SB160176

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB160176-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Ruggli, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Affolter, Ersatzoberrichterin lic. iur. Bantli Keller sowie die Gerichts- schreiberin lic. iur. Aardoom Urteil vom 20. September 2016 in Sachen A._____ Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend versuchte schwere Körperverletzung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom

25. Januar 2016 (DG150232)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 24. August 2015 (Urk. 24) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der versuchten schweren Körperver- letzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt.

4. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger B._____ aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schadener- satzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadener- satzanspruches wird der Privatkläger auf den Weg des Zivilprozesses ver- wiesen.

5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B._____ CHF 8'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 23. August 2014 als Genugtuung zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren abgewiesen.

6. Das Genugtuungsbegehren des Beschuldigten wird abgewiesen.

7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: CHF 5'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: CHF 2'500.00 Gebühr Anklagebehörde CHF 283.45 Auslagen Untersuchung CHF 18'646.30 amtliche Verteidigung CHF 5'761.00 unentgeltlicher Rechtsbeistand des Privatklägers Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

- 3 -

8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenom- men diejenigen der amtlichen Verteidigung und des unentgeltlichen Rechts- beistandes des Privatklägers, werden dem Beschuldigten auferlegt.

9. Die amtliche Verteidigung wird mit CHF 18'646.30 (inkl. MwSt.) entschädigt. Diese Kosten werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

10. Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Privatklägers wird mit CHF 5'761.00 entschädigt. Diese Kosten werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbe- halten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 64 S. 2)

1. Der Beschuldigte sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter: Im Falle eines Schuldspruchs sei der Beschuldigte wegen einfacher Körperverletzung mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen à CHF 15.– zu bestrafen.

2. Es seien die Zivilforderungen des Privatklägers vollumfänglich abzu- weisen. Bezüglich Eventualantrag: Es seien die Zivilforderungen dem Grund- satz nach gutzuheissen und es sei dem Geschädigten eine Genugtu- ung von CHF 3'000.– zuzusprechen.

3. Es sei dem Beschuldigten eine angemessene Genugtuung von CHF 3'000.– und eine Prozessentschädigung von CHF 12'500.– inkl. MWST (RA Kosten Obergericht) zu bezahlen und sämtliche erstin- stanzliche Kosten auf die Staatskasse zu nehmen (inkl. amtliche Ver- teidigung und unentgeltlicher Geschädigtenvertreter).

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4. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens (1. und

2. Instanz) seien auf die Staatskasse zu nehmen. Im Eventualfall einer Verurteilung seien die Kosten dem Angeklagten (teilweise) aufzuerle- gen, jedoch die Kosten für amtliche Verteidigung und unentgeltliche Rechtsverbeiständung auf die Gerichtskasse zu nehmen.

b) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis: (Urk. 56, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

c) Des Vertreters der Privatklägerschaft: (Urk. 57 sinngemäss) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

- 5 - Erwägungen: I. Prozessgeschichte

1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 25. Januar 2016 wurde der Beschuldigte der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, bedingt mit einer Probezeit von drei Jahren, bestraft. Im Weitern wurde festgestellt, dass er gegenüber dem Privatkläger dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig sei, und er wurde verpflichtet, diesem ei- ne Genugtuung von Fr. 8'000.-- zuzüglich Zinsen von 5% ab Deliktsdatum zu be- zahlen (Urk. 52).

2. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte am 27. April 2016 Berufung erklären. Darin ficht er den Schuldspruch an und beantragt einen Freispruch mit entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Berufung wird ausdrück- lich auf die Ziffern 1 - 8 des Dispositivs beschränkt. Gleichzeitig offeriert der Be- schuldigte als Beweismittel seine Jacke mit dem sinngemässen Antrag, es sei ab- zuklären, ob ermittlungstechnisch festgestellt werden könne, ob die Blutspuren vom Geschädigten stammten oder ob sie durch Zugreifen oder Blutspritzer ent- standen seien (Urk. 53).

3. Mit Eingabe vom 4. Mai 2016 beantragte die Staatsanwaltschaft, es sei das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen und ersuchte um Dispensation von der Berufungsverhandlung (Urk. 56). Damit hat sie auf Anschlussberufung verzichtet.

4. Am 24. Mai 2016 erhob der Privatkläger Anschlussberufung und bean- tragte im Wesentlichen, es sei die Berufung des Beschuldigten abzuweisen und dieser sei angemessen zu bestrafen. Mit Beschluss vom 26. Mai 2016 trat das Obergericht auf die Anschlussberufung des Privatklägers nicht ein (Urk. 58).

5. Gemäss Art. 402 i.V.m. Art. 437 StPO wird die Rechtskraft des angefoch- tenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Da der Beschuldigte seine Be-

- 6 - rufung auf die Ziffern 1 - 8 des Dispositivs beschränkte, blieb die Höhe der Ent- schädigung der amtlichen Verteidigung (Ziffer 9 des Urteilsdispositivs) und des unentgeltlichen Rechtsbeistands des Privatklägers (Ziffer 10 des Urteildispositivs) unangefochten. Es ist daher vorab mit Beschluss festzustellen, dass das vor- instanzliche Urteil diesbezüglich in Rechtskraft erwachsen ist. Im Übrigen ist das Urteil im Sinne von Art. 398 Abs. 2 StPO umfassend zu prüfen.

6. In der Folge wurden die Parteien auf den 20. September 2016 zur Haupt- verhandlung vorgeladen (Urk. 61). Zu dieser erschienen der Beschuldigte in Be- gleitung seiner amtlichen Verteidigerin. Das Gesuch der Staatsanwaltschaft vom

4. Mai 2016 um Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung wurde am 6. Juni 2016 durch die Verfahrensleitung bewilligt. II. Prozessuales

1. Wie bereits vor Vorinstanz brachte die Verteidigung vor, die Anklage verstosse gegen das Anklageprinzip, weil darin der genaue Zeitpunkt der angebli- chen Tat nur pauschal umschrieben werde. Es bleibe aufgrund der Formulierung

23. August 2014 unklar, ob dem Beschuldigten vorgeworfen werde, die Tat am Samstag, 23. oder erst am 24. August 2014 begangen zu haben. Es sei unter diesen Umständen dem Beschuldigten nicht möglich, ein ihn entlastendes, kon- kretes Alibi für den Tatzeitpunkt zu liefern (Urk. 64 S. 23).

2. Die Vorinstanz erwog, dass die Tatzeit durch den Zeitpunkt der polizeili- chen Kontrolle des Beschuldigten vor der C._____-Bar klar definiert sei. Gemäss Polizeirapport sei die Tat am 23. August 2014 um ca. 02.05 Uhr morgens und die Beweissicherung um 2.40 Uhr erfolgt. Der Beschuldigte habe daher stets ge- wusst, auf welchen Vorfall sich das Vorverfahren beziehe (Urk. 49A S.4).

3. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegen- stand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 sowie Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a sowie b EMRK). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte

- 7 - in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip be- zweckt damit zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 140 IV 188 E. 1.3 S. 190; 133 IV 235 E. 6.2 f. S. 244 ff.; Urteil 6B_1110/2014 vom

19. August 2015 E. 3.3). Entscheidend ist, dass die beschuldigte Person genau weiss, was ihr konkret vorgeworfen wird, damit sie ihre Verteidigungsrechte an- gemessen ausüben kann (Urteil 6B_435/2015 vom 16. Dezember 2015 und 6B_1221/2014 vom 4. Juni 2015).

