SB170026, Mehrfaches Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.

Erwägungen (35 Absätze)

E. 1 Verfahrensgang

E. 1.1 Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'500.– festzu- setzen.

- 17 -

E. 1.2 Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte ob- siegt mit seinen Anträgen im Berufungsverfahren weitgehend. Ausgangsgemäss sind ihm daher die Kosten dieses Verfahrens, mit Ausnahme der Kosten für die amtliche Verteidigung, zu einem Viertel aufzuerlegen und zu drei Viertel auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten für die amtliche Verteidigung sind zu einem Viertel einstweilen und zu drei Viertel definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei eine Rückzahlungspflicht des Beschuldigten für einen Viertel gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt.

2. Entschädigung Die amtliche Verteidigung des Beschuldigten reichte die Honorarnoten für die Aufwendungen im Berufungsverfahren ein, nämlich Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ mit Eingabe vom 25. April 2017 (Urk. 57) sowie Rechtsanwältin lic. iur. X3._____ mit Eingabe vom 3. Mai 2017 (Urk. 61). Die geltend gemachten Auf- wendungen sind ausgewiesen und erweisen sich als angemessen. Zusätzlich ist dem Verteidiger bzw. seiner Substitutin Rechtsanwältin lic. iur. X3._____ der Auf- wand für die Berufungsverhandlung sowie ein Zuschlag für das Studium des Ur- teils und eine Nachbesprechung zu entschädigen, weshalb der amtliche Verteidi- ger Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ bzw. seine Substitutin Rechtsanwältin lic. iur. X3._____ pauschal mit Fr. 2'700.– (inkl. MWSt.) aus der Gerichtskasse zu ent- schädigen sind.

- 18 - Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom

E. 1.2.1 Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Hat der Richter Straftaten zu beurteilen, die der Täter teils vor und teils nach einer frü- heren Verurteilung begangen hat, so ist gemäss Rechtsprechung des Bundes- gerichts grundsätzlich eine Gesamtstrafe auszufällen. Die Differenz zwischen der hypothetischen Gesamtstrafe für die vor dem Ersturteil begangenen Delikte und der Erststrafe bildet die Zusatzstrafe. Sind die früheren Delikte schwerer, geht die Gesamtstrafenbildung von diesen aus. Die Zusatzstrafe ist aufgrund der neuen, nach dem ersten Urteil begangenen Taten angemessen zu erhöhen (BGE 115 IV 17, E. 5 b).

E. 1.2.2 Voraussetzung für die Bildung einer Zusatzstrafe bei der retrospektiven Konkurrenz ist, dass mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden (BGE 142 IV 265 E. 2.3.2 m.w.H.). Die Bildung einer Gesamtstrafe ist daher bei

- 7 - ungleichartigen Strafen nicht möglich (vgl. BGE 137 IV 57). Liegen die Voraus- setzungen für eine Zusatzstrafe vor, so setzt das Gericht zunächst eine hypothe- tische Gesamtstrafe fest. Es hat es sich zu fragen, welche Strafe es ausgespro- chen hätte, wenn es sämtliche Delikte gleichzeitig beurteilt hätte. Dabei hat es nach den Grundsätzen von Art. 49 Abs. 1 StGB zu verfahren (BGE 142 IV 265 E. 2.3.3. m.w.H.). Dem Zweitrichter ist es allerdings nicht erlaubt, im Rahmen der retrospektiven Konkurrenz die Grundstrafe aufzuheben und eine (nachträgliche) Gesamtstrafe für alle Taten auszusprechen. Die Rechtskraft und Unabänderlich- keit der Grundstrafe umfasst deren Art, Dauer und Vollzugsform. Dementspre- chend hat das Zweitgericht die gedanklich zu bildende hypothetische Gesamtstra- fe aus der rechtskräftigen Grundstrafe und der nach seinem freien Ermessen festzusetzenden Einzelstrafen für die neuen Taten zu bilden. Sein Ermessen beschränkt sich auf die von ihm gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB vorzunehmende Asperation zwischen rechtskräftiger Grundstrafe und der für die noch nicht be- urteilten Taten auszusprechenden Strafe (BGE 142 IV 265 E. 2.4.2.).

E. 1.2.3 Wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird, ist für die heute zu beurteilen- den Delikte ebenfalls eine Geldstrafe auszusprechen, sodass die Ausfällung einer (teilweisen) Zusatzstrafe zulässig ist.

E. 1.3 Mit Präsidialverfügung vom 10. Februar 2017 wurde der Anklagebehörde Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären oder begründet ein Nichtein- treten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 44). Daraufhin teilte die Anklagebe-

- 5 - hörde mit Eingabe vom 15. Februar 2017 mit, sie verzichte auf die Erhebung einer Anschlussberufung und beantrage die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 46).

E. 1.4 Nachdem dem amtlichen Verteidiger am 11. April 2017 auf dessen Gesuch hin die Substitution durch Rechtsanwältin lic. iur. X3._____ bewilligt worden war (Urk. 53), fand am 3. Mai 2017 die Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Beschuldigten sowie von Rechtsanwältin lic. iur. X3._____ statt (Prot. II S. 4).

E. 2 Strafrahmen und Strafzumessung

E. 2.1 Sowohl bei den Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 lit. a, c und d BetmG als auch bei der groben Verletzung der Verkehrsregeln beträgt der Strafrahmen Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (Art. 19 Abs. 1 BetmG, Art. 90 Abs. 2 SVG). Als schwerste Straftat gilt grundsätzlich jene, die mit dem schärfsten Strafrahmen bedroht ist. Sofern – wie vorliegend – für mehrere Delikte abstrakt derselbe Strafrahmen vorgesehen ist, ist dieser massgebend (BSK StGB I- Ackermann, 3. Auflage 2013, Art. 49 N 116). Damit ist die Strafe (bei Fehlen aussergewöhnlicher Umstände) grundsätzlich innerhalb eines Strafrahmens von einer Geldstrafe von einem Tagessatz bis zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren zu bemessen.

- 8 -

E. 2.2 In Anbetracht dessen, dass der Beschuldigte seine Indoor-Hanf-Plantage während rund zweieinhalb Jahren in Betrieb hatte und in dieser Zeit auch regel- mässig Marihuana an Abnehmer verkaufte, erscheinen die Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz vorliegend gegenüber der groben Verletzung der Ver- kehrsregeln verschuldensmässig als vorherrschend. Dementsprechend ist für die Bildung der hypothetischen Gesamtstrafe von diesen Delikten auszugehen, wobei sich aufgrund deren engen Zusammenhangs eine einheitliche Beurteilung auf- drängt.

