SB170164

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB170164-O/U/cw Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, lic. iur. Stiefel und Ersatz- oberrichter lic. iur. Amacker sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Neukom Urteil vom 15. September 2017 in Sachen A._____, Beschuldigter und Erstberufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Anklägerin und Zweitberufungsklägerin betreffend Unterlassung der Buchführung etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Ein- zelgericht, vom 13. Januar 2017 (GG160212)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 28. September 2016 (Urk. 16) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte, A._____, hat sich − der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB sowie − der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Abs. 1 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. b und d BetmG schuldig gemacht.

2. Vom Vorwurf − der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB und − der Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB wird der Beschuldigte freigesprochen.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 50.– , teilweise als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. August 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe von 14 Monaten, sowie mit einer Busse von CHF 400.–.

4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen.

5. Die mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. August 2012 gewährte Probezeit von 3 Jahren wird um ein Jahr verlängert.

6. Der Vollzug der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu bezahlen.

- 3 -

7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 28. September 2016 be- schlagnahmten Gegenstände − Asservate-Nr. A007'574'187: Ein Couvert, enthaltend 50 Hanfsamen, ein Abrechnungs-/Lieferschein, div. Werbung (Betäubungsmittel- Lagernummer: B03973-2014) − 50 Hanfsamen, gelagert bei der Kantonspolizei St. Gallen werden eingezogen und vernichtet.

8. Die Zivilklage des Privatklägers B._____ wird auf den Zivilweg verwiesen.

9. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'500.00 ; die übrigen Kosten betragen: CHF 3'500.00 Kosten für das Vorverfahren: CHF 30'000.00 Kosten amtliche Verteidigung (inkl. MwSt.). Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu 1/3 auferlegt. Die übrigen 2/3 werden auf die Gerichtskasse genommen.

11. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

12. Dem Beschuldigten wird eine reduzierte Prozessentschädigung von CHF 1'200.– für die erbetene anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskas- se zugesprochen.

- 4 - Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 58 S. 24)

1. Es sei festzustellen, dass das Urteil der Vorinstanz hinsichtlich der Ziff. 1, zweiter Spiegelstrich (Schuldspruch betreffend die Übertretung des BetmG), Ziff. 2 (Freisprüche), Ziff. 6 (Anordnung, wonach die Bus- se zu bezahlen ist), Ziff. 7 (Einziehungs- und Vernichtungsanordnung), Ziff. 8 (Verweis der Zivilklagen auf den Zivilweg) in Rechtskraft erwach- sen ist.

2. Es sei der Berufungskläger vom Vorwurf der Unterlassung der Buch- führung im Sinne von Art. 166 StGB freizusprechen.

3. Es sei der Berufungskläger einzig mit einer Busse in der Höhe von CHF 400.00 für die Übertretung des BetmG zu bestrafen.

4. Es sei von der Verlängerung der Probezeit abzusehen.

5. Es seien die Kosten der Untersuchung und der gerichtlichen Verfahren dem Berufungskläger zu 1/10 aufzuerlegen. Die übrigen 9/10 seien auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien umfassend auf die Gerichtskasse zu nehmen.

6. Infolge des Umstandes, dass die Kosten des Verfahrens grossmehr- heitlich auf die Gerichtskasse genommen werden, sei auf eine Nach- forderung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO zu verzichten.

7. Dem Berufungskläger sei eine Prozessentschädigung in Höhe von CHF 1'994.35 für die erbetene anwaltliche Verteidigung aus der Ge- richtskasse auszusprechen.

b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat: (Urk. 49, sinngemäss) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

- 5 - Erwägungen: I. Verfahrensgang Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene, mündlich eröffnete Ur- teil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 13. Januar 2017 liess der Beschuldigte mit Eingabe seiner amtlichen Verteidigung vom

20. Januar 2017 und die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 23. Januar 2017 rechtzeitig Berufung anmelden (Prot. I S. 26 ff.; Urk. 38/1; Urk. 39; Urk. 40; Art. 399 Abs. 1 StPO). Nach Erhalt des begründeten Urteils am 28. März 2017 reichte die Verteidigung am 13. April 2017 (Datum des Poststempels) fristgerecht die Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO ein und beantragte ei- nen Freispruch vom Vorwurf der Unterlassung der Buchführung (Urk. 50; Urk. 44/2). Die Staatsanwaltschaft zog ihre Berufung mit Eingabe vom 12. April 2017 zurück (Urk. 49), weshalb deren Berufung als durch Rückzug erledigt abzu- schreiben ist. Mit Präsidialverfügung vom 3. Mai 2017 wurde die Berufungserklä- rung des Beschuldigten dem Privatkläger und der Staatsanwaltschaft zugestellt und Frist für Anschlussberufung oder einen Nichteintretensantrag angesetzt (Urk. 51; Urk. 52/1–3). Weder die Staatsanwaltschaft noch der Privatkläger lies- sen sich dazu vernehmen. Mit Eingabe vom 19. Mai 2017 liess der Beschuldigte sein Datenerfassungsblatt einreichen (Urk. 53 f.). Beweisanträge wurden von kei- ner Partei gestellt. Am 18. Juli 2017 wurden die Parteien zur Berufungsverhand- lung vom 15. September 2017 vorgeladen (Urk. 55). Zu dieser erschien der Be- schuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers und stellte die eingangs erwähnten Anträge (Prot. II S. 3). II. Prozessuales Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Nachdem die Ur- teilsdispositivziffern 1 teilweise (Schuldspruch betr. Übertretung BetmG), 2 (Frei-

- 6 - sprüche betr. ungetreue Geschäftsbesorgung und Misswirtschaft), 3 teilweise (Busse), 4 (Ersatzfreiheitsstrafe), 6 teilweise (Vollzug der Busse), 7 (Einziehun- gen), 8 (Verweis der Zivilklage auf den Zivilweg) und 9 (Kostenfestsetzung) unan- gefochten blieben (Urk. 50 S. 2 f., Urk. 58 S. 24), ist mittels Beschluss festzustel- len, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen ist. III. Sachverhalt

1. Infolge rechtskräftiger Erledigung aller übrigen Anklagevorwürfe verbleibt der Anklagevorwurf der Unterlassung der Buchführung (Anklageziffer 5.; Urk. 16 S. 4 f.) als Gegenstand des Berufungsverfahrens. Darin wird dem Beschuldigten zusammengefasst vorgeworfen, er habe als faktischer Geschäftsführer der C._____ GmbH die ihm obliegende gesetzliche Pflicht zur Buchführung im Zeit- raum vom 16. Dezember 2011 bis zum 12. Dezember 2012 vernachlässigt, indem er in dieser Zeitspanne nur lückenhaft Transaktionsbelege gesammelt habe, so dass letztlich 157 Belege bis zur Konkurseröffnung am 2. Juni 2014 unauffindbar geblieben seien. Er habe weder eine stets nachgeführte Buchführung erstellt noch habe er sich bis 12. Dezember 2012 darum bemüht, dass diese durch Dritte er- stellt werde, weshalb die Buchführung der C._____ GmbH in dieser Zeitspanne gänzlich unterblieben sei, sodass die Vermögenslage dieser Firma während die- ser Zeit nicht erkennbar gewesen sei, was der Beschuldigte gewusst und gewollt resp. in Kauf genommen habe. Dadurch sei die Buchhaltung auch nach seinem Weggang im Folgejahr und bis zum Konkurs unübersichtlich und unvollständig geblieben.

2. Anlässlich der in Anwesenheit der amtlichen Verteidigung durchgeführten staatsanwaltschaftlichen Schlusseinvernahme vom 13. September 2016 nahm der Beschuldigte zu diesem Anklagevorwurf keine Stellung (Urk. D1/6 S. 5 ff., insbes. S. 7 f. und S. 31 ff.). Vor Vorinstanz bestritt er den Vorwurf vehement; das stimme hinten und vorne nicht. D._____ sei bestimmt ein- oder zweimal pro Wo- che in ihr Büro gekommen und habe die Belege von seiner Tochter erhalten. Sei-

- 7 - ner Meinung nach sei die Buchhaltung fortlaufend gemacht worden (Prot. I S. 20 f., S. 25). 2.1. An dieser Bestreitung hielt er auch anlässlich der Berufungsverhandlung vollumfänglich fest (Prot. II S. 9 ff.). Auf Vorhalt des Anklagevorwurfs sagte er, dass er das komplett anders sehe. Seine Tochter habe in dieser Zeit bei ihm ge- arbeitet, und sie sei von der offiziellen Buchhalterin instruiert worden, wie sie die Belege sammeln, ablegen und der Buchhalterin dann Ende Jahr übergeben müs- se, damit letztere die Buchhaltung fertig machen könne (Prot. II S. 9). 2.2. Der Anklagesachverhalt ist daher aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argumente nach den allgemein gültigen Be- weisregeln zu prüfen.

3. Die Grundsätze der richterlichen Beweis- und Aussagenwürdigung wur- den im angefochtenen Urteil zutreffend wiedergegeben. Es kann darauf verwie- sen werden (Urk. 48 S. 10 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).