4. Die Anklage erfasst als Tatzeitpunkt pauschal den 23. August 2014 ohne weitere Eingrenzung der konkreten Tageszeit, obwohl es sich beim vorgeworfe- nen Schlag mit der Flasche um eine sehr kurze Tathandlung und nicht um ein an- dauerndes Delikt handelt. Aufgrund der Akten, namentlich des Polizeirapports (Urk. 1) sowie den Aussagen der Verfahrensbeteiligten, ergibt sich indessen frag- los, dass sich die Untersuchung auf die Tat, welche sich in den früheren Morgen- stunden des Samstags, 23. August 2014, ereignet haben soll, bezieht. So wird im Polizeirapport bereits auf der ersten Seite als Tatzeitpunkt der 23. August 2014, 02.05 Uhr, angegeben und wurde in den Einvernahmen jeweils unmissverständ- lich der Vorfall auf den 23. August 2014, ca. 2.00 Uhr bzw. in den frühen Morgen- stunden, datiert und die Personen dazu befragt (u.a. Urk. 4/1-2 und 6/1-6). Im Weitern ergeben sich aus den Akten keine Hinweise dafür, es habe beim Be- schuldigten zu irgendeinem Zeitpunkt im Vorverfahren und vor Vorinstanz Unklar- heit darüber bestanden, um welche Zeit die ihm vorgeworfene Tat verübt worden sei. Damit musste dem Beschuldigten sowie seiner Verteidigung, wie die Vor- instanz zu Recht schloss, jederzeit bekannt gewesen sein, um welchen Vorfall es im Verfahren ging. Zusammenfassend erweist sich zwar die in der Anklage ent- haltene Zeitangabe als ungenau und hätte aufgrund der Akten konkreter erfasst werden sollen. Eine Verletzung des Anklageprinzips, welche die Verteidigungs- rechte des Beschuldigten beschneidet und seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, liegt indessen nicht vor. Der Einwand der Verteidigung, es sei der Be- schuldigte zufolge Verletzung des Anklageprinzips und ungenügender Möglichkeit zur Verteidigung freizusprechen, ist daher nicht zu schützen.

- 8 - III. Sachverhalt

1. Dem Beschuldigten wird in der Anklage zusammengefasst vorgeworfen, am 23. August 2014 auf der D._____-Strasse in Zürich, Höhe E._____ [Platz], dem ihm bis dahin unbekannten Privatkläger eine Glasflasche vorsätzlich gegen die linke Gesichtshälfte geschlagen zu haben, wodurch dieser erhebliche Verlet- zungen im Kieferbereich mit starken Schmerzen erlitten habe. Die Verletzungen hätten eine umfangreiche zahnärztliche Behandlung erfordert und der Schlag ha- be eine künftige Einschränkung der Kaufunktion sowie eine Narbe an der Ober- lippe zur Folge. Dabei habe der Beschuldigte in Kauf genommen, den Privatklä- ger in weit schwererem Ausmass (Schädel-Hirn-Trauma, Hirnblutung) zu verlet- zen. 2.1. Der Beschuldigte hat im gesamten Vorverfahren sowie vor Vorinstanz und an der heutigen Berufungsverhandlung den Vorwurf vollumfänglich bestritten und ausgeführt, er habe den Privatkläger erstmals vor der C._____-Bar gesehen, kurz bevor die Polizei ihn angehalten habe. Es handle sich um eine Verwechslung (Prot. II S. 9; Urk. 4/1-4; Urk. 38; Urk. 64 S. 7 und 19). 2.2. Die Verteidigerin macht im Berufungsverfahren geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt nur unvollständig und zudem unrichtig festgestellt und ge- würdigt. Sie habe nicht berücksichtigt, dass bereits im Vorverfahren den entlas- tenden nicht in gleichem Umfang wie den belastenden Hinweisen nachgegangen worden sei. So sei versäumt worden, die mit Blut befleckte Jacke des Beschuldig- ten auf Fingerabdrücke oder andere Auswertungen (Übertragung des Bluts durch Spritzer oder Berührung, Blutzugehörigkeit) zu untersuchen. Auch sei am fragli- chen Tatort an der E._____ keine Spurensicherung vorgenommen und nicht nach der Flasche bzw. Fingerabdrücken gesucht worden. Was die Beweiswürdigung betreffe, habe der Privatkläger ein grosses finanzielles Interesse an der Verurtei- lung, weshalb er zum Vornherein wenig glaubwürdig sei. Seine Aussagen seien zudem unglaubhaft, zumal nicht einzusehen sei, weshalb der Beschuldigte den Privatkläger in aller Öffentlichkeit und ohne Vorgeschichte geschlagen haben soll.

- 9 - Weiter wiesen die Aussagen des Privatklägers verschiedene Widersprüche und Ungereimtheiten auf und stünden teilweise im Widerspruch zu denjenigen seines Freundes, des Zeugen F._____. Demgegenüber seien die Ausführungen des Be- schuldigten widerspruchsfrei. Seine Aussagen würden zudem vollumfänglich durch die Zeugen G._____ und H._____ gestützt. Was den Zeugen I._____ be- treffe, sei dieser vor der C._____-Bar teilweise abgelenkt gewesen, weshalb seine Zeugenaussagen zum mangelnden Körperkontakt zwischen Beschuldigtem und Privatkläger nicht überzeugten. Die beiden andern Polizisten, J._____ und K._____, hätten sich überdies selber nicht mehr im Detail an den Vorfall erinnern können. Schliesslich habe auch der Türsteher der …-Bar, L._____, zum fragli- chen Zeitpunkt an der E._____ keinen derartigen Vorfall bestätigen können. Schliesslich befinde sich der Beschuldigte in der unkomfortablen Lage, einen Ne- gativbeweis erbringen zu müssen, nämlich dass er zu einem undefinierten Zeit- punkt nicht auf der E._____ gewesen sei. Was den Zustand des Gebisses des Privatklägers vor dem Vorfall angehe, sei diesem wenige Tage zuvor ein Zahn gezogen worden, weshalb er bereits vor der angeblichen Tat eine frische Wunde im Mund aufgewiesen habe und verletzungsanfällig gewesen sei. Die Verletzun- gen könnten laut Arztbericht auch von einem Sturz herrühren. Der Privatkläger habe den Vorfall möglicherweise erfunden, um die zahnärztlichen Kosten nicht tragen zu müssen (Urk. 64 S. 4-22). 3.1. Bestreitet ein Beschuldigter die ihm vorgeworfene Tat, ist der Sachver- halt aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argu- mente nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu erstellen. Gemäss Art. 8 und 32 Abs. 1 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der einer strafbaren Handlung Beschuldigte unschuldig ist (Urteil BGer 1P_587/2003 vom 29. Januar 2004, BGE 127 I 40, 120 Ia E 2b). Als Beweisregel gilt, dass sich das Strafgericht nicht vom für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhalt über- zeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (Art. 10 Abs. 2 StPO, Urteil BGer 6B_795/2008 vom 27. November 2008, E. 2.4.). Wenn erhebliche resp. nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so wie eingeklagt abgespielt hat, ist der

