr- exzess regle (Urk. 79 E. 2.1). Hingegen rügte es, dass die Kammer sich nicht mit der Frage auseinandersetze, ob der Beschuldigte allenfalls irrtümlich angenom- men habe, die tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr seien erfüllt, und ob demnach eine Putativnotwehrsituation anzunehmen sei. Eine Auseinanderset- zung mit der Frage hätte sich aber aufgedrängt, nachdem die erste Instanz eine Notwehrsituation bejaht gehabt habe und die inkriminierten Stiche zeitlich nahe auf die Schläge des Privatklägers gefolgt seien. Es sei zu prüfen, ob eine Puta- tivnotwehrsituation vorgelegen habe und ob der Beschuldigte somit den ihm an- gelasteten Versuch der vorsätzlichen Tötung in einem nicht entschuldbaren Puta- tivnotwehrexzess begangen habe (Urk. 79 E. 2.5). Sollte das zu bejahen sein, sei dieser Umstand bei der Strafzumessung gemäss Art. 16 Abs. 1 StGB strafmil- dernd zu berücksichtigen. Im Übrigen sei die Strafzumessung gemäss Urteil vom

7. März 2017 nicht zu beanstanden (Urk. 79 E. 3).

3. Das zweite Berufungsverfahren wurde mit Zustimmung der Parteien schrift- lich durchgeführt (Urk. 80 f.). Die Berufungsbegründungen des Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft gingen mit den eingangs wiedergegebenen Berufungsan- trägen innert (erstreckter) Frist ein (Urk. 83; Urk. 86). Die Staatsanwaltschaft er-

- 9 - stattete die Berufungsantwort fristgerecht unter dem 26. September 2017 mit dem Antrag auf Abweisung der Berufung des Beschuldigten (Urk. 87; Urk. 88/4; Urk. 89). Eine Berufungsantwort des Beschuldigten ging nicht ein. Die Berufungs- antwort der Staatsanwaltschaft wurde dem Beschuldigten mit Verfügung vom

23. Oktober 2017 zur Kenntnis zugestellt und das schriftliche Verfahren damit für geschlossen erklärt (Urk. 91). 4.1 Im Fall eines Rückweisungsentscheides hat die mit der Neubeurteilung be- fasste kantonale Instanz die rechtliche Beurteilung, mit der die Zurückweisung begründet wird, ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Diese Beurteilung bindet auch das Bundesgericht, falls ihm die Sache erneut unterbreitet wird. Wegen die- ser Bindung der Gerichte ist ihnen wie auch den Parteien, unter dem Vorbehalt al- lenfalls zulässiger Noven, verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen ande- ren als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtli- chen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich ab- gelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind (BGE 6B_35/ 2012 E. 2.2). 4.2 Vorliegend ist bei der Neubeurteilung der Sache folglich von den tatsächli- chen und rechtlichen Erwägungen im Urteil vom 7. März 2017 auszugehen, so- weit sie die neu zu beurteilende Frage eines allfälligen Putativnotwehrexzesses nicht berühren. Ob der Beschuldigte allenfalls irrtümlich annahm, die tatsächli- chen Voraussetzungen einer Notwehr seien erfüllt, ist von Grund auf neu zu prü- fen. Wie die Staatsanwaltschaft zwar richtig geltend macht, schliesst die tatsächli- che Feststellung im aufgehobenen Entscheid (Urk. 83 S. 2; Urk. 89; vgl. auch Urk. 86 S. 4), das Verhalten des Beschuldigten erscheine nicht als Verteidigungs- handlung, sondern als Reaktion auf eine als demütigend empfundene verbale und physische Zurechtweisung durch den Privatkläger, rechtlich die Annahme einer Putativnotwehrsituation aus (vgl. für die subjektive Seite der Notwehr zuletzt BGE 6B_135/2017 E. 2.3.3). Das Bundesgericht ging allerdings davon aus, dass die erkennende Kammer sich nicht nur in rechtlicher, sondern auch in tatsächlicher Hinsicht nicht mit der Frage der Putativnotwehr befasst habe, womit es implizit zum Ausdruck brachte, dass die erwähnte Feststellung nicht überzeugt. Nicht

- 10 - (mehr) zur Diskussion steht, dass die Attacke des Beschuldigten auf den Privat- kläger sich im Rahmen des (irrtümlich vorgestellten) Notwehrrechtes bewegte, oder er die Grenzen des (irrtümlich vorgestellten) Notwehrrechtes in entschuldba- rer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff des Privatklägers überschritt: Das Bundesgericht geht für den Fall, dass eine Putativnotwehrsituation anzunehmen ist, vom Vorliegen eines nicht entschuldbaren Putativnotwehrexzesses im Sinne von Art. 16 Abs. 1 StGB aus. III. 1.1 Die Anklage wirft dem Beschuldigten zusammengefasst vor, am 24. Januar 2015, ca. 17.00 Uhr, in der Notunterkunft C._____ in D._____ eine metallene Schere behändigt und damit mindestens drei wuchtige Stiche gegen die linke Oberkörperseite des ihm gegenüber stehenden, ihn mit der linken hochgehalte- nen Hand zurückstossenden Privatklägers ausgeführt und diesem dabei eine ca. 9,4 cm tiefe Stichverletzung auf der Höhe der 3. Rippe mit Kollaps der Lunge und Auftreten eines Pneumothorax sowie eine oberflächliche Stichverletzung unter- halb der 9. Rippe mit Verletzung des Unterhautfettgewebes zugefügt zu haben. Der Beschuldigte habe den Tod des Privatklägers dabei bewusst und billigend in Kauf genommen und sei folglich der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. Einzelheiten des Anklagevorwurfs können der Anklageschrift entnommen werden (Urk. 24). 1.2 Der Beschuldigte gesteht in Übereinstimmung mit dem übrigen Untersu- chungsergebnis ein, mit einer metallenen Schere auf den Privatkläger eingesto- chen und ihm dabei die in der Anklage umschriebenen Verletzungen zugefügt zu haben. Er macht jedoch geltend, dass er den Tod des Privatklägers weder gewollt noch in Kauf genommen habe und ihn auch nicht schwer habe verletzen wollen und behauptet, er habe sich lediglich gewehrt (Urk. 2/3 S. 2 ff.; Urk. 2/4 S. 4; Prot. I S. 2, 8; Urk. 67 S. 9 f., 13 f. und 16).

- 11 - 2.1 Ein Täter erfüllt den Tatbestand der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, wenn er mit Tö- tungsvorsatz auf einen Menschen einwirkt, ohne dass der angestrebte Deliktser- folg (Tod) tatsächlich eintritt. Eventualvorsatz genügt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Even- tualvorsatz liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung dabei dann vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Verwirklichung des Tatbe- stands für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall sei- nes Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (BGE 133 IV 1; BGE 131 IV 1; BGE 130 IV 99; BGE 96 IV 99). Für den Nachweis des Vorsatzes darf der Richter vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich diesem die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereit- schaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Er- folgs ausgelegt werden kann. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestands- verwirklichung ist und je schwerer die Rechtsgutsverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Allerdings kann nicht unbesehen aus dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Si- cheres Wissen um die unmittelbare Lebensgefahr, also um die Möglichkeit des Todes, ist nicht identisch mit sicherem Wissen um den Erfolgseintritt und kann sowohl mit (eventuellem) Tötungsvorsatz als auch bewusster Fahrlässigkeit be- züglich der Todesfolge einhergehen. Ein Tötungsvorsatz ist zu verneinen, wenn der Täter trotz der erkannten möglichen Lebensgefahr handelt, aber darauf ver- traut, die Todesgefahr werde sich nicht realisieren. Zur Annahme eines Tötungs- vorsatzes müssen zum Wissenselement weitere Umstände hinzukommen. Solche Umstände liegen namentlich vor, wenn der Täter das ihm bekannte Risiko in kei- ner Weise kalkulieren und dosieren kann und der Geschädigte keinerlei Abwehr- chancen hat (BGer Urteil 6B_808/2013 E. 2.2). 2.2.1 Der Beschuldigte fügte dem Privatkläger mit einer herkömmlichen Haushalt- schere mit einer Klingenlänge von ca. 7 cm eine ca. 9,4 cm tiefe Stichverletzung auf der Höhe der 3. Rippe mit Kollaps der Lunge und Auftreten eines Pneumotho- rax sowie eine oberflächliche Stichverletzung unterhalb der 9. Rippe mit Verlet-