E. 2.3 Tatkomponente

E. 2.3.1 In Bezug auf die Tatkomponente kritisiert die Verteidigung, die Vorinstanz laste dem Beschuldigten die Veräusserung der Hanfpflanzen in doppelter Hinsicht zu seinen Ungunsten an, indem sie den Betrieb der Hanf-Indoor-Anlage mit dem anschliessenden Verkauf verschuldenserhöhend erachte, obwohl es sich dabei um eine Tathandlung handle. Zudem laste sie dem Beschuldigten auch das relativ lang andauernde Tatverhalten sowohl auf der objektiven als auch auf der subjek- tiven Seite verschuldenserhöhend an, was zu einer unzulässigen Strafschärfung führe. Auch sei es verfehlt von einer "Hartnäckigkeit" zu sprechen, weil der Be- schuldigte die Erntemöglichkeiten nicht ansatzweise ausgeschöpft habe. Sodann seien die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten nicht rosig, weshalb der Beschuldigte keineswegs leichtfertig gehandelt habe, wenn er seinem Vater auf diesem Weg eine Therapie habe ermöglichen wollen, insbesondere weil die an- sonsten notwendigen Medikamente sehr teuer gewesen wären. Nachdem die Vorinstanz die Tatschwere sowohl im objektiver als auch im subjektiver Hinsicht im unteren Bereich festgesetzt habe, sei die Einsatzstrafe von 8 Monaten nicht nachvollziehbar und auch im Vergleich zu anderen Fällen völlig überhöht, weshalb die Einsatzstrafe aufgrund des sehr geringen Verschuldens auf 180 Tagessätze festzusetzen sei (Urk. 58 S. 2 bis 4).

E. 2.3.2 In objektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte während rund

E. 2.3.3 In subjektiver Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass der Beschuldigte direkt vorsätzlich delinquierte. Dabei ging es ihm jedoch in erster Linie darum, seinem Vater und seiner Schwester, welche beide an Multipler Sklerose leiden, zu helfen und ihnen ein "Schmerzmittel" bzw. ein Mittel gegen Spasmen und Krämp- fe zur Verfügung zu stellen. Überdies wollte er dadurch auch seine Mutter entlas- ten, welche seinen Vater rund um die Uhr pflegt und betreut. Nebenbei diente ihm der Verkauf der Betäubungsmittel der Finanzierung seiner Plantage. Dabei ging es ihm aber nicht um die Erzielung eines möglichst hohen Gewinns, sondern um die Möglichkeit, den Betrieb der (kostenintensiven) Plantage aufrecht zu erhalten. Mithin hätte der Beschuldigte aus seiner Plantage wohl einen höheren Gewinn erwirtschaften können, wenn er hauptsächlich aus egoistischen Motiven oder Pro- fitgier gehandelt hätte. Nichtsdestotrotz ist dem Beschuldigten mit der Vorinstanz auch eine gewisse Hartnäckigkeit anzulasten, weil er seine Plantage über mehre- re Jahre aufrecht erhielt und diese auch ausbaute, selbst wenn er die Erntemög- lichkeiten nicht ausschöpfte. So liegt entgegen der Verteidigung auch keine unzu- lässige Doppelverwertung vor, wenn das relativ lang andauende Tatverhalten auf der subjektiven Seite erneut berücksichtigt wird. Während das relativ lang an- dauernde Tatverhalten in objektiver Hinsicht Einfluss auf das Ausmass des delik-

E. 2.3.4 Somit wiegt das Verschulden sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht noch leicht. Nach der Beurteilung der Tatkomponente erscheint eine hypothetische Einsatzstrafe im unteren Drittel des Strafrahmens als angemessen. Die von der Vorinstanz festgesetzte Freiheitsstrafe von 8 Monaten bzw. 240 Tagessätzen Geldstrafe ist demgemäss nicht zu beanstanden. Der von der Verteidigung zitierte Fall SB140185, in welchem die Einsatzstrafe 30 Tagessätze betrug, ist schliesslich auch nicht wirklich mit dem vorliegenden Fall vergleichbar, handelte es sich doch dort um einen Beschuldigten, welcher während knapp drei Monaten mit dem Aufbau einer professionellen Anlage mit 180 Pflanzen sowie ei- ner voraussichtlichen Ernte von 500 Gramm Marihuana mit mittlerem THC-Gehalt begonnen hatte, während der Beschuldigte vorliegend seine Anlage über mehrere Jahre betrieben, deutlich mehr Marihuana geerntet und dieses insbesondere auch an Abnehmer veräussert und somit einen doch beachtlichen Umsatz erzielt hatte.

E. 2.4 Täterkomponente

E. 2.4.1 Die Vorinstanz hat die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten und seinen Werdegang in den wesentlichen Punkten korrekt zusammengefasst und wiedergegeben. Darauf ist vorab zu verweisen (Urk. 39 S. 11 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Anlässlich der Berufungsverhandlung ergänzte der Beschuldigte zudem,

E. 2.4.2 Die Verteidigung bringt in Bezug auf die Täterkomponente vor, das Ge- ständnis des Beschuldigten sei im Unterschied zur Vorinstanz stark strafmindernd zu berücksichtigen, weil der Beschuldigte von Beginn an kooperiert und ein um- fassendes Geständnis abgelegt habe. Unter Berücksichtigung der bundesgericht- lichen Rechtsprechung sei die Einsatzstrafe um mindestens einen Drittel zu kür- zen (Urk. 59 S. 4 f.).

E. 2.4.3 Die Vorinstanz hat festgehalten, dass der Beschuldigte vorbestraft ist (Urk. 39 S. 11, Urk. 41). Dabei handelt es sich um eine Verurteilung wegen einer groben Verletzung der Verkehrsregeln und somit nicht um eine einschlägige Vor- strafe. Dennoch hat die Vorinstanz diese Vorstrafe sowie den Umstand, dass die Verurteilung zur Vorstrafe nicht weit in der Vergangenheit liege und der Beschul- digte die vorliegend zu beurteilende Tat teilweise während der Strafuntersuchung sowie der Probezeit des Verkehrsdelikt begangen habe, leicht straferhöhend be- rücksichtigt (Urk. 38 S. 11 f.). Allerdings hat die Vorinstanz übersehen, dass der Beschuldigte die Hanf-Indoor-Plantage bereits vor der Verurteilung am 1. Juli 2015 aufgebaut und in Betrieb genommen hatte. Sodann sind die heute zu be- urteilenden Delikte teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 1. Juli 2015 auszusprechen, weshalb diesbezüglich die vermeintliche Vorstrafe nicht straf- erhöhend berücksichtigt werden kann. Einzig der Umstand, dass der Beschuldigte selbst nach der Verurteilung vom 1. Juli 2015 und somit während laufender Pro- bezeit mit seinen Betäubungsmitteldelikten nicht aufhörte und somit eine gewisse Mühe zeigte, sich der geltenden Rechtsordnung zu unterwerfen, ist leicht straf- erhöhend zu berücksichtigen.

E. 2.4.4 Die Vorinstanz hat das Nachtatverhalten leicht strafmindernd berücksichtigt, wobei sie festhielt, dass dem Geständnis des Beschuldigten nach Sicherstellung der Anlage und der Betäubungsmittel aufgrund der erdrückenden Beweislage

E. 2.4.5 Weder wurde eine besondere Strafempfindlichkeit seitens des Beschuldig- ten geltend gemacht, noch ergeben sich für die Annahme einer solchen irgend- welche Anhaltspunkte. Weiterungen hierzu erübrigen sich.