- 10 - Beschuldigte nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" freizusprechen. Es liegt in der Natur der Sache, dass mit menschlichen Erkenntnismitteln keine absolute Si- cherheit in der Beweisführung erreicht werden kann. Daher muss es genügen, dass das Beweisergebnis über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist. Bloss ab- strakte oder theoretische Zweifel dürfen dabei nicht massgebend sein, weil solche immer möglich sind (Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozess- recht, 6. A., Basel 2006, § 54 N 12; Urteil BGer. 6B_297/2007 vom 4. September 2007). Aufgrund der Unschuldsvermutung besteht Beweisbedürftigkeit, d.h. der verfolgende Staat hat dem Beschuldigten alle objektiven und subjektiven Tatbe- standselemente nachzuweisen und nicht der Beschuldigte seine Unschuld (BGE 127 I 40 und Urteil BGer. 6S_154/2004 vom 30. November 2005). 3.2. Stützt sich die Beweisführung auf die Aussagen von Beteiligten, so sind diese frei zu würdigen. Es ist anhand sämtlicher Umstände, die sich aus den Akten und den Verhandlungen ergeben, zu untersuchen, welche Sachdarstellung überzeugend ist. Dabei sind die konkreten, im Prozess relevanten Aussagen kri- tisch zu würdigen, wobei auf das Vorhandensein von Realitätskriterien wie "innere Geschlossenheit", "Folgerichtigkeit der Darstellung des Geschehensablaufs", "konkrete und anschauliche Wiedergabe des Erlebnisses", "Konstanz", "Schilde- rung der psychischen Situation der Beteiligten" und "Selbstbelastung oder unvor- teilhafte Darstellung der eigenen Rolle" zu achten ist. Anderseits sind allfällige Phantasiesignale, wie "Unstimmigkeiten oder grobe Widersprüche in den eigenen Aussagen", "Übersteigerungen in den Beschuldigungen im Verlaufe verschiede- ner Einvernahmen", "unklare, verschwommene oder ausweichende Antworten" sowie "gleichförmig, eingeübte und stereotyp wirkende Aussagen" zu berücksich- tigen. 3.3. Der Grundsatz in dubio pro reo findet keine Anwendung, wenn der Be- schuldigte eine ihn entlastende Behauptung aufstellt, ohne dass er diese in einem Mindestmass glaubhaft machen kann. Es tritt nämlich insoweit eine Beweis- lastumkehr ein, als nicht jede aus der Luft gegriffene Schutzbehauptung von der Anklagebehörde durch hieb- und stichfesten Beweis widerlegt werden muss. Ein solcher Beweis ist nur dann zu verlangen, wenn gewisse Anhaltspunkte wie kon-

- 11 - krete Indizien oder eine natürliche Vermutung für die Richtigkeit der Behauptun- gen sprechen bzw. diese zumindest als zweifelhaft erscheinen lassen, oder wenn der Beschuldigte sie sonst glaubhaft macht (Urteil Obergericht des Kantons Zü- rich vom 16. Dezember 2014, Prozess-Nr. SB130304; Stefan Trechsel, SJZ 1981 S. 320). 3.4. Das Gericht würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung (Art. 9 StPO). Dabei sind zur Wahrheitsfin- dung alle nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweis- mittel einzusetzen, die rechtlich zulässig sind. Über Tatsachen, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind, wird nicht Beweis abgenommen (Art. 139 StPO). Eine Antizipation von Be- weisen ist daher in gewissen Schranken möglich. So sind offensichtlich untaugli- che Beweise nicht abzunehmen. Solche liegen vor, wenn es die streitige Tatsa- che zum vornherein nicht zu beweisen vermag. Ebenso kann auf die Abnahme von Beweisen verzichtet werden, die sich auf Tatsachen beziehen, die für die Entscheidung des Gerichts keine Bedeutung haben und daher nicht rechtserheb- lich sind. Sofern die zu beweisenden Tatsachen indessen direkt oder auch nur in- direkt einen Einfluss auf die Beurteilung haben können, darf eine Antizipation nicht vorgenommen werden, sondern der Beweis ist zu erheben. Eine antizipierte Beweiswürdigung ist überdies zulässig, wenn diese im Falle einer erfolgreichen Durchführung der Meinung entsprechen würde, von welcher das Gericht aufgrund der bereits erhobenen Beweise überzeugt ist. Als bedenklich wird in der Lehre hingegen betrachtet, eine Beweiserhebung mit der Begründung abzulehnen, das Gericht sei aufgrund der erhobenen Beweismittel bereits vom Gegenteil dessen überzeugt, was der beantragte Beweis erbringen soll, würde durch die Bevorzu- gung der erhobenen Beweismittel doch die Unschuldsvermutung verletzt (Wohl- ers in: Donatsch/Hansjakob/Lieber/Summers (Hrsg.), Kommentar zur Schweizeri- schen Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, N 13 zu Art. 139). 3.5. Gegenüber dem Gehalt der Aussagen kommt der Glaubwürdigkeit des Aussagenden bei der Wahrheitsfindung grundsätzlich eine eher geringere Bedeu- tung zu. Dies schliesst aber nicht aus, dass auch das Verhältnis von Verfahrens-

- 12 - beteiligten untereinander von wesentlicher Bedeutung für ihr Aussageverhalten sein kann.

4. Vorliegend sind als Beweismittel zunächst die Aussagen des Beschuldig- ten (Urk. 4/1-4), des Privatklägers (Urk. 5/1 und 5/4), der Polizisten I._____ (Urk. 6/1), J._____ (Urk. 6/2) und K._____ (Urk. 6/3), der Kollegen des Beschul- digten, G._____ und H._____ (Urk. 6/4-5) sowie des Kollegen des Privatklägers, F._____, (Urk. 6/6) zu würdigen. Zudem wurde der Beschuldigte sowie der Privat- kläger an der Hauptverhandlung durch die Vorinstanz einvernommen (Urk. 38 und 39). Ferner befinden sich Fotos von Blutspuren auf der Hand und der Jacke des Beschuldigten sowie verschiedene ärztliche Berichte über die Verletzungen des Privatklägers bei den Akten. Der Verwertbarkeit dieser Beweismittel steht nichts entgegen. 5.1. Die Vorinstanz hat die Glaubwürdigkeit des Privatklägers sowie des Be- schuldigten zutreffend gewürdigt, weshalb darauf verwiesen werden kann (Urk. 52 S. 12 und 29). Ergänzend ist bei beiden zu berücksichtigen, dass sie sich nach übereinstimmenden Aussagen vor dem in Frage stehenden Vorfall nicht kannten und sich am frühen Morgen des 23. August 2014 erstmals sahen. Ferner fällt in Betracht, dass der Privatkläger als Auskunftsperson sowohl im Vorverfahren als auch vor Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 303 bis 305 StGB und damit insbeson- dere unter der schweren Strafandrohung von Freiheitsstrafe bis 20 Jahre wegen Beschuldigung eines Nichtschuldigen wider besseres Wissen aussagte, was sei- ne Glaubwürdigkeit etwas erhöht (Urk. 5/4 und 39). 5.2. Auch hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der übrigen Zeugen kann den kor- rekten Ausführungen der Vorinstanz gefolgt und auf diese verwiesen werden (Urk. 52 S. 16, 23, 26f.). In Betracht fällt darüber hinaus, dass die Zeugen G._____, H._____ und F._____ nicht nur jeweils durch Freundschaft zum Be- schuldigten bzw. zum Privatkläger sondern auch durch gemeinsame Kultur und Abstammung verbunden sind, was im Ausland naturgemäss ein Gefühl der Zu- sammengehörigkeit bewirken kann. So stammen G._____ und H._____ wie der Beschuldigte aus M._____ [Staat in Südasien], während F._____ und der Privat- kläger aus N._____ [Staat in Nordafrika] kommen (u.a. Urk. 6/5 S. 3).

