SB160421, Qualifizierte Widerhandlung gegen das...

Erwägungen (21 Absätze)

E. 1 Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz vom 10. Mai 2016 wurde der Beschuldigte A._____ anklagegemäss des Verbre- chens gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie mehrerer AuG-Delikte schuldig gesprochen und unter Einbezug der Reststrafe betreffend eine zu widerrufende, bedingte Entlassung aus dem Vollzug einer Vorstrafe mit einer Gesamtstrafe von 27 Monaten Freiheitsstrafe bestraft, wobei der bedingte Strafvollzug verweigert wurde. Ferner wurde eine bedingt aufgeschobene Freiheitsstrafe vollziehbar er- klärt (Urk. 39 S. 34). Gegen diesen Entscheid liess der Beschuldigte durch seinen amtlichen Verteidiger mit Eingabe vom Folgetag innert gesetzlicher Frist Berufung anmelden (Art. 399 Abs. 1 StPO; Urk. 32). Die Berufungserklärung der Verteidi- gung ging ebenfalls innert gesetzlicher Frist bei der Berufungsinstanz ein (Art. 399 Abs. 3 StPO; Urk. 41). Die Anklagebehörde hat mit Eingabe vom 27. Oktober 2016 innert Frist mitgeteilt, dass auf Anschlussberufung verzichtet wird (Urk. 47; Art. 400 Abs. 2f. und Art. 401 StPO). Beweisergänzungsanträge wurden im Beru- fungsverfahren nicht gestellt (Art. 389 Abs. 3 StPO; Urk. 41; Urk. 47; Prot. II S. 5). Die Verteidigung hat die Berufung in ihrer Berufungserklärung ausdrücklich be- schränkt (Urk. 41; Art. 399 Abs. 4 StPO). Die Anklagebehörde beantragt die Be- stätigung des angefochtenen Entscheides (Urk. 47).

E. 1.1 Die Vorinstanz hat den Beschuldigten in Abgeltung sämtlicher Delikte mit 27 Monaten Freiheitsstrafe, als Gesamtstrafe unter Einbezug eines zu vollziehen- den Strafrestes von 182 Tagen Freiheitsstrafe, bestraft (Urk. 39 S. 34).

E. 1.2 Der Beschuldigte akzeptiert den Vollzug der Reststrafe von 182 Tagen und beantragt in Abgeltung der AuG-Delikte eine Gesamtstrafe von 16 Monaten Freiheitsstrafe (Urk. 41 S. 3; Urk. 52 S. 1). Die verlangte Reduktion des vor- instanzlichen Strafmasses wird einzig mit dem beantragten Freispruch betreffend das Betäubungsmitteldelikt begründet. Letzteres erfolgt wie erwogen nicht. Be-

- 12 - reits vor Vorinstanz hatte die Verteidigung keine Ausführungen zur Strafhöhe für den Fall einer Verurteilung betreffend BetmG-Verbrechen gemacht (Urk. 30).

E. 1.3 Zur Bemessung des anwendbaren Strafrahmens und den allgemeinen Strafzumessungskriterien hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zutref- fende Erwägungen angestellt, welche seitens des Beschuldigten nicht kritisiert werden und worauf vorab zu verweisen ist (Urk. 39 S. 20-23; Urk. 41; Art. 82 Abs. 4 StPO).

E. 1.4 Die Verteidigung hat sich im Hauptverfahren zum Beweiswert dieser be- lastenden Beweismittel kritisch geäussert (Urk. 30 S. 2-7). Die Vorinstanz hat sich in ihrer sorgfältigen und detaillierten Beweiswürdigung mit sämtlichen Vorbringen

- 7 - der Verteidigung einlässlich und zutreffend auseinandergesetzt (Urk. 39 S. 6 ff.). Auf diese Erwägungen ist vorab zu verweisen (Art. 82 Abs. 4 StPO).

E. 1.5 Im Hauptverfahren machte die Verteidigung noch geltend, die Protokollie- rung und Übersetzung der aus den sichergestellten Mobiltelefonen ausgelesenen Textnachrichten seien mit formellen Mängeln behaftet (Urk. 30 S. 4 f.). Die Vor- instanz hat dazu zutreffend erwogen, dass die fraglichen Textnachrichten durch die Ermittlungsbehörden gestützt auf den ihr seitens der Staatsanwaltschaft erteil- ten Auftrag zu den Akten produziert und vom Dolmetscher korrekt übersetzt wur- den, was dieser auch bestätigt hat (Urk. 39 S. 7-9 mit Verweis auf Urk. 3 und 5 sowie Prot. I S. 23). Letzteres hat die Verteidigung duplicando sogar anerkannt (Prot. I S. 24) und im Berufungsverfahren nicht mehr gerügt (vgl. Urk. 52 S. 2-4). Die Aktenproduktion betreffend die fraglichen Textnachrichten ist entgegen der Verteidigung sodann aufgrund des Polizeirapports vom 11. Dezember 2015 (Urk. 5) nachvollziehbar und belegt. Ein Unverwertbarkeitsgrund im Sinne von Art. 141 StPO liegt nicht vor. Schliesslich handelt es sich bei den ausgewerteten Textnachrichten auch nicht um das einzige belastende Beweismittel, sondern um eines unter mehreren.

E. 1.6 Der verhaftete und sofort geständige B._____ hat bereits in seiner ersten Einvernahme klar ausgesagt, der Preis für die auszuliefernden Drogen hätte vom Beschuldigten einkassiert werden sollen (Urk. 8/1 Frage 53). Der unbekannte Chef, C._____, habe ihn angewiesen, sich an den Beschuldigten zu halten und zu tun, was dieser ihm auftrage. Nach dem Abholen der Drogen hätte er den Be- schuldigten benachrichtigen sollen (Urk. 8/1 S. 5). Dies hat er später grundsätz- lich bestätigt, mit leichter Tendenz zur Verallgemeinerung (Urk 8/3 S. 4 und 8/4 S. 11). Erst an der Konfrontationseinvernahme und in Anwesenheit des Beschul- digten krebste B._____ dahingehend zurück, er sei nicht sicher, ob der Beschul- digte das Drogengeld hätte entgegen nehmen sollen; er hätte dem Beschuldigten nur die Beendigung seiner Arbeit per Textnachricht mitteilen sollen, damit ihm dieser die Wohnungstüre öffne, und bei der Anweisung, die Aufträge des Be- schuldigten auszuführen, sei es um nichts Konkretes gegangen. An seine bisheri- gen, konkreten und anderslautenden Aussagen könne er sich nicht erinnern res- pektive diese nicht erklären (Urk. 9/1 S. 11 ff.).