4. Die Aussagen des Beschuldigten und der als Auskunftsperson befragten Buchhalterin, D._____, zum Anklagevorwurf der Unterlassung der Buchführung (Urk. D1/5/2/2 S. 1 ff., Urk. D1/5/2/4 S. 2 ff., Prot. I S. 15 f. und S. 20 ff. resp. Urk. D1/4/2/3 S. 2 ff., Urk. D1/5/8) wurden im angefochtenen Urteil mit einer Aus- nahme korrekt zusammengefasst wiedergegeben (Urk. 48 S. 23 f. resp. S. 25); darauf kann insoweit verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). 4.1. Nicht ganz korrekt wiedergegeben wurde, dass der Beschuldigte in sei- ner ersten polizeilichen Befragung erklärt habe, er habe keine Einsicht in die Buchhaltung gehabt, da dies nicht sein Business gewesen sei (Urk. 48 S. 23, Ziff. 2.1.). An der betreffenden Befragungsstelle hatte der Beschuldigte auf die Frage, ob er selber Einsicht in die Buchhaltung gehabt habe, vielmehr erklärt (Urk. D1/5/2/2 S. 4, Antwort auf die Fragen 37 ff.): "Ich hätte gehabt, es war aber nicht mein Business." Erst auf die spätere Frage, ob er wisse, wie sich die Erträge und Aufwände der C._____ GmbH entwickelt hätten, erklärte er im Widerspruch zu seiner früheren Aussage in derselben Befragung (Urk. D1/5/2/2 S. 9, Antwort

- 8 - auf Frage 94): "Nein, keine Ahnung, das ist zu lange her. Und ich habe selbstver- ständlich nie Einsicht in die Buchhaltung gehabt." 4.2. Zudem ist die vorinstanzliche Zusammenfassung der Aussagen des Be- schuldigten nachfolgend (Erw. III.4.2.3.) zu ergänzen mit jenen aus seiner dritten, diesmal delegierten, polizeilichen Befragung im Beisein seiner damaligen Vertei- digerin vom 9. Februar 2016 (Urk. D1/5/6 S. 1 ff.). Und um einen verstärkten Ein- druck in sein zögerliches und teilweise widersprüchliches Aussageverhalten zu vermitteln, sind auch die übrigen Aussagen des Beschuldigten zum Anklagevor- wurf der Unterlassung der Buchführung nochmals zusammengefasst wiederzuge- ben. 4.2.1. Anlässlich seiner ersten polizeilichen Befragung hatte er im Beisein seiner damaligen Verteidigerin eingeräumt, dass er in der C._____ GmbH faktisch Geschäftsführer gewesen und im Januar 2013 "ausgetreten worden" sei. Er habe die Firma C._____ GmbH zusammen mit E._____ gegründet und aufgebaut. Er habe sämtliche Infrastruktur zur Verfügung gestellt; Personal, Kunden, alles, was dazugehöre. E._____ sei dann quasi Teilhaber dieses ganzen Projektes gewe- sen. Die C._____ GmbH sei im Dezember 2011 gegründet worden. Er habe die Gründung organisiert resp. wisse er gar nicht mehr, ob das eine fertige Firma, ein Firmenmantel, gewesen sei. Auf Vorhalt des Handelsregisterauszuges könne er sagen, dass es eine Neugründung gewesen sei. Er habe keine Ahnung, durch wen und wo die Gründung erfolgt sei. Wahrscheinlich hätten Sie ein Treuhandbü- ro gehabt. Auch wer das nötige Stammkapital eingebracht habe, wisse er nicht mehr. Die Eintragung im Handelsregister habe nicht den Tatsachen entsprochen. F._____ habe die Anteile treuhänderisch verwaltet, und die Gesellschafter seien E._____ und er gewesen (Urk. D1/5/2/2 S. 1 ff.). Er habe die Mitarbeiter der C._____ GmbH eingestellt. Er hätte Einsicht in die Buchhaltung der C._____ GmbH gehabt, dies sei aber nicht "sein Business" gewesen. Er kenne F._____ schon einige Jahre. Er habe ein kollegiales Verhältnis zu diesem. Dieser sei der offizielle Gesellschafter oder Geschäftsführer der C._____ GmbH gewesen (Urk. D1/5/2/2 S. 4 ff.).

- 9 - 4.2.1.1. Auf die Frage, in der Bilanz der C._____ GmbH sei ein Aktivdarle- hen an Herrn B._____ in der Höhe von Fr. 80'397.30 verzeichnet gewesen, woher dieses stamme, meinte der Beschuldigte (ebenda, S. 6): "Diese Buchhaltung können Sie sowieso rauchen, entschuldigen Sie diesen Ausdruck." Auf die Frage, in welchem Verhältnis er zu E._____ stehe, meinte er: "Ich bin froh, hat er das zeitliche gesegnet." Damit sei alles gesagt. Dessen Job wäre es gewesen, die G._____-Gesellschaft an die Börse zu bringen. Ausserdem habe dieser im Koso- vo noch ein Callcenter betrieben. 4.2.1.2. Seine Tochter, H._____, sei durch ihn bei der C._____ GmbH ange- stellt worden. Seine Rolle in dieser Firma sei es ab der Gründung bis zum Januar 2013 gewesen, zu schauen, dass das Büro funktioniert habe (ebenda, S. 7). Er sei als Geschäftsführer in der C._____ GmbH angestellt gewesen (S. 8). 4.2.1.3. Auf die Frage, ob er wisse, wie sich die Erträge und Aufwände der C._____ GmbH entwickelt hätten, erklärte er im Widerspruch zu einer früheren Aussage betreffend Einsicht in die Buchhaltung: "Nein, keine Ahnung, das ist zu lange her. Und ich habe selbstverständlich nie Einsicht in die Buchhaltung ge- habt." Die sei damals, im 2012, noch nicht fertig gewesen (Urk. D1/5/2/2 S. 9). Wiederum im Widerspruch dazu erklärte der Beschuldigte später in derselben Be- fragung (ebenda, S. 10): "Wir sassen ständig mit der Buchhaltung zusammen. Sie war wöchentlich bei uns im Büro." Nachdem er früher in der Befragung erklärt hat- te, diese Buchhaltung könne man "rauchen", fügte er weiter an (S. 11): "Ich den- ke, diese Buchhaltung war immer hundertprozentig à jour und sie wurde nach meinem Abgang durch E._____ neu kreiert." 4.2.2. Anlässlich seiner zweiten polizeilichen Befragung vom 4. Februar 2016 gab der Beschuldigte in Anwesenheit seiner damaligen Verteidigerin im We- sentlichen weiter zu Protokoll (Urk. D1/5/2/4 S. 2 ff.), F._____ sei für Unterschrif- ten etc. vorbeigekommen, wenn offizielle Entscheidungen (der C._____ GmbH) zu treffen gewesen seien. Zahlungen habe vorwiegend er ausgelöst. Eigentlich nur er oder dann seine Tochter auf Anweisung von E._____ oder von ihm. Die Buchhaltung (der C._____ GmbH) sei neu gemacht worden, nachdem er weg gewesen sei. Deshalb könne er nicht mehr sagen, weshalb es teilweise keine Be-

- 10 - lege gebe. Für ihn sei dies unerklärlich. Natürlich habe es einmal Belege gege- ben. Es sei immer alles 100 % korrekt gewesen (ebenda, S. 5). Auf die Frage, wie es zum Geschäftsverhältnis zwischen F._____ und der C._____ GmbH gekom- men sei, meinte der Beschuldigte (ebenda, S. 6): "Ich habe ihn einmal darauf an- gesprochen und er meinte dann, das sei eine gute Idee." Er glaube, es gebe ei- nen schriftlichen Treuhandvertrag zwischen F._____ und der C._____ GmbH o- der zwischen diesem und ihm. Seine Tochter habe keine selbständigen Entschei- de in der C._____ GmbH treffen können. Sie habe Fr. 4'000.- bis Fr. 5'000.- pro Monat verdient. Falls sie mehr bezogen hätte, hätte man dies Ende Jahr als Lohn aufgerechnet, wodurch sie durch Mehrbezüge einen höheren Lohn erzielt hätte. Diesbezüglich habe es mündliche Vereinbarungen zwischen ihm und D._____ gegeben. Er wisse es nicht mehr genau, aber er müsse das Stammkapital der C._____ GmbH ja zur Gründung der Firma gebracht haben, sonst wäre dies gar nicht möglich gewesen. Er gehe davon aus, dass er dieses Geld eingebracht ha- be. Er habe ja diese Firma gegründet, niemand sonst (Urk. D1/5/2/4 S. 8). Letzte- re Aussagen tätigte der Beschuldigte im Widerspruch zu seinen diesbezüglichen Angaben anlässlich seiner ersten polizeilichen Befragung, wo er vorgegeben hat- te, darüber gar nichts zu wissen. Er habe keine Ahnung… (vorstehend, Erw. III.4.2.1.). Auf die weitere Frage, ob der Handelsregistereintrag, wonach F._____ der einzige Gesellschafter und Geschäftsführer (der C._____ GmbH) gewesen sei, den Tatsachen entspreche, gab der Beschuldigte zu Protokoll (Urk. D1/5/2/4 S. 10): "Ja, das ist so eingetragen." …"Jaja, natürlich war ich Ge- schäftsführer im operativen Bereich, aber das war schon richtig eingetragen." …"Doch, er war auch Geschäftsführer." (gemeint: F._____). Die C._____ GmbH sei damals (in der Periode vom 16.12.2011 – 31.12.2012 nicht überschuldet ge- wesen, sondern habe gut dagestanden. Er wisse dies durch einen seinerzeit re- gelmässigen Kontakt mit der Buchhaltung (ebenda, S. 11 f.). 4.2.3. Anlässlich seiner dritten polizeilichen Befragung vom 9. Februar 2016 wurde der Beschuldigte nach Vorhalt diverser Buchhaltungsbelege im Beisein seiner damaligen Verteidigerin gefragt (Urk. D1/5/6 S. 1 ff., insbes. S. 5 f.), ob er nach wie vor der Überzeugung sei, dass die Buchhaltung, welche von der beauf- tragten externen Buchhalterin (D._____) geführt wurde, falsch sei. Er erklärte, es