- 13 -

6. Die Vorinstanz hat die wesentlichen Aussagen der Beteiligten inhaltlich korrekt und ausführlich wiedergegeben, weshalb diesbezüglich zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechenden Erwägungen vollumfänglich verwie- sen werden kann (Urk. 52, Erw. 2.2.a. - c, 2.3.a, 2.4.a - d, 2.5. und 2.6. a - c sowie 2.7. a - c). Im Rahmen der umfassenden und sorgfältigen Würdigung der Aussa- gen der Verfahrensbeteiligten sowie der weiteren Akten kam die Vorinstanz zur Überzeugung, dass keine ersthaften Zweifel an der Täterschaft des Beschuldigten bestünden. Sie hielt die Aussagen des Privatklägers trotz kleinerer Widersprüche und Übertreibungen insgesamt als detailliert, nachvollziehbar und daher überzeu- gend. Auch die Aussagen von F._____, dem Kollegen des Privatklägers, erachte- te sie als realitätsnah, detailreich, stimmig und daher glaubhaft. Demgegenüber seien die Aussagen des Beschuldigten pauschal und wenig gehaltvoll. Zudem stünden sie, was die Situation vor der C._____-Bar betreffe, in Widerspruch zu den glaubhaften Ausführungen der drei Polizisten. Die Aussagen des Beschuldig- ten könnten daher nicht überzeugen. Was die Aussagen seiner beiden Kollegen, G._____ und H._____, betreffe, würden diese zwar die Aussagen des Beschul- digten, den Privatkläger erstmals vor der C._____-Bar getroffen zu haben, bestä- tigen. Es bestehe jedoch der Eindruck der gemeinsamen Absprache, wobei die Zeugen vor allem hätten erklären wollen, wie das Blut auf die Jacke des Beschul- digten gelangt sei und dass der Privatkläger den Beschuldigten vor der C._____- Bar gepackt habe. Dies würde jedoch durch die stimmigen und detaillierten Aus- sagen der drei Polizisten zur Situation vor der C._____-Bar, welche die Aussagen des Privatklägers stützten, widerlegt und es sei als erwiesen zu erachten, dass es zu keinem Körperkontakt zwischen ihm und dem Privatkläger vor der Bar ge- kommen sei und sich der Beschuldigte beim Eintreffen der Polizei habe entfernen wollen (Urk. 52, S. 7 - 33). Auch räumte die Vorinstanz ein, dass gewisse Ver- säumnisse im Vorverfahren stattgefunden hätten und insbesondere auf der E._____, dem Tatort, keine Glasscherben sichergestellt und die Handydaten der Beteiligten nicht erhoben worden seien (Urk. 52 S. 5). Was den Beweisantrag be- treffend Jacke des Beschuldigten betreffe, sei eine solche Beweisergänzung nicht zielführend. Denn selbst wenn eine solche Untersuchung ergebe, dass es sich um das Blut des Privatklägers handle und dieses durch Berührung bzw. Festhalten

- 14 - übertragen worden sei, bliebe immer noch fraglich, wann und in welchem Zu- sammenhang der Privatkläger den Beschuldigten berührt habe. Auch würde dies zwar die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Privatklägers tangieren, diesen aber keinen wirklichen Abbruch tun, handle es sich dabei doch um einen Nebenpunkt. Sie wies in der Folge den Beweisantrag betreffend Jacke ab (Urk. 52 S. 5f.). 7.1. Der umfassenden und detaillierten Würdigung der Beweise, namentlich der Aussagen der Verfahrensbeteiligten, durch die Vorinstanz kann vollumfänglich zugestimmt werden (Urk. 52 Ziffern II.2.2.d., II.2.3.b., II.2.4.e, II.2.5. II.2.6.d. und Ziff. II.2.7.f. ). Die Aussagen des Privatklägers wirken aufgrund des erstaunlichen Detailierungsgrades über unmittelbar vor der Tat vorgefallene Umstände als le- bensnah, plausibel und überzeugend. So vermochte er im Einzelnen darzulegen, wo sich der Beschuldigte und seine Begleiter vor der Tat aufgehalten und wie sie sich zu ihm hinbewegt haben (Urk. 5/4 S. 5 ff., 5/1 S. 4f.). Diese detaillierte Erin- nerung und Widergabe von für die Straftat vordergründig unwesentlichen Um- ständen spricht in hohem Mass für erlebte Tatsachen. Der Haupteinwand des Be- schuldigten, der Privatkläger habe ihn schlicht verwechselt, erweist sich demge- genüber aufgrund der detaillierten Beschreibung der Geschehnisse durch den Privatkläger als pauschal und nicht stichhaltig. Der Privatkläger ging nach glaub- hafter Darstellung der Polizisten und des Beschuldigten vor der C._____-Bar scheinbar ohne Zögern auf den Beschuldigten zu und zeigte auf ihn als Täter. Obwohl sich auch nach Angaben des Beschuldigten weitere Personen vor Ort be- funden haben, wählte der Privatkläger damit aus einer Mehrzahl von theoretisch möglichen Verdächtigen zielstrebig den Beschuldigten als Täter aus. Dieses Ver- halten lässt nur den Schluss zu, dass sich der Privatkläger der Täterschaft des Beschuldigten damals sicher war. Dies wird wiederum durch seine Schilderungen über die der Tat vorangehenden Umstände erklärbar, fiel ihm der Beschuldigte doch bereits einige Minuten zuvor auf, weil dieser laut gesprochen und eine ver- bale Auseinandersetzung mit seinen Kollegen geführt habe. Der Privatkläger wur- de damit vorgängig konkret auf den Beschuldigten aufmerksam und schenkte ihm bewusst Beachtung. Auch an der Verhandlung vor Vorinstanz bestätigte er er- neut, der Beschuldigte habe ihn unmittelbar vor der Tat in einer fremden Sprache angesprochen und er habe diesen dabei nochmals gesehen (Prot. I S. 39 S. 13).

- 15 - Er hatte daher hinreichend Gelegenheit, sich die Person des Täters zu merken. Überdies sagte der Privatkläger konstant aus, der Beschuldigte sei zuvor mit Freunden unterwegs gewesen und habe eine Flasche in der Hand gehalten. Die- se beiden Umstände bilden wesentliche Bestandteile seiner Schilderung des Tat- hergangs, wurde die Tat nach seiner Darstellung doch mit einer Flasche began- gen, wobei der Täter zuvor laut und in erregtem Zustand mit Kollegen gesprochen habe. Auch der Beschuldigte hat diese beiden Umstände nun bestätigt, indem er ausführte, er sei in den frühen Morgenstunden des 23. August 2014 zusammen mit zwei Freunden an der D._____-Strasse gewesen und habe Bier aus einer Flasche getrunken (Urk. 4/2 S. 6 ff.). Da der Privatkläger diese beiden Angaben bereits bei seiner ersten Aussage am 26. August 2014 (Urk. 5/1 S. 1) und damit vor der ersten Einvernahme des Beschuldigten vom 30. August 2014 (Urk. 4/1) machte, hätte er, wenn es nicht vorgefallen wäre, nicht wissen können, dass der Beschuldigte mit Freunden an der D._____-Strasse war und aus einer Flasche trank. Eine unbewusste Verwechslung scheint daher bereits aufgrund dieser Um- stände weitgehend als ausgeschlossen. Im gesamten Vorverfahren und im erstin- stanzlichen Verfahren liess der Privatkläger überdies nie Zweifel an der Täter- schaft des Beschuldigten erkennen. Darüber hinaus hat auch der Zeuge F._____ sicher und glaubhaft bestätigt, den Beschuldigten als Täter wieder zu erkennen (Urk. 6/6 S. 12). Diese zweifelsfreie Identifikation ist umso plausibler, als die ein- geklagte Tat kaum eine halbe Stunde zurücklag, daher die Erinnerung sehr frisch war. Nach Aussagen aller Verfahrensbeteiligter sowie den Fotos (Urk. 3) wies der Privatkläger zur fraglichen Zeit eine frische, noch blutende Wunde an Mund und Kiefer auf. Die Vermutung des Beschuldigten, der Privatkläger habe diese Verlet- zungen durch einen Unfall erlitten, erweist sich aufgrund der konkreten Umstände als unrealistisch. Es wäre wirklichkeitsfremd anzunehmen, der Privatkläger habe nach einem Unfall mit derart gravierenden Verletzungen und mit damit notwendi- gerweise einhergehenden starken Schmerzen und psychischer Erschütterung die Geistesgegenwart und Dreistigkeit besessen, eine Polizeistreife aufzusuchen, an- zuhalten und gegenüber drei Polizisten wider besseres Wissen eine völlig unbe- kannte Person eines in Tat und Wahrheit nicht stattgefundenen Delikts zu bezich- tigen, wobei er sich vorgängig noch mit F._____ hätte absprechen müssen. Zu-

