SB160162

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB160162-O/U/gs Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Wasser- Keller und Ersatzoberrichterin lic. iur. Keller sowie Gerichtsschreibe- rin lic. iur. Neukom Urteil vom 28. Oktober 2016 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend gewerbsmässigen Diebstahl etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich,

10. Abteilung - Einzelgericht, Urteil vom 18. Januar 2016 (GG150297)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschat Zürich - Sihl vom 20. November 2015 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 16). Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte ist schuldig

- des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB und des einmaligen Versuchs hiezu im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB

- der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB

- der mehrfachen Übertretung des BG über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 8 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 85 Ta- ge durch Haft erstanden sind), teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 11. Juli 2013 (F-2/2013/3781), zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 11. Februar 2014 (C-7/2013/6720), zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 19. Mai 2014 (SAST3/2014/446 recte 2446) und zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 11. Juni 2015 (G-1/2015/15359), sowie mit einer Busse von Fr. 500.-.

3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen und die Busse ist zu bezahlen.

4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.

5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B._____ Filiale …, … Zürich, Schadenersatz im Betrag von Fr. 150.- bezahlen.

- 3 -

6. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der C._____ AG, … [Adresse] (Schaden- Nr. …), anstelle der Privatklägerin D._____ AG Schadenersatz im Betrag von Fr. 628.50 zuzüglich 5 % Zins ab 1. Mai 2012 zu bezahlen.

7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin E._____ Switzerland AG Schadenersatz im Betrag von Fr. 2037.60 zu bezahlen.

8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: CHF 1'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: CHF 2'364.00 Kosten des Vorverfahrens/der Untersuchung Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten

9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.

10. Der amtliche Verteidiger wird mit Fr. 3'207.50 (Honorar Fr. 2'860.- zzgl. Bar- auslagen Fr. 347.50) zzgl. 8 % Mehrwertsteuer von Fr. 256.60 aus der Ge- richtskasse entschädigt.

11. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten (Urk. 53)

1. Auf die Anklage hinsichtlich der gewerbsmässigen Begehung der Dieb- stähle sei nicht einzutreten. Eventualiter sei der Beschuldigte vom Vorwurf der Gewerbsmässigkeit der begangenen Diebstähle freizusprechen.

2. Der Beschuldigte sei zu bestrafen mit einer Freiheitsstrafe von 3 Mona- ten, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft

- 4 - Zürich - Sihl vom 11. Juli 2013 (F-2 / 2013 / 3781), zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 11. Februar 2014 (C-7 / 2013 / 6720), zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom

19. Mai 2014 (SAST3 / 2014 / 446 recte 2446) und zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 11. Juni 2015 (G-1 / 2015 /

15359) sowie mit einer Busse von Fr. 500.–.

3. Es sei festzustellen, dass das erstinstanzliche Urteil im Übrigen in Rechtskraft erwachsen ist.

4. Die Kosten der amtlichen Verteidigung im Berufungsverfahren seien auf die Staatskasse zu nehmen. Im Übrigen gesetzliche Kostenregelung je nach Ausgang des Verfah- rens.

b) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft Zürich Sihl: (Urk. 45 S. 1, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. Erwägungen: I. Prozessuales

1. Verfahrensgang Am 18. Januar 2016 eröffnete das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung - Einzel- gericht, dem Beschuldigten mündlich das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil (Prot. I S. 20 ff.). Anschliessend wurde ihm das Dispositiv in Papierform ausgehändigt (Urk. 28, Urk. 31 S. 2, Prot. I S. 23). Mit Eingabe der Verteidigung vom 28. Januar 2016 (Poststempel) meldete der Beschuldigte innert der gesetzli- chen Frist gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO Berufung an (Urk. 31). Den Empfang des begründeten Urteils quittierte die Verteidigung am 22. März 2016 (Urk. 40/2). Am

11. April 2016 (Poststempel) reichte sie fristgerecht gemäss Art. 399 Abs. 2 StPO die Berufungserklärung ein (Urk. 42).

- 5 - Die Staatsanwaltschaft verzichtete ausdrücklich auf Anschlussberufung und bean- tragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 45). Die Privatkläger lies- sen sich nicht vernehmen. Die Berufungsverhandlung vom 28. Oktober 2016 fand in Anwesenheit des Beschuldigten und seines amtlichen Verteidigers statt (Prot. II S. 3).

2. Teilrechtskraft 2.1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf- schiebende Wirkung. Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in Rechtskraft (Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskom- mentar, 2. A., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO). Das Beru- fungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Dabei ist es naheliegend, dass weitere nicht angefochtene Punkte in die Über- prüfung des Urteils einzubeziehen sind, wenn eine enge Konnexität mit den ange- fochtenen Punkten besteht. Entsprechend ist im Zusammenhang mit einer Über- prüfung des Strafmasses regelmässig auch über den bedingten oder unbedingten Vollzug zu entscheiden. Bestätigt das Berufungsgericht den Schuldspruch, sind die weiteren nicht angefochtenen Urteilspunkte bei einer Beschränkung der Beru- fung nicht zu überprüfen (vgl. dazu Niklaus Schmid, Schweizerische Strafpro- zessordnung, Praxiskommentar, 2. A., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 399 N 18; Hug/Scheidegger in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schwei- zerischen Strafprozessordnung [kurz: StPO Komm.], 2. A. Zürich-Basel-Genf 2014, N 19 und 20 zu Art. 399; Sprenger in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [kurz: BSK StPO], 2.A. Basel 2014, Art. 437, N 31 f.). Auch wenn das Berufungsgericht nur die angefochtenen Punkte neu beurteilt, fällt es am Ende ein insgesamt neues Urteil (Art. 408 StPO), worin es jedoch anzuge- ben hat, welche Punkte bereits früher in Rechtskraft erwachsen sind (Urteile des Bundesgerichtes 6B_482/2012 vom 3. April 2013 E. 5.3. und 6B_254/2015 vom