- 11 - sei sicher richtig verbucht worden, natürlich habe es aber Fehler drin. Aber die Buchhaltung, welche nun vorliege, entspreche nicht jener aus seiner Zeit, also 2012. 4.2.4. Anlässlich der vorinstanzlichen Befragung bestätigte der Beschuldigte erneut, faktischer Geschäftsführer der C._____ GmbH gewesen zu sein und gab weiter zu Protokoll (Prot. I S. 15 f.), die Familie von E._____ sei in Costa Rica gewesen und E._____ habe dort Ferien gemacht. Er sei dann jeweils alleine ge- wesen mit F._____ und habe den Laden geführt. Hinsichtlich der Buchhaltung er- klärte er weiter im Wesentlichen (Prot. I S. 20 f.), D._____ sei bestimmt ein- oder zweimal pro Woche in ihr Büro gekommen und habe die Belege von seiner Toch- ter erhalten. Die Buchhaltung sei fortlaufend gemacht worden. D._____ habe er bereits von früher gekannt. Diese habe bereits privat für ihn gearbeitet, auch für die I._____ GmbH, und im Fall der Steuerhinterziehung die Steuererklärung für ihn gemacht. Ende 2012 habe er bereits keinen Zugriff mehr gehabt. Was danach geschehen sei, entziehe sich seiner Kenntnis. Was mit 157 Belegen passiert sei, wisse er nicht. Er habe diese sicher nicht zerrissen. Auf Vorhalt, dass beispiels- weise der Beleg über Fr. 99'000.- (J._____ AG, Zug [Urk. D1/5/9/3 S. 2]) fehle (Prot. I S. 21 f.), meinte der Beschuldigte, er habe diese nicht verschwinden las- sen. Er habe D._____ gehabt. Sie sei ihm empfohlen worden und sei professio- nell gewesen. Er habe einen anderen Job gehabt. Sie sei manchmal zu ihm ge- kommen, wenn Belege gefehlt hätten. Manchmal habe er diese auftreiben kön- nen, manchmal nicht. Auf den Vorhalt, dass ihm vorgeworfen werde, die Buchhal- tung nicht ordnungsgemäss geführt und beaufsichtigt zu haben, meinte er, dies sei schon möglich, aber dies sei über ein Jahr nach seinem Abgang bei der C._____ GmbH gewesen. Schon im Jahr 2013 hätten sie versucht, Auskunft zu erhalten, aber es sei keine Antwort gekommen. Der Vorwurf stimme nicht. 4.3. D._____ gab anlässlich ihrer polizeilichen Befragung vom 29. April 2015 als polizeiliche Auskunftsperson zur Frage der Buchhaltung im Wesentlichen zu Protokoll (Urk. D1/4/2/3 S. 2 ff.), sie stehe mit dem Beschuldigten in einem ge- schäftlichen Verhältnis. Zu Beginn ihrer Geschäftstätigkeit habe sie den Auftrag für die Buchhaltung der Firma I._____ erhalten. Sie kenne die Tochter des Be-

- 12 - schuldigten. Sonst wisse sie nichts über dessen persönlichen Verhältnisse. Sie kenne nur die Verhältnisse der Firma. Sie mache keine privaten Steuererklärun- gen. Von der I._____ sei sie dann "in die C._____ gerutscht" und habe auch dort die Buchhaltung gemacht. Der Kundenkontakt sei durch den Geschäftsführer der I._____, Herr K._____ zustande gekommen. Erst am 12. Februar 2013 habe sie bei der Besprechung in der Anwaltskanzlei die Organisation der C._____ GmbH erfahren. Damals habe man den Beschuldigten abberufen und ihm die Vollmach- ten entzogen. Sie sei erstaunt gewesen, da sie Herr F._____ nicht persönlich ge- kannt habe. Sie habe immer nur mit dem Beschuldigten zu tun gehabt. Gemäss Handelsregister sei Herr F._____ der Geschäftsführer der C._____ GmbH gewe- sen. Wie das faktisch gewesen sei, wisse sie nicht. Die Auftragserteilung an sie sei mündlich erfolgt. Der Beschuldigte habe ihr gesagt, dass es nun diese C._____ gebe, und dann habe sie diese Buchhaltung auch gemacht. Dies sei aber erst am 12. Dezember 2012 gewesen, als sie die Belege erhalten habe. Dies für das Geschäftsjahr 2012. Sie habe den Auftrag vom Beschuldigten erhalten. Die C._____ GmbH sei wirtschaftlich nicht erfolgreich gewesen. Dies sei aber auch im Zusammenhang mit den grossen Aufbauarbeiten gewesen. Man habe 2012 und 2013 Verluste geschrieben. 2013 habe sie aber nur bis November 2013 gebucht. 4.3.1. Sie wisse nur, dass der Beschuldigte bei der C._____ GmbH gearbei- tet habe, aber nicht, als was. E._____ kenne sie. Der sei tot. Sie habe diesen am

12. Februar 2013 beim Anwalt kennengelernt. Nachher habe sie mit diesem an- stelle des Beschuldigten zu tun gehabt. Dieser habe sie gefragt, ob sie die Buch- haltung weiterhin machen wolle. Er habe gesagt, dass er L._____ für administrati- ve Tätigkeiten einstelle, damit die ordnungsgemässe Ablage gesichert sei. Sie habe dann weiterhin die Buchhaltung bis November 2013 gemacht. Die FINMA sei im Februar 2014 eingefahren und habe alles gestoppt. F._____ habe sie ebenfalls beim Anwalt kennengelernt. Danach habe sie diesen zwei, drei Mal ge- sehen oder telefoniert, mehr nicht. Dieser sei für sie der Geschäftsführer der C._____ GmbH gewesen. Sie stütze sich auf den Handelsregisterauszug. Im Pro- tokoll vom 8. Februar 2013 habe gestanden, dass E._____ die Geschäftsführung übernehme. Dies sei aber nie eingetragen worden. B._____ kenne sie auch ge-

- 13 - schäftlich. Dieser sei auch im Büro gewesen. Auch zu H._____ sei sie geschäft- lich gestanden. Diese sei für das Sekretariat der C._____ GmbH zuständig gewe- sen. Sie sei aber jeweils nur dorthin gegangen, um die Belege zu holen und habe diese bei sich im Büro verbucht und danach wieder zurückgebracht. Auch bei der I._____ habe sie stets mit dem Beschuldigten zu tun gehabt (ebenda, S. 5). 4.3.2. In der C._____ GmbH hätten am Anfang viele Belege gefehlt. Es sei intensiv gewesen. Sie habe viele Rückfragen machen müssen. Der Jahresrech- nung 2012 habe sie ein Schreiben beigelegt, da die Vorbereitung der Buchhaltung gewisse Mängel aufgewiesen habe. Es gebe ja Vorschriften zur Buchführung. Mit "Beauftragen der Firma C._____ GmbH" habe sie den Beschuldigten gemeint und nach der GV im Februar 2013 Herr E._____ (Urk. D1/4/2/3 S. 5 f.). 4.3.3. Auf die Frage, per 31. Dezember 2012 sei ein Aktivdarlehen an den Beschuldigten in der Höhe von Fr. 353'670.20 ausgewiesen worden, erklärte D._____, sie habe einfach alle Zahlungen privater Natur des Beschuldigten auf das Durchlaufskonto verbucht. Vor Abschluss habe man das besprochen, und sie habe den Betrag als Darlehen verbucht. Sie spreche hier vom Geschäftsjahr 2012, welches im Jahre 2013 verbucht worden sei. In den Buchhaltungsunterla- gen, dort wo lediglich weisse, mit einem Kontierungsstempel versehene Blätter seien, handle es sich um Beträge, welche nicht hätten rekonstruiert werden kön- nen, zu welchen sie keine Belege gehabt habe und auch nicht habe bekommen können. Sie habe selber einen Notbeleg erstellt, und auf dem Bankbeleg sei eine Transaktion ersichtlich (Urk. D1/4/2/3 S. 8). 4.3.4. Anlässlich ihrer delegierten polizeilichen Befragung vom 1. März 2016 bestätigte D._____ in Anwesenheit der damaligen Verteidigerin des Beschuldig- ten als Auskunftsperson ihre bisherigen Aussagen als wahrheitsgetreu und gab im Wesentlichen zu Protokoll (Urk. D1/5/8 S. 2 f.), der Vorwurf des Beschuldigten, die Buchhaltung würde hinten und vorne nicht stimmen, sei haltlos. Die Buchhal- tungsbelege seien ihr am 12. Dezember 2012 abgegeben worden. Am 18. April 2013 habe sie in ihren Notizen geschrieben, "Buchhaltung zur Besprechung be- reit". Der Beschuldigte sei bei der Abschlussbesprechung gar nicht mehr in der Firma gewesen. Es sei alles korrekt verbucht worden; vieles dann auch gemäss