E. 2.4.6 Insgesamt rechtfertigt es sich aufgrund der Täterkomponente die Einsatz- strafe von 8 Monaten Freiheitsstrafe oder 240 Tagessätzen Geldstrafe auf

E. 2.5 Schliesslich ist die Einsatzstrafe für die grobe Verletzung der Verkehrsre- geln angemessen zu erhöhen. Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl vom 1. Juli 2015 zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 90.– bestraft (Urk. 41). Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips rechtfertigt es sich, die hypothetische Gesamtstrafe auf 210 Tagessätze Geldstrafe festzusetzen. Hiervon ist die Erst- strafe von 60 Tagessätzen abzuziehen, womit eine (teilweise) Zusatzstrafe von 150 Tagessätzen verbleibt.

E. 2.6 Wahl der Sanktionsart und Höhe des Tagessatzes

E. 2.6.1 Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten zu einer Freiheitsstrafe von

E. 2.6.2 Die Verteidigung beantragt demgegenüber eine Geldstrafe. Der Beschul- digte generiere ein monatliches Erwerbseinkommen, weshalb eine Geldstrafe auch vollstreckbar sei. Auch habe bereits das hängige Strafverfahren eine genü- gende präventive und abschreckende Wirkung (Urk. 31 S. 6). Bei der Vorstrafe handle es sich um ein Alltagsdelikt, das jedem passieren könne. Die erneute De- linquenz während laufender Probezeit rechtfertige keine Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe, zumal zwischen dem mit Strafbefehl geahndeten Verkehrsdelikt sowie der vorliegen zu beurteilenden Tat kein direkter Zusammenhang bestehe. Die Freiheitsstrafe anstelle der Geldstrafe ausschliesslich mit dem "Verschulden" des Beschuldigten zu begründen sei unzulässig. Die Freiheitsstrafe würde den Beschuldigten mit einer Härte treffen, welche nicht zu rechtfertigen sei. Ange- sichts der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten sei der Tagessatz sodann auf Fr. 50.– festzusetzen (Urk. 59 S. 5 f.).

E. 2.6.3 Bei der Wahl der Sanktionsart sind als wichtige Kriterien die Zweckmässig- keit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein sozia- les Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Frei- heit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft. Im Vordergrund steht daher auch bei Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr die Geldstrafe als gegenüber der Freiheitsstrafe mildere Sanktion (BGE 138 IV 120 E. 5.2; BGE 134 IV 97 E. 4.2.2; BGE 134 IV 82 E. 4.1). Die Geldstrafe ist grundsätzlich die Regelsanktion im Bereich der leichten bis mittleren Kriminalität (BSK StGB I- Dolge, a.a.O. Art. 34 N 24).

E. 2.6.4 Der Beschuldigte weist einzig – und nur in Bezug auf einen Teil der vorlie- gend zu beurteilenden strafbaren Handlungen – eine nicht einschlägige Vorstrafe auf, welche mit 60 Tagessätzen Geldstrafe zudem in einem sehr tiefen Bereich liegt. Auch wurde die Strafe lediglich bedingt ausgesprochen. Zwar fällt negativ ins Gewicht, dass der Beschuldigte während der Probezeit weiter delinquierte, weshalb in der Tat gewisse Zweifel an der spezialpräventiven Wirkung einer er- neuten Geldstrafe bestehen. Allerdings hat sich der Beschuldigte seit den im

E. 2.6.5 Die Höhe eines Tagessatzes bei der Geldstrafe bemisst sich nach den per- sönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschuldigten zum Zeitpunkt des Urteils. In die Bemessung miteinzubeziehen sind insbesondere seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie sein Lebensaufwand, allfällige Familien- und Unterstützungspflichten und das Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Der Tagessatz soll dem Teil des täglichen wirtschaftlichen Einkommens des Beschuldigten entsprechen, auf den er nicht zwingend angewiesen ist. Der Betrag ist nach pflichtgemässem Ermessen des Gerichts festzulegen. Gestützt auf die finanziellen Abgaben des Beschuldigten können folgende Eck- daten für die Bemessung der Tagessatzhöhe herangezogen werden (Urk. 50/ 1-50/2/3): Der Beschuldigte verdient gemäss den eingereichten Lohnabrech- nungen (durchschnittlich) monatlich Fr. 5'521.– netto und erhält zudem einen

E. 2.7 Zusammengefasst ist der Beschuldigte als teilweise Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Baden vom 1. Juli 2015 zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 60.– zu verurteilen.

3. Vollzug 3.1. Anders als vor Vorinstanz steht nunmehr der Vollzug einer Geldstrafe zur Diskussion. Anlog zur Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchs-

- 16 - tens zwei Jahren schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Folglich wird eine günstige Prognose vermutet und der Strafaufschub wird in der Regel gewährt (BGE 134 IIV 1 E. 4.2.2.). 3.2. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass – trotz der Verurteilung wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln mit Strafbefehl der Staatsanwalt- schaft Baden vom 1. Juli 2015 und des teilweise Delinquierens während laufender Probezeit – keine ungünstige Prognose vorliegt (Urk. 39 S. 13), insbesondere da zugunsten des Beschuldigten davon auszugehen ist, dass die meisten vorliegend zu beurteilenden strafbaren Handlungen vor dem Strafbefehl vom 1. Juli 2015 be- gangen wurden. In Übereinstimmung mit den Anträgen der Staatsanwaltschaft (Urk. 17 S. 4) und der Verteidigung (Urk. 50 S. 2; Urk. 59 S. 7) kann dem Be- schuldigten insgesamt nochmals der bedingte Vollzug gewährt werden, zumal er sich mit der heute auszusprechenden Geldstrafe erstmals mit einer substantiell höheren Geldstrafe konfrontiert sieht. Aufgrund der leicht getrübten Legalprogno- se ist die Probezeit mit der Vorinstanz auf drei Jahre festzusetzen. 3.3. Der Beschuldigte befand sich einen Tag in Haft (Urk. 17), was ihm auf die Strafe anzurechnen ist (Art. 51 StGB). 3.4. Ein Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Baden vom 1. Juli 2015 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe fällt schliesslich infolge des Verbotes der reformatio in peius ausser Betracht. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Kosten

E. 6 Monate Freiheitsstrafe oder 180 Tagessätze Geldstrafe zu reduzieren.

E. 8 Monaten. Sie erachtete nur eine Freiheitstrafe als zweckmässig, weil der Be- schuldigte innert kürzester Zeit zweimal mit dem Gesetz in Konflikt geraten sei und im Übrigen mit der Herstellung von Betäubungsmitteln einen relativ hohen Umsatz generiert habe, weshalb zu erwarten sei, dass eine Geldstrafe nicht die notwendige präventive Wirkung auf den Beschuldigten habe (Urk. 39 S. 12).

