SB170037

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB170037-O/U/cwo Mitwirkend: Oberrichter Dr. iur. F. Bollinger, Präsident, Oberrichterin lic. iur. L. Chitvanni und Ersatzoberrichterin lic. iur. I. Erb sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bärtsch Urteil vom 12. Juni 2017 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. R. Jäger, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Veruntreuung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom

19. Oktober 2016 (DG160043)

- 2 - Anklage Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 7. Juli 2016 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 23). Urteil der Vorinstanz: (Urk. 63 S. 61 ff.) "Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (Nebendossier). Vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB eventualiter der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB (Haupt- dossier) wird der Beschuldigte freigesprochen.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 15. März 2006 (DG060016-K) ausgefällten Strafe.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren.

4. a) Der Privatkläger 1, B._____, wird mit seinem Schadenersatz- und Genugtuungsbe- gehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

b) Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Nachlass von C._____, vertreten durch die Privatklägerin 2, D._____, Fr. 543'950.– zuzüglich 5 % Zins seit 23. Oktober 2001 als Schadenersatz zu bezahlen.

5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'800.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'500.00 Gebühr Vorverfahren Fr. 2'540.00 Auslagen Gutachten FOR Fr. 133.00 Zeugenentschädigung Vorverfahren Fr. 9'876.00 amtliche Verteidigung Fr. 19'849.00 Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.

- 3 -

6. Die Kosten des Gutachtens FOR (Fr. 2'540.–) werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Zeugenentschädigung Vorverfahren (Fr. 133.–) wird dem Beschuldigten ganz auferlegt. Die übrigen Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich der- jenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und zur Hälfte definitiv auf die Gerichtskasse genommen. Die dem Beschuldigten auferlegte Hälfte der Kosten der amtlichen Verteidigung wird einst- weilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, den Privatklägerinnen 2 und 3 für das gesamte Verfahren eine Prozessentschädigung zu bezahlen, der Privatklägerin 2 Fr. 3'422.30 sowie der Privat- klägerin 3 Fr. 14'380.05 (je inkl. Barauslagen und MWST).

8. (Mitteilungen)

9. (Rechtsmittel)" Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 82 S. 1)

1. Das Strafverfahren gegen A._____ sei einzustellen; eventualiter sei A._____ vollumfänglich freizusprechen.

2. Die Zivilklage des Nachlasses von C._____ sei abzuweisen.

3. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.

4. Die Anträge der Privatklägerinnen auf Zusprechung einer Prozessent- schädigung seien abzuweisen.

5. A._____ sei für die Kosten der erbetenen Verteidigung im Berufungsverfah- ren eine angemessene Entschädigung auszurichten.

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b) Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 70, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

c) Der Privatklägerschaft: (Urk. 72 und 74) Keine Anträge. Erwägungen: I. Prozessgeschichte

1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil des Bezirksgerich- tes Winterthur vom 19. Oktober 2016 wurde der Beschuldigte der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (Nebendossier) schuldig gesprochen. Mit Bezug auf das Hauptdossier wurde er vom Vorwurf der ungetreuen Ge- schäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3, eventualiter der Ver- untreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB, freigesprochen. Der Beschuldigte wurde mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 16 Monaten als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 15. März 2006 (DG060016-K) ausgefällten Strafe bestraft. Weiter wurde er verpflichtet, dem Nachlass von C._____, vertreten durch die Privatklägerin 2, D._____, Fr. 543'950.–, zuzüglich 5 % Zins seit 23. Oktober 2001, als Schadenersatz zu bezahlen. Schliesslich wur- den dem Beschuldigten die Hälfte der Verfahrenskosten auferlegt. Zudem wurde er verpflichtet, den Privatklägerinnen 2 und 3 für das gesamte Verfahren eine Prozessentschädigung zu bezahlen, der Privatklägerin 2 Fr. 3'422.30 sowie der Privatklägerin 3 Fr. 14'380.05 (Urk. 63 S. 61 ff.).