- 14 - den Angaben des Beschuldigten, als er noch dabei gewesen sei. Als sie die Buchhaltung im 2012 übernommen habe, sei der Beschuldigte ihre Ansprechper- son gewesen. Alle Unterlagen, welche sie erhalten habe, habe sie vom Beschul- digten erhalten. Und in diesen Unterlagen habe "uh viel" gefehlt. Der Beschuldigte hätte immer Einsicht in die Buchhaltung gehabt, solange er bei der C._____ GmbH gewesen sei. Er habe sich aber weder für Buchhaltung noch für die Mithilfe zur ordentlichen Erstellung interessiert. Er habe ihr auch nicht geholfen, ihre Fra- gen zu beantworten oder Belege zu suchen. Bei allen fehlenden Belegen habe sie nachgefragt. Sie habe anhand von Bankunterlagen die Buchhaltung nachkonstru- ieren müssen. Dies sei eine riesen Recherche gewesen. Auf dem Auszug des Kontos 5001 seien alles Aufwände, welche nicht geschäftsmässig begründet ge- wesen seien. Der Abschluss 2012 sei durch die Geschäftsleitung besprochen und so akzeptiert worden und somit richtig. Falls es Belege zu verbuchten Erträgen der C._____ GmbH aus Zahlungen der J._____ gegeben habe, habe sie diese der FINMA abgegeben. 4.3.4.1. Auf die Frage, in der Buchhaltung seien Notbelege (weisses Blatt mit Kontierungsstempel) vorhanden, erklärte die Auskunftsperson (Urk. D1/5/8 S. 3 ff.): "Ohne Beleg keine Buchung." Dies seien rund Fr. 300'000.- gewesen. Sie habe den Beschuldigten x-mal gefragt, aber wenn nichts komme, was hätte sie tun sollen. Sie habe keine Belege verschwinden lassen. Sie habe nie einen richti- gen Beleg gesehen. Es seien nachträglich keine Belege aus der Buchhaltung ge- nommen worden. Diese seien ja nummeriert. Sie finde das verrückt. Der Beschul- digte habe seine Buchführungspflicht verletzt, und nun werde sie gefragt, ob al- lenfalls Belege durch Notbelege ersetzt worden seien. Höchstens umgekehrt, wenn der richtige Beleg hervorgekommen sei. Den Auftrag, die Buchhaltung für die C._____ GmbH zu führen, habe sie vom Beschuldigten erhalten, und kaum sei dies erfolgt, habe man ihn rausgeworfen (ebenda, S. 5). 4.3.4.2. Dass man laut dem Beschuldigten ständig mit der Buchhaltung zu- sammengesessen habe, dies wöchentlich in den Büros der C._____ GmbH, sei haltlos. Sie sei ständig in den Büroräumlichkeiten gewesen, da sie nach Belegen gesucht habe. Dies sei ab Dezember 2012 oder Januar 2013 gewesen. Sie finde

- 15 - die Aussage unglaublich, da der Beschuldigte 11 Monate gewartet habe, bis er überhaupt eine Buchhaltung habe erstellen lassen. Sie habe ständig Auskünfte über Auslagen erfragt, da ihr die Belege dazu gefehlt hätten. Die Buchhaltung sei nach dem Abgang des Beschuldigten nicht neu kreiert oder neu aufgesetzt wor- den. Der Vorwurf des Beschuldigten stimme einfach nicht. Die Buchhaltung sei eben nicht à jour gewesen, sonst wäre am 12. Dezember 2012 alles schon ver- bucht gewesen. Sie spreche jetzt immer von der Buchhaltung 2012. Sie sei nicht aktuell und nachgeführt gewesen. Im 2013 habe man dies dann langsam aufge- holt. Da sie im Dezember 2012 Belege vom Beschuldigten erhalten habe, gehe sie davon aus, dass dieser für die Buchhaltung zuständig gewesen wäre. Herr E._____ habe sie erst Ende Februar 2013 zum ersten Mal gesehen. Die Buchhal- tungsbelege habe sie vom Beschuldigten erhalten. Wenn er zuständig gewesen sei für die Administration des Büros, dann sei er auch zuständig, wenn Belege von Herrn E._____ fehlten (Urk. D1/5/8 S. 5 ff.).

5. Bei der Würdigung der generellen Glaubwürdigkeit von D._____ erwog die Vorinstanz zurecht (Urk. 48 S. 26), dass sich aufgrund ihrer persönlichen Stel- lung als externe beauftragte Buchhalterin der C._____ GmbH ein gewisses Eigen- interesse daran, Unregelmässigkeiten in der Buchhaltung auf Andere abzuschie- ben, nicht gänzlich von der Hand zu weisen ist und sie mit einer Forderung von Fr. 8'858.55 als Gläubigerin der 3. Klasse im Konkursverfahren bei der FINMA zugelassen wurde (Urk. 30), wobei es sich um ihren Aufwand für die Buchfüh- rungsarbeiten der C._____ GmbH für das Jahr 2012 handeln dürfte (Urk. D1/5/9/6). Dennoch ergeben sich aus ihrem Aussageverhalten keine Hin- weise dafür, dass sie einseitig zum Nachteil des Beschuldigten ausgesagt oder gar die Unwahrheit gesagt hätte. Ausserdem war es der Beschuldigte, der sie aufgrund seiner früheren, anscheinend guten Erfahrungen wiederum auch für die Buchhaltung der C._____ GmbH mandatiert hatte. Über Differenzen oder ein Zerwürfnis des Beschuldigten mit D._____ ergeben sich weder aus seinen noch aus deren Aussagen irgendwelche Anhaltspunkte. Ein Motiv für eine mögliche Falschbezichtigung des Beschuldigten liegt daher nicht vor. Demgegenüber hat der Beschuldigte ein zwar legitimes, aber dennoch vitales Interesse daran, die Geschehnisse rund um die Buchhaltung der C._____ GmbH in einem für ihn posi-

- 16 - tiven Licht erscheinen zu lassen, was seine generelle Glaubwürdigkeit nicht un- beeinträchtigt erscheinen lässt. Bei der Würdigung von Aussagen wird aber oh- nehin nicht mehr wie früher Gewicht auf die generelle Glaubwürdigkeit des Ein- vernommenen im Sinne einer dauerhaften personalen Eigenschaft gelegt. Weit- aus bedeutender für die Wahrheitsfindung ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussage, welche durch methodische Analyse ihres Inhalts darauf überprüft wird, ob die auf ein bestimmtes Geschehen bezogenen Angaben einem tatsächlichen Erleben des Aussagenden entspringen (BGE 133 I 33 E. 4.3).

6. Der Beschuldigte hat in seinen Aussagen stets anerkannt, der faktische Geschäftsführer der C._____ GmbH gewesen zu sein. Auf dieser Zugabe ist er zu behaften. Da dieser Umstand auch durch Aussagen von mehreren weiteren Be- fragten bestätigt wurde, besteht daran kein Zweifel, weshalb erstellt ist, dass dem Beschuldigten während der Dauer seiner Tätigkeit in der C._____ GmbH die Stel- lung des faktischen Geschäftsführers zukam. 6.1.Nachdem der Beschuldigte die Fr. 20'000.– Stammkapital der C._____ GmbH bei deren Gründung selber einbezahlt hatte und F._____ hin und wieder in der Firma auftauchte, nachdem dieser beim notariellen Gründungsakt als Gründer figuriert hatte (Urk. D1/4/3/1), sind die ersten Aussagen des Beschuldigten im Zu- sammenhang mit der Gründung der GmbH und das teilweise Vorgeben von Nichtwissen völlig unglaubhaft, zumal er in der zweiten polizeilichen Befragung dann erklärte, er wisse es nicht mehr genau, aber er müsse das Stammkapital der C._____ GmbH ja zur Gründung der Firma gebracht haben, sonst wäre dies gar nicht möglich gewesen. Er gehe davon aus, dass er dieses Geld eingebracht ha- be. Er habe ja diese Firma gegründet, niemand sonst (Urk. D1/5/2/4 S. 8). Sein Aussageverhalten ist auffällig geprägt durch selektives Erinnerungsvermögen, ständiges Ausweichen und möglichst nichtssagende, banale Antworten. 6.2. Ebenso verhält es sich bei der Frage, ob während seiner Zeit als fakti- scher Geschäftsführer der C._____ GmbH eine Buchhaltung der Gesellschaft be- standen habe. Auch hierzu machte der Beschuldigte verwirrende, widersprüchli- che Angaben. Auf die Frage, ob er wisse, wie sich die Erträge und Aufwände der C._____ GmbH entwickelt hätten, hatte er u.a. erklärt, die Buchhaltung sei da-