- 14 -

E. 13 Monatslohn. Er bezahlt monatlich Krankenkassenprämien von Fr. 308.60 und Steuern von Fr. 600.–. Er ist gegenüber seinen zwei Kindern sowie seiner Exfrau unterhaltspflichtig und bezahlt monatliche Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 2'500.–. Der Beschuldigte hat ein Vermögen von Fr. 5'000.– und abgesehen von den Hypothekarschulden keine Schulden. Dementsprechend ist die Tages- satzhöhe auf Fr. 60.– festzusetzen.

E. 16 November 2016 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Das Einzelgericht erkennt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig

- des mehrfachen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 lit. a, c und d des Be- täubungsmittelgesetzes;

- der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.

2. Der Beschuldigte wird bestraft (…), sowie mit einer Busse von CHF 300.–.

3. (…). Die Busse ist zu bezahlen.

4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.

5. Mit Bezug auf die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Baden vom 1. Juli 2015 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 90.– (entsprechend CHF 5'400.–) wird der Beschuldigte verwarnt.

6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 25. Mai 2016 beschlagnahmten Betäubungsmittel (BM Lager-Nummer …) werden eingezo- gen und der Kantonspolizei Zürich zur Vernichtung überlassen.

7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 29. Januar 2016 beschlagnahmte Barschaft von CHF 3'910.75 wird eingezogen und zur Deckung der Busse und der Verfahrenskosten verwendet.

8. Auf eine Ersatzforderung im Sinne von Art. 71 Abs. 1 StGB wird verzichtet.

- 19 -

9. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: CHF 1'500.– ; die weiteren Auslagen betragen: CHF 2'000.– Gebühr für das Vorverfahren CHF 3'150.– Auslagen (Gutachten) CHF 3'341.35 Auslagen CHF 5'992.40 Kosten der amtl. Verteidigung durch RA X1._____ CHF 664.20 Kosten der amtl. Verteidigung durch RA X2._____ CHF 16'647.95 Total Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ von CHF 664.20 und durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ von CHF 5'992.40 werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforde- rung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

11. (Mitteilungen)

12. (Rechtsmittel)"

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

Dispositiv

Der Beschuldigte wird als teilweise Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staats- anwaltschaft Baden vom 1. Juli 2015 bestraft mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 60.00, wovon 1 Tagessatz als durch Unter- suchungshaft geleistet gilt.
Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf drei Jahre festgesetzt. - 20 -
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'700.– amtliche Verteidigung
Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung werden dem Beschuldigten zu einem Viertel auf- erlegt und zu drei Viertel auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden zu einem Viertel einstweilen und zu drei Viertel definitiv auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft See/Oberland sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft See/Oberland und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz (mit dem Ersuchen um Vornahme der notwendigen Mit- teilung an die Bezirksgerichtskasse) − die KOST Zürich mittels Formular "Löschung des DNA-Profils und Ver- nichtung des ED-Materials" − die Staatsanwaltschaft Baden (Geschäft Nr. ST.2015.2890) − die Kantonspolizei Zürich, Asservate Triage (betreffend BM Lager- Nummer …) − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B.
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. - 21 - Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 3. Mai 2017

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB170026-O/U/jv Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. S. Volken, Präsident, und lic. iur. Ch. Prinz, Ersatzoberrichter lic. iur. A. Kessler sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bärtsch Urteil vom 3. Mai 2017 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ gegen Staatsanwaltschaft See/Oberland, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. M. Kehrli, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend mehrfaches Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelgericht, vom

16. November 2016 (GG160014)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 28. Juni 2016 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 17). Urteil der Vorinstanz: (Urk. 39 S. 18 ff.) "Das Einzelgericht erkennt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig

- des mehrfachen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 lit. a, c und d des Betäu- bungsmittelgesetzes;

- der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten, wovon ein Tag durch Untersuchungshaft erstanden ist, sowie mit einer Busse von CHF 300.–.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.

4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.

5. Mit Bezug auf die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Baden vom 1. Juli 2015 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 90.– (entspre- chend CHF 5'400.–) wird der Beschuldigte verwarnt.

6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 25. Mai 2016 be- schlagnahmten Betäubungsmittel (BM Lager-Nummer …) werden eingezogen und der Kantonspolizei Zürich zur Vernichtung überlassen.

7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 29. Januar 2016 be- schlagnahmte Barschaft von CHF 3'910.75 wird eingezogen und zur Deckung der Busse und der Verfahrenskosten verwendet.

- 3 -

8. Auf eine Ersatzforderung im Sinne von Art. 71 Abs. 1 StGB wird verzichtet.

10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Be- schuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ von CHF 664.20 und durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ von CHF 5'992.40 werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

11. (Mitteilungen)

12. (Rechtsmittel)" Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 59 S. 1) I. Das angefochtene Urteil sei in den Dispositiv-Ziffern 2 und 3 aufzuheben und wie folg abzuändern: II. Herr A._____ sei mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 50.00 zu bestrafen, unter Anrechnung von einem Tag Untersuchungshaft. Er sei zu- dem mit einer Busse von Fr. 300.00 zu bestrafen.

- 4 - III. Der Vollzug der Geldstrafe sei aufzuschieben unter Ansetzung einer Probe- zeit von 2 Jahren. Die Busse sei zu bezahlen. IV. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates.

b) Der Staatsanwaltschaft: (schriftlich, Urk. 46) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils Erwägungen: I. Prozessuales

1. Verfahrensgang 1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Ver- meidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 39 S. 3 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 16. November 2016 wurde der Beschuldigte A._____ im Sinne des eingangs wiedergegebenen Urteilsdispositivs schuldig gesprochen und bestraft. Gegen dieses Urteil liess er innert Frist mit Schreiben vom 24. November 2016 Berufung anmelden (Urk. 35). Das begründe- te und berichtigte Urteil wurde dem Beschuldigten in der Folge am 20. Januar 2017 zugestellt (Urk. 38/2), woraufhin die amtliche Verteidigung mit Eingabe vom

9. Februar 2017 fristgerecht die Berufungserklärung beim hiesigen Gericht ein- reichte (Urk. 42). 1.3. Mit Präsidialverfügung vom 10. Februar 2017 wurde der Anklagebehörde Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären oder begründet ein Nichtein- treten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 44). Daraufhin teilte die Anklagebe-

- 5 - hörde mit Eingabe vom 15. Februar 2017 mit, sie verzichte auf die Erhebung einer Anschlussberufung und beantrage die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 46). 1.4. Nachdem dem amtlichen Verteidiger am 11. April 2017 auf dessen Gesuch hin die Substitution durch Rechtsanwältin lic. iur. X3._____ bewilligt worden war (Urk. 53), fand am 3. Mai 2017 die Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Beschuldigten sowie von Rechtsanwältin lic. iur. X3._____ statt (Prot. II S. 4).