- 8 - Dieses Aussageverhalten von B._____ ist beweisrechtlich zu würdigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_793/2010 E.1.3.1. vom 14. April 2011 mit zahlreichen Verweisen). B._____ hatte im gesamten Untersuchungsverfahren keinen nachvollziehbaren Grund, den Beschuldigten zu Unrecht einer Straftat zu bezichtigen. Er reduzierte seinen eigenen Tatbeitrag nicht, indem er eine Beteiligung des Beschuldigten schilderte. Unabhängig vom einem Tatbeitrag des Beschuldigten stellte sich B._____ als kleinen Gehilfen des im Hintergrund gebliebenen "C._____" dar. Hät- te B._____ den Beschuldigten tatsächlich zu Unrecht belasten wollen, hätte er ferner nicht an der Konfrontationseinvernahme halbherzig zurückgekrebst. Dieses Aussageverhalten legt vielmehr nahe, dass die Präsenz des Beschludigten an- lässlich der Konfrontationseinvernahme B._____ verängstigt hat und er seine Be- lastungen deshalb relativiert hat. Die an der Konfrontationseinvernahme nachge- schobene Relativierung, er hätte den Beschuldigten nach erfolgtem Drogendeal über die Beendigung seiner Arbeit benachrichtigen sollen, einzig damit dieser ihn in die Wohnung lasse, ist ausserdem lebensfremd, insbesondere wenn dies noch auf Anweisung eines Dritten und gar des den gesamten Drogendeal organisie- renden Drahtziehers erfolgt sein soll: Der oberste Chef muss und wird sich kaum persönlich darum zu kümmern haben, dass der Läufer dann irgendwann wieder in die Wohnung eingelassen wird. Die geplante Benachrichtigung des Beschuldigten sollte vielmehr einem anderen, mit dem Drogendeal zusammenhängenden Zweck dienen. Somit ist gestützt auf die konstanten und erst in der Schlusseinvernahme in An- wesenheit des Beschuldigten relativierten Belastungen von B._____ entgegen den Bestreitungen des Beschuldigten mit der Anklage erstellt, dass der Beschul- digte um die Abwicklung des inkriminierten Drogendeals wusste und dabei eine aktive Rolle spielte. Dies wird wie erwogen untermauert durch die Tatsache, dass an der Verpackung der Drogen DNA des Beschuldigten sichergestellt wurden, wofür der Beschuldigte – auch entgegen der Verteidigung (Urk. 30 S. 2; Urk. 52 S. 4) – keine glaubhafte Erklärung liefert. Die Behauptung des Beschuldigten, er habe das Klebeband, auf welchem seine DNA gefunden wurde, allenfalls zufällig in der Wohnung angefasst, ist angesichts der glaubhaften Belastungen B._____s

- 9 - schon an sich weltfremd. Zusätzlich hat B._____ in der Konfrontationseinvernah- me überzeugend ausgesagt, er habe in der gemeinsamen Wohnung nie Klebe- band gesehen (Urk. 9/1 S. 20). Insofern ist auch die an der Berufungsverhandlung nachgeschobene Erklärung des Beschuldigten, die Wohnung sei frisch gestrichen worden, weshalb es überall Klebeband gegeben habe, völlig unglaubhaft (Urk. 51 S. 7). Wäre dem tatsächlich so gewesen, müsste das Klebeband nicht nur B._____ aufgefallen sein, auch der Beschuldigte selbst hätte diesen Umstand si- cherlich viel früher im Verfahren erwähnt. Das zusätzlich vorliegende Beweismittel der ausgelesenen Textnachrichten un- terstreicht dieses Beweisresultat nur noch: Zwischen B._____, welcher vom Dro- genboss C._____ eine Wohngelegenheit zugeteilt erhielt, um sich am Drogen- handel zu beteiligen, dem Mobiltelefon, welches beim Beschuldigten sichergestellt wurde und welches er genau wie die Wohngelegenheit am selben Ort wie B._____ ebenfalls vom Drogenboss C._____ erhalten hat, sowie eben diesem C._____ erfolgte – namentlich am Tattag – ein reger SMS-Verkehr (Urk. 14). B._____ hat konstant und glaubhaft ausgesagt, dass der Beschuldigte rund 10 Tage vor dem durch ihn behaupteten Datum in der Schweiz war (Urk. 9/1 S. 4). Die Bestreitung, die Kontakte, die vor dem 29. September 2016 über das bei ihm sichergestellte Gerät stattgefunden haben, seien nicht ihm zuzurechnen, ist daher widerlegt. Bezeichnend ist die Darstellung des Beschuldigten, er habe in der durch ihn bezogenen Wohnung Drogen vermutet, da "Albaner nicht als Touristen in die Schweiz kommen, sondern sich mit irgendetwas (gemeint: Dem Drogen- handel) beschäftigen" (Prot. I S. 7). Dies scheint seiner Ansicht nach pauschal zu gelten, ausser für ihn. Allerdings gibt er dann für seinen Aufenthalt in der Schweiz eine absolut unglaubhafte Begründung zum Besten: Trotz ihm bekannten Einrei- se- und Aufenthaltsverbots in der Schweiz will er hierhin eingereist sein und sich hier aufgehalten haben, um sich dann unter nicht weiter konkreten Umständen an einen ihm unbekannten Ort in Frankreich chauffieren zu lassen, um dort ein Asyl- gesuch stellen zu können (Prot. I S. 12 ff.). Anfänglich gab er im übrigen noch an, nicht nach Frankreich, sondern nach Deutschland gewollt zu haben (Urk. 7/3 S. 3). Und an der Berufungsverhandlung schilderte er dann wiederum eine andere Version der Geschichte, wonach er im Zeitpunkt seiner Verhalftung noch nicht