- 16 - sammenfassend sind aufgrund der Akten keine Gründe ersichtlich, weshalb der Privatkläger den ihm bis zu diesem Zeitpunkt unbekannten Beschuldigten zu Un- recht belasten sollte. Daran vermögen auch die im wesentlichen übereinstimmen- den Aussagen der Zeugen G._____ und H._____, welche im Sinne des Beschul- digten eine Verwechslung behaupteten, nichts zu ändern. Ihre Einvernahmen fie- len eher kurz aus und sie äusserten sich nur zur Situation vor der C._____-Bar und zur blutbefleckten Jacke (Urk. 6/4 und 6/5). Angesichts der überzeugenden Darstellungen des Privatklägers sowie der ihn bestätigenden Aussagen des Zeu- gen F._____ und ergänzend jener der drei Polizisten können die Aussagen der beiden genannten Zeugen nur als Schutzbehauptungen zugunsten des Beschul- digten, welchem sie sich wohl als Kollege und Landsmann verbunden fühlten, gewertet werden. 7.2. Auch bezüglich der Umstände, ob der Privatkläger den Beschuldigten vor der C._____-Bar mit beiden Händen an der Jacke festgehalten habe, und ob er, als er sich des Privatklägers in Begleitung der Polizisten Gewahr geworden sei, abgewandt habe und habe davon gehen wollen, kann auf die sorgfältigen und einleuchtenden Erwägungen im Entscheid der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 52 S. 23f.). Es sind keine vernünftigen Indizien ersichtlich, an den weitge- hend übereinstimmenden und klaren Aussagen der drei Polizisten zu zweifeln, wonach kein Körperkontakt zwischen dem Beschuldigten und dem Privatkläger vor der C._____-Bar stattgefunden habe und sich der Beschuldigte beim Anblick der Polizei habe entfernen wollen. Es scheint zudem wenig realitätsnah, dass der arg verletzte Privatkläger seinen Widersacher in diesem Zustand packt und damit eine weitere Auseinandersetzung riskiert. Dies gilt umso mehr, als sich die Poli- zisten noch nicht in unmittelbarer Nähe der beiden befunden haben konnten, hät- ten sie doch sonst den Körperkontakt feststellen müssen. Ihre Version, wonach der Privatkläger aus einer gewissen Distanz auf den Beschuldigten zeigte, ist hin- gegen stimmig und überzeugt. Letztlich erweisen sich diese Umstände für die Feststellung des Anklagesachverhalts, wie nachfolgend behandelt, jedoch als unwesentlich.

- 17 - 7.3. In ihren Erwägungen unter Ziff. I.2. ist die Vorinstanz auf die wesentli- chen verfahrens- und beweistechnischen Einwände der Verteidigung zum Vorver- fahren eingegangen. Mit nachvollziehbarer Begründung kam die Vorinstanz zum Schluss, dass zwar Versäumnisse im Vorverfahren zu orten sind, diese jedoch an der wesentlichen Beweislage bzw. an der aus den Akten gewonnenen Überzeu- gung des Gerichts an der Täterschaft des Beschuldigten nichts zu ändern ver- möchten. Damit hat sich die Vorinstanz mit den Einwendungen der Verteidigung hinreichend auseinandergesetzt und die Versäumnisse in die Beweiswürdigung einfliessen lassen. Eine unvollständige Feststellung bzw. Würdigung des Sach- verhalts lässt sich daher nicht erkennen, zumal die Versäumnisse auch nicht nachgeholt werden konnten. Was die Antizipation des im Verfahren vor erster In- stanz beantragten (und erneut im Berufungsverfahren gestellten; Urk. 53 S. 2 und Urk. 64 S. 24f.) Beweises betrifft, fällt in Betracht, dass es bei den Fragen, ob der Privatkläger den Beschuldigten angefasst hat und ob es sich auf der Jacke um sein Blut handelt, um für die Täterschaft nicht wesentliche Punkte handelt. Der vom Beschuldigten behauptete Umstand, der Privatkläger habe ihn vor der C._____-Bar mit beiden Händen an der Jacke gepackt, betrifft einen gegenüber der Straftat in zeitlicher, örtlicher und thematischer Hinsicht getrennten Vorgang und ist nicht Gegenstand des in der Anklage umschriebenen Sachverhalts. Selbst wenn Fingerabdrücke sowie Blutspuren des Privatklägers auf der Jacke sicherge- stellt werden könnten, liesse sich dies dadurch erklären, dass ein ungewollter oder unbewusster Kontakt zwischen dem Privatkläger und dem Beschuldigten unmittelbar nach dem Schlag stattgefunden haben könnte bzw. Blutspritzer auf die Jacke gelangten, zumal der Privatkläger ausführte, es sei ihm schwindlig ge- worden, er zu Boden fiel und durch den Schlag eine stark blutende Wunde er- zeugt wurde. Dass sich der Privatkläger daran aufgrund des soeben Erlebten nicht mehr erinnern würde, wäre nachvollziehbar und mindert die Glaubhaftigkeit seiner Darstellung zum Tatgeschehen nicht. Der Beweis ist daher ungeeignet, Er- kenntnisse bezüglich der Täterschaft zu erbringen und den Beschuldigten vom Vorwurf zu entlasten, dem Privatkläger an der E._____ mit einer Flasche ins Ge- sicht geschlagen zu haben. Ob es sich beim beantragten Beweis um ein taugli- ches Beweismittel handelt bzw. ob sich auf Textilien oder auf an Textilien kleben-

- 18 - dem Blut Fingerabdrücke technisch finden liessen, ist unter diesen Umständen nicht weiter zu prüfen. Zusammenfassend ist die von der Vorinstanz vorgenom- mene antizipierte Beweiswürdigung nicht zu beanstanden und der Beweisantrag der Verteidigung erneut abzuweisen.

8. Insgesamt bestehen keine rechtlich erheblichen Zweifel daran, dass der Beschuldigte dem Privatkläger eine Glasflasche ins Gesicht schlug und dadurch die in der Anklage festgehaltenen und ärztlich dokumentierten Verletzungen (Urk. 12/4, 12/6 und 12/8) verursachte. Um welche Art von Flasche, Whisky- oder Bierflasche, es sich handelte, kann offen bleiben, weil dieser Aspekt für die weite- re Beurteilung nicht von Relevanz scheint, da aus den Akten nicht hervorgeht, dass die Schwere der Verletzungen je nach Flaschensorte divergieren könnte. IV. Rechtliche Würdigung

1. Die Staatsanwaltschaft würdigt das Verhalten des Beschuldigten als ver- suchte schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 StGB, eventuell als einfache (qualifizierte) Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB (Urk. 40 S. 8 ff.).

2. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass das Verletzungsbild zwar dem objektiven Tatbestand der einfachen Körperverletzung entspreche, in subjektiver Hinsicht aber der Vorsatz im Sinne eines Eventualvorsatzes für eine schwere Körperverletzung erfüllt sei, wobei es lediglich dem Zufall und glücklichen Um- ständen zu verdanken sei, dass der Privatkläger keine solche erlitten habe. Das Verhalten sei daher als versuchte schwere Körperverletzung zu werten (Urk. 52 S. 33 ff.).

3. Die Verteidigung rügt, im Fall der Bejahung der Täterschaft des Beschul- digten sei der Sachverhalt als einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu qualifizieren, zumal es sich bei einer Flasche nicht per se um einen gefährlichen Gegenstand handle. Zudem sei der subjektive Tatbestand für eine schweren Körperverletzung nicht gegeben. Die Flasche sei leer und damit

- 19 - leichter gewesen. Auch habe der Beschuldigte nicht mit voller Wucht und auf sen- sible Körperteile (wie Auge, Gehirn) gezielt, weshalb er eine schwere Körperver- letzung weder gewollt noch in Kauf genommen habe (Urk. 42 S. 26 ff., Urk. 64 S. 29ff.). 4.1. Gemäss Art. 122 StGB macht sich der schweren Körperverletzung schuldig, wer einen Menschen lebensgefährlich verletzt (Abs. 1); wer den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und blei- bend entstellt (Abs. 2); oder wer eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht (Abs. 3). Nach Art. 123 wird wegen einfacher Körperverletzung bestraft, wer einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt. Eine qualifizier- te einfache Körperverletzung liegt vor, wenn der Täter Gift, eine Waffe oder einen gefährlichen Gegenstand gebraucht (Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). 4.2. Gemäss Art. 12 Abs. 2 StGB begeht ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Eventualvorsatz ist gege- ben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Verwirklichung des Tatbe- standes für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch uner- wünscht sein (BGE 137 IV 1 E.4.2.3). Beim Versuch einer Straftat bleibt es unter anderem, wenn der Täter die Tat mit Wissen und Willen ausführt, der subjektive Tatbestand daher erfüllt ist, indes- sen der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht eintritt (vgl. Art. 22 StGB). Im Gegensatz zum bewusst fahrlässig Handelnden, der darauf vertraut, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintritt, das Risiko der Tatbe- standserfüllung sich mithin nicht verwirklichen wird, nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB. Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg

- 20 - "billigt" (BGE 133 IV 9, 133 IV 222; BGer Urteil 9C_55/2010 vom 8. Oktober 2010, BGE 136 V 362; alle noch zu Art. 18 Abs. 2 aStGB). 4.3. Das Bundesgericht befasste sich gerade in jüngerer Zeit wiederholt mit Körperverletzungen in Folge von Fusstritten gegen den Kopf des Opfers und be- handelte dabei auch die Abgrenzung der einfachen zur versuchten schweren Körperverletzung (BGer Urteile 6B_181/2015 vom 23. Juni 2015; 6B_1250/2013 vom 24. April 2015; 6B_839/2014 vom 21. April 2015; 6B_901/2014 vom 27. Feb- ruar 2015; 6B_45/3013 vom 18. Juli 2013). Darin hat es seine frühere Rechtspre- chung (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; BGE 135 IV 12 E. 2.3.2; 134 IV 26 E. 3.2.2 S. 28 f.; 133 IV 9 E. 4.1 S. 16; 133 IV 222 E. 5.3) bestätigt. Der Schluss, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, darf danach nicht allein daraus gezogen werden, dass ihm das Risiko seines Verhaltens bewusst gewesen sei und er gleichwohl gehandelt habe. Denn das Wissen um das Risiko der Tatbe- standsverwirklichung werde auch bei der bewussten Fahrlässigkeit vorausgesetzt. Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf genommen hat, muss das Gericht bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten auf- grund der Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirkli- chung, der Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, der Beweggründe des Täters und der Art der Tathandlung beurteilen. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestands- verwirklichung in Kauf genommen (BGE 135 IV 12 E. 2.3.2.). Das Gericht darf dann vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich diesem die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereit- schaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Er- folgs ausgelegt werden kann. Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war (BGer 6B_1180/2015 vom 13. Mai 2016; BGer 6B_181/2015 vom 23. Juni 2015; BGE 137 IV 4, BGE 133 IV 9 E. 4.1; 131 IV 1 E. 2.2; 130 IV 58 E. 8.4.).

- 21 - Das Bundesgericht hat zudem wiederholt erwogen, dass es sich bei der Kopfregion um einen besonders sensiblen Bereich des menschlichen Körpers handelt und Kopfverletzungen gravierende Folgen nach sich ziehen können. Das Bundesgericht hielt mehrfach fest, es entspreche der allgemeinen Lebenserfah- rung, dass Fusstritte und Faustschläge in den Kopfbereich eines am Boden lie- genden Opfers, selbst wenn dieses sich zusammenrollt und den Kopf mit den Händen zu schützen versuche, zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen der kör- perlichen Integrität führen können (BGer Urteile 6B_208/2015 vom 24. August 2015, 6B_181/2015 vom 23. Juni 2015, 6B_132/2015 vom 21. April 2015 und 6B_901/2014 vom 27. Februar 2015). Das gleiche wie für Fusstritte muss auch für Schläge mit einer Glasflasche gelten, da auch diese gleichermassen wie Schuhe geeignet sind, schwere Verletzungen im Gesicht herbeizuführen. Die Erfüllung des Tatbestandes der versuchten schweren Körperverletzung setzt gemäss neuer Bundesgerichtspraxis zudem nicht voraus, dass neben den eigentlichen Fusstrit- ten oder Schlägen an den Kopf ein aggravierendes Moment, etwa eine besondere Heftigkeit der Tritte, die Wehrlosigkeit des Opfers, die Traktierung mit weiteren Gegenständen oder die Einwirkung mehrerer Personen, hinzutreten müsse (Urtei- le 6B_181/2015 vom 23. Juni 2015). Entscheidend sei nicht, wie intensiv die Tritte tatsächlich waren, sondern was für Folgen der Beschwerdeführer aufgrund seiner Tritte für möglich gehalten und in Kauf genommen habe (BGer 6B_1180/2015 vom 13. Mai 2016). 5.1. Die Verletzung am Kiefer des Privatklägers muss zwar als sehr ein- schneidend bezeichnet werden. Einerseits betrifft sie den für das Essen täglich benötigten Kiefer und damit einen grundlegendes Körperteil. Es waren multiple Zahnrekonstruktionen nötig und der Privatkläger war in seiner Kaufunktion einge- schränkt und wird dies möglicherweise dauernd bleiben (vgl. Urk. 12/6 und 12/8). Zudem bleibt aufgrund der Riss-Quetschwunde an der Oberlippe eine wenn auch nicht entstellende so doch deutlich wahrnehmbare dauerhafte Narbe, von welcher sich die Vorinstanz ein Bild machen konnte (Urk. 52 S. 34). An der Hauptverhand- lung vor erster Instanz erschien der Privatkläger zudem mit geschwollenen Augen und einer geschwollenen Lippe (Urk 52 S. 34). Nach glaubhafter Darstellung des Privatklägers kämen die Schwellungen alle drei Monate und das Zahnfleisch