27. August 2015 E. 3.2 mit Hinweisen).

- 6 - 2.2. Die Verteidigung beschränkte ihre Berufung ausdrücklich auf den Schuld- punkt hinsichtlich der Qualifikation der begangenen Diebstähle als gewerbs- mässig und auf den Strafpunkt hinsichtlich der Höhe der Freiheitsstrafe (Urk. 42 S. 2 f., Urk. 53). Zudem beantragte die Verteidigung, es sei auf die Anklage hin- sichtlich der gewerbsmässigen Begehung nicht einzutreten (Urk. 42 S. 2, Urk. 53). Da mit der Berufung auch das Strafmass angefochten wurde, gelten formell auch die Busse, die Ersatzfreiheitsstrafe und der Entscheid über den Vollzug der Strafe als mitangefochten. Damit ist festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht vom 18. Januar 2016 bezüglich der Disposi- tivziffern 1 teilweise (Schuldsprüche betreffend Sachbeschädigung und Übertre- tung des Betäubungsmittelgesetzes), 5 bis 7 (Zivilforderungen) und 8 bis 11 (Kos- tenregelung) in Rechtskraft erwachsen sind.

3. Verletzung des Anklageprinzips

1. Wie schon vor Vorinstanz rügt die Verteidigung des Beschuldigten, die An- klageschrift umschreibe den zur Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB gehörenden Sachverhalt zu wenig präzise. Der Vorwurf sei weder in objek- tiver noch in subjektiver Hinsicht hinreichend konkretisiert. Die Anklage zeige be- züglich der Diebstähle einzig die Absicht unrechtmässiger Bereicherung auf. Die Anklägerin hätte im Abschnitt Sachverhalt - nicht bloss in der Einleitung - indivi- duell konkret darlegen müssen, in welchem Handlungselement des Beschuldigten sie ein gewerbsmässiges Tun erkenne (Prot. I S. 16; Prot. II S. 12 f.).

2. Nach dem in Art. 9 Abs. 1 StPO festgeschriebenen Anklagegrundsatz be- stimmt die Anklage den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunk- tion). Gemäss Art. 325 Abs. 1 StPO bezeichnet die Anklageschrift unter anderem möglichst kurz, aber genau, die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung (lit. f) und die nach Auffassung der Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe der anwendbaren Gesetzesbestimmungen (lit. g).

- 7 - Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und sub- jektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprin- zip den Schutz der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und garantiert den An- spruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 140 IV 188 E. 1.3; BGE 133 IV 235 E. 6.2 f.). Die beschuldigte Person muss aus der Anklageschrift erse- hen können, wessen sie angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschrei- bung der Tat. Entscheidend ist, dass die beschuldigte Person genau weiss, wel- cher konkreter Handlungen sie beschuldigt und wie ihr Verhalten rechtlich qualifi- ziert wird, so dass sie sich in ihrer Verteidigung richtig vorbereiten kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2 mit Hinweisen, nicht publ. in BGE 141 IV 437). Kernstück der Anklageschrift bildet die Darstellung der dem Beschuldigen zur Last gelegten Tat. Die Darstellung des tatsächlichen Vorgangs ist auf den gesetz- lichen Tatbestand auszurichten, der nach Auffassung der Anklage erfüllt zu be- trachten ist, d.h. es ist anzugeben, welche einzelnen Vorgänge und Sachverhalte den einzelnen Merkmalen des Straftatbestandes entsprechen. Zu den gesetzli- chen Merkmalen der strafbaren Handlung gehören neben den Tatbestandsmerk- malen die Schuldform (sofern vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten strafbar ist), die Teilnahmeform (Mittäterschaft, Anstiftung, Gehilfenschaft) sowie die Er- scheinungsform (Versuch oder vollendetes Delikt) und allfällige Konkurrenzen (Urteil des Bundesgerichts 6B_633/2015 vom 12. Januar 2016, E. 1.3.2). Dabei ist jedoch der Inhalt des Tatbestandes ebenso wenig anzuführen, wie diesbezüg- liche rechtliche Ausführungen, denn das Gericht ist in der rechtlichen Würdigung des Tatvorwurfs frei (Urteil des Bundesgerichts 6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.3, nicht publ. in BGE 141 IV 437).