- 12 - zung des Unterhautfettgewebes zu (Urk. 7/5 S. 1 f.). Als Folge davon musste der Privatkläger hospitalisiert werden. Es wurde ihm notfallmässig unter Lokalanäs- thesie eine Thoraxdrainage eingelegt, die nach drei Tagen bei vollständiger Ent- faltung der Lunge problemlos entfernt werden konnte. Weiter erfolgte eine Teta- nus-Schutzimpfung sowie eine antibiotische Therapie mit Co-Amoxicillin. Die Be- handlung verlief komplikationslos. Eine unmittelbare Lebensgefahr bestand nie. Bleibende Schäden sind - abgesehen von einer möglichen teilweisen Narbenbil- dung - nicht zu erwarten (Urk. 7/2 S. 3; Urk, 7/5 S. 1 f.). Vor diesem Hintergrund ist der Verteidigung beizupflichten, dass die durch den Beschuldigten tatsächlich verursachte Verletzung des Privatklägers nicht nur den Tatbestand der vorsätzli- chen Tötung gemäss Art. 111 StGB, sondern auch denjenigen der schweren Kör- perverletzung gemäss Art. 122 StGB objektiv nicht erfüllt. In objektiver Hinsicht ist der "Erfolg" der Tat des Beschuldigten vielmehr als einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 StGB zu qualifizieren. Allerdings ist mit der Anklage und der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschuldigte nicht nur den tatsächlich eingetretenen Erfolg, die einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 StGB, wollte, sondern zugleich den Tod als mögliche Folge seines Handelns in Kauf nahm. Dazu Folgendes: 2.2.2 Der Beschuldigte stach mehrfach auf den Privatkläger ein. Dass die ausge- führten Stiche den Oberkörper des Privatklägers versehentlich trafen, seine Sti- che tatsächlich also einem anderen Körperteil des Privatklägers galten, behaupte- te der Beschuldigte nie. Es ist mithin ohne Weiteres anzunehmen, dass der Be- schuldigte gezielt auf den Oberkörper des Privatklägers einstach. Dafür, dass der Beschuldigte gezielt zustach, sprechen auch die Aussagen des Privatklägers. Der Privatkläger sprach ausdrücklich von präzis gezielten Stichen des ihm körperlich unterlegenen Beschuldigten, der nur deshalb eine Chance gehabt habe, weil er zack die Schere genommen und zack auf ihn eingestochen habe (Urk. 3/1 S. 5 f.). Schliesslich bestätigt das Ergebnis der am Kantonsspital Winterthur durchgeführ- ten bildgebenden Abklärung der Stichverletzungen des Privatklägers auch, dass der Beschuldigte mit Wucht auf den Privatkläger einstach. Diese zeigte im Be- reich der oberen Stichverletzung auf der Höhe der 3. Rippe einen ca. 9,4 cm tie- fen Stichkanal Richtung Herz, Hauptbronchien der Lungenlappen mit begleiten-

- 13 - den Gefässen sowie Aorta und obere Hohlvene (Mediastinum), der bis ca. 1 cm an die Mediastinalorgane bzw. den Herzbeutel heran; lebenswichtige Strukturen wie Herz und grosse Blutgefässe lagen nur ca. 1 cm vom Ende des Stichkanals entfernt (Urk. 7/5 S. 1). Berücksichtigt man, dass der Beschuldigte dem Privatklä- ger diese Verletzung mit einer herkömmlichen Haushaltschere zufügte, lässt die festgestellte Lage und Tiefe der Stichverletzung keinen anderen Schluss zu, als dass der Beschuldigte einen wuchtigen Stich Richtung Herz des Privatklägers führte. Dass er den Stich am Körperbereich ansetzte, ändert nichts an der Stich- richtung (Richtung Herz). Eine Verletzung der entlang des beschriebenen Stich- kanals der Stichverletzung auf der Höhe der 3. Rippe befindlichen stark durchblu- teten Schlagadern, hätte gemäss einem Gutachten des Instituts für Rechtsmedi- zin sodann in kürzester Zeit ein Verbluten des Privatklägers zur Folge haben kön- nen (Urk. 7/2 S. 3). Mit anderen Worten war es - wie die Vorinstanz richtig fest- hielt (Urk. 51 S. 18) - allein dem Zufall geschuldet, dass der Privatkläger den wuchtigen Stich mit der Schere Richtung Herz (lediglich leicht verletzt) überlebte, zumal der Beschuldigte nicht behauptet, gleichsam mit chirurgischer Präzision gegen den Privatkläger vorgegangen zu sein. 2.2.3 Dass bei einem wuchtigen Stich in den Oberkörper bzw. die Herzregion ei- nes Menschen der Eintritt des Todes des Opfers eine nahe Möglichkeit darstellt, ist offensichtlich und allgemein bekannt. Es bedarf weder besonderer anatomi- scher Kenntnisse noch besonderer Intelligenz, um das entsprechende Risiko auch in einer hektischen Situation zu erkennen (vgl. BGE 109 IV 5), wobei anzu- fügen ist, dass der Beschuldigte als Sportlehrer ohnehin über eher überdurch- schnittliche Anatomiekenntnisse verfügen dürfte (Urk. 14/2 S. 3). Dass er die ver- wendete Haushaltschere fälschlicherweise als vergleichsweise harmlose Waffe sah, die nicht mehr als oberflächliche Verletzungen verursachen kann, behaupte- te der Beschuldigte nie. Eine entsprechende Behauptung wäre ihm im Übrigen auch nicht zu glauben: Die Wucht, mit der er zustach, spricht für den Willen, dem Privatkläger eine mehr als oberflächliche Verletzung zuzufügen. Hätte er nicht da- ran geglaubt, dieses Ziel mit einer Schere zu erreichen, hätte er sein Vorhaben nicht in die Tat umgesetzt. Ob der Privatkläger sterben, "nur" schwer verletzt oder glücklicherweise eben leicht verletzt würde, konnte vom Beschuldigten bei seiner