2. Gegen dieses mündlich eröffnete Urteil liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 20. Oktober 2016 Berufung anmelden (Urk. 48). Mit Eingabe vom

2. November 2016 ersuchte der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X2._____, ihn mit sofortiger Wirkung zu entlassen (Urk. 55). Nachdem dem Be-

- 5 - zirksgericht Winterthur bereits mitgeteilt worden war, dass der Beschuldigte neu durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ verteidigte werde, wurde dem Gesuch des amtlichen Verteidigers mit Verfügung vom 4. November 2016 entsprochen (Urk. 56). Das begründete Urteil wurde dem erbetenen Verteidiger am 20. Januar 2017 zugestellt (Urk. 60). Die Berufungserklärung des Verteidigers vom

23. Januar 2017 ging innert Frist ein (Urk. 65). Mit Präsidialverfügung vom

9. Februar 2017 wurde den Privatklägern und der Staatsanwaltschaft eine Kopie der Berufungserklärung zugestellt und diesen Frist angesetzt, um Anschluss- berufung zu erklären (Urk. 84). Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 15. Februar 2017 auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. Gleichzeitig ersuchte sie um Dispensation von der Teil- nahme an der Berufungsverhandlung (Urk. 70). Die Privatkläger verzichteten ebenfalls auf Anschlussberufung (Urk. 72 und 74).

3. Am 12. Juni 2017 fand die Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Be- schuldigten sowie seines Verteidigers und der Privatklägerin 2 statt (Prot. II S. 3). II. Umfang der Berufung

1. In seiner Berufungserklärung beantragte der Beschuldigte einen vollumfäng- lichen Freispruch (Urk. 65). Anlässlich der Berufungsverhandlung beantragte er die Einstellung des Strafverfahrens, eventualiter einen vollumfänglichen Frei- spruch (Urk. 82 S. 1)

2. Unangefochten und damit in Rechtskraft erwachsen ist der Freispruch vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3, eventualiter der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB (Disp. Ziff. 1 Abs. 2), die Verweisung des Privatklägers 1, B._____, mit seinem Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren auf den Weg des Zivilprozesses (Disp. Ziff. 4. a), die Kostenfestsetzung sowie die Entschädigung des amtlichen Verteidigers (Disp. Ziff. 5; vgl. Prot. II S. 4). Die Rechtskraft ist vorab mittels Be- schluss festzustellen (Art. 404 Abs. 1 StPO).

- 6 - III. Prozessuales

1. Dem Beschuldigten wird in der Anklage bezüglich des Nebendossiers zu- sammengefasst vorgeworfen, er habe am 23. Oktober 2001 Fr. 543‘950.– Bargeld in unterschiedlicher Stückelung in E._____ [Ortschaft] an sich genommen. Mit F._____ und G._____ habe er vereinbart, dass er dieses Geld mittels Einmalein- lage in einer Leibrente zu Gunsten von C._____ anlegen soll. Tatsächlich habe der Beschuldigte jedoch beabsichtigt, das Geld in eigenem Interesse zu verwen- den und sich daran zu bereichern. In Kenntnis der Vereinbarung habe der Be- schuldigte von den Fr. 543'950.– eine Einmalprämie von Fr. 300‘000.– in eine an- teilsgebundene Versicherung bei der H._____, mit ihm als zu versichernde Per- son und Versicherungsnehmer investiert. Weitere Fr. 100‘000.– habe er in eine anteilsgebundene Lebensversicherung zu seinen Gunsten und zu Gunsten seiner Familienangehörigen bei der I._____ Versicherung einbezahlt. Den Rest der Bar- schaft von Fr. 143‘950.– habe er zur Finanzierung eigener persönlicher Bedürf- nisse verwendet. Er habe damit den ganzen übergebenen Betrag in eigenem Inte- resse und nach eigenem Gutdünken verwendet, was er von Beginn an beabsich- tigt habe. Er sei nicht dazu berechtigt gewesen, zumal er gewusst habe, dass die Barschaft ausschliesslich im Interesse und zu Gunsten von C._____ verwendet werden sollte (Urk. 23 S. 4 f.).

2. Mit der Verteidigung (Urk. 82 S. 4 f.) stellt sich betreffend den von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland gegen den Beschuldigten erhobenen Vorwurf der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. Abs. 2 StGB die Frage des Eintritts der Verjährung. 2.1. Im Zeitpunkt der Tatbegehung am 23. Oktober 2001 stand noch das alte Verjährungsrecht in Kraft, welches – im Unterschied zum heute geltenden Recht – zwischen der relativen und der absoluten Verfolgungsverjährung unterschied. Die StGB-Revision vom 5. Oktober 2001 trat am 1. Oktober 2002 in Kraft. Eine grund- legende Änderung, welches jenes Gesetz brachte, bestand darin, das die Verjäh- rung neu nicht mehr eintreten konnte, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen war (Art. 70 Abs. 3 aStGB in der Fassung ge- mäss Ziff. 1 des BG vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002). Gleich-