3. In der Anklageschrift wird dem Beschuldigten ausdrücklich die gewerbs- mässige Tatbegehung vorgeworfen, indem sein Tatvorgehen mit der Einleitung "indem er" im Detail umschrieben wird (Urk. 16 S. 2). Aus der Formulierung geht auch für den - im Übrigen anwaltlich vertretenen und folglich beratenen - Be- schuldigten hinreichend verständlich hervor, dass die Staatsanwaltschaft ihm die

- 8 - Bereitschaft, bzw. Absicht zur Verübung einer Vielzahl von Diebstählen innert kurzer Zeit zwecks Erzielung eines regelmässigen Zusatzeinkommens zur Last legt. Im Folgenden stellt die Anklage detailliert und konkret bezüglich genau um- schriebener Lebenssachverhalte dar, welche Handlungen der Beschuldigte wann, wo, mit wem und wozu vorgenommen haben soll (Urk. 16 S. 3-8). Es bleibt ent- gegen der Behauptung der Verteidigung keineswegs unklar, was dem Beschuldig- ten genau vorgeworfen wird oder was er genau getan haben soll. Daran, wo- gegen er sich zu verteidigen hat, verbleibt vorliegend aufgrund des detailliert ge- schilderten Tatvorgehens in der Anklageschrift jedenfalls kein Zweifel. Die dies- bezüglichen Vorwürfe der Verteidigung zielen letztlich bereits auf die Würdigung des Sachverhaltes hin. Ob die der Anklage zugrundeliegenden Tatbestands- elemente für die Anwendung der angerufenen Strafnormen ausreichend sind, ist jedoch nicht unter dem Aspekt des Anklageprinzips zu prüfen, sondern wird Ge- genstand des materiellen Entscheides gestützt auf die Beweiswürdigung sein. Eine Verletzung des Anklageprinzips liegt in concreto mithin nicht vor. II. Schuldpunkt

1. Sachverhalt Der Beschuldigte gestand bereits in der Untersuchung und auch vor Vorinstanz, die in der Anklage einzeln aufgeführten Delikte begangen zu haben (Urk. 3/4 S. 2 ff. und Prot. I S. 13 ff.). Das deckt sich mit dem durch die Akten dokumentier- ten Untersuchungsergebnis, so dass die der Anklage zugrunde liegenden Sach- verhalte rechtsgenügend erstellt sind, wovon für die rechtliche Würdigung auszu- gehen ist (Urk. 41 S. 7).

2. Rechtliche Würdigung 2.1. Der Beschuldigte anerkennt vorbehaltlos, sich durch sein Verhalten des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB, in einem Fall in Ver- bindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Versuch), schuldig gemacht zu haben (Urk. 24

- 9 - S. 1; Prot. I S. 13 ff.; Prot. II S. 12). Bestritten wird hingegen, dass der Beschuldig- te gewerbsmässig vorgegangen ist. Die Verteidigung bringt sinngemäss vor, Gewerbsmässigkeit sei angesichts der gegenüber dem Grunddelikt erhöhten Mindeststrafe nur mit Zurückhaltung anzu- nehmen (Prot. I S. 16 f., Prot. II S. 13). Die Ratio des Qualifikationsmerkmals liege in der Sozialgefährlichkeit der berufsmässigen Delinquenz. Vorliegend betrage die Deliktssumme über drei Monate Fr. 8'366.80. Pro Mittäter ergebe das nur durch- schnittlich Fr. 1'394.45 pro Monat. Der Beschuldigte und seine Freundin seien ausserdem im Deliktszeitraum massiv drogenabhängig gewesen. Sie seien bei der Tatbegehung ausschliesslich von der Sucht getrieben gewesen. Es liege also reine Beschaffungskriminalität vor. Der Erlös, den die beiden gehabt hätten, sei denn auch "vollkommen von ihrem Drogenkonsum aufgefressen worden" (Prot. I S. 17). Zu berufsmässigem Handeln seien sie im fraglichen Zeitraum gar nicht fä- hig gewesen; ein Vorsatz, ein Erwerbseinkommen zu erzielen, sei nicht erkenn- bar. Der Beschuldigte sei daher vom Vorwurf gewerbsmässigen Handelns freizu- sprechen. 2.2. Die Vorinstanz hat die Tatbestandsmerkmale des gewerbsmässigen Dieb- stahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB sowie die diesbezügliche Lehre und Rechtsprechung einlässlich in ihren Erwägungen dargelegt (Urk. 41, S. 8 f.), worauf zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend, resp. präzisierend, sei auf Folgendes hingewiesen: Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB liegt nach der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn der Täter berufsmässig handelt. Das ist dann der Fall, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die delik- tische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines be- stimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Wesentlich ist, dass der Täter sich darauf einrichtet, durch ein deliktisches Handeln relativ regel- mässige Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten sei-

- 10 - ner Lebensgestaltung darstellen. Nicht von Belang ist daher auch, wenn die delik- tischen Einnahmen der Finanzierung des Drogenkonsums dienen. Zudem muss er die Tat bereits mehrfach begangen haben und es muss aufgrund der Taten ge- schlossen werden, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden Handlungen bereit gewesen (BGE 123 IV 113 E. 2c; Urteil des Bundes- gerichts 6B_550/2016 vom 10. August 2016 E. 2.3 mit Hinweisen; Niggli/Riedo in: BSK Strafrecht II, 2. A. Basel 2013, Art. 139 N 95 ff.; Trechsel/Crameri in: Trech- sel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar [kurz: Prax- komm. StGB], 2. A. Zürich/St. Gallen 2013, N 14 zu Art. 139 i.V.m. N 34 ff. zu Art.146). 2.3. Vorliegend bilden sieben in der Zeitspanne vom 15. April 2015 bis zum