- 10 - gewusst habe, ob er das Asylgesuch in Frankreich oder Deutschland stellen wol- le, sondern abgewartet habe, wie in den beiden Ländern über Asylgesuche von ihm bekannten Landsleuten entschieden werde (Urk. 51 S. 9 f.). Wiederum liefert der Beschuldigte also verschiedenste Erklärungen für sein Verhalten, die aber al- lesamt nicht nachvollziehen lassen, weshalb er vor der Einreichung des Asylge- suchs noch in die Schweiz eingereist ist. Der Beschuldigte gehört somit zweifellos selber zu der von ihm geschilderten Gruppe Albaner, die in die Schweiz kommen, um hier dem Drogenhandel nachzugehen. Die Vorinstanz ist in Zusammenfassung ihrer sorgfältigen Beweiswürdigung von folgendem Sachverhalt ausgegangen: B._____ und der Beschuldigte hätten zusammen in derselben Wohnung logiert, die ihnen von C._____, dem mutmasslichen Drahtzieher, vermittelt worden sei. Alle drei Personen seien in regem SMS-Kontakt gestanden und hätten sich an der geplanten Drogenübergabe von 31.3 Gramm reinem Heroin beteiligt, die infolge der Verhaftung B._____s gescheitert sei. B._____ habe an der Front agiert und hätte vor Ort die Übergabe sicherstellen sollen. Demgegenüber habe der Be- schuldigte die Übergabe (zusammen mit C._____) aus dem Hintergrund heraus koordiniert. Namentlich habe er B._____ per SMS mitgeteilt, dass der Abnehmer bei der Treppe auf B._____ warte. Zudem sei der Beschuldigte mit den Drogen im Vorfeld der Übergabe in Kontakt gekommen. Somit habe er auch um Art und un- gefähre Menge der Drogen sowie um den Umstand gewusst, dass es sich um ei- ne Menge handelte, die geeignet war, die Gesundheit vieler Menschen zu gefähr- den (Urk. 39 S. 15 f.). Dieses Beweisresultat ist korrekt und zu übernehmen.

E. 2 Demnach sind die vorinstanzliche Verurteilung des Beschuldigten betref- fend die inkriminierten AuG-Delikte (Urteilsdispositiv-Ziff. 1. lemma 2 und 3), der vorinstanzliche Widerruf der bedingten Entlassung aus dem Vollzug einer Vor- strafe (Urteilsdispositiv-Ziff. 2.), die vorinstanzliche Anordnung des Vollzugs der auszufällenden Gesamtstrafe (Urteilsdispositiv-Ziff. 4), die vorinstanzliche Rege- lung betreffend in der Untersuchung beschlagnahmte Drogen, Mobiltelefone und Barschaft (Urteilsdispositiv-Ziff. 6., 7. und 8.) sowie die vorinstanzliche Kosten- regelung (Urteilsdispositiv-Ziff. 9. und 10.) im Berufungsverfahren nicht angefoch- ten.

- 6 - Vom Eintritt der Rechtskraft dieser Anordnungen ist vorab Vormerk zu nehmen (Art. 404 StPO). II. Schuldpunkt

E. 2.1 Zur Tatkomponente des Betäubungsmitteldelikts und dort zur objektiven Tatschwere hat die Vorinstanz zusammengefasst erwogen, der Beschuldigte ha- be Anstalten getroffen, 31.3 Gramm reines Heroin zu veräussern, wobei Heroin zu den harten Drogen zähle, welche verglichen mit anderen Betäubungsmitteln ein sehr starkes Gefährdungs- und Abhängigkeitspotential aufweisen. Die Schwelle zum qualifizierten Tatbestand sei um rund das 2.5-fache überschritten worden. Der Beschuldigte sei gegenüber B._____ weisungsbefugt gewesen, in- des habe es sich bei ihm auch nicht um den eigentlichen Drahtzieher gehandelt. Er sei bei der geplanten Übergabe nicht als Läufer vor Ort gewesen, sondern ha- be diese aus dem Hintergrund heraus koordiniert und er sei damit gegen aussen nicht exponiert gewesen. In subjektiver Hinsicht habe der Beschuldigte mit direktem Vorsatz gehandelt. Seine Beweggründe hätten nicht eruiert werden können, weshalb sie auch nicht in die Strafzumessung einbezogen werden könnten. Die subjektive Komponente habe aufgrund des direkten Vorsatzes verschuldens- erhöhende Wirkung. Zusammenfassend wiege das Verschulden für die Wider- handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zwar nicht mehr leicht, es bewege sich aber klarerweise noch im unteren Bereich des Strafrahmens. Es rechtfertigte sich eine hypothetischen Einsatzstrafe von 21 Monaten Freiheitsstrafe für das schwerste Delikt. Dass es beim Anstaltentreffen geblieben sei, führe zu einer Strafmilderung. Vorliegend sei die geplante Drogenübergabe einzig daran ge- scheitert, dass B._____ am Übergabeort verhaftet wurde, bevor der Abnehmer eintraf. Es sei weder auf das Verhalten des Beschuldigten noch auf dasjenige B._____s zurückzuführen, dass es nicht zur Veräusserung kam. Entsprechend sei

- 13 - die hypothetische Einsatzstrafe nur leicht, von 21 auf 19 Monate, zu reduzieren (Urk. 39 S. 23f.). Diese Erwägungen sind im Resultat zu übernehmen und inhaltlich wie folgt zu er- gänzen: Der Beschuldigte war in seiner Schuldfähigkeit in keiner Weise beein- trächtigt (Art. 19 Abs. 2 StGB). Er war selber nicht Drogenkonsument, die Finan- zierung einer eigenen Sucht ist als Motivation auszuschliessen. Es verbleibt somit einzig eine Bereicherungsabsicht und somit ein egoistisches Tatmotiv. Der Be- schuldigte handelte nicht aus einer Notlage heraus. Somit wiegt die subjektive Tatschwere mit der Vorinstanz schwerer als die objektive Tatschwere. Wenn die Vorinstanz das Verschulden als "nicht mehr leicht" taxiert, ist dies insofern prob- lematisch, als daraus konsequenterweise eine Einsatzstrafe nicht mehr im unters- ten, sondern bereits im mittleren Drittel des anwendbaren Strafrahmens resultie- ren müsste (vgl. BSK Strafrecht I, Wiprächtiger, Art. 47 N 19 mit Verweis auf BGE 6S.644/2001; 6S.39/2002; Urteil 6B_1174/2014 vom 21. April 2015 E.1.3.2. mit Verweis auf BGE 136 IV 55 E. 5.9 S. 64 und Urteil 6B_1096/2010 vom 7. Juli 2011 E. 4.2 mit Hinweisen). Die in concreto bemessene Einsatzstrafe liegt jedoch

– korrekterweise – noch im unteren Drittel.