- 17 - mals, im 2012, noch nicht fertig gewesen, um auf der nächsten Seite der Befra- gung bei anderer Fragestellung präzisierend und abweichend dazu geltend zu machen, sie seien ständig mit der Buchhaltung zusammengesessen. Diese sei wöchentlich bei ihnen im Büro gewesen. Nachdem er an anderer Stelle in dieser Befragung noch erklärt hatte, diese Buchhaltung könne man "rauchen", fügte er später weiter an, er denke, dass die Buchhaltung immer hundertprozentig à jour gewesen sei und (erst) nach seinem Abgang durch E._____ neu kreiert worden sei. In der zweiten polizeilichen Befragung doppelte der Beschuldigte nach, des- halb könne er nicht mehr sagen, weshalb es teilweise keine Belege gebe. Für ihn sei dies unerklärlich. Natürlich habe es einmal Belege gegeben. Es sei immer al- les 100 % korrekt gewesen. In seiner dritten polizeilichen Befragung erklärte er dazu, es sei sicher richtig verbucht worden, natürlich habe es aber Fehler drin. Aber die Buchhaltung, welche nun vorliege, entspreche nicht jener aus seiner Zeit, also 2012 (vorstehend, Erw. III.4.2.1.3. und 4.2.2. ff.). Ebenfalls in Abwei- chung zu seiner ersten polizeilichen Befragung erklärte er, die C._____ GmbH sei damals (in der Periode vom 16.12.2011 – 31.12.2012) nicht überschuldet gewe- sen, sondern habe gut dagestanden. Er wisse dies durch einen seinerzeit regel- mässigen Kontakt mit der Buchhaltung (vorstehend, Erw. III.4.2.2. a.e.). In diesen teilweise äusserst verwirrenden und in sich widersprüchlichen Aussagen des Be- schuldigten lässt sich sein offenkundiges Bestreben erkennen, krampfhaft ir- gendwie den Eindruck zu erwecken, es habe bereits während seiner Zeit als fakti- scher Geschäftsführer eine Buchhaltung bestanden, obwohl dies nachweislich zu jener Zeit nicht der Fall war (vgl. nachfolgend, Erw. III.6.2.1.). Nur eine bereits vorbestehende Buchhaltung hätte E._____ später überhaupt "abändern" können. 6.2.1. Die Buchhaltung wurde durch D._____ erstellt und zwar laut deren widerspruchsfreien, in sich schlüssigen und damit glaubhaften Aussagen erst ab Dezember 2012 bis November 2013 (vorstehend, Erw. III. 4.3. ff.). Bereits die Vo- rinstanz hat zutreffend erwogen (Urk. 48 S. 26 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO), dass de- ren Aussagen inhaltlich nachvollziehbar sind und mit dem Bild, welches die Akten vermitteln (Kostennoten für das Geschäftsjahr 2012, elementare Arbeiten, wie Ordner anlegen und lose Belege ablegen, Belege einfordern, Nachforschungen anstrengen; Urk. D1/5/9/6; Urk. 1/5/8, S. 6), übereinstimmen. Auch der Beschul-

- 18 - digte hat nie konkret geltend gemacht, die Buchhaltungsbelege in Abweichung von der Darstellung von D._____ bereits vor dem 12. Dezember 2012 überreicht und diese früher mandatiert zu haben. Andere Anhaltspunkte für eine frühere Be- auftragung der externen Buchhalterin oder dafür, dass diese die Unwahrheit ge- sagt hätte, ergeben sich nicht aus den Akten. Es ist somit erstellt, dass sich der Beschuldigte erst im Dezember 2012 um die Erstellung einer ordentlichen Buch- haltung der am 16. Dezember 2011 von ihm mit anderen zusammen gegründeten C._____ GmbH gekümmert und lückenhaft gesammelte Belege für das Jahr 2012 erst am 12. Dezember 2012 seiner Buchhalterin übergeben hatte. Die fehlenden 157 Belege für das Buchhaltungsjahr 2012 sind in einer von der Buchhalterin er- stellten Liste aufgeführt. Diese betreffen eine Summe von über Fr. 800'000.– (Urk. D1/5/9/3). Der Beschuldigte hat nie behauptet, die Buchhalterin lückenlos mit Belegen dokumentiert zu haben. Vor Vorinstanz erklärte er vielmehr (Prot. I S. 21 f.), D._____ sei manchmal zu ihm gekommen, wenn Belege gefehlt hätten. Manchmal habe er diese auftreiben können, manchmal nicht. 6.2.2. Gleichsam erstellt ist damit auch, dass eine Buchführung im Zeitraum ab der Gründung der Gesellschaft bis zur Übergabe von Belegen an die externe Buchhalterin gänzlich unterblieben ist. Persönlich hatte der Beschuldigte sich für die frühere Führung einer Buchhaltung erst recht nicht bemüht, da dies angeblich nicht sein "Business" gewesen sei. Insofern gehen auch seine irreführenden Be- teuerungen, die Buchhaltung sei immer hundertprozentig à jour gewesen und erst nach seinem Abgang durch E._____ neu kreiert worden, als unwahr ins Leere. D._____ hat nachvollziehbar und überzeugend erklärt, dass eine spätere Neu- aufsetzung der von ihr nach dem 12. Dezember 2012 erstellten Buchhaltung gar nicht möglich gewesen wäre, da die vorhandenen Belege in der erstellten Buch- haltung durchnummeriert seien. 6.2.3. Nachdem praktisch während eines ganzen Jahres keine Buchhaltung der sich im Aufbau befindenden Gesellschaft geführt wurde, war dementspre- chend auch ein Erkennen der Vermögenslage derselben in diesem Zeitraum nicht möglich, auch wenn der Beschuldigte persönlich Zahlungen in Auftrag gab und Zahlungseingänge anhand der Bankbelege mitverfolgen konnte. Im Übrigen hatte

- 19 - er mindestens einmal auf Frage, ob die Vermögenslage für ihn erkennbar gewe- sen sei, gemeint, er habe keine Ahnung, es sei zu lange her. Er habe selbstver- ständlich nie Einsicht in die Buchhaltung gehabt, die sei damals, im 2012, noch nicht fertig gewesen (Urk. D1/5/2/2 S. 9). Wenn der Beschuldigte an anderer Stel- le geltend machte, die C._____ GmbH habe in der Periode vom 16. Dezember 2011 – 31. Dezember 2012 gut dagestanden, er wisse dies durch einen regel- mässigen Kontakt mit der Buchhaltung (Urk. D1/5/2/4 S. 11 f.), dann ist dies wie- derum durch den Umstand widerlegt, dass er D._____ erst im Dezember 2012 mandatiert hatte. 6.2.4. Dass der Beschuldigte als faktischer Geschäftsführer der C._____ GmbH sich seiner Pflicht, für die Buchhaltung der Gesellschaft besorgt zu sein, durchaus bewusst war, zeigt sich trotz seiner Beteuerung, dies sei nicht "sein Bu- siness" gewesen, darin, dass er schliesslich das Mandat an die externe Buchhal- terin erteilte. Darüber hinaus zeigt sich sein (Unrechts-)Bewusstsein auch in sei- nem hinlänglich beschriebenen, windigen Aussageverhalten. Trotzdem blieb der Beschuldigte während rund eines Jahres bezüglich der Buchhaltung der Gesell- schaft pflichtwidrig untätig, so dass diese für das Jahr 2012 bis zu seinem unfrei- willigen Austritt noch nicht erstellt war. Damit nahm er zumindest in Kauf, dass die Vermögenslage der C._____ GmbH über diesen gesamten Zeitraum hinweg bis zur Konkurseröffnung durch die FINMA vom 24. Mai 2014 (Urk. D1/4/3/14) insbe- sondere auch wegen fehlender Belege nicht überblick– und zuverlässig ein- schätzbar war, weshalb sich auch der subjektive Anklagesachverhalt als erstellt erweist. IV. Rechtliche Würdigung

1. Einer Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB macht sich der Schuldner strafbar, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ord- nungsmässigen Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Auf- stellung einer Bilanz verletzt, so dass sein Vermögensstand nicht oder nicht voll- ständig ersichtlich ist, sofern über ihn der Konkurs eröffnet oder in einer gemäss

- 20 - Art. 43 SchKG erfolgten Pfändung gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist.

2. Als objektive Strafbarkeitsbedingung setzt Art. 166 StGB die Konkurser- öffnung oder einen Verlustschein voraus, der im Rahmen eines Pfändungsverfah- rens gestützt auf Art. 43 SchKG ausgestellt wurde (Nadine Hagenstein, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, N 38 zu Art. 166 StGB). 2.1. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA stellte mit Verfügung vom 28. Mai 2014 fest, dass die C._____ GmbH, Zürich, ohne Bewilligung ge- werbsmässig Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmun- gen (Börsengesetz) schwer verletzt hatte und eröffnete per tt.mm.2014, 08.00 Uhr, den Konkurs über die C._____ GmbH (Urk. D1/4/3/14). 2.2. Die Verteidigung machte im Berufungsverfahren wie bereits vor Be- zirksgericht geltend, dass der von der FINMA eröffnete Konkurs die objektive Strafbarkeitsbedingung von Art. 166 StGB nicht erfülle, weshalb ein Freispruch zu erfolgen habe (Urk. 58 S. 3 ff., Urk. 35 S. 13 ff.). Die Verteidigung führte hierzu aus, dass aus der Verfügung der FINMA vom 28. Mai 2014 klar hervorgehe, dass die C._____ GmbH infolge der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmun- gen auf dem Weg des Konkurses liquidiert worden sei. Die von der FINMA verfüg- te Konkursliquidation aus rein aufsichtsrechtlichen Gründen erfülle jedoch gemäss historischer und teleologischer Auslegung die objektive Strafbarkeitsbedingung von Art. 166 StGB nicht (Urk. 58 S. 11). Im Jahre 1937, als das schweizerische Strafgesetzbuch in Kraft getreten sei, habe es noch keine staatliche Behörde ge- geben, welche den Finanzmarkt überwacht habe und bei schwerwiegenden Ver- fehlungen eine Konkursliquidation einer Gesellschaft habe durchführen können. Insofern lasse sich konstatieren, dass der verfügte Konkurs einer Finanzauf- sichtsbehörde durch den historischen Gesetzgeber gar nicht habe mit erfasst sein können. Richtigerweise erfülle somit nur die Konkurseröffnung gemäss Art. 171 ff. SchKG die objektive Strafbarkeitsbedingung der Konkursdelikte. Die Vorinstanz verletze daher das Analogieverbot, indem sie die Strafbarkeit der Unterlassung der Buchführung auf das Konkursverfahren der FINMA ausweite, obwohl dies ur- sprünglich nicht vorgesehen sei (Urk. 58 S. 6 f.). Zu keinem anderen Ergebnis ge-