- 14 - Handlungsweise in keiner Weise gesteuert werden. Vielmehr war es allein dem Zufall zu verdanken, dass der Privatkläger keine schlimmeren Verletzungen da- von trug. Zusammengefasst lag bei dem vom Beschuldigten gewählten Vorgehen gegen den Privatkläger die Todesfolge im allgemein bekannten Rahmen des Kausalverlaufs. Indem der Beschuldigte trotzdem zustach, nahm er den Tod des Privatklägers als mögliche Folge seines Handelns in Kauf. 2.3 Der Beschuldigte hat damit den Tatbestand der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB erfüllt. 3.1.1 Der Beschuldigte suchte den Privatkläger am Tattag in dessen Unterkunft in D._____ auf, um mit ihm seinen, des Beschuldigten, Geburtstag zu feiern. Der Beschuldigte und der Privatkläger kennen sich seit 14 Jahren; der Beschuldigte bezeichnet den Privatkläger als "Bruder", der Privatkläger den Beschuldigten als seinen ehemals besten Freund (Urk. 2/1 S. 2 f.; Urk. 3/1 S. 3 f.; Urk. 67 S. 9). Der Beschuldigte und der Privatkläger tranken Wodka (Urk. 2/1 S. 3; Urk. 3/1 S. 3 f.; Urk. 4/1 S. 2; Urk. 4/2 S. 3). Anwesend war auch E._____, der damals das Zim- mer in der Notunterkunft C._____ mit dem Privatkläger teilte (Urk. 3/1 S. 4; vgl. auch Urk. 4/1 und Urk. 4/2). Im Verlauf des Beisammenseins vermisste E._____ nach übereinstimmender Darstellung aller drei Anwesenden seinen Tabak, worauf der Beschuldigte den Privatkläger aufforderte, den Tabak zurückzugeben bzw. ihn (sinngemäss) beschuldigte, den Tabak gestohlen zu haben und es nun auf ihn, den Beschuldigten, schieben zu wollen (Urk. 9/6 S. 10; Urk. 3/1 S. 4; Urk. 4/2 S. 5; Urk. 67 S. 10). Das wertete der Privatkläger zugegebenermassen als Affront und veranlasste ihn, dem Beschuldigten verbal und physisch "seinen Platz zu zeigen" (vgl. Urk. 3/1 S. 4, 7). Darüber, mit welcher physischen Intensität der Pri- vatkläger den Beschuldigten zurechtwies und wie bzw. weshalb es in der Folge zum Einsatz der Schere durch den Beschuldigten kam, gehen die Aussagen des Beschuldigten, des Privatklägers und von E._____ auseinander. 3.1.2 Der Beschuldigte macht geltend, er habe sich mit den Stichen gegen den Privatkläger verteidigt. Die Verteidigung nimmt diese Darstellung auf und argu- mentiert, der Beschuldigte sei im Moment, als er den Privatkläger attackiert habe, irrtümlich davon ausgegangen, der Privatkläger werde erneut auf ihn einschlagen,

- 15 - und er habe auch Grund zu dieser Annahme gehabt. Der dem Beschuldigten kör- perlich überlegene und unberechenbare Privatkläger habe ihn vorgängig brutal angegriffen. Weil der Beschuldigte das erste Mal in den Räumlichkeiten des Pri- vatklägers gewesen sei, habe er sodann die Fluchtmöglichkeiten und -wege nicht abschätzen können. Zudem hätten schlechte Lichtverhältnisse geherrscht und der anwesende Zeuge E._____ sei mit dem Privatkläger befreundet gewesen, wäh- rend er dem Beschuldigten nicht gut bekannt gewesen sei. Aus der Tatsituation heraus sei dem Beschuldigten zugutezuhalten, dass er sich in einer andauernden Gefahrensituation sowie Ausweglosigkeit befunden habe. Es sei mitnichten ab- wegig, davon auszugehen, dass der Privatkläger mit seinen verbalen und physi- schen Attacken erneut auf den Beschuldigten hätte losgehen können. Zumindest sei dies dem Beschuldigten anzurechnen, der das problematische Wesen des Privatklägers aus der Vergangenheit gekannt habe. Die deliktischen Handlungen seien in Panik, Verwirrung und Verzweiflung erfolgt, wobei zu berücksichtigen sei, dass die Auseinandersetzung innert kürzester Zeit und ohne (längere) Pausen er- folgt sei, was das richtige Erfassen der Situation mit Sicherheit wesentlich er- schwert habe. Die Blutalkoholkonzentration und die konsumierten Joints mögen das Ihrige dazu beigetragen haben, den Sachverhalt in dieser äusserst kurzen und stressbelasteten Zeitperiode unzutreffend zu erfassen. Und auch die Aussa- gen des Zeugen E._____ seien stark zu relativieren, da er mit dem Privatkläger befreundet gewesen sei und darüber hinaus, ein beschränktes Erinnerungsver- mögen zu besitzen scheine. Ferner lieferten die Akten keine nachvollziehbaren Hinweise für eine Rachehandlung, insbesondere fehlten Anhaltspunkte für einen aggressiven oder rachsüchtigen Charakter des Beschuldigten (Urk. 86 S. 4 ff.). 3.2.1 Im Einzelnen sagte der Beschuldigte aus, er habe sich verteidigen müssen. Wenn ein Psychopath angreife, provoziere und angreife, und er, der Beschuldigte, keine Chance habe, den Raum zu verlassen, weil er ihm den Weg versperre. Er habe nicht fliehen können, er sei in Panik geraten und dann sei Schlag auf Schlag vom Privatkläger gefolgt. Er habe ihn eigentlich nur aufhalten wollen. Er habe ge- wusst, dass dieser Mensch im tschetschenischen Krieg gewesen sei. Was er, der Beschuldigte, beobachtet gehabt habe - er kenne den Privatkläger schon seit 14 Jahren - was er mit anderen Menschen gemacht gehabt habe, da habe er sich

- 16 - schützen wollen, das sei sein einziger Wunsch gewesen (Urk. 2/3 S. 2 f.). Den ei- gentlichen Ablauf der Ereignisse beschrieb er gegenüber dem Staatsanwalt nur knapp: Der Privatkläger habe ihn geschlagen, er, der Beschuldigte, sei zu Boden gefallen und dann wieder aufgestanden. Der Privatkläger habe ihn wieder ge- schlagen. Er, der Beschuldigte, sei mehrere Male zu Boden gestürzt. Dann habe er die Schere genommen und zugestochen (Urk. 2/3 S. 2 f.). Danach sei er durch die weiteren Schläge des Privatklägers auf das Bett gefallen. Dort habe der Pri- vatkläger wie auf einem Pferd auf ihm, dem Beschuldigten, sitzend weiter auf ihn eingeschlagen, wobei der Privatkläger in diesem Moment schon verletzt gewesen sei (Urk. 2/3 S. 2 f.). Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung präzisier- te er diese Aussage wie folgt: Eigentlich habe er die Schere herausgenommen. Es habe sich so ergeben, dass der Privatkläger erneut einen Stich bekommen habe, aber sobald er, der Beschuldigte, realisiert gehabt habe, dass er den Pri- vatkläger verletzt gehabt habe, habe er die Schere weggeworfen. Er habe den Privatkläger dann gebeten, sich zu beruhigen. Nach einiger Zeit habe er das Blut gesehen und dann habe die zweite Serie angefangen. Aber die Fortsetzung habe nicht solange gedauert. Er wisse nicht, warum der Privatkläger unterbrochen ha- be, ob aus Schock vom Schmerz oder wegen der Verletzung oder weil Leute reingekommen seien oder weil er die Kraft wegen der Verletzung verloren habe (Prot. I S. 3). Gegenüber dem psychiatrischen Gutachter schilderte er Folgendes: Der Privatkläger habe so stark gegen seinen, des Beschuldigten, Stuhl getreten, dass er hingefallen sei. Er sei dann aufgestanden und habe vom fast zwei Meter grossen und kräftigen Privatkläger einen Schlag erhalten und sei dann von die- sem auf das Bett geworfen worden. Der Privatkläger habe auf ihn eingeprügelt. Er habe ihn nur stoppen wollen. Zufällig sei eine Schere dagelegen. Er wisse nicht mehr genau, was passiert sei. Jedoch habe er gespürt, dass er mit der Schere im Fleisch des Privatklägers gewesen sei, worauf er diese sofort losgelassen habe. Der Privatkläger sei noch einmal aufgestanden und habe ihm, dem Beschuldig- ten, eine zweite Serie Schläge verpasst. An den Stich selber habe er kaum eine Erinnerung, jedoch an das Gesicht des Privatklägers als dieser über ihm gewesen sei (Urk. 9/6 S. 10). Zusammengefasst behauptet der Beschuldigte in der Unter- suchung und vor Vorinstanz konstant, er habe auf den Privatkläger eingestochen,