E. 2.2 Diese Einsatzstrafe hat die Vorinstanz in Abgeltung der Widerhandlungen gegen das AuG um drei Monate auf 22 Monate Freiheitsstrafe erhöht, wobei sie betreffend die AuG-Delikte von einer erheblichen kriminellen Energie und einem nicht mehr leichten Verschulden sowie einem direkten Vorsatz des Beschuldigten ausging (Urk. 39 S. 25 f.). Die Verteidigung beantragt im Berufungsverfahren, der Beschuldigte sei für die AuG-Delikte unter Einbezug der zu vollziehenden Rest- strafe vom 182 Tagen mit 16 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen, faktisch somit mit rund 10 Monaten (Urk. 41 S. 2; Urk. 52 S. 1). Selbst wenn dabei bereits die tendenziell erschwerende Täterkomponente berücksichtigt ist und die Vorinstanz bei der Erhöhung der Einsatzstrafe zur Abgeltung der AuG-Delikte dem Asperati- onsgrundsatz nachgelebt hat, liegt die angefochtene Sanktion mit Sicherheit nicht über dem aktuellen Antrag der Verteidigung. Diese ist fraglos sehr milde ausge- fallen.

- 14 -

E. 2.3 Diese rechtliche Würdigung der Vorinstanz ist in der Tat korrekt. Auf ei- nen zusätzlichen Besitz der Drogen durch den Beschuldigten wurde zurecht nicht erkannt (Urk. 39 S 18 f.). Gemäss der ursprünglichen und überzeugenden Belas- tung durch B._____ hätte der Beschuldigte nach abgewickelter Übergabe wohl auch den Kaufpreis einkassieren sollen. Dieser Tatbeitrag fand jedoch keinen Eingang in die Anklage (Urk. 22 S. 2 f.). Mit Anklage und Vorinstanz liegt aufgrund der sichergestellten Drogenmenge ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG vor. Der angefochtene Schuldspruch ist insgesamt zu bestätigen. III. Sanktion

E. 3 Zur Täterkomponente hat die Vorinstanz den Werdegang und die persönli- chen Verhältnisse des Beschuldigten angeführt (Urk. 39 S. 26 f.). An der Beru- fungsverhandlung erklärte der Beschuldgite hinsichtlich seiner Familienverhältnis- se, verheiratet zu sein und mit seiner Ehefrau zwei Kinder zu haben. Es stimme nicht, dass er in der Untersuchung ausgesagt hat, geschieden zu sein und keine Kinder zu haben. Auch habe er nie gesagt, dass er mit seiner Freundin Kinder habe, sondern stets von seiner Ehefrau gesprochen (Urk. 51 S. 3 f.). Die persönli- chen Verhältnisse des Beschuldigten wirken unabhängig von seinem Zivilstand strafzumessungsneutral. Eine gesteigerte Strafempfindlichkeit weist er nicht auf. Ein positives Nachtatverhalten wie ein Geständnis, Einsicht oder gar Reue kann er nicht reklamieren: Er bestreitet sowohl die Beteiligung am Betäubungs- mittelhandel wie auch das zu seinen Lasten erstellte Einreisedatum. Erheblich straferhöhend wirken sich die beiden Vorstrafen sowie das erneute Delinquieren während laufender Probezeit sowohl einer bedingt ausgefällten Strafe wie seiner bedingten Entlassung aus dem Vollzug einer früheren Strafe aus (Urk. 44).

E. 4 Mit der Vorinstanz wirkt sich die Täterkomponente auf die nach der Beurtei- lung der Tatkomponente bemessenen Einsatzstrafe erhöhend aus. Wenn sie dies mit lediglich 2 Monaten auf 24 Monate getan hat, fiel dies äusserst wohlwollend aus.

E. 5 Die Vorinstanz hat unter Einbezug des offenen Strafrests von 182 Tagen eine Gesamtstrafe von insgesamt 27 Monaten bemessen. Damit profitiert der Be- schuldigte auch betreffend den noch zu verbüssenden Strafrest mit einem Aspe- rations-Bonus von rund der Hälfte: Von den rund 6 Monaten der offenen Strafe muss er nur noch rund 3 Monate verbüssen. Solche Boni sind eigentlich nicht nachvollziehbar und auch nicht objektiv zu begründen. Zwar ist das Asperations- prinzip auch in Fällen einer Gesamtstrafenbildung im Rahmen von Art. 89 Abs. 6 in Verbindung mit Art. 49 StGB anzuwenden und dem Täter mithin eine gewisse Privilegierung zu gewähren. Wenn die Vorinstanz aber lediglich die Hälfte des noch ausstehenden Strafrests einer rechtskräftigen Strafe berücksichtigt, ist dies mehr als wohlwollend, aufgrund des strafprozessualen Verschlechterungsverbots vorliegend aber zu akzeptieren.

- 15 - Insgesamt erweist sich die angefochtene Gesamtstrafe von 27 Monaten jedenfalls mit Sicherheit nicht als übersetzt: Zu diesem Resultat für auch eine Ver- gleichsrechnung analog dem Strafzumessungsmodell aus dem BetmG- Kommentar Fingerhuth/Schlegel/Jucker: Demgemäss führt Handel mit 30 Gramm reinem Heroin zu einer Einsatzstrafe von ca. 16 Monaten, das Anstalten-Treffen sowie die Einmaligkeit des Handelns führen zu einer gewissen Reduktion im Be- reich von – in concreto – höchstens 20-30%, die einschlägigen Vorstrafen zu ei- ner massiven Erhöhung im Bereich von bis zu 50% (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, BetmG-Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2016, S. 544 ff. N 42 ff.). Auch betreffend die AuG-Delikte liegen nur kurz-zurückliegende, einschlägige Vorstrafen vor und es sind noch rund 6 Monate Reststrafe zu verbüssen.

E. 6 Der Anrechnung der bisher erstandenen 474 Tage Haft sowie vorzeitigen Strafvollzugs steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).

E. 7 Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom

17. Dezember 2015 beschlagnahmten Gegenstände − Mobiltelefon Samsung (Asservat Nr. ...) − Mobiltelefon Nokia (Asservat Nr. ...)