16. Juli 2015 (mithin innert rund 3 Monaten) begangene Diebstähle mit einem De- liktsbetrag von zusammen Fr. 8'366.80 die Grundlage des Entscheids bezüglich der Gewerbsmässigkeit. Die Vorinstanz hat mit schlüssiger und zutreffender Be- gründung das Verhalten des Beschuldigten als gewerbsmässig im Sinne des Tat- bestandes qualifiziert, worauf verwiesen werden kann (Urk. 41 S. 10). Da der Be- schuldigte schon seit Anfang 2015 und bis zu seiner Verhaftung am 16. Juli 2015 keiner legalen Erwerbstätigkeit mehr nachging und auch über kein Vermögen ver- fügte, jedoch Schulden in der Höhe von mehreren Zehntausend Franken hatte (Urk. 3/1 S. 3; Urk. 3/2 S. 1 f.), stellt der auf den Monat umgerechnete Deliktsbe- trag von rund Fr. 2'788.– einen namhaften Beitrag an die Lebenshaltungskosten dar. Der vorliegende Fall ist somit durchaus mit den vom Bundesgericht als ge- werbsmässigen Diebstahl beurteilten Sachverhalten vergleichbar, bei dem ein Täter innerhalb von drei Monaten zwei Diebstähle mit einem Deliktsbetrag von Fr. 1'300.– und einem legalen Einkommen von Fr. 360.– beging (Urteil 6B_1077/ 2014 vom 21. April 2015) und bei dem eine Täterin innert drei Monaten drei Dieb- stähle mit einem Deliktsbetrag von rund Fr. 7'600.– bei einem legalen monatli- chen Einkommen von ca. Fr. 600.– verübt hatte (Urteil 6B_550/2016 vom 10. Au- gust 2016). Die gemäss vorliegender Anklage zu beurteilenden Delikte reihen sich zudem nahtlos in die bereits im Rahmen des rechtskräftigen Strafbefehls der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 11. Juni 2015 (G-1/2015/15359) beurteilten Parfüm-Diebstähle (Urk. 32/7) ein, wie sich aus folgender Darstellung ergibt:

- 11 - Datum Diebstahl Deliktsbetrag Entscheid 15.4. 2015 411.90 Strafbefehl vom 11. 6. 2015 15.4. 2015 373.70 vorl. Verfahren 21.4. 2015 309.90 Strafbefehl vom 11. 6. 2015 30.4. 2015 416.90 Strafbefehl vom 11. 6. 2015 18.5. 2015 433.00 Strafbefehl vom 11. 6. 2015 29.5. 2015 224.80 vorl. Verfahren 29.5. 2015 252.60 vorl. Verfahren 29.6. 2015 2'985.20 vorl. Verfahren 8.7. 2015 918.00 vorl. Verfahren 9.7. 2015 1'692.00 vorl. Verfahren 16.7. 2015 1'920.50 vorl. Verfahren Das Deliktsgut wurde möglichst noch am Tag des Diebstahls über bekannte Ka- näle an der Langstrasse in Zürich verkauft, mitunter auch direkt gegen Drogen eingetauscht, wobei ein Erlös von etwa der Hälfte des ordentlichen Verkaufsprei- ses erzielt wurde (Urk. 3/2 S. 4 ff.). Die vorstehende Übersicht zeigt zudem auf, dass die deliktische Tätigkeit in der Intensität nicht ab-, sondern markant zunahm. Somit lassen das systematisch stets gleiche Vorgehen in den Parfümeriegeschäf- ten oder -abteilungen und der sich bereits eingespielte Verkauf des Deliktsgutes sowie der erwartete Erlös in der Gesamtbetrachtung mit der Vorinstanz keinen anderen Schluss zu, als dass sich der Beschuldigte darauf eingerichtet hatte, durch solche Diebstähle relativ regelmässige und hinsichtlich seiner desolaten finanziellen Lage - arbeitslos und verschuldet wie er war - sehr hohe Einnahmen zu erzielen und er damals mit der Bereitschaft handelte, eine Vielzahl von Delik- ten der fraglichen Art zu begehen (Urk. 41 S. 10). Ebenfalls ist aus der Delikts- serie zu schliessen, dass der Beschuldigte gleichartig weiter delinquiert hätte, wäre er nicht am 16. Juli 2015 in flagranti ertappt und verhaftet worden. Wenn der Beschuldigte vor Vorinstanz angab, er sei von seiner Freundin mitge- zogen worden (Prot. I S. 14), er habe gewissermassen aus Hörigkeit gegenüber seiner Freundin die Diebstähle begangen und daher keinen eigenen Willen ge- habt, Erwerbseinkommen zu erzielen, ist dem entgegen zu halten, dass er in der polizeilichen Befragung vom 1. September 2015 unmissverständlich aussagte, (sc. bei den gemeinsamen Taten) nicht seine Freundin sei die Initiantin bzw. trei- bende Kraft gewesen, sondern es hätten beide die Diebstähle gewollt (Urk. 3/2 S. 4).