- 22 - schmerze sehr stark. Dafür gebe es ausser dem Schlag mit der Flasche keine Er- klärung. Trotz massgeblichen anhaltenden Einschränkungen kann eine dauernde Entstellung des Gesichts oder Unbrauchbarkeit des Kiefers nicht angenommen werden. Dies ist allerdings vorwiegend auf die heutigen kieferorthopädischen und kieferrekonstruierenden Möglichkeiten zurückzuführen. Gemäss ärztlichem Be- richt bestand zu keiner Zeit unmittelbare Lebensgefahr (Urk. 12/6). Zusammen- fassend ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der objektive Tatbestand der einfachen nicht hingegen der schweren Körperverletzung erfüllt ist. 5.2. Die Vorinstanz argumentierte für die Annahme des Eventualvorsatzes der schweren Körperverletzung, der Beschuldigte habe gewusst, dass der Schlag mit einer Glasflasche in das Gesicht eines andern schwerste Verletzungen herbei- führen könne. Sie ging dabei von einem dem Beschuldigten bekannten überaus hohen Risiko der Tatbestandsverwirklichung aus. Zudem nahm sie an, der ge- nervte Beschuldigte habe gänzlich unerwartet aus nächster Nähe dem Privatklä- ger mit voller Wucht eine Glasflasche ins Gesicht geschlagen. Dabei habe er auf den Kopf gezielt und nicht abschätzen können, wo er das Opfer genau treffe (Urk. 52 S. 36f.). 5.3. Was den subjektiven Tatbestand angeht, besteht vorliegend die Schwie- rigkeit, dass den Aussagen des Beschuldigten aufgrund seiner vollkommenen Bestreitung der Tat keine aufschlussreichen Angaben zu seiner Motivation, Ge- mütslage und Vorgehensweise entnommen werden können. Die für seinen inne- ren Willen massgeblichen äusseren Umstände können daher nur aufgrund der Angaben des Privatklägers und des Zeugen F._____ sowie allenfalls der ärztli- chen Unterlagen und der allgemeinen Lebenserfahrung eruiert werden. Im Sinne der Vorinstanz und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann vorausge- schickt werden, dass es sich beim Kopf um einen sensiblen Bereich des mensch- lichen Körpers handelt und ein Schlag mit einer Glasflasche, sei diese leer oder nicht, zu Kopfverletzungen mit gravierenden Folgen führen kann. Diese Umstände sind auch dem Beschuldigte bekannt (Urk. 38 S. 9). Dies allein kann indessen noch nicht zur Bejahung des Eventualvorsatzes für eine schwere Körperverlet- zung führen, hiesse dies doch, dass unabhängig von den konkreten Umständen

- 23 - stets eine solche bei einem bewussten Schlag mit einer Glasflasche ins Gesicht anzunehmen wäre. Dass die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung einer schweren Körperverletzung (Verstümmelung eines Organs, Entstellung etc.) vorliegend so gross war, dass davon ausgegangen werden darf, der Beschuldigte habe diesen Erfolg gebilligt und daher in Kauf genommen, lässt sich nicht mit hin- reichender Wahrscheinlichkeit annehmen. Der Privatkläger führte aus, der Be- schuldigte habe ihm die Flasche ins Gesicht geschlagen (Urk. 5/4 S. 4 und 9). Auf die Frage zur Intensität des Schlages antwortete er, er könne das nicht einschät- zen, er habe sechs Zähne verloren, es sei so stark gewesen, dass ihm schwindlig geworden sei (Urk. 5/4 S. 11). Das Motiv bleibt nach seiner Darstellung im Dun- keln und er erklärte, er wisse nicht, was sich im Kopf des Beschuldigten abge- spielt habe (Urk. 5/4 S. 10f.). Auch der Zeuge F._____ schilderte, der Beschuldig- te habe den Privatkläger sofort mit der Flasche ins Gesicht geschlagen (Urk. 6/6 S.4). Der Beschuldigte habe zuvor laut mit seinen Kollegen gesprochen. Er den- ke, dass er mit diesen gestritten habe. Er verstehe bis heute nicht, wieso es dazu gekommen sei, es habe zuvor keinen Streit zwischen dem Privatkläger und dem Beschuldigten gegeben (Urk. 6/6 S. 7). Auch er konnte nicht sagen, ob der Be- schuldigte die Flasche gezielt geschlagen habe (Urk. S. 6/6 S. 10). Zur Intensität des Schlages gab er an, der Aufprall habe auf einer Skala von 1 bis 10 eine Stär- ke von 6 gehabt, er habe den Schlag hören können (Urk. 6/6 S. 11). Die Flasche sei zudem leer gewesen und beim Aufprall am Boden zersplittert. Weiter ist be- kannt, dass sich der Privatkläger und der Zeuge im Moment des Schlages einan- der zuwandten und miteinander sprachen (Urk. 5/4 S.9), so dass sie zumindest zu Beginn des Schlages diesen nicht konkret beobachteten. Aufgrund dieser Aussa- gen kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit Bestimmtheit zu Las- ten des Beschuldigten angenommen werden, er habe die Flasche gezielt und mit voller Wucht gegen den Kopf des Privatklägers geschlagen. Weiter sind sich alle Beteiligten einig, dass kein Streit zwischen den beiden vorausging. Nach der Tat blieb der Beschuldigte nicht weit vom Tatort, trank ein Bier und unterhielt sich, soweit bekannt, ruhig mit seinen Kollegen. Auch sonst scheint das bisherige Ver- halten des Beschuldigten zu keinen Klagen Anlass gegeben zu haben. Damit be- stehen ausser dem Umstand, dass er dem Privatkläger eine Flasche an den Kie-

- 24 - fer schlug keine Anhaltspunkte dafür, dass er diesen habe schwer verletzen wol- len. Insbesondere lässt sich eine gegen den ihm bisher unbekannten Privatkläger gerichtete Wut nicht erkennen. Diese Situation kann damit nicht mit einer gegen- seitigen Auseinandersetzung verglichen werden, während derer ein Kontrahent versucht, mit einem Schlag auf den Kopf den andern gezielt anzugreifen oder ausser Gefecht zu setzen und zu schädigen. Durchaus wahrscheinlich bleibt da- mit auch die Möglichkeit, dass der Beschuldigte in leicht alkoholisiertem, erregtem Zustand einem plötzlichen Impuls nachgebend mit durchschnittlicher Stärke die Flasche von unten Richtung Kopf des etwas höher stehenden Privatklägers (Urk. 5/4 S.9) schlug, um sich einem Unmut Luft zu verschaffen. Die Gründe sei- nes Unmuts können vielfältig sein und lassen sich nicht feststellen. Zusammen- fassend kann aufgrund der wenigen bekannten, konkreten äusseren Umstände nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dem Beschul- digten habe sich beim Schlag die Gefahr einer schweren Körperverletzung als so wahrscheinlich aufgedrängt, dass dieser vernünftigerweise nur als Inkaufnahme einer schweren Schädigung und damit als gewollt ausgelegt werden kann, gleichwohl ihm das Risiko einer solchen durchaus bewusst gewesen sein musste. Aus diesen Gründen sind die Voraussetzungen für eine versuchte schwere Kör- perverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in subjektiver Hinsicht vorliegend nicht erfüllt. 5.4. Demgegenüber ist der subjektive Tatbestand der einfachen Körperver- letzung gegeben. Der Beschuldigte schlug die Glasflasche wissentlich und willent- lich Richtung Kopf des Privatklägers und musste damit rechnen, die vorliegend dokumentierten Verletzungen zu verursachen.