- 17 - um sich zu verteidigen, nachdem ihn dieser wiederholt zu Boden geschlagen ha- be. Nach dem Angriff mit der Schere habe der Privatkläger ihn weiter verprügelt, wobei diese zweite Serie von Schlägen gemäss seiner anlässlich der erstinstanz- lichen Hauptverhandlung präzisierten Darstellung eine Reaktion darauf war, dass der Privatkläger die ihm zugefügte Verletzung bemerkt hatte. Dazu, wie er die Schere behändigt und dann zugestochen hatte, äusserte sich der Beschuldigte in der Untersuchung und vor Vorinstanz nicht. Er schien sich auf eine Erinnerungs- lücke zu berufen (gegenüber dem Psychiater ausdrücklich, er wisse nicht mehr genau, was passiert sei [Urk. 9/6 S. 10]). Dass er das Zimmer nicht einfach ver- lassen hatte, begründete er damit, dass der Privatkläger näher zur Türe gestan- den sei und den Weg nach draussen mit seinem Körper versperrt habe, und dass er ihn, den Beschuldigten, immer wieder geschlagen habe (Prot. I S. 2 f.). Erst an- lässlich der Berufungsverhandlung führte er auf die Frage, wie er die Schere be- händigt habe, aus, der Privatkläger sei vor ihm gestanden und habe weiter auf ihn eingeprügelt. Er, der Beschuldigte, sei ein zweites Mal gefallen. Dann sei er wie- der aufgestanden, der Privatkläger habe weiter geschlagen, und er sei wieder umgefallen. Als er das letzte Mal aufgestanden sei, habe er sich auf den Tisch gestützt und die Schere, die bei der Tischkante gelegen sei, genommen und auf den Privatkläger eingestochen. In diesem Zeitpunkt habe er Angst gehabt. Er zeigte anlässlich der Berufungsverhandlung, dass der Tisch rechts von ihm und der Fernseher links von ihm und das Bett hinter ihm gestanden sei. Der Privatklä- ger sei vor dem Fernseher gestanden (Urk. 67 S. 14 f.). Der Beschuldigte machte aber auch geltend, nicht mehr genau zu wissen, wie er die Schere genommen habe (Urk. 67 S. 14). Der Beschuldigte machte zur zentralen Frage, in welcher Si- tuation bzw. wie er die Schere behändigt hatte folglich in der Untersuchung und vor Vorinstanz keine Aussagen. Er berief sich diesbezüglich vielmehr ausdrück- lich oder sinngemäss auf Erinnerungslücken. Dass solche angesichts des Um- standes, dass er die Ereignisse vor und nach dem angeklagten Verhalten schil- derte, wenig glaubhaft sind, bedarf keiner weiteren Erläuterung. Vielmehr drängt sich die Vermutung auf, dass er befürchtete, mit Aussagen dazu Umstände preis- zugeben, die seine Behauptung, er habe mit den Stichen allein auf einen Angriff des Privatklägers reagiert, widerlegen würden. Die Ergänzung seiner Sachdarstel-

- 18 - lung anlässlich der Berufungsverhandlung ist bei dieser Ausgangslage mit grosser Vorsicht zu würdigen. 3.2.2 Der Privatkläger gab zu Protokoll, er habe den Beschuldigten gepackt, ihn auf seinen Stuhl gesetzt, gesagt, er solle sich beruhigen und den Mund zu ma- chen. Er habe ihm weiter einen leichten Schlag gegeben, wohin wisse er nicht mehr, damit er - der Beschuldigte - "seinen Platz wisse" (Urk. 3/1 S. 4). Vielleicht sei er dann ausgerutscht und zu Boden gegangen (Urk. 3/1 S. 7). Dann habe der Beschuldigte die Schere genommen und auf ihn eingestochen. Die Schere sei auf dem Tisch gelegen. Der Beschuldigte sei am Tisch gesessen, er, der Privatkläger, sei daneben gestanden. Als er auf ihn eingestochen habe, sei der Beschuldigte ihm gegenüber gestanden. Er habe zugestochen, als er, der Privatkläger, den Beschuldigten mit erhobenem linken Arm zurückgestossen habe. Erst nach der Attacke mit der Schere habe er den Beschuldigten mit Faustschlägen traktiert; er habe um sein Leben gekämpft (Urk. 3/1 S. 4 f.). Im Gegensatz zum Beschuldigten schildert der Privatkläger damit von Anfang an einen chronologisch nachvollzieh- baren (lückenlosen) Ablauf der Ereignisse. Allerdings ist davon auszugehen, dass der Privatkläger die Intensität seiner Zurechtweisung deutlich beschönigt, ist doch die heftige Reaktion des damals mit ihm befreundeten Beschuldigten (Attacke mit der Schere) mit einem lediglich leichten Schlag und eines dadurch verursachten Ausrutschens nicht zu erklären. 3.2.3 Der Zeuge E._____ beschrieb in seiner Befragung durch die Polizei einen verbalen Streit, einen Faustschlag des Privatklägers und eine darauffolgende (gegenseitige) Schlägerei des Privatklägers mit dem Beschuldigten, in deren Ver- lauf der dem Privatkläger unterlegene Beschuldigte viel zu Boden gegangen sei. Der Privatkläger habe den Beschuldigten immer wieder hochkommen lassen und dann weiter auf den Beschuldigten eingeboxt. Dann sei der Beschuldigte zielge- richtet zum Spint des Privatklägers gegangen, habe dort die Schere behändigt und dann ohne Vorwarnung auf den Privatkläger eingestochen. Er habe weit aus- geholt und mit voller Wucht zugestochen. Der Beschuldigte hätte das Zimmer ver- lassen können. Der Streit hätte sich vermeiden lassen, wenn der Beschuldigte einfach gegangen wäre (Urk. 4/1 S. 2 f.). Später als Zeuge einvernommen schil-

- 19 - derte er, der Beschuldigte sei auf dem Stuhl gesessen, als der Privatkläger ge- kommen sei und ihm mit dem Fuss von hinten gegen die rechte Schulter gekickt habe, so dass der Beschuldigte zu Boden gegangen sei. Irgendwann seien sie im Bett gewesen. Der Privatkläger sei über dem Beschuldigten gewesen und habe auf diesen eingeschlagen. Dann sei es auf einmal vorbei gewesen und die beiden seien wieder aufgestanden. Dann habe der Beschuldigte die Schere genommen. Er habe auf den richtigen Moment gewartet und dann zugestochen. Der Beschul- digte und der Privatkläger seien sich gegenüber gestanden als es zu den Stichen gekommen sei. Der Beschuldigte sei immer näher gekommen und habe dann zu- gestochen. Der Privatkläger sei dann auf sein Gepäck gefallen. Die Schere sei auf dem Tisch gelegen. Der Privatkläger sie auf den Beschuldigten losgegangen. Der Beschuldigte habe den Privatkläger nicht geschlagen. Er habe nachher ein- fach die Schere genommen (Urk. 4/2 S. 3 ff.). Zwar fehlen Hinweise darauf, dass der Zeuge aus Loyalität zum Beschuldigten oder zum Privatkläger bewusst falsch aussagte. Die beiden Aussagen des Zeugen weisen aber offensichtliche Wider- sprüche auf, die jedenfalls hinsichtlich der Einzelheiten des Geschehensablaufs an der Zuverlässigkeit seiner Depositionen zweifeln lassen. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass sie im Ergebnis übereinstimmend darauf hinauslaufen, dass der Privatkläger den Beschuldigten vor der Attacke mit der Schere deutlich intensiver verprügelte als der Privatkläger angibt, und der Beschuldigte mit dem Scherenan- griff nicht unmittelbar auf die Schläge des Privatklägers reagierte. Im Ergebnis schliessen Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussagen des Zeugen bezüglich der Einzelheiten des Geschehensablaufs nicht aus, dass einzelne Teile seiner Darstellung faktenbasiert sind, zumal er Details schilderte, die in den Aussagen des Beschuldigten und/oder des Privatklägers ausdrücklich oder sinngemäss eine Entsprechung finden. 3.3.1 Zusammengefasst stehen die im entscheidenden Punkt ursprünglich lü- ckenhaften und erst im Berufungsverfahren ergänzten Aussagen des Beschuldig- ten den Aussagen des Privatklägers gegenüber, die die Ereignisse in ihrer Chro- nologie von Anfang an nachvollziehbar zeichneten. Dazu kommt, dass aufgrund der insoweit übereinstimmenden Aussagen des Beschuldigten, des Privatklägers und des Zeugen erstellt ist, dass der Privatkläger dem Beschuldigten physisch so