- 12 - In Bezug auf die vorliegend zu beurteilenden Diebstähle zwischen dem 15. April 2015 und dem 16. Juli 2015 hat der Beschuldigte mithin zweifellos die objektiven wie die subjektiven Merkmale des Tatbestandes des gewerbsmässigen Dieb- stahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB erfüllt, so dass ein entsprechender Schuldspruch zu ergehen hat. 3.1. Den versuchten Diebstahl vom 16. April 2012, bei welchem der Beschuldigte gemäss Anklage und Geständnis den Innenraum und das Handschuhfach des Lieferwagens der Privatklägerin D._____ AG nach Wertgegenständen durchsuch- te, nachdem er die Fensterscheibe mit einem Stein eingeschlagen hatte (Dossier 3), subsumierte die Vorinstanz ohne weitere Begründung unter den Tatbestand der gewerbsmässigen Tatbegehung im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB, attestierte jedoch, dass es sich dabei nur um einen Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB handelte (Urk. 41 S. 10). 3.2. Es trifft zu, dass gemäss Lehre und Rechtsprechung die verschiedenen (gewerbsmässig) begangenen Delikte durch Ziff. 2 von Art. 139 StGB grundsätz- lich zu einer rechtlichen Einheit zusammengefasst werden und die Deliktsmehr- heit damit in Bezug auf das Asperationsprinzip nach Art. 49 StGB abgegolten ist, wobei dies sowohl für vollendete wie für versuchte Straftaten gilt und ferner ge- mäss BGE 71 IV 237 auch für solche, die noch ohne Erwerbsabsicht verübt wur- den (Niggli/Riedo in: BSK Strafrecht II, a.a.O., Art. 139 N 113 mit Hinweisen; Trechsel/Crameri, Praxkomm. StGB, a.a.O., N 14 zu Art. 139 i.V.m. N 38 zu Art. 146; BGE 123 IV 117). BGE 71 IV 237 betraf jedoch einen Sachverhalt, bei dem der Täter offenbar innerhalb des beurteilten Zeitrahmens nebst Tathandlungen gegen Entgelt (ge- werbsmässige Abtreibungen) vereinzelt auch solche aus Gefälligkeit vornahm bzw. versuchte, vorzunehmen. Bereits in BGE 107 IV 81 hielt das Bundesgericht für das gewerbsmässige Delikt fest, dass auch bei diesem ein einheitlicher Wil- lensentschluss und damit ein Fortsetzungszusammenhang nur angenommen werden kann, wenn die einzelnen Tat nach Art, Zeit und Ort eine gewisse Einheit bilden und vom Gesamtvorsatz des Täters umfasst werden (E. 3b). Ähnlich ent- schied das Bundesgericht in BGE 116 IV 121 bezüglich der Anwendung von

- 13 - Art. 68 aStGB, dass selbst bei gewerbsmässiger Delinquenz, bei der die mehrfa- che Verwirklichung des Tatbestandes immer schon im vorgesehenen Strafrahmen einkalkuliert ist, die Strafschärfung nach Art. 68 aStGB dann anwendbar ist, wenn während verschiedener, voneinander getrennter Zeitabschnitte gewerbsmässig delinquiert wurde, ohne dass den einzelnen Phasen ein umfassender Entschluss zugrunde lag und die Deliktsserien auch objektiv nicht als Einheit im Sinne eines zusammenhängenden Geschehens erscheinen (E. 2.b.aa). In BGE 123 IV 113 schliesslich erwog das Bundesgericht, bei der gewerbsmässigen Begehung voll- endeter und versuchter gleichartiger Delikte gehe der Versuch im vollendeten ge- werbsmässigen (Kollektiv-)Delikt auf (E. 2.d). Diesem Urteil lag jedoch der Sach- verhalt zugrunde, bei dem der Täter vom Januar bis zum 31. Juli 1995 sechsund- zwanzig versuchte bzw. vollendete Diebstähle beging (E. A.). 3.3. Vorliegend ergibt sich aus dem Strafregisterauszug und den beigezogenen Akten, dass der Beschuldigte 2005 bis 2006 delinquierte und anschliessend keine Verurteilungen mehr aufgeführt sind bis zum 20. Juni 2013, als der Beschuldigte einen Hausfriedensbruch beging. Wegen Diebstahls wurde er gar bis zum Straf- befehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 11. Juni 2015 (G-1/2015/15359) betreffend mehrfachen Diebstahls, begangen zwischen dem 15. April 2015 und dem 18. Mai 2015, überhaupt noch nie verurteilt (Urk. 49). Insofern ist vorliegend ein gegenüber den vorstehend zitierten Bundesgerichtsentscheiden anderer Sachverhalt zu entscheiden, bei dem zwischen den relevanten Diebstählen knapp drei Jahre liegen. Der versuchte Diebstahl vom 16. April 2012 gemäss Anklage- Dossier 3 stellt somit eindeutig ein singuläres Delikt dar, das weder zeitlich und örtlich noch von der Vorgehensweise und dem berufsmässigen Ansatz her irgendeinen Zusammenhang mit den Parfümdiebstählen vom Frühling 2015 auf- weist. Der Beschuldigte ist daher zusätzlich wegen versuchten (einfachen) Dieb- stahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen, sofern das Verbot der reformatio in peius nicht dagegen spricht. 3.4.1. Gemäss dem Verschlechterungsverbot im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO darf der Entscheid der Vorinstanz nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abgeändert werden, wenn das Rechtsmittel nur zu deren