- 17 - werden eingezogen und sind – soweit verwertbar – durch die Bezirksgerichts- kasse zu verwerten und im Übrigen zu vernichten. Ein allfälliger Erlös verfällt dem Staat.

E. 8 Oktober 2015 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 300.– und € 100.– (insge- samt Fr. 405.60) wird zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.

E. 9 Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'100.– Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 590.– Kosten Kantonspolizei Fr. 3'847.– Auslagen Vorverfahren (inkl. Telefonkontrolle) Fr. 300.– Gutachten/Expertise Fr. 9'730.50 amtl. Verteidigungskosten (inkl. MWST) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

E. 10 Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden.

E. 11 (Mitteilungen)

E. 12 (Rechtsmittel)"

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

Dispositiv

Der Beschuldigte A._____ ist ausserdem schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit lit. c BetmG und in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
Der Beschuldigte wird, unter Einbezug des Strafrestes von 182 Tagen ge- mäss Entscheid des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom - 18 -
August 2015, bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten als Ge- samtstrafe, wovon 474 Tage durch Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.
Die mit Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 17. Juli 2014 bedingt ausge- fällten Freiheitsstrafe von 24 Monaten (abzüglich 102 Tage erstandener Haft) wird vollzogen.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'795.65 amtliche Verteidigung
Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse ge- nommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (versandt) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − das Bundesamt für Polizei und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und Formular B - 19 - − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − das Bezirksgericht Hinwil in die Akten DG140010-E.
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 16. Januar 2017

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB160421-O/U/cwo Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. F. Bollinger, Präsident, lic.iur. S. Volken und lic.iur. Ch. Prinz sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Boller Urteil vom 16. Januar 2017 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. R. Jäger, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom

10. Mai 2016 (DG160024) Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 18. Februar 2016 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 22).

- 2 - Urteil der Vorinstanz: (Urk. 39 S. 34 ff.) Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte ist schuldig − der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit lit. c BetmG und in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, − der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG, − des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.

2. Die mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 18. August 2015 für eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr verfügte bedingte Entlassung wird widerrufen und der Beschuldigte wird in den Vollzug der Reststrafe von 182 Tagen Freiheitsstrafe rückversetzt.

3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der Reststrafe von 182 Tagen gemäss Dis- positivziffer 2 bestraft mit 27 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon 223 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.

4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.

5. Der mit Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 17. Juli 2014 für eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten unter Ansetzung eine Probezeit von zwei Jahren, verlängert um ein Jahr mit Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 19. März 2015, gewährte beding- te Strafvollzug wird widerrufen, und es wird der Vollzug dieser Freiheitsstrafe von 24 Monaten, abzüglich erstandene Untersuchungshaft von 102 Tagen, angeordnet.

6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 17. Dezember 2015 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Lagernummer ... aufbewahrten 99.8 Gramm Heroingemisch werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils durch die Kantonspolizei Zürich zu vernichten.

7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 17. Dezember 2015 beschlagnahmten Gegenstände − Mobiltelefon Samsung (Asservat Nr. ...) − Mobiltelefon Nokia (Asservat Nr. ...)

- 3 - werden eingezogen und sind – soweit verwertbar – durch die Bezirksgerichtskasse zu verwerten und im Übrigen zu vernichten. Ein allfälliger Erlös verfällt dem Staat.

8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 8. Oktober 2015 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 300.– und € 100.– (insgesamt Fr. 405.60) wird zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.

9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'100.– Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 590.– Kosten Kantonspolizei Fr. 3'847.– Auslagen Vorverfahren (inkl. Telefonkontrolle) Fr. 300.– Gutachten/Expertise Fr. 9'730.50 amtl. Verteidigungskosten (inkl. MWST) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Be- schuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden.

11. (Mitteilungen)

12. (Rechtsmittel) Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Prot. II S. 3 f., Urk. 52 S. 1)

1. Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 10. Mai 2016 (DG150024) (nachfolgend Urteil Vorinstanz) sei aufzuheben. Der Beschuldigte sei schul-

- 4 - dig zu sprechen der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG und des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. Vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz sei der Beschuldigte freizusprechen.

2. Ziff. 3 des Urteils der Vorinstanz sei aufzuheben. Der Beschuldigte sei zu bestrafen mit 16 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, unter An- rechnung der erstandenen Haft. Gemäss Ziff. 4 Dispositiv des Urteils der Vorinstanz sei die Strafe zu vollziehen.

3. Ziff. 5 des Urteils der Vorinstanz sei aufzuheben. Es sei vom Widerruf und Vollzug der Vorstrafe von 24 Monaten Freiheitsstrafe, abzüglich der erstan- denen Untersuchungshaft von 102 Tagen, abzusehen. Stattdessen sei die Probezeit auf 4 Jahre zu verlängern.

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens und der amtlichen Verteidigung seien auf die Gerichtskasse zu nehmen.

b) Der Staatsanwaltschaft: (Prot. II S. 4, Urk. 47, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

- 5 - Erwägungen: I. Prozessuales

1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz vom 10. Mai 2016 wurde der Beschuldigte A._____ anklagegemäss des Verbre- chens gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie mehrerer AuG-Delikte schuldig gesprochen und unter Einbezug der Reststrafe betreffend eine zu widerrufende, bedingte Entlassung aus dem Vollzug einer Vorstrafe mit einer Gesamtstrafe von 27 Monaten Freiheitsstrafe bestraft, wobei der bedingte Strafvollzug verweigert wurde. Ferner wurde eine bedingt aufgeschobene Freiheitsstrafe vollziehbar er- klärt (Urk. 39 S. 34). Gegen diesen Entscheid liess der Beschuldigte durch seinen amtlichen Verteidiger mit Eingabe vom Folgetag innert gesetzlicher Frist Berufung anmelden (Art. 399 Abs. 1 StPO; Urk. 32). Die Berufungserklärung der Verteidi- gung ging ebenfalls innert gesetzlicher Frist bei der Berufungsinstanz ein (Art. 399 Abs. 3 StPO; Urk. 41). Die Anklagebehörde hat mit Eingabe vom 27. Oktober 2016 innert Frist mitgeteilt, dass auf Anschlussberufung verzichtet wird (Urk. 47; Art. 400 Abs. 2f. und Art. 401 StPO). Beweisergänzungsanträge wurden im Beru- fungsverfahren nicht gestellt (Art. 389 Abs. 3 StPO; Urk. 41; Urk. 47; Prot. II S. 5). Die Verteidigung hat die Berufung in ihrer Berufungserklärung ausdrücklich be- schränkt (Urk. 41; Art. 399 Abs. 4 StPO). Die Anklagebehörde beantragt die Be- stätigung des angefochtenen Entscheides (Urk. 47).