- 20 - klar überlegen war, dass ihm der Beschuldigte während der rein körperlichen Auseinandersetzung nichts entgegenzusetzen hatte. Der Beschuldigte schilderte ausschliesslich Schläge des Privatklägers gegen ihn und betonte dessen Kampf- stärke (Urk. 2/3 S. 2). Der Privatkläger betonte, dass der Beschuldigte ihn nicht geschlagen habe. Der Beschuldigte sei kleiner und schwächer als er, und er sei zwei Jahre lang in Tschetschenien im Militär gewesen. Der Beschuldigte habe nur eine Chance gehabt, weil er zack die Schere genommen und zack auf ihn einge- stochen habe (Urk. 3/1 S. 6). Der Zeuge E._____ bezeichnete den Privatkläger bereits in seiner ersten Deposition, als er noch eine gegenseitige Schlägerei schilderte, als den Stärkeren (Urk. 4/1 S. 3). Gegenüber der Staatsanwaltschaft gab er dann zu Protokoll, dass ausschliesslich der Privatkläger auf den Beschul- digten einschlug; der Beschuldigte konnte sich gegen die Schläge des Privatklä- gers offensichtlich nicht körperlich wehren (Urk. 4/2 S. 3 ff.). War der Privatkläger dem Beschuldigten aber körperlich so klar überlegen, kann ausgeschlossen wer- den, dass der Beschuldigte die auf dem Tisch liegende Schere behändigte bzw. wuchtig auf den Privatkläger einstechen konnte, solange er vom Privatkläger ge- schlagen wurde. Daraus folgt, dass der Privatkläger vom Beschuldigten abgelas- sen haben muss, bevor dieser die Schere behändigte und auf ihn einstach. Das entspricht auch dem Kern der Aussagen von E._____, der von Anfang an ange- geben hatte, der Beschuldigte habe in einem Moment zugestochen, in dem er vom Privatkläger nicht (mehr) geschlagen worden sei. Davon ausgehend er- scheint der vom Privatkläger geschilderte Ablauf der Ereignisse aber glaubhaft: Der Privatkläger hatte seinem Freund, der ihm mit der Behauptung, er habe den Tabak von E._____ gestohlen, in den Rücken gefallen war, seinen Platz mit ei- nem Schlag gezeigt und danach von ihm abgelassen. Dass der Schlag deutlich heftiger gewesen sein muss, als der Privatkläger angab, wurde bereits erwogen. Der Beschuldigte behändigte, nachdem er sich vom Boden erhoben hatte, (wie- der) auf dem Stuhl sitzend, die vor ihm auf dem Tisch liegende Schere, stand auf und attackierte den Privatkläger. Die inkriminierte Handlung erfolgte mithin in ei- nem Zeitpunkt, als der Privatkläger bereits vom Beschuldigten abgelassen hatte. 3.3.2 Was im Verhalten des Privatklägers den Beschuldigten in diesem Zeitpunkt konkret annehmen liess, der Privatkläger werde erneut auf ihn losgehen, ergibt

- 21 - sich aus den Aussagen des Beschuldigten nicht. Dass er das Zimmer nicht ver- lassen konnte, weil der Privatkläger seinen Weg zur Türe blockierte, erscheint so- dann - ausgehend von der von ihm im ersten Berufungsverfahren beschriebenen räumlichen Ausgangslage im Zimmer des Privatklägers im Zeitpunkt der Stiche mit der Schere - nicht besonders plausibel. Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung der Vorgeschichte der körperlichen Auseinandersetzung, wel- che sich um Fragen des Respekts unter Freunden drehte, bestehen gewisse Zweifel daran, dass der Beschuldigte deshalb auf den Privatkläger einstach, weil er (irrtümlich) befürchtete, dieser werde erneut auf ihn losgehen. Allerdings kann nicht rechtsgenügend ausgeschlossen werden und ist daher anzunehmen, dass der Beschuldigte unter dem Einfluss seiner nachgewiesenen beträchtlichen Alko- holisierung (Urk. 5/1; Urk. 5/5) und unter dem Eindruck der vom Privatkläger ge- zeigten Unbeherrschtheit, die Situation falsch einschätzte und subjektiv tatsäch- lich weitere Schläge des Privatklägers befürchtete und deshalb die Schere be- händigte und auf seinen Kontrahenten einstach. 3.4.1 Nach dem Erwogenen war im Zeitpunkt der Stiche mit der Schere der kör- perliche Angriff des Privatklägers auf den Beschuldigten beendet. Tatsächlich lag im Zeitpunkt der inkriminierten Handlung damit keine Notwehrsituation im Sinne von Art. 15 StGB vor. Allerdings ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte irr- tümlich davon ausging, es drohten ihm weitere Schläge durch den Privatkläger. Er unterlag im Tatzeitpunkt damit einem Sachverhaltsirrtum bezüglich des Vorlie- gens einer Notwehrlage. Die Tat ist daher zu seinen Gunsten so zu beurteilen, wie wenn tatsächlich eine solche bestanden hätte (Putativnotwehr; BGE 6B_676/2016 E. 2). 3.4.2 Er war folglich in Anwendung von Art. 15 StGB berechtigt, den Angriff des Privatklägers in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren, wobei die Angemessenheit der Abwehr nach der Rechtsprechung nach der Gesamtheit der Umstände zu beurteilen ist. Eine Rolle spielen dabei vor allem die Schwere des Angriffs, die durch den Angriff und die Abwehr bedrohten Rechtsgüter, die Art des Abwehrmittels und dessen tatsächliche Verwendung. Die Angemessenheit der Abwehr ist aufgrund jener Situation zu beurteilen, in der sich der rechtswidrig

- 22 - Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand. Es dürfen nicht nachträglich allzu subtile Überlegungen darüber angestellt werden, ob der Angegriffene sich nicht allenfalls auch mit anderen, weniger einschneidenden Massnahmen hätte begnü- gen können und sollen. Besondere Zurückhaltung ist bei der Verwendung von ge- fährlichen Werkzeugen zur Abwehr (Messer, Schusswaffen etc.) geboten, da de- ren Einsatz stets die Gefahr schwerer oder gar tödlicher Verletzungen mit sich bringt. Angemessen ist die Abwehr, wenn der Angriff nicht mit weniger gefährli- chen und zumutbaren Mitteln hätte abgewendet werden können, der Täter wo- möglich gewarnt worden ist und der Abwehrende vor der Benutzung des gefährli- chen Werkzeugs das Nötige zur Vermeidung einer übermässigen Schädigung vorgekehrt hat. Auch ist eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgü- ter unerlässlich. Doch muss deren Ergebnis für den Angegriffenen, der erfah- rungsgemäss rasch handeln muss, mühelos erkennbar sein (BGE 136 IV 49). 3.4.3 Wie der Angriff des Privatklägers auf den Beschuldigten im Einzelnen ablief, und wie oft und wohin der Privatkläger den Beschuldigten vor den Stichen mit der Schere schlug, lässt sich den Aussagen der Beteiligten und des Zeugen E._____ nicht entnehmen. Der Beschuldigte und der Privatkläger blieben in ihren Aussa- gen diesbezüglich bis zum Abschluss der Untersuchung bzw. des erstinstanzli- chen Hauptverfahrens unspezifisch. Erst im ersten Berufungsverfahren behaupte- te der Beschuldigte, mehrfach am Kopf getroffen worden zu sein, wobei er von Mordversuch sprach, also heftige Schläge geltend machte (Urk. 67 S. 13). Der Zeuge E._____ berichtet in der ersten Befragung zwar von Schlägen gegen den Kopf und wenigen Faustschlägen gegen den Oberkörper und den Bauch, aller- dings im Rahmen einer gegenseitigen Schlägerei (Urk. 4/1 S. 1 f.), die er in der zweiten Einvernahme verneinte und auch vom Beschuldigten und dem Privatklä- ger in Abrede gestellt wird. Klar ist aufgrund der insoweit übereinstimmenden Aussagen der Kontrahenten und des Zeugen letztlich einzig, dass der betrunke- ne, 72 Kilogramm schwere Beschuldigte (Urk. 5/1) vor den Stichen mit der Schere im Zusammenhang mit körperlichen Einwirkungen des Privatklägers zu Boden ging. Gemäss Darstellung des Beschuldigten und des Zeugen war dies mehrfach der Fall (Urk. 2/3 S. 2; Urk. 4/1 S. 3f.), gemäss derjenigen des Privatklägers ledig- lich einmal aufgrund eines Schlages, der jedoch kein Faustschlag war (Urk. 3/1