- 14 - Gunsten eingereicht wurde. Für die Frage, ob eine unzulässige reformatio in peius vorliegt, ist allein das Dispositiv des vorinstanzlichen Urteils massgebend, denn die von der Vorinstanz abweichenden Erwägungen der Rechtsmittelinstanz dürfen nicht zu einem schärferen Schuldspruch und auch nicht zu einer härteren Strafe führen, wenn ausschliesslich die beschuldigte oder verurteilte Person ein Rechtsmittel ergriff. Eine Verletzung des Verschlechterungsverbots liegt entspre- chend dem gesetzgeberischen Willen daher nicht nur bei einer Verschärfung der Sanktion, sondern auch bei einer härteren rechtlichen Qualifikation der Tat vor. Dies ist der Fall, wenn der neue Straftatbestand eine höhere Strafdrohung vor- sieht, d.h. einen höheren oberen Strafrahmen oder eine (höhere) Mindeststrafe, sowie bei zusätzlichen Schuldsprüchen (BGE 139 IV 282, E. 2.6). 3.4.2. Nachdem die Vorinstanz den (einzig im Dossier 3 enthaltenen) versuch- ten Diebstahl unter die gewerbsmässige Tatbegehung subsumierte (Urk. 41 S. 10 und 12) und dies auch im Dispositiv zum Ausdruck kommt (Urk. 41 S. 25), wird mit vorliegendem Schuldspruch wegen einfacher Tatbegehung keine härtere, sondern eine mildere Qualifikation vorgenommen. Im übrigen ist die Tatmehrheit unabhängig von dieser Qualifikation im Rahmen der Strafzumessung zu würdi- gen, wie dies bereits die Vorinstanz tat (Urk. 41 S. 14), wobei sie zu Recht - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - die Strafe innerhalb des Strafrahmens der schwersten Tat, vorliegend des gewerbsmässigen Diebstahls, festlegte und den Strafrahmen nicht überschritt. Das Verschlechterungsverbot steht mithin vorlie- gend dem (zusätzlichen) Schuldspruch wegen versuchten (einfachen) Diebstahls nicht im Wege. 3.5. Der Beschuldigte ist demnach des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB sowie des versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.

- 15 - III. Strafzumessung und Vollzug

1. Allgemeines / Zusatzstrafenbildung 1.1. Die Vorinstanz setzte als Sanktion eine Freiheitsstrafe von acht Monaten und eine Busse von Fr. 500.– fest, teilweise als Zusatzstrafe zu den Strafbefehlen der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 11. Juli 2013, 19. Mai 2014 und 11. Juni 2015 sowie der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 11. Februar 2014 (Urk. 41 S. 25). 1.2. Der Beschuldigte beanstandet die erstinstanzliche Strafzumessung insoweit, als sie damit zusammenhängt, dass die Vorinstanz beim Diebstahl von gewerbs- mässiger Tatbegehung ausging. Er lässt denn auch beantragen, die Freiheitsstra- fe sei "als Folge des Standpunktes zum Schuldspruch" von acht auf drei Monate zu reduzieren. Die Busse von Fr. 500.– beanstandet der Beschuldigte nicht, lässt er doch explizit eine solche auch in seiner Berufungserklärung beantragen (Urk. 42 S. 3; Urk. 53; Prot. II S. 14). 1.3. Der vorliegend vorzunehmenden Strafzumessung liegen Delikte zugrunde, welche der Beschuldigte teilweise vor den vorstehend genannten vier Strafbefeh- len begangen hat. Damit stellt sich die Frage der Strafzumessung bei retrospekti- ver Konkurrenz nach Art. 49 Abs. 2 StGB. Wie nachfolgend dargelegt wird, ist für die neu zu beurteilenden Delikte eine Freiheitsstrafe auszufällen. Gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung ist jedoch ausgeschlossen, zu einer nicht gleichartigen Strafe eine Zusatzstrafe auszusprechen (BGE 138 IV 120 E. 5.2; BGE 137 IV 57 E. 4.3). Eine Zusatzstrafe zu den mit Strafbefehlen der Staatsan- waltschaft Zürich-Sihl vom 11. Juli 2013 und vom 19. Mai 2014 ausgefällten Geld- strafen von je 30 Tagessätzen zu Fr. 70.– (F-2/2013/3781 und SAST3/2014/446) sowie zu der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom

11. Februar 2014 ausgefällten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 40.– (C-7/2013/6720) ist somit entgegen der Vorinstanz nicht möglich. Die auszufällende Freiheitsstrafe ist daher lediglich als Zusatzstrafe zum Straf- befehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 11. Juni 2015 (G-1/2015/15359)

- 16 - auszusprechen, da der Beschuldigte die vorliegend zu beurteilenden Diebstähle teilweise vor dem Datum dieses Strafbefehls beging, mittels welchem er wegen mehrfachen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 60 Tagen rechtskräftig be- straft wurde (Urk. 32/7).