- 7 - zeitig wurden das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährungsfristen – und damit der Unterschied zwischen relativer und absoluter Verjährungsfrist – abge- schafft und die Verjährungsfristen verlängert (BGE 135 IV 196 E. 2.2.). Mit Art. 389 Abs. 1 StGB gilt übergangsrechtlich der Grundsatz der lex mitior (Art. 2 Abs. 2 StGB) auch in Bezug auf die Verjährung (BGE 129 IV 49 E. 5.5.; Art. 389 Abs. 1 StGB). Da gemäss den Bestimmungen von 2001 nach dem Ergehen eines erstinstanzlichen Urteils die Verjährung nicht mehr eintreten kann, erweisen sich diese regelmässig als das für den Beschuldigten ungünstigere Recht. Für Taten, die vor dem 1. Oktober 2002 begangen worden sind, ist mithin das alte Recht der Verfolgungsverjährung anwendbar, weil es eine absolute Verjährungsfrist kennt, während es nach neuem Verjährungsrecht nach dem erstinstanzlichen Urteil kei- ne Verjährung mehr gibt (vgl. Art. 97 Abs. 3 StGB, vgl. BKS Strafrecht I-Zurbrügg,

3. Aufl., Basel 2013, vor Art. 97-101 N 66). 2.2. Gemäss Art. 70 Abs. 2 aStGB (Fassung gemäss Ziff. 1 des BG vom

17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995, welcher für Straftaten, welche vor dem

1. Oktober 2010 begangen wurden, anwendbar ist) beträgt die relative Verfol- gungsverjährung zehn Jahre, wenn die strafbare Tat mit Gefängnis von mehr als drei Jahren oder Zuchthaus bedroht war. In der damals geltenden Fassung wurde die Veruntreuung mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis (Ziff. 1) bzw. mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder Gefängnis (Ziff. 2) bestraft (Art. 138 aStGB). Gemäss Anklageschrift übernahm der Beschuldigte in Bereicherungs- absicht entgegen der mit F._____ und G._____ geschlossenen Vereinbarung am

23. Oktober 2001 Fr. 543‘950.– Bargeld in unterschiedlicher Stückelung. Die An- klagebehörde geht davon aus, dass die Tathandlung an diesem Tag erfolgte. Dementsprechend trat die relative Verfolgungsverjährung nach Ablauf von zehn Jahren am 23. Oktober 2011 ein. Um die relative Verjährungsfrist zu unterbre- chen, hätten vor dem 23. Oktober 2011 Untersuchungshandlungen betreffend die Straftat vom 23. Oktober 2001 erfolgen müssen (Art. 72 Abs. 2 aStGB, Fassung gemäss Ziff. 1 des BG vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995). Die ers- ten diesbezüglichen Untersuchungshandlungen erfolgten jedoch erst nach Einrei- chung der Strafanzeige am 1. September 2014 (Urk. ND 15 S. 8) und somit nach- dem die relative Verjährung bereits eingetreten war.

- 8 - 2.2. Sodann belief sich die absolute Verfolgungsverjährung bei der Veruntreuung

– wie heute – auf 15 Jahre (vgl. dazu alt: 138 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 70 Abs. 2 aStGB und Art. 72 Ziff. Abs. 2 aStGB in der Fassung gemäss Ziff. 1 des BG vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995, bzw. Art. 70 Abs. 1 lit. b aStGB in der Fassung gemäss Ziff. 1 des BG vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit

1. Oktober 2002, bzw. neu : Art. 138 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 lit. b StGB). Wie bereits erwähnt, geht die Anklagebehörde davon aus, dass die Tathandlung am 23. Oktober 2001 stattfand. Die Verfolgungsverjährung begann daher spätestens am 24. Oktober 2001 zu laufen und endete am 23. Oktober

2016. Folglich ist auch die absolute Verfolgungsverjährung inzwischen eingetre- ten.

3. Die dem Beschuldigten gemäss Anklageschrift vom 7. Juli 2016 vorgeworfe- ne Veruntreuung (Nebendossier) war bereits im Zeitpunkt der Anzeigeerstattung relativ verjährt, weshalb diesbezüglich nie eine Untersuchung hätte durchgeführt werden dürfen. Überdies ist im jetzigen – massgebenden – Zeitpunkt auch die absolute Verfolgungsverjährung eingetreten. Das Verfahren ist daher in Bezug auf den Vorwurf der Veruntreuung (Nebendossier) in Anwendung von Art. 329 Abs. 4 StPO einzustellen. IV. Schadenersatz Auf das Schadenersatzbegehren des Nachlasses von C._____, vertreten durch die Privatklägerin 2, D._____, im Umfange von Fr. 543'950.– ist infolge Einstel- lung des Verfahrens nicht einzutreten (Lieber, in: Donatsch/ Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,