- 23 - S. 7). Am Boden soll der Privatkläger den Beschuldigten gemäss dessen Darstel- lung mit den Füssen getreten haben, wobei sich aus der Schilderung wiederum nicht ergibt, wohin und mit welcher Intensität (Urk. 2/3 S. 3) und aus seiner Depo- sition im ersten Berufungsverfahren geschlossen werden muss, dass es sich da- bei um den Fusstritt handelte, der die körperliche Auseinandersetzung einleitete (Urk. 67 S. 11; vgl. auch Urk. 4/1 S. 3). Bei dieser Ausgangslage ist zugunsten des Beschuldigten davon auszugehen, dass er vom Privatkläger bereits vor den Stichen mit der Schere durch einen Fusstritt zu Boden gebracht und danach mehrfach mit Fäusten in einer Weise traktiert wurde, die ihn ebenfalls zu Boden gehen liess, wobei aufgrund der übereinstimmenden Aussagen der Kontrahenten und des Zeugen erstellt ist, dass der Beschuldigte sich mit den Fäusten gegen den Privatkläger kaum wehren konnte. Daraus folgt allerdings nicht ohne Weite- res, dass der Angriff des Privatklägers auf den Beschuldigten in dem Sinn von besonderer Schwere war, dass die körperliche Integrität des letzteren in ernster Gefahr war; überlegene Körpergrösse (vgl. Urk. 5/1; Urk. 3/1 S. 6) und Kampfer- fahrung bzw. -ausbildung (vgl. Urk. 3/1 S. 6; Urk. 2/3 S. 3) können (gerade) auch dazu führen, dass ein Gegner mit vergleichsweise geringem Aufwand körperlich in die Schranken gewiesen werden kann. Dies gilt um so mehr, wenn der Gegner betrunken ist. Tatsächlich war der Beschuldigte nach dem Vorfall trotz der Viel- zahl von Schlägen, die er vor und nach den Stichen mit der Schere unbestritten einstecken musste, kaum verletzt (Urk. 1/2 S. 5 f.), was im Sinne des Erwogenen die Schwere der dem Beschuldigten vom Privatkläger (allenfalls auch gegen den Kopf) verabreichten Schläge stark relativiert und zum Schluss führt, dass der Be- schuldigte, bevor er die Schere behändigte und auf den Privatkläger einstach, zwar einem Körperangriff ausgesetzt war, er dabei aber nicht mit erheblichen oder gar lebensgefährlichen Verletzungen rechnen musste. Dafür, dass sich daran im (irrtümlich befürchteten) weiteren Verlauf des Angriffs etwas ändern, sich der An- griff also intensivieren würde, bestanden auch nach den Aussagen des Beschul- digten keine Anhaltspunkte. Wenn der Beschuldigte unter diesen Umständen drei Stiche gegen den Oberkörper des Privatklägers ausführte, wovon einer so heftig war, dass er bis ungefähr einen Zentimeter an den Herzbeutel heranreichte, über- schritt er die Grenzen der Notwehr klar. Potentiell lebensgefährliche Stiche in den

- 24 - Oberkörper des Angreifers stellen keine angemessene Abwehr von schmerzhaf- ten, aber nicht wirklich gefährlichen Schlägen dar (vgl. BGE 109 IV 5). Der Be- schuldigte hätte sich in einem ersten Schritt mit einer Drohung mit der Schere und im äussersten Fall mit einem weniger gefährlichen Einsatz der Schere z.B. gegen Arm oder Bein begnügen müssen. Es ist damit von einer (nicht entschuldbaren) Überschreitung der durch Art. 15 StGB gezogenen Grenzen der Notwehr auszu- gehen (Putativnotwehrexzess). Der Beschuldigte handelte rechtswidrig und schuldhaft.

4. Zusammengefasst ist der Beschuldigte in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils (auch) der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 in Ver- bindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. IV.

1. Die Staatsanwaltschaft beantragte im zweiten Berufungsverfahren die Be- strafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren (Urk. 83 S. 1). Die Verteidigung erachtet eine Freiheitsstrafe von maximal 4 Jahren als ange- messen (Urk. 86 S. 2).

2. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, ist bei der Strafzumessung in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB vom Strafrahmen auszugehen, der für die schwerste Tat vor- gesehen ist. Der ordentliche Strafrahmen für eine vorsätzliche Tötung beträgt Freiheitsstrafe von fünf bis zwanzig Jahre (vgl. Art. 111 StGB), wobei das Gericht vorliegend an die angedrohte Mindeststrafe grundsätzlich nicht gebunden ist, da die technischen Strafmilderungsgründe des Notwehrexzesses im Sinne von Art. 16 Abs. 1 StGB und des Versuchs im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB vorlie- gen (Art. 48a StGB). Wie zu zeigen sein wird, sind trotz des Vorliegens dieses Strafmilderungsgrundes keine ausserordentlichen Umstände gegeben, welche ei- ne Unterschreitung des regulären Strafrahmens als angezeigt erscheinen liessen. Die tat- und täterangemessene Strafe ist im konkreten Fall daher innerhalb des ordentlichen Strafrahmens festzusetzen (BGE 136 IV 55 E 5.8).

- 25 - 3.1 Innerhalb des Strafrahmens bemisst das Gericht die Strafe nach dem Ver- schulden des Täters, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben zu berücksichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird dabei nach der Schwere der Verlet- zung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit dieser nach den gesamten Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Für die Zumessung der Strafe ist zwischen der Tat- und der Täterkomponente zu unterscheiden. Bei der Tatkom- ponente ist als Ausgangspunkt die objektive Schwere des Delikts festzulegen und zu bewerten. Dabei ist anhand des Ausmasses des Erfolgs sowie aufgrund der Art und Weise des Vorgehens zu beurteilen, wie stark das strafrechtlich geschütz- te Rechtsgut beeinträchtigt wurde. Ebenfalls von Bedeutung ist die kriminelle Energie sowie ein allfälliger Versuch, wobei ein solcher nur dann verschuldensre- lativierend wirkt, wenn der Täter aus eigenem Antrieb zurückgetreten ist. Ansons- ten ist der Versuch als verschuldensunabhängige Tatkomponente strafreduzie- rend zu berücksichtigen. Hinsichtlich des subjektiven Verschuldens sind insbe- sondere das Motiv, die Beweggründe, die Willensrichtung sowie das Mass an Entscheidungsfreiheit des Täters zu beurteilen. Dabei ist insbesondere auch einer verminderten Schuldfähigkeit und dem Handeln in Notwehrexzess verschuldens- mindernd Rechnung zu tragen. Die Täterkomponente umfasst die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben, insbesondere frühere Strafen oder Wohlverhalten, sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, insbesondere Reue und Einsicht oder ein Geständnis (BGE 123 IV 49 E. 2; BGE 136 IV 55). 3.2 Ist der Täter wegen einer Mehrzahl von Delikten zu bestrafen, hat das Ge- richt zunächst die Einsatzstrafe für die schwerste Tat festzulegen. In einem weite- ren Schritt sind die übrigen Delikte zu beurteilen, und es ist dafür unter Berück- sichtigung der jeweiligen Umstände die hypothetische Strafe zu ermitteln. Sodann ist unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips die hypothetische Gesamtstra- fe für sämtliche Delikte festzulegen. Dabei sind namentlich das Verhältnis der ein- zelnen Taten untereinander, ihr Zusammenhang, ihre grössere und geringere Selbständigkeit sowie die Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten Rechts-