- 21 - lange man, wenn Art. 166 StGB teleologisch ausgelegt werde (Urk. 58 S. 7). Ge- mäss der ratio legis finde Art. 166 StGB nur Anwendung auf Konkursverfahren, in welchen die vermögensrechtlichen Ansprüche der Gläubiger wegen Überschul- dung oder der drohenden Insolvenz einer Gesellschaft nicht gesichert seien. Mit Blick auf die betroffenen Rechtsgüter liege der Sinn und Zweck von Art. 166 StGB in der Bestrafung eines Verhaltens, welches die vermögensrechtlichen Zugriffs- rechte der Gläubiger durch eine zivilrechtlich unzulässige Buchführung abstrakt gefährde (Urk. 58 S. 8). Der Unrechtsgehalt und die Daseinsberechtigung von Art. 166 StGB rühre somit aus der Unsicherheit und Unübersichtlichkeit des Um- fangs der berechtigten Zugriffsrechte der Gläubiger infolge der Pflichtverletzung zur ordnungsgemässen Buchführung im Zeitpunkt der Konkurseröffnung. Damit sei aber gleichzeitig gesagt, dass es der ratio legis von Art. 166 StGB nicht ent- spreche, wenn dessen Anwendungsbereich auch auf Konkursverfahren ausge- weitet werde, in denen keine Gefährdung der vermögensrechtlichen Ansprüche der Gläubiger bestehe und die Gesellschaft aus anderen Gründen durch ein Kon- kursverfahren aufgelöst werde (Urk. 58 S. 8 f.). 2.3. Die Auslegung ist im Strafrecht - abgesehen von der besonderen Be- deutung von Art. 1 StGB (keine Sanktion ohne Gesetz) - die gleiche wie in den übrigen Rechtsgebieten (Andreas Donatsch, in: StGB Kommentar, 19. Aufl. 2013, N 3 zu Art. 1 StGB). Gemäss Art. 1 StGB ist nur strafbar, wer eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht. Der Gesetzestext ist Ausgangspunkt der Gesetzesanwendung. Selbst ein klarer Wortlaut bedarf aber der Auslegung, wenn er vernünftigerweise nicht der wirkliche Sinn des Gesetzes sein kann. Mas- sgebend ist nicht der Buchstabe des Gesetzes, sondern dessen Sinn, der sich namentlich aus den dem Gesetz zu Grunde liegenden Wertungen ergibt, im Wort- laut jedoch unvollkommen ausgedrückt sein kann. Sinngemässe Auslegung kann auch zu Lasten des Beschuldigten vom Wortlaut abweichen. Im Rahmen solcher Gesetzesauslegung ist auch der Analogieschluss erlaubt. Dieser dient dann ledig- lich als Mittel sinngemässer Auslegung. Der Grundsatz "keine Strafe ohne Ge- setz" (Art. 1 StGB) verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Geset-

- 22 - zes nicht mehr gedeckt wird (BGE 128 IV 272 E. 2). Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des aktuellen (geltungszeitlichen) Sinnes des Gesetzes. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet, auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis (Andreas Donatsch, in: StGB Kom- mentar, a.a.O., N 4 zu Art. 1 StGB; BGE 128 IV 272 E. 2, mit Hinweisen). 2.4. Der Wortlaut der objektiven Strafbarkeitsbedingung in Art. 166 StGB, "wenn über ihn der Konkurs eröffnet […] worden ist", schliesst den durch die FINMA eröffneten Konkurs nicht aus, sondern legt nahe, dass jede Konkurseröff- nung die Voraussetzung erfüllt. 2.5. Mit Wirkung ab 1. Juli 2004 wurde Art. 173b SchKG ins Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs eingefügt (AS 2004 2776) und mit der Ände- rung des Bankengesetzes vom 18. März 2011 neu gefasst. Die neue Fassung trat am 1. September 2011 in Kraft (AS 2011 3919). Sie lautet: "Betrifft das Konkursbegehren eine Bank, einen Effektenhändler, ein Versiche- rungsunternehmen, eine Pfandbriefzentrale, eine Fondsleitung, eine Investmentge- sellschaft mit variablem Kapital (SICAV), eine Kommanditgesellschaft für kollekti- ve Kapitalanlagen oder eine Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF), so überweist das Konkursgericht die Akten an die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA). Diese verfährt nach den spezialgesetzlichen Regeln." Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass die FINMA nicht nur für sichernde Mass- nahmen zuständig ist, sondern gleichzeitig auch als Konkursgericht und Kon- kursamt tätig werden kann (Peter Diggelmann, in: SchKG Kurzkommentar,

2. Aufl. 2014, N 1 ff. zu Art. 173b SchKG). Dass die FINMA das Verfahren in den genannten Fällen übernimmt und ihr die Aufgaben des Konkursgerichtes zukom- men, spricht dafür, dass ein durch sie eröffneter Konkurs auch dieselben Wirkun- gen zeitigt und ebenfalls unter Art. 166 StGB fällt. 2.6. Entgegen den Ausführungen der Verteidigung kann bei der Auslegung von Art. 166 StGB nicht massgebend sein, ob im Zeitpunkt des Erlasses dieser Bestimmung der durch eine Finanzaufsichtsbehörde verfügte Konkurs bereits ge- setzlich vorgesehen war, denn Ziel der Auslegung ist es, den geltungszeitlichen Sinn einer Norm zu ermitteln.

- 23 - 2.7. Das Rechtsgut und der Schutzbereich der Konkurs- und Betreibungsde- likte beinhalten in erster Linie den Anspruch der Gläubiger, in der Zwangsvollstre- ckung auf das Vermögen des Schuldners zu greifen und sich daraus zu befriedi- gen. Sie bezwecken zudem den Schutz der Gläubiger eines Schuldners, dem der Vermögensverfall droht oder der in Vermögensverfall geraten ist. Sie erscheinen damit als strafrechtliche Ergänzung des SchKG (BGE 134 III 52 E. 1.3.1, mit Hin- weisen). Art. 166 StGB schützt als Begehungs- oder Unterlassungsdelikt und als (sehr) abstraktes Gefährdungsdelikt die Gläubigerinteressen (Stefan Trech- sel/Marcel Ogg, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N 1 zu Art. 166 StGB). 2.8. Die Gläubigerinteressen und ihre vermögensrechtlichen Ansprüche sind entgegen den Ausführungen der Verteidigung in jedem Konkurs abstrakt gefähr- det, wenn der Schuldner seiner Pflicht zur ordnungsgemässen Buchführung nicht nachgekommen ist und sein Vermögensstand nicht (vollständig) ersichtlich ist. Ein Gläubiger läuft dann beispielsweise Gefahr, dass seine Forderung nicht ausge- wiesen ist und daher im Konkurs abgewiesen wird. Dabei ist es irrelevant durch wen, aus welchem Grund und nach welchen Bestimmungen der Konkurs eröffnet und durchgeführt wird. Die Gläubigerinteressen sind daher auch gefährdet, wenn die FINMA den Konkurs nicht wegen Überschuldung, sondern aus aufsichtsrecht- lichen Gründen eröffnet. Auch ein Konkursverfahren gemäss SchKG beruht nicht immer auf einer Überschuldung und fällt trotzdem unter Art. 166 StGB. So kann das Gericht bei Organisationsmängeln auf Gesuch des Handelsregisteramtes hin die konkursamtliche Liquidation der Gesellschaft anordnen (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR). Das Bundesgericht erachtete selbst im Fall eines Konkurses, der we- gen Fehlens der Revisionsstelle zu Unrecht eröffnet wurde, die objektive Straf- barkeitsbedingung von Art. 166 StGB als erfüllt (Urteil des Bundesgerichts 6S.242/2001 vom 10. April 2002 E. 2.d). 2.9. Es war nicht die Meinung des Gesetzgebers, bei den Konkurs- und Be- treibungsdelikten nach "Konkursarten" zu differenzieren. Der Gesetzgeber wollte im Zwangsvollstreckungsverfahren die Interessen der Gläubiger schützen, welche unter anderem dann gefährdet sind, wenn bei einem Konkurs einer Gesellschaft

- 24 - die Buchführung unvollständig ist. Es entspricht somit dem geltungszeitlichen Sinn der Norm, dass auch ein von der FINMA aus aufsichtsrechtlichen Gründen eröffneter Konkurs unter Art. 166 StGB fällt. 2.10. Folglich erfüllt der durch die FINMA mit Verfügung vom 28. Mai 2014 per tt.mm.2014, 08.00 Uhr, eröffnete Konkurs über die C._____ GmbH die objek- tive Strafbarkeitsbedingung von Art. 166 StGB.

3. Bezüglich der weiteren rechtlichen Voraussetzungen von Art. 166 StGB und der Subsumtion kann vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden, welche auch die weitere Argumentation der Vertei- digung anlässlich der Berufungsverhandlung entkräften (Urk. 48 S. 29 ff., E. IV.A.2.1 - A.4).