2. Umfang der Berufung 2.1. In ihrer Berufungserklärung vom 9. Februar 2017 beschränkt die amtliche Verteidigung des Beschuldigten die Berufung auf die Bemessung der Strafe, wo- bei sie allerdings die Busse von Fr. 300.– für die mehrfache Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG anerkennt (Urk. 42). 2.2. Dementsprechend ist das vorinstanzliche Urteil in den Dispositiv Ziffern 1 (Schuldpunkt), teilweise 2 (Busse von Fr. 300.–), 4 (Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhaftem Nichtbezahlen der Busse), 5 (Verwarnung), 6 (Vernichtung von si- chergestellten Betäubungsmitteln), 7 (Einziehung der beschlagnahmten Barschaft zur Deckung der Busse und der Verfahrenskosten) 8 (Verzicht auf Ersatzforde- rung), 9 (Kostenfestsetzung) und 10 (Kostenauflage) nicht angefochten und damit in Rechtskraft erwachsen (vgl. Prot. II S. 5), was vorab mittels Beschluss festzu- stellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO). 2.3. Im übrigen Umfang steht das vorinstanzliche Urteil zwecks Überprüfung zur Disposition. II. Sanktion und Vollzug

1. Grundsätze der Strafzumessung 1.1. Die Vorinstanz hat im Rahmen ihrer Strafzumessung einleitende Erwägun- gen zum Strafrahmen, zu den allgemeinen Grundsätzen der Strafzumessung so- wie zu den Besonderheiten der Strafzumessung bei mehrfachen Vergehen gegen

- 6 - Art. 19 Abs. 1 BetmG gemacht. Auf diese zutreffenden und mit der einschlägigen Lehre und Rechtsprechung im Einklang stehenden Erwägungen kann zur Ver- meidung unnötiger Wiederholungen vorab verwiesen werden (Urk. 39 S. 4 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 1.2. Vorliegend wurde der Beschuldigte allerdings mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Baden vom 1. Juli 2015 wegen einer groben Verletzung der Verkehrsregeln, begangen am 29. März 2015, zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 90.– sowie zu einer Busse von Fr. 1'300.– verurteilt. Die Geldstrafe wurde bedingt aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre fest- gesetzt (Urk. 41). Die vorliegend zu beurteilenden Delikte erfolgten teilweise vor, teilweise nach dieser Verurteilung, weshalb sich – wie die Verteidigung vor Vor- instanz noch geltend machte (Urk. 31 S. 7) – die Frage nach einer teilweisen Zu- satzstrafe stellt. Weil die Vorinstanz den Beschuldigten zu einer Freiheitsstrafe verurteilte, er mit Strafbefehl vom 1. Juli 2015 hingegen zu einer Geldstrafe ver- urteilt worden war, erachtete sie eine Zusatzstrafe jedoch als ausgeschlossen (Urk. 39 S. 13). 1.2.1. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Hat der Richter Straftaten zu beurteilen, die der Täter teils vor und teils nach einer frü- heren Verurteilung begangen hat, so ist gemäss Rechtsprechung des Bundes- gerichts grundsätzlich eine Gesamtstrafe auszufällen. Die Differenz zwischen der hypothetischen Gesamtstrafe für die vor dem Ersturteil begangenen Delikte und der Erststrafe bildet die Zusatzstrafe. Sind die früheren Delikte schwerer, geht die Gesamtstrafenbildung von diesen aus. Die Zusatzstrafe ist aufgrund der neuen, nach dem ersten Urteil begangenen Taten angemessen zu erhöhen (BGE 115 IV 17, E. 5 b). 1.2.2. Voraussetzung für die Bildung einer Zusatzstrafe bei der retrospektiven Konkurrenz ist, dass mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden (BGE 142 IV 265 E. 2.3.2 m.w.H.). Die Bildung einer Gesamtstrafe ist daher bei

2. Strafrahmen und Strafzumessung 2.1. Sowohl bei den Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 lit. a, c und d BetmG als auch bei der groben Verletzung der Verkehrsregeln beträgt der Strafrahmen Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (Art. 19 Abs. 1 BetmG, Art. 90 Abs. 2 SVG). Als schwerste Straftat gilt grundsätzlich jene, die mit dem schärfsten Strafrahmen bedroht ist. Sofern – wie vorliegend – für mehrere Delikte abstrakt derselbe Strafrahmen vorgesehen ist, ist dieser massgebend (BSK StGB I- Ackermann, 3. Auflage 2013, Art. 49 N 116). Damit ist die Strafe (bei Fehlen aussergewöhnlicher Umstände) grundsätzlich innerhalb eines Strafrahmens von einer Geldstrafe von einem Tagessatz bis zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren zu bemessen.

- 8 - 2.2. In Anbetracht dessen, dass der Beschuldigte seine Indoor-Hanf-Plantage während rund zweieinhalb Jahren in Betrieb hatte und in dieser Zeit auch regel- mässig Marihuana an Abnehmer verkaufte, erscheinen die Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz vorliegend gegenüber der groben Verletzung der Ver- kehrsregeln verschuldensmässig als vorherrschend. Dementsprechend ist für die Bildung der hypothetischen Gesamtstrafe von diesen Delikten auszugehen, wobei sich aufgrund deren engen Zusammenhangs eine einheitliche Beurteilung auf- drängt. 2.3. Tatkomponente 2.3.1. In Bezug auf die Tatkomponente kritisiert die Verteidigung, die Vorinstanz laste dem Beschuldigten die Veräusserung der Hanfpflanzen in doppelter Hinsicht zu seinen Ungunsten an, indem sie den Betrieb der Hanf-Indoor-Anlage mit dem anschliessenden Verkauf verschuldenserhöhend erachte, obwohl es sich dabei um eine Tathandlung handle. Zudem laste sie dem Beschuldigten auch das relativ lang andauernde Tatverhalten sowohl auf der objektiven als auch auf der subjek- tiven Seite verschuldenserhöhend an, was zu einer unzulässigen Strafschärfung führe. Auch sei es verfehlt von einer "Hartnäckigkeit" zu sprechen, weil der Be- schuldigte die Erntemöglichkeiten nicht ansatzweise ausgeschöpft habe. Sodann seien die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten nicht rosig, weshalb der Beschuldigte keineswegs leichtfertig gehandelt habe, wenn er seinem Vater auf diesem Weg eine Therapie habe ermöglichen wollen, insbesondere weil die an- sonsten notwendigen Medikamente sehr teuer gewesen wären. Nachdem die Vorinstanz die Tatschwere sowohl im objektiver als auch im subjektiver Hinsicht im unteren Bereich festgesetzt habe, sei die Einsatzstrafe von 8 Monaten nicht nachvollziehbar und auch im Vergleich zu anderen Fällen völlig überhöht, weshalb die Einsatzstrafe aufgrund des sehr geringen Verschuldens auf 180 Tagessätze festzusetzen sei (Urk. 58 S. 2 bis 4). 2.3.2. In objektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte während rund 2.5 Jahren eine Hanf-Indoor-Plantage betrieben hatte, wofür er sich die Infrastruk- tur sowie die Samen im Internet besorgt hatte. Deshalb besass er auch diverses Pflanzenmaterial. Die Ernte verwendete er einerseits zum Verkauf, andererseits