- 26 - güter und Begehungsweisen zu berücksichtigen. Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts ist dabei in der Regel geringer zu veranschlagen, wenn Delikte zeitlich, sachlich und situativ in einem engen Zusammenhang stehen (BGer 6B_323/2010 E. 3.2). Nach der Festlegung der hypothetischen Gesamtstrafe für sämtliche Delikte ist schliesslich die Täterkomponente zu berücksichtigen (BGer 6B_865/2009 E. 1.6.1; BGer 6B_496/2011 E. 2. und E. 4.2). 4.1 Bei der Bewertung der objektiven Tatschwere ist, wenn es wie vorliegend beim Versuch geblieben ist, gedanklich vom vollendeten Delikt auszugehen. Vor der Tat verband den Beschuldigten und den Privatkläger ein freundschaftliches Verhältnis. Dieses war im Tatzeitpunkt allerdings insofern gestört, als der Privat- kläger den Beschuldigten wegen einer Bagatelle in absolut unnötiger Weise vor einem Dritten verbal und physisch zurechtgewiesen und dadurch gedemütigt hat- te. Die aufgrund des an sich freundschaftlichen Verhältnisses zwischen Täter und Opfer zu erwartende Hemmschwelle für einen gefährlichen Angriff war mithin her- abgesetzt und zwar aus Gründen, für die der Beschuldigte nicht verantwortlich ist. Die vor der Tat bestehende freundschaftliche Täter-Opfer-Beziehung wirkt sich daher nur minim verschuldenserhöhend aus. Der Beschuldigte suchte die Kon- frontation mit dem Privatkläger sodann nicht, und er handelte aus dem Moment heraus unter Verwendung einer Tatwaffe, die verglichen mit anderen denkbaren Stichwaffen nicht von besonderer Gefährlichkeit war. Mit seinem unvermittelten Vorgehen liess er dem Privatkläger allerdings keine Chance, sich zu wehren oder zu gehen, und er stach mehrfach zu. Einen der Stiche führte er direkt in die Herz- gegend. Ohne den Angriff des Beschuldigten zu verharmlosen, ist vor diesem Hintergrund festzuhalten, dass die Tatmodalitäten vorliegend im Rahmen der denkbaren Varianten von Tötungsdelikten weder besondere Rücksichtlosigkeit noch Brutalität erkennen lassen. Insgesamt gehört die Tat innerhalb der Kategorie der Tötungsdelikte zu den objektiv durchschnittlich schwer wiegenden Delikten. Objektiv ist das Tatverschulden auf einer Skala von sehr leicht bis sehr schwer vor diesem Hintergrund als mittelschwer mit einer Tendenz zu schwer zu gewich- ten.

- 27 - 4.2 In subjektiver Hinsicht ist zunächst relativierend zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte nicht mit direktem Vorsatz, sondern "lediglich" eventualvorsätzlich handelte. Die Tat geschah sodann als Reaktion auf ein tätliches Verhalten des Opfers in Putativnotwehr. Der Beschuldigte hat sich insoweit einzig aber immerhin vorwerfen zu lassen, dass er die Grenzen des Notwehrrechts überschritt, indem er dem unbewaffneten Opfer mit dem Messer nicht nur drohte bzw. einen Körper- teil angriff, bei dem die Gefahr lebensbedrohlicher Verletzungen für das Opfer weniger gross war. Allerdings drohten dem Beschuldigten bei der (von ihm be- fürchteten) Fortsetzung des tätlichen Angriffs durch den Privatkläger keine erheb- lichen oder gar lebensgefährlichen Verletzungen. Der Beschuldigte überschritt davon ausgehend die Grenzen des Notwehrrechts deutlich. Dabei war er gemäss überzeugender gutachterlicher Einschätzung trotz einer Blutalkoholkonzentration von zwischen 1,59 und 2,5 Gewichtspromillen (Urk. 5/5) voll schuldfähig (Urk. 9/6 S. 15). Insgesamt relativiert die subjektive Tatschwere die objektive Schwere des Delikts spürbar, so dass das Tatverschulden des Beschuldigten im Rahmen des Tatbestandes der vorsätzlichen Tötung insgesamt als gerade noch leicht zu be- werten ist. 4.3 Bei nicht besonders schwerem Verschulden siedelt die schweizerische Pra- xis die Strafe in aller Regel im unteren bis mittleren Teil des vorgegebenen Straf- rahmens an. Strafen im oberen Bereich, insbesondere Höchststrafen, sind bloss ausnahmsweise und bei sehr schwerem Verschulden des Täters auszusprechen (BSK StGB I-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 19). Ausgehend von der Ver- schuldensbewertung im konkreten Fall erscheint eine hypothetische Einsatzstrafe von sieben bis acht Jahren Freiheitsstrafe als angemessen. 5.1 Die hypothetisch schuldangemessene Strafe ist aufgrund des Umstandes zu reduzieren, dass es beim Versuch geblieben ist. Dabei hängt das Mass der zuläs- sigen Strafreduktion unter anderem von der Nähe des tatbestandsmässigen Er- folgs und von den tatsächlichen Folgen der Tat ab. Je näher der tatbestandsmäs- sige Erfolg und je schwerwiegender die tatsächlichen Folgen der Tat waren, desto weniger wird die Strafe reduziert (BGE 121 IV 49 E. 1b).

- 28 - 5.2 Die dem Opfer tatsächlich zugefügten Verletzungen liegen von ihrer Schwe- re her - wie bereits erwogen - im oberen Bereich derjenigen Beeinträchtigungen, die unter den Straftatbestand der einfachen Körperverletzung von Art. 123 StGB fallen. Der Eintritt des tatbestandsmässigen Tötungserfolges war zu keinem Zeit- punkt ernsthaft zu befürchten. Dass eine konkrete Lebensgefahr nicht eintrat, war allerdings dem Zufall zu verdanken. Davon ausgehend erscheint eine Reduktion der hypothetischen Einsatzstrafe für das vollendete Delikt um ein Jahr auf sechs bis sieben Jahre als angemessen.