2. Demnach sind die vorinstanzliche Verurteilung des Beschuldigten betref- fend die inkriminierten AuG-Delikte (Urteilsdispositiv-Ziff. 1. lemma 2 und 3), der vorinstanzliche Widerruf der bedingten Entlassung aus dem Vollzug einer Vor- strafe (Urteilsdispositiv-Ziff. 2.), die vorinstanzliche Anordnung des Vollzugs der auszufällenden Gesamtstrafe (Urteilsdispositiv-Ziff. 4), die vorinstanzliche Rege- lung betreffend in der Untersuchung beschlagnahmte Drogen, Mobiltelefone und Barschaft (Urteilsdispositiv-Ziff. 6., 7. und 8.) sowie die vorinstanzliche Kosten- regelung (Urteilsdispositiv-Ziff. 9. und 10.) im Berufungsverfahren nicht angefoch- ten.

- 6 - Vom Eintritt der Rechtskraft dieser Anordnungen ist vorab Vormerk zu nehmen (Art. 404 StPO). II. Schuldpunkt 1.1 Am 1. Oktober 2015 wurde in Opfikon der rechtskräftig verurteilte Betäu- bungsmittelhändler B._____ in flagranti verhaftet. B._____ war tatzeitaktuell der Wohnungsmitbewohner des Beschuldigten. Dem Beschuldigten wird in der An- klage der Anklagebehörde vom 18. Februar 2016 vorgeworfen, am relevanten Be- täubungsmittelhandel vom 1. Oktober 2015 – zusammen mit einem weiteren, im Hintergrund gebliebenen Täter – "C._____" – beteiligt gewesen zu sein (Urk. 22 S. 2 f.; vgl. Urk. 39 S. 4 f.). 1.2 Der Beschuldigte bestreitet im gesamten Verfahren sowohl am fraglichen Drogendeal beteiligt gewesen zu sein, wie auch gewusst zu haben, dass sein Mitbewohner B._____ am 1. Oktober 2015 Drogen verkaufen wollte (Prot. I S. 7 ff.). 1.3 Die Beweisführung der Anklagebehörde stützt sich auf die folgenden be- lastenden Beweismittel:

- den Bericht des Forensischen Instituts Zürich, gemäss welchem sich auf dem Klebeband, mit welchem die anlässlich der Verhaftung von B._____ si- chergestellten Drogen eingepackt waren, DNA-Spuren des Beschuldigten befanden (Urk. 15/11)

- die den Beschuldigten belastenden Aussagen des Mittäters B._____ (Urk. 8; Urk. 9/1)

- die betreffend die sichergestellten Mobiltelefone durchgeführte Teilnehmer- Identifikation (Urk. 13) und

- die aus den sichergestellten Mobiltelefonen ausgelesenen SMS-Nachrichten (Urk. 14). 1.4 Die Verteidigung hat sich im Hauptverfahren zum Beweiswert dieser be- lastenden Beweismittel kritisch geäussert (Urk. 30 S. 2-7). Die Vorinstanz hat sich in ihrer sorgfältigen und detaillierten Beweiswürdigung mit sämtlichen Vorbringen

- 7 - der Verteidigung einlässlich und zutreffend auseinandergesetzt (Urk. 39 S. 6 ff.). Auf diese Erwägungen ist vorab zu verweisen (Art. 82 Abs. 4 StPO). 1.5 Im Hauptverfahren machte die Verteidigung noch geltend, die Protokollie- rung und Übersetzung der aus den sichergestellten Mobiltelefonen ausgelesenen Textnachrichten seien mit formellen Mängeln behaftet (Urk. 30 S. 4 f.). Die Vor- instanz hat dazu zutreffend erwogen, dass die fraglichen Textnachrichten durch die Ermittlungsbehörden gestützt auf den ihr seitens der Staatsanwaltschaft erteil- ten Auftrag zu den Akten produziert und vom Dolmetscher korrekt übersetzt wur- den, was dieser auch bestätigt hat (Urk. 39 S. 7-9 mit Verweis auf Urk. 3 und 5 sowie Prot. I S. 23). Letzteres hat die Verteidigung duplicando sogar anerkannt (Prot. I S. 24) und im Berufungsverfahren nicht mehr gerügt (vgl. Urk. 52 S. 2-4). Die Aktenproduktion betreffend die fraglichen Textnachrichten ist entgegen der Verteidigung sodann aufgrund des Polizeirapports vom 11. Dezember 2015 (Urk. 5) nachvollziehbar und belegt. Ein Unverwertbarkeitsgrund im Sinne von Art. 141 StPO liegt nicht vor. Schliesslich handelt es sich bei den ausgewerteten Textnachrichten auch nicht um das einzige belastende Beweismittel, sondern um eines unter mehreren. 1.6 Der verhaftete und sofort geständige B._____ hat bereits in seiner ersten Einvernahme klar ausgesagt, der Preis für die auszuliefernden Drogen hätte vom Beschuldigten einkassiert werden sollen (Urk. 8/1 Frage 53). Der unbekannte Chef, C._____, habe ihn angewiesen, sich an den Beschuldigten zu halten und zu tun, was dieser ihm auftrage. Nach dem Abholen der Drogen hätte er den Be- schuldigten benachrichtigen sollen (Urk. 8/1 S. 5). Dies hat er später grundsätz- lich bestätigt, mit leichter Tendenz zur Verallgemeinerung (Urk 8/3 S. 4 und 8/4 S. 11). Erst an der Konfrontationseinvernahme und in Anwesenheit des Beschul- digten krebste B._____ dahingehend zurück, er sei nicht sicher, ob der Beschul- digte das Drogengeld hätte entgegen nehmen sollen; er hätte dem Beschuldigten nur die Beendigung seiner Arbeit per Textnachricht mitteilen sollen, damit ihm dieser die Wohnungstüre öffne, und bei der Anweisung, die Aufträge des Be- schuldigten auszuführen, sei es um nichts Konkretes gegangen. An seine bisheri- gen, konkreten und anderslautenden Aussagen könne er sich nicht erinnern res- pektive diese nicht erklären (Urk. 9/1 S. 11 ff.).