- 9 - um eine Tinktur für seinen an Multiple Sklerose erkrankten Vater sowie seine ebenfalls an dieser Krankheit erkrankte Schwester herzustellen, welche er diesen gratis abgab. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, wiegt unter den vom Beschuldigten begangenen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz die Veräusserung von Betäubungsmitteln i.S. von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG am schwersten. Er verkaufte ca. ein Kilogramm Marihuana pro Jahr und erzielte ins- gesamt einen Umsatz von Fr. 24'000.– bzw. einen Gewinn von Fr. 7'900.–. (Urk. 39 S. 8; Urk. 60 S. 4). Mit der Vorinstanz sind Menge sowie Umsatz der ver- kauften Betäubungsmittel nicht unerheblich. Auch das lang andauernde Tatver- halten bzw. der mehrjährige Betrieb der Anlage lässt auf eine gewisse kriminelle Energie schliessen. Demgegenüber hat der Beschuldigte das Marihuana gemäss seinen eigenen Angaben lediglich an seinen überschaubaren Kundenstamm ver- kauft, dieses aber nicht auf der Strasse zum Kauf angeboten (Prot. I S. 8). Über- dies verwendete er das Pflanzenmaterial mit hohem THC-Gehalt (Haschisch) ein- zig zur Herstellung der Haschischtinktur, nicht jedoch zum Verkauf (Urk. 8 S. 2). Diese Haschischtinktur gab er seinem Vater zur Linderung seiner Schmerzen un- entgeltlich ab, was die Vorinstanz zutreffend verschuldensmindernd berücksichtig- te. Insgesamt wiegt sein objektives Verschulden betreffend Veräusserung bzw. Verschaffung von Betäubungsmitteln daher noch leicht. Mit dem Aufbau einer Hanf-Indoor-Plantage und deren Betrieb hat der Beschul- digte sodann gegen Art. 19 Abs. 1 lit. a BetmG verstossen. Auch wenn er lediglich eine relativ kleine Anlage aufgebaut hatte, so handelte es sich dabei doch immer- hin um eine professionelle Anlage, in welcher er grössere Mengen (wenn auch le- diglich sog. weicher) Betäubungsmittel produzierte. Dass der Beschuldigte die Be- täubungsmittel nicht bloss verkaufte bzw. seinem Vater sowie seiner Schwester zur Verfügung stellte, sondern mittels einer hierfür gebauten professionellen An- lage auch selber produzierte, lässt ebenfalls auf eine gewisse kriminelle Energie schliessen und wirkt sich straferhöhend aus. Entgegen der Verteidigung liegt im Betrieb der Hanf -Indoor-Anlage und dem anschliessenden teilweisen Verkauf der Hanfpflanzen nämlich keine Tateinheit, setzt doch der Betrieb der Anlage nicht zwingend auch den Verkauf der gezüchteten Pflanzen voraus. Dies zeigt sich be- reits daraus, dass der Beschuldigte nicht sämtliche Hanfpflanzen veräusserte,

- 10 - sondern diese teilweise zur Herstellung der Tinkturen bzw. zur unentgeltlichen Abgabe an seinen Vater und seine Schwester verwendete. Nichtsdestotrotz ist das objektive Tatverschulden gemessen an sämtlichen denkbaren und unter den Tatbestand der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu subsumie- renden Delikten immer noch als leicht zu bezeichnen. Schliesslich ist die Tathandlung des Besitzes bzw. Aufbewahrens von Betäu- bungsmitteln i.S. von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG – wie bereits die Vorinstanz zu- treffend festgehalten hatte – lediglich als Auffangstatbestand konzipiert, weshalb er im Verhältnis zu anderen vom Gesetz erfassten Erwerbs- und Weitergabe- handlungen bloss subsidiär zur Anwendung gelangt (Fingerhut/Schleger/Jucker, Kommentar BetmG, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 19 N 159). Mithin bleibt der Besitz bzw. die Aufbewahrung der Betäubungsmittel durch den Beschuldigten ohne Ein- fluss auf dessen Verschulden. 2.3.3. In subjektiver Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass der Beschuldigte direkt vorsätzlich delinquierte. Dabei ging es ihm jedoch in erster Linie darum, seinem Vater und seiner Schwester, welche beide an Multipler Sklerose leiden, zu helfen und ihnen ein "Schmerzmittel" bzw. ein Mittel gegen Spasmen und Krämp- fe zur Verfügung zu stellen. Überdies wollte er dadurch auch seine Mutter entlas- ten, welche seinen Vater rund um die Uhr pflegt und betreut. Nebenbei diente ihm der Verkauf der Betäubungsmittel der Finanzierung seiner Plantage. Dabei ging es ihm aber nicht um die Erzielung eines möglichst hohen Gewinns, sondern um die Möglichkeit, den Betrieb der (kostenintensiven) Plantage aufrecht zu erhalten. Mithin hätte der Beschuldigte aus seiner Plantage wohl einen höheren Gewinn erwirtschaften können, wenn er hauptsächlich aus egoistischen Motiven oder Pro- fitgier gehandelt hätte. Nichtsdestotrotz ist dem Beschuldigten mit der Vorinstanz auch eine gewisse Hartnäckigkeit anzulasten, weil er seine Plantage über mehre- re Jahre aufrecht erhielt und diese auch ausbaute, selbst wenn er die Erntemög- lichkeiten nicht ausschöpfte. So liegt entgegen der Verteidigung auch keine unzu- lässige Doppelverwertung vor, wenn das relativ lang andauende Tatverhalten auf der subjektiven Seite erneut berücksichtigt wird. Während das relativ lang an- dauernde Tatverhalten in objektiver Hinsicht Einfluss auf das Ausmass des delik-