4. Indem der Beschuldigte die Buchhaltung der C._____ GmbH im Wissen um seine Pflichten während der Dauer seiner faktischen Geschäftsführerschaft nicht führte, weshalb die Vermögenslage der C._____ GmbH über diesen gesam- ten Zeitraum hinweg bis zur Konkurseröffnung durch die FINMA vom 28. Mai 2014, auch wegen fehlender Belege, nicht überblick- und zuverlässig einschätz- bar war, was der Beschuldigte in Kauf nahm und wiederum dazu führte, dass die Ansprüche der Gläubiger resp. die Durchsetzung ihrer Ansprüche im Konkursver- fahren zumindest abstrakt gefährdet wurden, erfüllte er den objektiven und sub- jektiven Tatbestand der Unterlassung der Buchführung.

5. Demzufolge ist der Beschuldigte der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB schuldig zu sprechen. V. Strafzumessung

1. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer unbedingten Geld- strafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 50.–, teilweise als Zusatzstrafe zur mit Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 20. August 2012 ausgefällten Freiheits- strafe von 14 Monaten (Urk. 48 S. 43). Da nur der Beschuldigte ein Rechtsmittel

- 25 - ergriffen hat, fällt eine strengere Bestrafung von vornherein ausser Betracht (Art. 391 Abs. 2 StPO).

2. Der Tatbestand der Unterlassung der Buchführung sieht eine abstrakte Strafandrohung mit Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor (Art. 166 StGB). Aufgrund des Verbotes der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) bleibt es bei der Ausfällung einer Geldstrafe.

3. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Die Be- stimmung will im Wesentlichen das in Art. 49 Abs. 1 StGB verankerte Asperati- onsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der meh- rere gleichartige Strafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht (BGE 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67; BGE 138 IV 113 E. 3.4.1 S. 115, mit Hinweis). 3.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift das Asperations- prinzip somit nur, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Nicht gleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das Gericht kann eine Gesamtfreiheitsstrafe nur ausfällen, wenn es im konkreten Fall für jede einzelne Tat die gleiche Strafart wählt. Diese Voraussetzungen gelten auch für die Bildung der Zusatzstrafe bei der retrospektiven Konkurrenz (BGE 142 IV 265 E.2.3.1 f.; BGE 138 IV 120 E. 5.2; BGE 137 IV 249 E. 3.4.2; BGE 137 IV 57 E. 4.3.1). 3.2. Nachdem für die Unterlassung der Buchführung lediglich eine Geldstra- fe auszufällen ist (vorstehend, Erw. V.2.) und es sich bei der erwähnten Vorstrafe um eine Freiheitsstrafe handelt, fehlt es an der Gleichartigkeit der Strafen. Die Vorinstanz hat daher zu Unrecht eine teilweise Zusatzstrafe ausgefällt. Die Geldstrafe für das vorliegend beurteilte Delikt ist kumulativ zur mit Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 20. August 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe zu verhängen.

- 26 -

4. Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es be- rücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters so- wie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Um- ständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Der Begriff des Verschuldens bezieht sich auf den gesamten Un- rechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Zu unterscheiden ist zwischen der Tat- und Täterkomponente (Markus Hug, in: Donatsch/Flachsmann/Hug/We- der, Kommentar zum StGB, 19. Aufl. 2013, N 5 ff. zu Art. 47 StGB). Bei der Tat- komponente sind die objektive und die subjektive Tatschwere zu gewichten. 4.1. Bei der objektiven Tatschwere ist zu gewichten, dass sich der Beschul- digte vom Zeitpunkt der Firmengründung während eines Zeitraumes von rund zwölf Monaten trotz intensiver Geschäftstätigkeit nicht um die Buchhaltung küm- merte, gleichzeitig auf sein Geheiss aber fast täglich Transaktionen abwickeln liess. In diesem Zeitraum unterliess er jegliche Buchhaltung, und Belege wurden bloss lückenhaft gesammelt, so dass für das Geschäftsjahr 2012 157 Belege feh- len, welche eine Summe von insgesamt über Fr. 800'000.– betreffen. Eine kon- krete Gefährdung von Gläubigerinteressen durch diese pflichtwidrigen Unterlas- sungen ist zwar nicht erfolgt. Dennoch war während des gesamten Zeitraumes bis zur Konkurseröffnung durch die FINMA am 28. Mai 2014 der Vermögensstand der Gesellschaft nicht oder nur unvollständig ersichtlich, wodurch die Ansprüche der Gläubiger beziehungsweise deren Durchsetzung im Konkursverfahren zumindest abstrakt gefährdet wurden. Da nur eine schwere Unterlassung der Buchführungs- pflichten unter den objektiven Tatbestand von Art. 166 StGB fällt und keine kon- krete Gläubigerschädigung resultierte, ist die objektive Schwere der Tat, als gera- de noch leicht einzustufen. 4.2. Bei der subjektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass Eventual- vorsatz vorliegt. Daraus ergibt sich eine leichte Verschuldensminderung. Als Motiv kommen die Verschleierung des illegalen Effektenhandels sowie grobe Nachläs-

- 27 - sigkeit in Frage. Wie die Mandatierung der ihm bereits aus früherer Geschäftstä- tigkeit gut bekannten externen Buchhalterin im Dezember 2012 zeigt, wäre es dem Beschuldigten ohne Weiteres möglich gewesen, seinen Buchhaltungspflich- ten rechtzeitig nachzukommen und die Buchhalterin viel früher zu beauftragen. Verschuldensmindernde Strafmilderungsgründe liegen nicht vor. 4.3. Insgesamt wiegt das Tatverschulden somit noch leicht. Eine hypotheti- sche Einsatzstrafe von 70 Tagessätzen Geldstrafe erweist sich als angemessen. 4.4. Bei der Würdigung der Täterkomponente kann die verschuldensange- messene Strafe aufgrund von Umständen, die mit der Tat grundsätzlich nichts zu tun haben, erhöht oder herabgesetzt werden. Massgebend hierfür sind im We- sentlichen täterbezogene Komponenten, wie die persönlichen Verhältnisse, Vor- strafen, Leumund, Strafempfindlichkeit und Nachtatverhalten, wie Geständnis, Einsicht, Reue etc. (Markus Hug, in: Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, a.a.O., N 14 ff. zu Art. 47 StGB). 4.4.1. Zum Werdegang und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldig- ten ist bekannt, dass er in Bern geboren und an verschiedenen Orten zusammen mit zwei Geschwistern bei seinen Eltern aufgewachsen ist. Er besuchte die Pri- marschule und absolvierte anschliessend eine Lehre als …-Mechaniker. Gemäss seinen Angaben hat er nach der Lehre Verschiedenes gemacht. Er sei in einem Callcenter tätig gewesen und habe dort lange gearbeitet. Irgendwann habe er sich selbständig gemacht, ungefähr 1987/88. Er habe ein Callcenter aufgebaut. Das Ende sei 2013 gewesen. Nach langer Selbständigkeit ging der Beschuldigte zur Zeit der vorinstanzlichen Hauptverhandlung keiner festen Erwerbstätigkeit mehr nach und verdiente laut eigenen Angaben lediglich ca. Fr. 2'000.– pro Monat, Fr. 1'700.– von der AHV. Daneben gehe er zwei Mal wöchentlich bei seiner Toch- ter babysitten. Das gebe durchschnittlich Fr. 300.– pro Monat. In seinem Alter sei es schwierig, einen Job zu finden. Darüber hinaus betreue er ein Mandat für ein neues Projekt. Dazu wolle er sich aber nicht genauer äussern. Weiter gab der Be- schuldigte an, über kein Vermögen zu verfügen, dafür aber über Steuerschulden in der Höhe von Fr. 200'000.–. Er lebe mit seiner zweiten Ehefrau zusammen. Diese verdiene zwischen Fr. 4'000.– und Fr. 6'000.– pro Monat, genau wisse er

- 28 - dies aber nicht. Sie komme für den Mietzins von Fr. 2'500.– für die gemeinsame 4-Zimmer-Wohnung auf. Weitere Angaben zu seinen persönlichen und wirtschaft- lichen Verhältnissen wollte er nicht machen (Urk. D1/5/2/1 S. 1 ff.; Urk. D1/6 S. 33 ff; Prot. I S. 11 f.). 4.4.2. Ergänzend fügte er anlässlich der Berufungsverhandlung an, dass er im Jahr 2012 zum zweiten Mal geheiratet habe und aus erster Ehe zwei Töchter habe. Zu seinen finanziellen Verhältnissen führte er aus, dass er seit zwei Jahren seine AHV vorbeziehe. Es seien Fr. 1'670.–. Zusätzlich habe er Gelegenheitsjobs. Er sei zweifacher Grossvater und babysitte regelmässig, wofür ihm seine Kinder etwas bezahlen würden, und er sei noch für alte Bekannte beratend tätig. Er kön- ne nicht sagen, wie hoch sein Einkommen durchschnittlich sei. Alles zusammen seien es monatlich Fr. 3'000.–, manchmal Fr. 3'500.–, manchmal Fr. 2'500.–. Die Wohnkosten von Fr. 2'580.– bezahle immer noch seine erwerbstätigte Ehefrau. Er könne nicht sagen, wie viel Steuern er bezahle, und er glaube, er erhalte für seine Krankenkasse Prämienverbilligung. Vermögen habe er keines mehr, und seine Schulden könne er nicht genau beziffern. Es seien um die Fr. 200'000.– bis Fr. 250'000.– (Prot. II S. 5 ff.). 4.4.3. Im Werdegang und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten finden sich keine strafmassrelevanten Besonderheiten. 4.4.4. Der Beschuldigte ist gemäss Strafregisterauszug vom 5. September 2017 mit drei Vorstrafen verzeichnet (Urk. 56):

1. Mit Strafbefehl vom 5. Mai 2008 war er wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit qualifizierter Blutalkoholkonzentration (2.34 mg), pflichtwidri- gen Verhaltens bei Unfall und Verletzung der Verkehrsregeln, mit einer be- dingten Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu Fr. 110.–, bei 2 Jahren Probe- zeit, und mit Fr. 1'500.– Busse, bestraft worden.