2. Theoretische Strafzumessung bei (teilweiser) retrospektiver Konkurrenz 2.1. Die Strafzumessung ist im vorliegenden Fall der (teilweisen) retrospektiven Konkurrenz im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB in Nachachtung der präzisierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil 6B_829/2014 vom 30. Juni 2016, zur Publ. in der AS vorgesehen) neu vorzunehmen, nachdem diese der Vorinstanz im Urteilszeitpunkt noch nicht bekannt war und deren konkret vorgenommene Straf- zumessung einige wesentliche Aspekte unberücksichtigt lässt. 2.2. Gemäss den bundesgerichtlichen Erwägungen im Entscheid 6B_829/2014 vom 30. Juni 2016 hat das Zweitgericht die gedanklich zu bildende hypothetische Gesamtstrafe aus der rechtskräftigen Grundstrafe (für die abgeurteilten Taten) und der nach seinem freien Ermessen festzusetzenden Einzelstrafen für die neu- en Taten zu bilden, wobei es ihm nicht mehr möglich ist, eine andere Strafart zu wählen als das Erstgericht (E. 2.4.2). Die Einzelstrafen sind unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Tatumstände (grundsätzlich) innerhalb des ordentlichen Strafrahmens des jeweiligen Straftatbestandes festzusetzen. Aus dem Urteil muss hervorgehen, welche Einzelstrafen für die verschiedenen Delikte festgesetzt werden und welche Strafzumessungsgründe für jede Einzelstrafe massgebend waren (E. 2.4.3). Liegt der Einzel- oder Gesamtstrafe der neu zu beurteilenden Taten die schwerste Straftat zugrunde, ist diese um die Grundstrafe angemessen zu erhöhen. Bilden die Grundstrafe und die Strafe für die neu zu be- urteilenden Delikte ihrerseits Gesamtstrafen, kann das Zweitgericht der bereits im Rahmen der jeweiligen Gesamtstrafenbildung erfolgten Asperation durch eine gemässigte Berücksichtigung bei der Zusatzstrafenbildung Rechnung tragen (E. 2.4.4). Da im Rahmen der Gesamtstrafenbildung die Tat mit der abstrakt höchsten Strafandrohung die Einsatzstrafe bildet, muss die Gesamtstrafe als er- höhte Einsatzstrafe einerseits die gesetzlich vorgeschriebene Mindeststrafe für das schwerste Delikt (um mindestens eine Strafeinheit) überschreiten und darf

- 17 - andererseits nicht niedriger ausfallen als die höchste verwirkte Einzelstrafe, da der Täter ansonsten aufgrund mehrfacher Tatbegehung eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Strafminderung erfahren würde (E. 2.4.6).

3. Konkrete Strafzumessung 3.1. Strafrahmen Gesamtstrafe neu zu beurteilende Delikte 3.1.1. Vorliegend hat sich der Beschuldigte des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB, des versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, der Sachbeschädi- gung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen Übertretung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig gemacht. 3.1.2. Die Vorinstanz hat die allgemeinen Strafzumessungsregeln nach Art. 47 StGB und der Gesamtstrafenbildung nach Art. 49 Abs. 1 StGB grundsätzlich kor- rekt dargestellt (Urk. 41 S. 12 f.), so dass darauf verwiesen werden kann. 3.1.3. Die Vorinstanz fällte für die mehrfache Übertretung des Betäubungsmit- telgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG, für welche zwingend eine Busse auszusprechen ist, gestützt auf Art. 106 Abs. 1 StGB unter Berücksichtigung des Verschuldens und der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten eine Busse von Fr. 500.– aus (Urk. 41 S. 12 und 17), die der Beschuldigte nicht anfocht. Die Busse ist somit ohne weiteres zu bestätigen. 3.1.4. Es ist weiter infolge der Tatmehrheit der übrigen zu beurteilenden Delikte nach den Grundsätzen von Art. 49 Abs. 1 StGB eine hypothetische Gesamtstrafe zu bilden, wobei als Ausgangspunkt dafür vom Strafrahmen für das schwerste Delikt auszugehen ist (Art. 49 Abs. 1 StGB). Die Vorinstanz hat zutreffend erwo- gen, dass der gewerbsmässige Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB, welcher mit einer Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder mit einer Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bedroht ist, als schwerstes Delikt gilt (Urk. 41 S. 12).