6. Die Qualifikation als gefährlicher Gegenstand gemäss Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB setzt voraus, dass die konkrete Art und Weise seiner Verwendung die Gefahr einer schweren Schädigung nach Art. 122 StGB mit sich bringt (BGE 101 IV 286). Dieses Erfordernis ist vorliegend zu bejahen. Zwar handelt es sich bei einer Glasflasche grundsätzlich nicht um einen gefährlichen Gegenstand. Der Beschuldigte verwendete diese jedoch bewusst als Schlaginstrument, schlug da-

- 25 - mit Richtung Kopf des höher stehenden Privatklägers und traf denn auch dessen Kiefer.

7. Zusammenfassend ist der Beschuldigte der einfachen (qualifizierten) Kör- perverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB schuldig zu sprechen. V. Strafe

1. Der gesetzliche Strafrahmen der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB be- trägt Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.

2. Es kann bezüglich der rechtlichen Erwägungen zum Strafrahmen und Strafzumessung auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Ur. 52 S. 38f.). 3.1. Was die objektive Tatkomponente anbelangt, handelt es sich vom Ver- letzungsbild im Rahmen der einfachen Körperverletzung um einen gravierenden, schweren Fall. Der Kiefer des Privatklägers wurde, wenn auch nicht gebrauchsun- fähig, so doch schwer geschädigt. Die Verletzung war schmerzhaft und es waren längere ärztliche Behandlungen notwendig. Der Privatkläger wird über viele Jah- re, möglicherweise dauernd, in der Gebrauchsfähigkeit des Kiefers eingeschränkt sein und täglich beim Essen Schmerzen empfinden, wodurch sein Lebensgenuss massgeblich gemindert wird. Zudem wird eine Narbe über der Mundpartie sicht- bar bleiben. Der Beschuldigte schlug einem Unbekannten grundlos eine Flasche ins Gesicht, wobei der Schlag für diesen unerwartet erfolgte. Das Verschulden ist daher als mittelschwer einzustufen. Eine Einsatzstrafe von 16 Monaten ist daher angemessen. 3.2. Die subjektiven Elemente wurden von der Vorinstanz grundsätzlich zu- treffend aufgeführt (Urk. 52 S. 40f.). Es liegt mindestens Eventualvorsatz vor. Das Verhalten des Beschuldigten zeugt von hoher Impulsivität. Offenbar gelingt es ihm nicht durchwegs, seine Emotionen zu bändigen. Das Verhalten, aus einer Laune

- 26 - heraus einer fremden Person eine Flasche ins Gesicht zu schlagen und dabei zu riskieren, diese erheblich zu schädigen, lässt überdies auf eine gewisse Gewalt- bereitschaft, Geringschätzung seiner Mitmenschen und Gleichgültigkeit schlies- sen. Zusammenfassend ist das Tatverschulden auch in subjektiver Hinsicht als mittelschwer einzustufen, weshalb nach Würdigung des gesamten Tatverschul- dens die hypothetische Einsatzstrafe bei 16 Monaten zu belassen ist.

4. Bezüglich der Täterkomponenten und der weiteren Strafzumessungs- gründe kann vollumfänglich auf die richtigen Erwägungen der Vorinstanz verwie- sen werden (Urk. 52 S. 41f.). Diese wirken sich neutral auf die Strafhöhe aus, weshalb sich abschliessend eine Freiheitsstrafe von 16 Monaten als dem Ver- schulden angemessen erweist. VI. Vollzug

1. Die Verteidigung beantragt eventualiter, es sei dem Beschuldigten der bedingte Strafvollzug zu gewähren, wobei die Probezeit auf zwei Jahre zu redu- zieren sei (Urk. 64 S. 35).

2. Beim Beschuldigten handelt es sich um einen Ersttäter (Urk. 20/2), wes- halb ihm unter Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 52 S. 42) der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz besteht kein Anlass, von der üblichen Dauer der Probezeit für Erst- täter abzuweichen, weshalb diese auf zwei Jahre festzusetzen ist. VII. Zivilansprüche

1. Die Verteidigung beantragt im Berufungsverfahren, die Zivilforderungen des Privatklägers seien vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter im Falle eines Schuldspruchs seien die Zivilforderungen dem Grundsatz nach gutzuheissen und dem Privatkläger eine Genugtuung von Fr. 3'000.– zuzusprechen (Urk. 64 S. 2 und 35f.)

- 27 -

2. Bezüglich des Schadenersatzes ist vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 52 S. 43f.). Demnach ist festzu- stellen, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatz nach schadenersatzpflichtig ist. Zur genauen Feststel- lung des Schadenersatzanspruches ist der Privatkläger auf den Weg des Zivilpro- zesses zu verweisen.

3. Zur Höhe der Genugtuung ist festzuhalten, dass die dem Privatkläger zu- gefügte Verletzung gravierend ist und auch künftig täglich zu störenden, unange- nehmen Einschränkungen beim Gebrauch des Kiefers führt. Aufgrund der Schwe- re der Verletzung und von vergleichbaren Fällen erweist sich eine Genugtuung von Fr. 6'000.– zuzüglich Zins seit 23. August 2014 als angemessen. VIII. Kosten Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Fällt die Vorinstanz ei- nen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz ge- troffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Mit dem vorliegenden Urteil un- terliegt der Beschuldigte mit seinen Berufungsanträgen, welche auf einen Frei- spruch abzielen. Einzig im Eventualantrag, der Qualifizierung als einfache Kör- perverletzung, obsiegt er. Zudem erreicht er eine leicht tiefere Strafe und Genug- tuungszahlung an den Privatkläger, was jedoch im Ermessen des Gerichts ist. Es bleibt jedoch grundsätzlich bei der Verurteilung des Beschuldigten. Die Kosten der Untersuchung sowie des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertre- tung der Privatklägerschaft, sind daher dem Beschuldigten aufzuerlegen. Die Kos- ten der amtlichen Verteidigung sowie der unentgeltlichen Vertretung der Privat- klägerschaft sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei die Rückzahlungs- pflicht bezüglich der Entschädigung der amtlichen Verteidigung vorbehalten bleibt.

- 28 - Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 25. Ja- nuar 2016 bezüglich der Dispositiv-Ziffern 9 (Entschädigung amtliche Vertei- digung) und 10 (Entschädigung unentgeltlicher Rechtsbeistand) in Rechts- kraft erwachsen ist.

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit dessen Ziff. 2 Abs. 2.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 16 Monaten Freiheitsstrafe.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.

4. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger B._____ aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schadener- satzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Schadenersatzanspruches wird der Privatkläger auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger Fr. 6'000.– zuzüglich 5 % Zins seit 23. August 2014 als Genugtuung zu bezahlen.

6. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 7 und 8) wird bestätigt.

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7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 12'500.00 amtliche Verteidigung Fr. 1'020.00 unentgeltliche Vertretung Privatklägerschaft

8. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatkläger- schaft, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Ver- teidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldig- ten bezüglich der Entschädigung der amtlichen Verteidigung bleibt vorbehal- ten.

9. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis − die Privatklägerschaft über Rechtsanwalt MLaw Y._____ sowie hernach in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis − die Privatklägerschaft über Rechtsanwalt MLaw Y._____ und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

10. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden.

- 30 - Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 20. September 2016 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Ruggli lic. iur. Aardoom