2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 126 N 9.). V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrens- kosten, wenn sie verurteilt wird. Wird das Verfahren eingestellt oder wird die be- schuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder

- 9 - teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO). Voraussetzungen für die Kostenauflage sind demnach die Widerrechtlich- keit (im Sinne einer den zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherten Haftung für ein fehlerhaftes und vorwerfbares Verhalten, durch das die Einleitung oder Er- schwerung eines Prozesses verursacht wurde; also nicht Rechtswidrigkeit im strafrechtlichen Sinn), ein Kausalzusammenhang sowie ein Verschulden. Der Überbindung von Verfahrenskosten an die beschuldigte Person bei Einstellung des Verfahrens kommt aber jedenfalls Ausnahmecharakter zu (BSK StPO- Domeisen, Art. 426 StPO N 29 ff. m.w.H.; BGE 116 Ia 162 E. 2.c). 2.1. Nachdem vorliegend infolge Verjährung nie eine Strafuntersuchung in Bezug auf das Nebendossier hätte durchgeführt werden dürfen, fällt eine Kostenauflage an den Beschuldigten ausser Betracht. Dementsprechend sind die Kosten der Untersuchung sowie des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens, inklusive der Kos- ten der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen. 2.2. Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte ob- siegt mit dem Antrag auf Einstellung des Verfahrens, eventualiter Freispruch, vollumfänglich, weshalb auch die Kosten für das Berufungsverfahren auf die Ge- richtskasse zu nehmen sind.

3. Dem Beschuldigten ist für das Berufungsverfahren eine Entschädigung für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte zuzusprechen (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Die Verteidigung verzichtete darauf, den Entschädigungs- antrag zu beziffern (Urk. 82 S. 5; Prot. II S. 5). Aufgrund der eingetretenen Verjährung, welche sich bereits aus der Anklageschrift ergibt, erübrigte sich eine umfassende Prüfung und Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Urteil sowie den Untersuchungsakten im Vorherein, weshalb eine Entschädigung von Fr. 1'200.– angemessen erscheint. Somit ist dem Beschuldigten für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung für die anwaltliche Verteidigung von Fr. 1'200.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen.

- 10 -

4. Schliesslich ist den Privatklägerinnen 2 und 3 ausgangsgemäss keine Prozessentschädigung zuzusprechen (Art. 433 Abs. 1 e contrario). Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom

19. Oktober 2016 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt:

1. (…) Vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB eventualiter der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB (Hauptdossier) wird der Beschuldigte freigesprochen.

2. (…)

3. (…)

4. a) Der Privatkläger 1, B._____, wird mit seinem Schadenersatz- und Ge- nugtuungsbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

b) (…)

5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'800.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'500.00 Gebühr Vorverfahren Fr. 2'540.00 Auslagen Gutachten FOR Fr. 133.00 Zeugenentschädigung Vorverfahren Fr. 9'876.00 amtliche Verteidigung Fr. 19'849.00 Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.

- 11 -

6. (…)

7. (…)

8. (Mitteilungen)

9. (Rechtsmittel)"

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Das Verfahren betreffend Veruntreuung (Nebendossier) wird eingestellt.

2. Auf das Schadenersatzbegehren des Nachlasses von C._____, vertreten durch die Privatklägerin 2, D._____, wird nicht eingetreten.

3. Die Kosten der Untersuchung sowie des erst- und zweitinstanzlichen Ge- richtsverfahrens, inklusive der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Dem Beschuldigten wird für das Berufungsverfahren eine Prozessentschä- digung für die anwaltliche Verteidigung von Fr. 1'200.– aus der Gerichts- kasse zugesprochen.

5. Den Privatklägerinnen 2 und 3 wird keine Prozessentschädigung zuge- sprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − RA Dr. iur. Y1._____ im Doppel für sich und zuhanden der Privat- klägerin D._____, − RA lic. iur. Y2._____ im Doppel für sich und zuhanden der Privat- klägerin 3 − den Privatkläger B._____ (auszugsweise) und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an

- 12 - − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA mittels Kopie von Urk. 67 − die Kantonspolizei Zürich, KIA-ZA, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG).

7. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 12. Juni 2017 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Dr. iur. F. Bollinger lic. iur. S. Bärtsch