6. Die Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) wiegt verschuldensmässig objektiv und subjektiv leicht. Der Be- schuldigte missachtete die Eingrenzungsverfügung lediglich für eine zeitlich be- grenzte Zeit und mit einem an sich harmlosen Motiv - er wollte mit seinem Freund Geburtstag feiern. Sie tritt unter Berücksichtigung der Schwere der Haupttat der- art in den Hintergrund, dass sie in Anwendung des Asperationsprinzips nur zu ei- ner sehr leichten Erhöhung der für die Haupttat festgesetzten hypothetischen Ein- satzstrafe führt. 7.1 Der Beschuldigte wuchs als Einzelkind in F._____ bei seinen Eltern auf. Sein Vater war gemäss seinen Aussagen in der staatsanwaltschaftlichen Einver- nahme zur Person Fabrikarbeiter (anders gegenüber dem Gutachter: vgl. Urk. 9/6 S. 7), seine Mutter ebenfalls. Seine Kindheit und Jugend sei schlecht verlaufen, weil er in einem sowjetischen System aufgewachsen sei; dort habe es keine schöne Jugend gegeben (anders gegenüber dem Gutachter; vgl. Urk. 9/6 S. 7). Seine Eltern seien nicht Mitglied der kommunistischen Partei gewesen. Die famili- ären Verhältnisse seien super gewesen; er habe ein gutes Verhältnis zu den El- tern gehabt. Die finanziellen Verhältnisse seien bescheiden gewesen, hätten aber etwa dem damaligen Lebensstandard der meisten Leute entsprochen. Mit 17 Jah- ren sei er in die Sportakademie in F._____ gekommen, wo er für sechs Jahre ge- wesen und zum Sportlehrer und Fussballtrainer ausgebildet worden sei. In dieser Zeit sei er zwar weiterhin bei seinen Eltern gemeldet gewesen, habe aber immer wieder mit anderen jungen Leuten zusammengelebt. Nach seiner Ausbildung ha- be er für ungefähr ein halbes Jahr (anders gegenüber dem Gutachter: vgl. Urk.

- 29 - 9/6 S. 7 f.) als Sportlehrer an einer Schule in F._____ gearbeitet. Dann, also im Jahr 2000, sei er in die Schweiz gekommen. Er habe das Land aus politischen Gründen verlassen müssen; er habe sich gegen die Politik von Lukaschenko ein- gesetzt. Er habe an Demonstrationen teilgenommen und sei in der Opposition gewesen. Das Leben in der Schweiz sei schwierig gewesen (Urk. 14/2). Er habe hier zunächst auf Baustellen gearbeitet und die Bewilligung N erhalten. Schon im Jahr 2003 hätte er die Schweiz verlassen müssen. Er sei aber geblieben und ha- be während eines weiteren Jahres auf dem Bau gearbeitet. Dann habe er zum zweiten Mal einen negativen Bescheid erhalten. Seither arbeite er nicht mehr. Er habe Sozialhilfe bekommen und habe in diversen Institutionen des Migrationsam- tes gewohnt. Nur zu Anfang habe er kurze Zeit eine eigene Wohnung gehabt. Seit langen Jahren sei er stets in Asylheimen untergebracht. Wie es weitergehen solle, wisse er nicht. Er sei ein positiver Mensch und habe stets gute Laune. Er sei aber oft wegen nichts im Gefängnis gewesen. Auf jeden Fall würde er sich schämen, in seine Heimat zurückkehren zu müssen. Er sei nie verheiratet gewesen und habe keine Kinder (Urk. 9/6 S. 8). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte er er- gänzend aus, dass er früher Heroin konsumiert habe, im Jahre 2010 aber damit aufgehört und ein Methadonprogramm begonnen habe. Nach einem Monat im Gefängnis habe er aufgehört, Methadon zu nehmen und brauche heute nichts mehr (Urk. 67 S. 7 f.). Die Lebensgeschichte des Beschuldigten ist davon ausge- hend zweifellos nicht einfach und mag sein Bedürfnis, seinen Freund unter Miss- achtung einer Eingrenzungsverfügung zu besuchen und dadurch die soziale Iso- lation zu durchbrechen, menschlich nachvollziehbar machen. Sie entlastet ihn je- doch hinsichtlich der Haupttat nicht. 7.2 Der Beschuldigte wurde zwischen dem 6. März 2008 und dem 16. Januar 2015 insgesamt 8 Mal verurteilt, wobei die Verurteilungen Vermögensdelikte ([ge- ringfügiger] Diebstahl), Hausfriedensbruch und in fünf Fällen Delikte im Bereich des Ausländerrechts betrafen, welche bezüglich der heute zu beurteilenden Wi- derhandlung gegen das Ausländergesetz einschlägig sind (Urk. 54). Die Vorstra- fen wirken sich leicht straferhöhend aus.

- 30 - 7.3 Der Beschuldigte stellte nie in Frage, dass er die Verletzungen des Privat- klägers verursacht hatte und gestand auch die Widerhandlung gegen das Bun- desgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG). Weiter äusserte er von Beginn an - auch wenn er die strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht anerkannte - immer tiefes Bedauern und Reue über die dem Privatkläger zugefügten Verlet- zungen. Das ist merklich strafmindernd zu berücksichtigen. 7.4 Zusammengefasst führt die Täterkomponente insgesamt zu einer weiteren leichten Strafreduktion.

8. Vor diesem Hintergrund erweist sich eine Freiheitsstrafe von sechs Jahren als dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten an- gemessen. An die Strafe sind 1064 Tage bereits erstandene Haft (einschliesslich vorzeitigem Strafvollzug) anzurechnen. V.

1. Der Privatkläger machte mit dem Formular Geltendmachung von Rechten als Privatkläger eine Schadenersatzforderung in der Höhe von Fr. 500.– und eine Genugtuungsforderung in der Höhe von Fr. 100'000.–, je zuzüglich Zins seit dem Ereignisdatum, geltend (Urk. 11/1). Am weiteren Verfahren beteiligte er sich je- doch nicht: Er reichte weder eine schriftliche Begründung seiner Zivilforderung ein, noch nahm er an der erst- oder zweitinstanzlichen Hauptverhandlung teil. Es fehlt damit - wie die Verteidigung richtig festhält (Urk. 36 S. 16) - an einer hinrei- chend begründeten Zivilklage.

2. Begründet die Privatklägerschaft ihre Zivilklage nicht, ist diese in Anwen- dung von Art. 126 Abs. 2 lit. b StPO auf dem Weg des Zivilprozesses zu verwei- sen.

- 31 - VI. 1.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die erstinstanzliche Kostenfestset- zung (Ziff. 8) zu bestätigen und sind die Kosten der Untersuchung, des erstin- stanzlichen Gerichtsverfahrens und des ersten Berufungsverfahrens - mit Aus- nahme derjenigen der amtlichen Verteidigung - dem Beschuldigten aufzuerlegen, jedoch zufolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit sofort abzuschreiben (Art. 426 Abs. 1 StPO; Art. 428 StPO; Art. 425 StPO). Die Kosten für das zweite Beru- fungsverfahren sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. 1.2 Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das gesamte Verfahren sind defi- nitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen.

2. Der amtliche Verteidiger ist für seine Bemühungen im ersten Berufungsver- fahren mit Fr. 5'600.– (inkl. 8 % MWST; vgl. Urk. 63) und für diejenigen im zweiten Berufungsverfahren mit Fr. 3'500.– (inkl. 8 % MWST; vgl. Urk.95) aus der Ge- richtskasse zu entschädigen. Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon, 2. Abtei- lung, vom 28. Juni 2016 bezüglich der Dispositivziffern 1 teilweise (Schuld- spruch wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AuG) sowie 3 bis 5 (Verwendung von beschlagnahmten Ge- genständen) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte B._____ ist ausserdem schuldig der versuchten vorsätzli- chen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB.

- 32 -

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 6 Jahren Freiheitsstrafe, wovon 1064 Ta- ge durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug bis und mit heute erstanden sind.

3. Die Zivilklage (Schadenersatz- und Genugtuungsforderung) des Privatklä- gers A._____ wird auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

4. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Ziff. 8) wird bestätigt.

5. Die Gerichtsgebühr für das erste Berufungsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 5'600.00 amtliche Verteidigung

6. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens und des ersten Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, ihm jedoch erlassen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das erste Berufungsverfahren werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.

7. Die Gerichtsgebühr für das zweite Berufungsverfahren fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'500.– amtliche Verteidigung

8. Die Kosten des zweiten Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.

9. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich − den Privatkläger − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Staatssekretariat für Migration und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz

- 33 - − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

10. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 22. Dezember 2017 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Ruggli MLaw Höchli