- 11 - gehend, es liege kein Anstaltentreffen vor, der Beschuldigte habe in keiner Weise eine geplante Tat gefördert (Prot. I S. 19). 2.2 Die Vorinstanz hat anschliessend zutreffend erwogen, der Beschuldigte und B._____ hätten beabsichtigt, für ihren Auftraggeber C._____ arbeitsteilig die später sichergestellte Heroinmenge an einen unbekannten Abnehmer zu veräus- sern. Der Beschuldigte habe innerhalb des mittäterschaftlichen Vorgehens die Funktion des Koordinators mittels Mobiltelefon-Textnachrichten zwischen dem Läufer B._____ und dem Käufer gehabt. Die drei Mittäter hätten dadurch Anstal- ten zum Heroinverkauf im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und g BetmG getroffen (Urk. 39 S. 17 f.). 2.3 Diese rechtliche Würdigung der Vorinstanz ist in der Tat korrekt. Auf ei- nen zusätzlichen Besitz der Drogen durch den Beschuldigten wurde zurecht nicht erkannt (Urk. 39 S 18 f.). Gemäss der ursprünglichen und überzeugenden Belas- tung durch B._____ hätte der Beschuldigte nach abgewickelter Übergabe wohl auch den Kaufpreis einkassieren sollen. Dieser Tatbeitrag fand jedoch keinen Eingang in die Anklage (Urk. 22 S. 2 f.). Mit Anklage und Vorinstanz liegt aufgrund der sichergestellten Drogenmenge ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG vor. Der angefochtene Schuldspruch ist insgesamt zu bestätigen. III. Sanktion 1.1 Die Vorinstanz hat den Beschuldigten in Abgeltung sämtlicher Delikte mit 27 Monaten Freiheitsstrafe, als Gesamtstrafe unter Einbezug eines zu vollziehen- den Strafrestes von 182 Tagen Freiheitsstrafe, bestraft (Urk. 39 S. 34). 1.2 Der Beschuldigte akzeptiert den Vollzug der Reststrafe von 182 Tagen und beantragt in Abgeltung der AuG-Delikte eine Gesamtstrafe von 16 Monaten Freiheitsstrafe (Urk. 41 S. 3; Urk. 52 S. 1). Die verlangte Reduktion des vor- instanzlichen Strafmasses wird einzig mit dem beantragten Freispruch betreffend das Betäubungsmitteldelikt begründet. Letzteres erfolgt wie erwogen nicht. Be-

- 12 - reits vor Vorinstanz hatte die Verteidigung keine Ausführungen zur Strafhöhe für den Fall einer Verurteilung betreffend BetmG-Verbrechen gemacht (Urk. 30). 1.3 Zur Bemessung des anwendbaren Strafrahmens und den allgemeinen Strafzumessungskriterien hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zutref- fende Erwägungen angestellt, welche seitens des Beschuldigten nicht kritisiert werden und worauf vorab zu verweisen ist (Urk. 39 S. 20-23; Urk. 41; Art. 82 Abs. 4 StPO). 2.1 Zur Tatkomponente des Betäubungsmitteldelikts und dort zur objektiven Tatschwere hat die Vorinstanz zusammengefasst erwogen, der Beschuldigte ha- be Anstalten getroffen, 31.3 Gramm reines Heroin zu veräussern, wobei Heroin zu den harten Drogen zähle, welche verglichen mit anderen Betäubungsmitteln ein sehr starkes Gefährdungs- und Abhängigkeitspotential aufweisen. Die Schwelle zum qualifizierten Tatbestand sei um rund das 2.5-fache überschritten worden. Der Beschuldigte sei gegenüber B._____ weisungsbefugt gewesen, in- des habe es sich bei ihm auch nicht um den eigentlichen Drahtzieher gehandelt. Er sei bei der geplanten Übergabe nicht als Läufer vor Ort gewesen, sondern ha- be diese aus dem Hintergrund heraus koordiniert und er sei damit gegen aussen nicht exponiert gewesen. In subjektiver Hinsicht habe der Beschuldigte mit direktem Vorsatz gehandelt. Seine Beweggründe hätten nicht eruiert werden können, weshalb sie auch nicht in die Strafzumessung einbezogen werden könnten. Die subjektive Komponente habe aufgrund des direkten Vorsatzes verschuldens- erhöhende Wirkung. Zusammenfassend wiege das Verschulden für die Wider- handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zwar nicht mehr leicht, es bewege sich aber klarerweise noch im unteren Bereich des Strafrahmens. Es rechtfertigte sich eine hypothetischen Einsatzstrafe von 21 Monaten Freiheitsstrafe für das schwerste Delikt. Dass es beim Anstaltentreffen geblieben sei, führe zu einer Strafmilderung. Vorliegend sei die geplante Drogenübergabe einzig daran ge- scheitert, dass B._____ am Übergabeort verhaftet wurde, bevor der Abnehmer eintraf. Es sei weder auf das Verhalten des Beschuldigten noch auf dasjenige B._____s zurückzuführen, dass es nicht zur Veräusserung kam. Entsprechend sei

– korrekterweise – noch im unteren Drittel. 2.2 Diese Einsatzstrafe hat die Vorinstanz in Abgeltung der Widerhandlungen gegen das AuG um drei Monate auf 22 Monate Freiheitsstrafe erhöht, wobei sie betreffend die AuG-Delikte von einer erheblichen kriminellen Energie und einem nicht mehr leichten Verschulden sowie einem direkten Vorsatz des Beschuldigten ausging (Urk. 39 S. 25 f.). Die Verteidigung beantragt im Berufungsverfahren, der Beschuldigte sei für die AuG-Delikte unter Einbezug der zu vollziehenden Rest- strafe vom 182 Tagen mit 16 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen, faktisch somit mit rund 10 Monaten (Urk. 41 S. 2; Urk. 52 S. 1). Selbst wenn dabei bereits die tendenziell erschwerende Täterkomponente berücksichtigt ist und die Vorinstanz bei der Erhöhung der Einsatzstrafe zur Abgeltung der AuG-Delikte dem Asperati- onsgrundsatz nachgelebt hat, liegt die angefochtene Sanktion mit Sicherheit nicht über dem aktuellen Antrag der Verteidigung. Diese ist fraglos sehr milde ausge- fallen.