2. Mit Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom

20. August 2012 wurde er wegen betrügerischen Konkurses, Betruges, Ur- kundenfälschung, mehrfachen Verfügens über mit Beschlag belegter Ver-

- 29 - mögenswerte sowie wegen Vergehens gegen das AVIG, mit einer beding- ten Freiheitsstrafe von 14 Monaten, bei 3 Jahren Probezeit, bestraft, wobei 29 Tage Untersuchungshaft auf die Strafe angerechnet wurden.

3. Mit Strafmandat des Kantonalen Steueramtes vom 12. Mai 2016 wurde der Beschuldigte wegen vollendeter Steuerhinterziehung mit Fr. 12'900.– Bus- se bestraft. Die zweite Vorstrafe aus dem Bereich der Wirtschaftskriminalität ist teilweise ein- schlägig. Zudem hat der Beschuldigte teilweise während der gemäss Urteil des Obergerichtes vom 20. August 2012 laufenden Probezeit von 3 Jahren und wäh- rend eines laufenden Strafverfahrens erneut delinquiert. Letzteres sowie die be- reits einige Zeit zurückliegende Vorstrafe aus dem Bereich der Strassenverkehrs- gesetzgebung ist merklich straferhöhend zu veranschlagen. 4.4.5. Beim Nachtatverhalten ist dem Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren Rechnung zu tragen. Ein Geständnis, das kooperative Verhal- ten eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue wirken strafmindernd. Umfangreiche und prozessentscheidende Geständnisse können eine Strafreduktion von bis zu einem Drittel bewirken (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Der Grad der Strafminderung hängt aber insbesondere davon ab, in welchem Stadium des Verfahrens das Geständnis erfolgte. Ein Verzicht auf Strafminderung ist zulässig, wenn das Geständnis die Strafverfolgung nicht er- leichtert hat, namentlich weil der Täter nur aufgrund einer erdrückenden Beweis- lage oder gar erst nach Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils geständig gewor- den ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_558/2011 vom 21. November 2011 E. 2.3). Der Beschuldigte bestreitet nach wie vor die wesentlichen Tatvorwürfe. Auch aufrichtige Reue und Einsicht ins Unrecht seiner Taten sind nicht auszumachen. Aus dem Nachtatverhalten ergeben sich daher keine Strafminderungsgründe. 4.5. Der Täterkomponente ist somit wegen Fehlens von Strafminderungs- gründen sowie des Delinquierens während eines laufenden Strafverfahrens und

- 30 - der erwähnten Vorstrafen mit einer spürbaren Erhöhung der hypothetischen Ein- satzstrafe auf 90 Tagessätze Rechnung zu tragen. 4.6. Während die Anzahl der Tagessätze einer Geldstrafe nach dem Ver- schulden des Täters festgesetzt wird, wird die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Ur- teils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum be- stimmt, wobei ein Tagessatz höchstens Fr. 3'000.– betragen darf (Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB). 4.6.1. Der Beschuldigte erzielt laut seinen Angaben monatliche Einkünfte von durchschnittlich ca. Fr. 3'000.–. Seine Ehefrau ist ebenfalls erwerbstätig und erzielt gemäss seinen Angaben ein Einkommen von zwischen Fr. 4'000.– und Fr. 6'000.– pro Monat. Sie trägt den Mietzins von Fr. 2'580.– pro Monat. Über Un- terstützungspflichten verfügt der Beschuldigte nicht. Auch Abzahlungsraten be- dient er keine (vgl. vorstehend, Erw. V.4.4.1. f.). Insgesamt erweist es sich somit als angemessen, die Höhe des Tagessatzes auf Fr. 50.– festzusetzen. 4.6.2. Demzufolge ist der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 90 Tages- sätzen zu Fr. 50.– zu bestrafen. VI. Vollzug und Widerruf

1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Ar- beit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens 6 Monaten und höchstens 2 Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu ei- ner bedingten oder unbedingten Freiheitstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB).

- 31 -

2. Der Beschuldigte wurde mit Urteils des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 20. August 2012 mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten bestraft. Diese Vorstrafe erfüllt die objektiven Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 StGB nicht, weshalb aktuell das Fehlen einer ungünstigen Prognose vorausgesetzt ist. Es ist daher zu prüfen, ob deutliche Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr vorliegen bzw. fehlen. Dabei ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzu- nehmen, wobei insbesondere Vorleben, Leumund, Charaktermerkmale und Tat- umstände einzubeziehen sind. Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so bestimmt es dem Verurteilten zudem eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB).

3. Der Beschuldigte hat trotz einer bzw. zweier Vorstrafen und laufendem Strafverfahren bzw. laufender Probezeit erneut delinquiert. Die bisherigen beding- ten Strafen haben daher ihre Warn- und resozialisierende Wirkung verfehlt. Es lässt sich keine positive Wende im Verhalten des Beschuldigten erkennen. Er wurde zwar seit der vorliegend beurteilten Tat nicht mehr straffällig. Der Tatzeit- raum der vollendeten Steuerhinterziehung liegt weiter zurück (vgl. Urk. 56). Da je- doch die bedingt ausgefällten Vorstrafen und die Probezeiten den Beschuldigten nicht davon abgehalten haben, weiter straffällig zu werden, ist nicht zu erwarten, er werde durch einen erneuten bedingten Aufschub des Vollzuges der Geldstrafe die nötigen Lehren ziehen und sich inskünftig wohlverhalten. Die Voraussetzun- gen zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges sind daher nicht erfüllt, weshalb die Geldstrafe zu vollziehen ist.

4. Im angefochtenen Urteil wurde die mit Urteil des Obergerichtes des Kan- tons Zürich vom 20. August 2012 gewährte Probezeit von 3 Jahren um ein Jahr verlängert und auf einen Widerruf verzichtet. Der Beschuldigte strebt mit seiner Berufung auch einen Verzicht auf diese moderate Probezeitverlängerung an (Urk. 50 S. 2). 4.1. Einem Widerruf des Aufschubes der damaligen Freiheitsstrafe im Beru- fungsverfahren stünde das Verschlechterungsverbot (Art. 391 Abs. 2 StPO) ent- gegen. Grundsätzlich wäre eine Verlängerung der Probezeit um die Hälfte, mithin

- 32 - um 1 ½ Jahre, möglich gewesen. Vorliegend ist aber auch diesbezüglich das Ver- schlechterungsverbot zu beachten. 4.2. Die Vorinstanz ist im Sinne einer letzten Chance davon ausgegangen, der angeordnete Vollzug der ausgefällten (unbedingten) Geldstrafe werde den Beschuldigten hinreichend beeindrucken, um sich inskünftig wohlzuverhalten und sah auch angesichts des absehbaren Eintritts des AHV-Alters vom durch die An- klagebehörde ursprünglich beantragten Widerruf ab. Dem ist zu folgen und es somit bei der vorinstanzlichen Verlängerung der Probezeit um 1 Jahr zu belassen. VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Bei diesem Verfahrensausgang ist die erstinstanzliche Kostenauflage und Festsetzung der Prozessentschädigung (Dispositivziffern 10 bis 12 des vo- rinstanzlichen Urteils) zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO, Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO).

2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massga- be ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Da der Beschuldig- te mit seiner Berufung vollumfänglich unterliegt, sind ihm die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbe- halten bleibt. Es wird beschlossen:

1. Die Berufung der Staatsanwaltschaft wird als durch Rückzug erledigt abge- schrieben.

2. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abtei- lung - Einzelgericht, vom 13. Januar 2017 bezüglich der Dispositivziffern 1

- 33 - teilweise (Schuldspruch betr. Übertretung BetmG), 2 (Freisprüche betr. un- getreue Geschäftsbesorgung und Misswirtschaft), 3 teilweise (Busse), 4 (Er- satzfreiheitsstrafe), 6 teilweise (Vollzug der Busse), 7 (Einziehungen), 8 (Verweis der Zivilklage auf den Zivilweg) und 9 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

4. Gegen Ziffer 1 dieses Entscheides kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist ferner schuldig der Unterlassung der Buchfüh- rung im Sinne von Art. 166 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 50.–.

3. Die Geldstrafe wird vollzogen.

4. Die mit Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 20. August 2012 angesetzte Probezeit wird um ein Jahr verlängert.

5. Die erstinstanzliche Kostenauflage und Festsetzung der Prozessentschädi- gung (Ziff. 10 bis 12) wird bestätigt.

- 34 -

6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 7'020.– amtliche Verteidigung

7. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtli- chen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten.

8. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat − den Privatkläger B._____ (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat − die Privatklägerschaft, nur sofern verlangt und hinsichtlich ihrer Anträge und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Zentrale Inkassostelle der Gerichte, Obergericht des Kantons Zürich, mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG) − in die Akten Geschäfts-Nr. SB100306 der I. Strafkammer des Oberge- richts des Kantons Zürich

- 35 - − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B.

9. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 15. September 2017 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter Dr. Bussmann lic. iur. Neukom

- 36 - Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB),

- wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht,

- wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.