- 11 - tischen Erfolgs hat, zeigt der mehrjährige Betrieb der Anlage in subjektiver Hin- sicht die vorstehend erwähnte Hartnäckigkeit und hat somit Einfluss auf das Aus- mass der Verwerflichkeit des Handelns. Verschuldensmindernd ist wiederum zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte die Plantage aufgebaut hatte, um eine Haschischtinktur für seinen schwer kranken und unter Krämpfen leidenden Vater herzustellen, weil diesem aufgrund seines Alters kein künstliches THC verschrie- ben worden sei (vgl. Urk. 8 S. 3). Allerdings befand sich der Beschuldigte trotz dieser schwierigen Umstände nicht in einer Notlage, welche ihn in seiner Ent- scheidungsfreiheit eingeschränkt hätte. Vielmehr hätte es durchaus auch legale Alternativen gegeben, um seinem Vater zu künstlichem THC zu verhelfen, selbst wenn er nicht in rosigen finanziellen Verhältnissen lebte. Dennoch wirkt sich die subjektive Tatschwere in Anbetracht sämtlicher zuvor erwähnten Umstände merk- lich strafmindernd aus. 2.3.4. Somit wiegt das Verschulden sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht noch leicht. Nach der Beurteilung der Tatkomponente erscheint eine hypothetische Einsatzstrafe im unteren Drittel des Strafrahmens als angemessen. Die von der Vorinstanz festgesetzte Freiheitsstrafe von 8 Monaten bzw. 240 Tagessätzen Geldstrafe ist demgemäss nicht zu beanstanden. Der von der Verteidigung zitierte Fall SB140185, in welchem die Einsatzstrafe 30 Tagessätze betrug, ist schliesslich auch nicht wirklich mit dem vorliegenden Fall vergleichbar, handelte es sich doch dort um einen Beschuldigten, welcher während knapp drei Monaten mit dem Aufbau einer professionellen Anlage mit 180 Pflanzen sowie ei- ner voraussichtlichen Ernte von 500 Gramm Marihuana mit mittlerem THC-Gehalt begonnen hatte, während der Beschuldigte vorliegend seine Anlage über mehrere Jahre betrieben, deutlich mehr Marihuana geerntet und dieses insbesondere auch an Abnehmer veräussert und somit einen doch beachtlichen Umsatz erzielt hatte. 2.4. Täterkomponente 2.4.1. Die Vorinstanz hat die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten und seinen Werdegang in den wesentlichen Punkten korrekt zusammengefasst und wiedergegeben. Darauf ist vorab zu verweisen (Urk. 39 S. 11 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Anlässlich der Berufungsverhandlung ergänzte der Beschuldigte zudem,

- 12 - neuerdings mit seiner Partnerin zusammen in seinem Haus zu wohnen, welche Fr. 500.– an den Haushalt beitrage. Er sei seinen Kindern sowie seiner Ex-Frau gegenüber unterhaltspflichtig und bezahle insgesamt Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'500.–. Er habe mit der ganzen Sache abgeschlossen und auch nie mehr Drogen konsumiert (Urk. 60 S. 2 f.). 2.4.2. Die Verteidigung bringt in Bezug auf die Täterkomponente vor, das Ge- ständnis des Beschuldigten sei im Unterschied zur Vorinstanz stark strafmindernd zu berücksichtigen, weil der Beschuldigte von Beginn an kooperiert und ein um- fassendes Geständnis abgelegt habe. Unter Berücksichtigung der bundesgericht- lichen Rechtsprechung sei die Einsatzstrafe um mindestens einen Drittel zu kür- zen (Urk. 59 S. 4 f.). 2.4.3. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass der Beschuldigte vorbestraft ist (Urk. 39 S. 11, Urk. 41). Dabei handelt es sich um eine Verurteilung wegen einer groben Verletzung der Verkehrsregeln und somit nicht um eine einschlägige Vor- strafe. Dennoch hat die Vorinstanz diese Vorstrafe sowie den Umstand, dass die Verurteilung zur Vorstrafe nicht weit in der Vergangenheit liege und der Beschul- digte die vorliegend zu beurteilende Tat teilweise während der Strafuntersuchung sowie der Probezeit des Verkehrsdelikt begangen habe, leicht straferhöhend be- rücksichtigt (Urk. 38 S. 11 f.). Allerdings hat die Vorinstanz übersehen, dass der Beschuldigte die Hanf-Indoor-Plantage bereits vor der Verurteilung am 1. Juli 2015 aufgebaut und in Betrieb genommen hatte. Sodann sind die heute zu be- urteilenden Delikte teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 1. Juli 2015 auszusprechen, weshalb diesbezüglich die vermeintliche Vorstrafe nicht straf- erhöhend berücksichtigt werden kann. Einzig der Umstand, dass der Beschuldigte selbst nach der Verurteilung vom 1. Juli 2015 und somit während laufender Pro- bezeit mit seinen Betäubungsmitteldelikten nicht aufhörte und somit eine gewisse Mühe zeigte, sich der geltenden Rechtsordnung zu unterwerfen, ist leicht straf- erhöhend zu berücksichtigen. 2.4.4. Die Vorinstanz hat das Nachtatverhalten leicht strafmindernd berücksichtigt, wobei sie festhielt, dass dem Geständnis des Beschuldigten nach Sicherstellung der Anlage und der Betäubungsmittel aufgrund der erdrückenden Beweislage

- 13 - nicht mehr allzu viel Gewicht beizumessen sei (Urk. 39 S. 12). Zwar waren auf- grund der Sicherstellung der Anlage und der Betäubungsmittel die Tatbestände des Anbaus und Besitzes von Betäubungsmittel ohne weiteres bewiesen, hinge- gen sind die der Anklageschrift zu Grunde liegenden Informationen über den Ver- kauf der Betäubungsmittel, den erzielten Umsatz und Gewinn sowie den Eigen- konsum des Beschuldigten dessen Geständnis zu verdanken, welches dieser unmittelbar nach seiner Festnahme ablegte (vgl. Urk. 3) und wodurch die Unter- suchung zweifellos erleichtert wurde. Mit der Verteidigung ist deshalb das Nach- tatverhalten deutlich strafmindernd zu berücksichtigen. 2.4.5. Weder wurde eine besondere Strafempfindlichkeit seitens des Beschuldig- ten geltend gemacht, noch ergeben sich für die Annahme einer solchen irgend- welche Anhaltspunkte. Weiterungen hierzu erübrigen sich. 2.4.6. Insgesamt rechtfertigt es sich aufgrund der Täterkomponente die Einsatz- strafe von 8 Monaten Freiheitsstrafe oder 240 Tagessätzen Geldstrafe auf 6 Monate Freiheitsstrafe oder 180 Tagessätze Geldstrafe zu reduzieren. 2.5. Schliesslich ist die Einsatzstrafe für die grobe Verletzung der Verkehrsre- geln angemessen zu erhöhen. Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl vom 1. Juli 2015 zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 90.– bestraft (Urk. 41). Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips rechtfertigt es sich, die hypothetische Gesamtstrafe auf 210 Tagessätze Geldstrafe festzusetzen. Hiervon ist die Erst- strafe von 60 Tagessätzen abzuziehen, womit eine (teilweise) Zusatzstrafe von 150 Tagessätzen verbleibt. 2.6. Wahl der Sanktionsart und Höhe des Tagessatzes 2.6.1. Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten. Sie erachtete nur eine Freiheitstrafe als zweckmässig, weil der Be- schuldigte innert kürzester Zeit zweimal mit dem Gesetz in Konflikt geraten sei und im Übrigen mit der Herstellung von Betäubungsmitteln einen relativ hohen Umsatz generiert habe, weshalb zu erwarten sei, dass eine Geldstrafe nicht die notwendige präventive Wirkung auf den Beschuldigten habe (Urk. 39 S. 12).