- 14 -

3. Zur Täterkomponente hat die Vorinstanz den Werdegang und die persönli- chen Verhältnisse des Beschuldigten angeführt (Urk. 39 S. 26 f.). An der Beru- fungsverhandlung erklärte der Beschuldgite hinsichtlich seiner Familienverhältnis- se, verheiratet zu sein und mit seiner Ehefrau zwei Kinder zu haben. Es stimme nicht, dass er in der Untersuchung ausgesagt hat, geschieden zu sein und keine Kinder zu haben. Auch habe er nie gesagt, dass er mit seiner Freundin Kinder habe, sondern stets von seiner Ehefrau gesprochen (Urk. 51 S. 3 f.). Die persönli- chen Verhältnisse des Beschuldigten wirken unabhängig von seinem Zivilstand strafzumessungsneutral. Eine gesteigerte Strafempfindlichkeit weist er nicht auf. Ein positives Nachtatverhalten wie ein Geständnis, Einsicht oder gar Reue kann er nicht reklamieren: Er bestreitet sowohl die Beteiligung am Betäubungs- mittelhandel wie auch das zu seinen Lasten erstellte Einreisedatum. Erheblich straferhöhend wirken sich die beiden Vorstrafen sowie das erneute Delinquieren während laufender Probezeit sowohl einer bedingt ausgefällten Strafe wie seiner bedingten Entlassung aus dem Vollzug einer früheren Strafe aus (Urk. 44).

4. Mit der Vorinstanz wirkt sich die Täterkomponente auf die nach der Beurtei- lung der Tatkomponente bemessenen Einsatzstrafe erhöhend aus. Wenn sie dies mit lediglich 2 Monaten auf 24 Monate getan hat, fiel dies äusserst wohlwollend aus.

5. Die Vorinstanz hat unter Einbezug des offenen Strafrests von 182 Tagen eine Gesamtstrafe von insgesamt 27 Monaten bemessen. Damit profitiert der Be- schuldigte auch betreffend den noch zu verbüssenden Strafrest mit einem Aspe- rations-Bonus von rund der Hälfte: Von den rund 6 Monaten der offenen Strafe muss er nur noch rund 3 Monate verbüssen. Solche Boni sind eigentlich nicht nachvollziehbar und auch nicht objektiv zu begründen. Zwar ist das Asperations- prinzip auch in Fällen einer Gesamtstrafenbildung im Rahmen von Art. 89 Abs. 6 in Verbindung mit Art. 49 StGB anzuwenden und dem Täter mithin eine gewisse Privilegierung zu gewähren. Wenn die Vorinstanz aber lediglich die Hälfte des noch ausstehenden Strafrests einer rechtskräftigen Strafe berücksichtigt, ist dies mehr als wohlwollend, aufgrund des strafprozessualen Verschlechterungsverbots vorliegend aber zu akzeptieren.

6. Der Anrechnung der bisher erstandenen 474 Tage Haft sowie vorzeitigen Strafvollzugs steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).

7. Entgegen dem Antrag der Verteidigung (Urk. 41 S. 3) und mit der Be- gründung der Vorinstanz (Urk. 39 S. 31 f.) ist der mit Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 17. Juli 2014 gewährte bedingte Strafvollzug zu widerrufen (Art. 46 Abs. 1 StGB): Der Beschuldigte hat während laufender Probezeit delinquiert, verbüsste teilweise eine neue Strafe, wurde aus dem Strafvollzug entlassen und delinquierte umgehend während mittlerweile mehreren laufenden Probezeiten er- neut (Urk. 44). Eindeutiger könnte der Beschuldigte nicht demonstrieren, dass er sich um die hiesigen Gesetze futiert. Dass auch das Verbüssen von Freiheits- strafen mit empfindlicher Länge ihn nicht beeindruckt, hat er in optima forma be- wiesen. Es ist ihm daher eine exemplarisch schlechte Legalprognose zu stellen. IV. Kosten

1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.– festzu- setzen.

2. Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen vollumfänglich. Somit sind ihm die Kosten dieses Verfahrens – exklusive Kosten der amtlichen Verteidi- gung – aufzuerlegen (Art. 428 StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind

- 16 - einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen unter Vorbehalt einer Rückforde- rung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, II. Abteilung, vom 10. Mai 2016 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "1. Der Beschuldigte ist schuldig − […] − der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG, − des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.

2. Die mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom

18. August 2015 für eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten unter Ansetzung ei- ner Probezeit von einem Jahr verfügte bedingte Entlassung wird widerrufen und der Beschuldigte wird in den Vollzug der Reststrafe von 182 Tagen Frei- heitsstrafe rückversetzt.

3. […]

4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.

5. […]

6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom

17. Dezember 2015 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Lagernummer ... aufbewahrten 99.8 Gramm Heroingemisch werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils durch die Kantonspolizei Zürich zu vernichten.

7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom

17. Dezember 2015 beschlagnahmten Gegenstände − Mobiltelefon Samsung (Asservat Nr. ...) − Mobiltelefon Nokia (Asservat Nr. ...)

- 17 - werden eingezogen und sind – soweit verwertbar – durch die Bezirksgerichts- kasse zu verwerten und im Übrigen zu vernichten. Ein allfälliger Erlös verfällt dem Staat.

8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom

8. Oktober 2015 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 300.– und € 100.– (insge- samt Fr. 405.60) wird zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.

10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden.

11. (Mitteilungen)

12. (Rechtsmittel)"

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist ausserdem schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit lit. c BetmG und in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.

2. Der Beschuldigte wird, unter Einbezug des Strafrestes von 182 Tagen ge- mäss Entscheid des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom

- 18 -

18. August 2015, bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten als Ge- samtstrafe, wovon 474 Tage durch Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.

3. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 17. Juli 2014 bedingt ausge- fällten Freiheitsstrafe von 24 Monaten (abzüglich 102 Tage erstandener Haft) wird vollzogen.

4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'795.65 amtliche Verteidigung

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse ge- nommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.

6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (versandt) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − das Bundesamt für Polizei und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und Formular B

- 19 - − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − das Bezirksgericht Hinwil in die Akten DG140010-E.

7. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 16. Januar 2017 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Dr. iur. F. Bollinger lic. iur. A. Boller