- 14 - 2.6.2. Die Verteidigung beantragt demgegenüber eine Geldstrafe. Der Beschul- digte generiere ein monatliches Erwerbseinkommen, weshalb eine Geldstrafe auch vollstreckbar sei. Auch habe bereits das hängige Strafverfahren eine genü- gende präventive und abschreckende Wirkung (Urk. 31 S. 6). Bei der Vorstrafe handle es sich um ein Alltagsdelikt, das jedem passieren könne. Die erneute De- linquenz während laufender Probezeit rechtfertige keine Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe, zumal zwischen dem mit Strafbefehl geahndeten Verkehrsdelikt sowie der vorliegen zu beurteilenden Tat kein direkter Zusammenhang bestehe. Die Freiheitsstrafe anstelle der Geldstrafe ausschliesslich mit dem "Verschulden" des Beschuldigten zu begründen sei unzulässig. Die Freiheitsstrafe würde den Beschuldigten mit einer Härte treffen, welche nicht zu rechtfertigen sei. Ange- sichts der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten sei der Tagessatz sodann auf Fr. 50.– festzusetzen (Urk. 59 S. 5 f.). 2.6.3. Bei der Wahl der Sanktionsart sind als wichtige Kriterien die Zweckmässig- keit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein sozia- les Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Frei- heit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft. Im Vordergrund steht daher auch bei Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr die Geldstrafe als gegenüber der Freiheitsstrafe mildere Sanktion (BGE 138 IV 120 E. 5.2; BGE 134 IV 97 E. 4.2.2; BGE 134 IV 82 E. 4.1). Die Geldstrafe ist grundsätzlich die Regelsanktion im Bereich der leichten bis mittleren Kriminalität (BSK StGB I- Dolge, a.a.O. Art. 34 N 24). 2.6.4. Der Beschuldigte weist einzig – und nur in Bezug auf einen Teil der vorlie- gend zu beurteilenden strafbaren Handlungen – eine nicht einschlägige Vorstrafe auf, welche mit 60 Tagessätzen Geldstrafe zudem in einem sehr tiefen Bereich liegt. Auch wurde die Strafe lediglich bedingt ausgesprochen. Zwar fällt negativ ins Gewicht, dass der Beschuldigte während der Probezeit weiter delinquierte, weshalb in der Tat gewisse Zweifel an der spezialpräventiven Wirkung einer er- neuten Geldstrafe bestehen. Allerdings hat sich der Beschuldigte seit den im

- 15 - Rahmen des vorliegenden Strafverfahrens zu beurteilenden Straftaten – soweit ersichtlich – wohl verhalten. Er verfügt sowohl über eine Festanstellung und ein monatliches Erwerbseinkommen als auch über ein intaktes soziales Umfeld. Ins- gesamt bestehen trotz gewisser Zweifel keine besonderen Gründe, weshalb einer Geldstrafe jede Zweckmässigkeit abzusprechen wäre. 2.6.5. Die Höhe eines Tagessatzes bei der Geldstrafe bemisst sich nach den per- sönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschuldigten zum Zeitpunkt des Urteils. In die Bemessung miteinzubeziehen sind insbesondere seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie sein Lebensaufwand, allfällige Familien- und Unterstützungspflichten und das Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Der Tagessatz soll dem Teil des täglichen wirtschaftlichen Einkommens des Beschuldigten entsprechen, auf den er nicht zwingend angewiesen ist. Der Betrag ist nach pflichtgemässem Ermessen des Gerichts festzulegen. Gestützt auf die finanziellen Abgaben des Beschuldigten können folgende Eck- daten für die Bemessung der Tagessatzhöhe herangezogen werden (Urk. 50/ 1-50/2/3): Der Beschuldigte verdient gemäss den eingereichten Lohnabrech- nungen (durchschnittlich) monatlich Fr. 5'521.– netto und erhält zudem einen

13. Monatslohn. Er bezahlt monatlich Krankenkassenprämien von Fr. 308.60 und Steuern von Fr. 600.–. Er ist gegenüber seinen zwei Kindern sowie seiner Exfrau unterhaltspflichtig und bezahlt monatliche Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 2'500.–. Der Beschuldigte hat ein Vermögen von Fr. 5'000.– und abgesehen von den Hypothekarschulden keine Schulden. Dementsprechend ist die Tages- satzhöhe auf Fr. 60.– festzusetzen. 2.7. Zusammengefasst ist der Beschuldigte als teilweise Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Baden vom 1. Juli 2015 zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 60.– zu verurteilen.

3. Vollzug 3.1. Anders als vor Vorinstanz steht nunmehr der Vollzug einer Geldstrafe zur Diskussion. Anlog zur Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchs-

1. Kosten 1.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'500.– festzu- setzen.

- 17 - 1.2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte ob- siegt mit seinen Anträgen im Berufungsverfahren weitgehend. Ausgangsgemäss sind ihm daher die Kosten dieses Verfahrens, mit Ausnahme der Kosten für die amtliche Verteidigung, zu einem Viertel aufzuerlegen und zu drei Viertel auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten für die amtliche Verteidigung sind zu einem Viertel einstweilen und zu drei Viertel definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei eine Rückzahlungspflicht des Beschuldigten für einen Viertel gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt.

- 18 - Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom

16. November 2016 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Das Einzelgericht erkennt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig

- des mehrfachen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 lit. a, c und d des Be- täubungsmittelgesetzes;

- der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.

2. Der Beschuldigte wird bestraft (…), sowie mit einer Busse von CHF 300.–.

3. (…). Die Busse ist zu bezahlen.

4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.

7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 29. Januar 2016 beschlagnahmte Barschaft von CHF 3'910.75 wird eingezogen und zur Deckung der Busse und der Verfahrenskosten verwendet.

8. Auf eine Ersatzforderung im Sinne von Art. 71 Abs. 1 StGB wird verzichtet.

- 19 -

11. (Mitteilungen)

12. (Rechtsmittel)"

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte wird als teilweise Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staats- anwaltschaft Baden vom 1. Juli 2015 bestraft mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 60.00, wovon 1 Tagessatz als durch Unter- suchungshaft geleistet gilt.

2. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf drei Jahre festgesetzt.

- 20 -

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'700.– amtliche Verteidigung

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung werden dem Beschuldigten zu einem Viertel auf- erlegt und zu drei Viertel auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden zu einem Viertel einstweilen und zu drei Viertel definitiv auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.

5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft See/Oberland sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft See/Oberland und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz (mit dem Ersuchen um Vornahme der notwendigen Mit- teilung an die Bezirksgerichtskasse) − die KOST Zürich mittels Formular "Löschung des DNA-Profils und Ver- nichtung des ED-Materials" − die Staatsanwaltschaft Baden (Geschäft Nr. ST.2015.2890) − die Kantonspolizei Zürich, Asservate Triage (betreffend BM Lager- Nummer …) − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B.

6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden.

- 21 - Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 3. Mai 2017 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Volken lic. iur. S. Bärtsch Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB),

- wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht,

- wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.