- 18 - 3.1.5. Wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend festgehalten hat, führen die Straf- schärfungsgründe der Deliktsmehrheit und mehrfachen Tatbegehung nicht zu einer automatischen Erweiterung des Strafrahmens, sondern sind stattdessen innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.8). Ebenso hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, dass keine weiteren aus- serordentlichen Umstände vorliegen, welche die Erweiterung des Strafrahmens bewirken würden (Urk. 41 S. 12). Es ist somit vom ordentlichen Strafrahmen von einer Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bis zu einer Freiheitsstrafe von höchstens zehn Jahren auszugehen. 3.2. Hypothetische Einsatzstrafe für den gewerbsmässigen Diebstahl Zunächst ist für den gewerbsmässigen Diebstahl eine hypothetische Einsatzstrafe festzulegen. Aufgrund der einheitlichen, teils identischen und sich wiederholenden Vorgehensweise des Beschuldigten rechtfertigt sich dabei eine Gesamtbetrach- tung der Einzelhandlungen. 3.2.1. Bei der Bestimmung der objektiven Tatschwere ist das Doppelverwer- tungsverbot zu beachten. Dieses besagt, dass Umstände, die zur Anwendung ei- nes höheren oder tieferen Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten Straf- rahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund her- angezogen werden dürfen, weil dem Täter sonst der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zugutegehalten würde (BGE 142 IV 14 E. 5.4 mit Hinweisen). Indessen darf der Richter zusätzlich berücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben ist. Der Richter verfei- nert damit nur die Wertung, die der Gesetzgeber mit der Festsetzung des Straf- rahmens vorgezeichnet hat (BGE 120 IV 67 E. 2b und BGE 118 IV 342 E. 2b). 3.2.2. In objektiver Hinsicht fällt innerhalb des qualifizierten Tatbestands des gewerbsmässigen Diebstahls - auch bei Berücksichtigung des Doppelverwer- tungsverbotes - zulasten des Beschuldigten die grosse Kadenz und zunehmende Intensität der Delinquenz innert lediglich drei Monaten ins Gewicht. Dagegen ist in Betracht zu ziehen, dass die Tathandlungen weder besonders raffiniert waren noch ausgeprägt im Voraus geplant wurden, da sie sich darin erschöpften, Mar-

- 19 - kenartikel - allerdings teure - ohne zu bezahlen aus dem Geschäft resp. aus der Abteilung zu entfernen. Allerdings zeugt der sofortige Verkauf der gestohlenen Ware wiederum von einem zielgerichteten Vorgehen und von einiger krimineller Energie. Das zeigt sich denn auch am für die kurze Zeitdauer doch recht erhebli- chen Deliktsbetrag von Fr. 8'366.80. Weiter ist erschwerend zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte seine deliktische Tätigkeit nicht von sich aus beendete, sondern seinem Tun erst durch seine Verhaftung ein Ende gesetzt wurde. Bezüg- lich der Deliktssumme ist andererseits dem Beschuldigten zugute zu halten, dass diese angesichts der Bandbreite von denkbaren gewerbsmässigen Diebstählen insgesamt noch ein vergleichsweise geringes Ausmass aufweist. Insgesamt ist die objektive Tatschwere für den gewerbsmässigen Diebstahl als noch leicht zu werten. Insoweit ist die diesbezügliche Einschätzung der Vorinstanz (Urk. 41 S. 14) etwas zu relativieren und das Verschulden im unteren Bereich des ersten Drittels des Strafrahmens einzustufen. 3.2.3. In subjektiver Hinsicht fällt ins Gewicht, dass der Beschuldigte mit direk- tem Vorsatz handelte. Als Tatmotiv kommt einzig die Erlangung finanzieller Vor- teile in Betracht, wobei mit der Verteidigung zu berücksichtigen ist, dass der Be- schuldigte bei der Tatbegehung ausschliesslich von der Drogensucht getrieben war und es sich - ohne dies etwa zu rechtfertigen - um reine Beschaffungskrimi- nalität handelte. Der Vorinstanz ist im Übrigen zu folgen, wenn sie die massgebli- che Rolle der Freundin des Beschuldigten und wegen dessen damaliger Drogen- abhängigkeit seine in leichtem Grade verminderte Schuldfähigkeit berücksichtigt, da der Beschuldigte im Tatzeitpunkt jeweils unter dem Einfluss von Betäubungs- mitteln stand (Urk. 41 S. 14). Die Wertung des Verschuldens in subjektiver Hin- sicht ist mit der Vorinstanz als noch eher leicht einzustufen. 3.2.4. Gemäss vorstehenden Erwägungen und unter Berücksichtigung des Ver- schuldens, welches insgesamt als noch leicht zu qualifizieren ist, ist für den ge- werbsmässigen Diebstahl eine hypothetische Einsatzstrafe von gegen 7 Monaten Freiheitsstrafe festzusetzen.

- 20 - 3.3. Hypothetische Gesamtstrafe unter Berücksichtigung der übrigen Delikte 3.3.1. Straferhöhend sind der versuchte Diebstahl und die Sachbeschädigung zu würdigen, die in einem engem Zusammenhang stehen, da der Beschuldigte mit einem Stein die Fensterscheibe des Lieferwagens einschlug, um im Innern nach Wertgegenständen zu suchen (Dossier 3). Bei dieser Tathandlung handelt es sich um einen einmaligen Vorfall, welcher weder im Rahmen weiterer Ein- bruchdiebstähle noch anderer Vermögensdelikte steht, aber ebenfalls in den Zeit- raum fällt, in welchem der Beschuldigte drogenabhängig war. Der entstandene Sachschaden von Fr. 500.– ist als eher gering zu bewerten. Insgesamt erweist sich das Verschulden als sehr leicht, was lediglich eine minimale Erhöhung der hypothetischen Einsatzstrafe rechtfertigt. 3.3.2. Somit resultiert vorliegend angesichts des insgesamt noch leichten Ver- schuldens eine hypothetische Gesamtstrafe von rund 7 Monaten Freiheitsstrafe. Damit ist einerseits dem Asperationsprinzip, andererseits der Deliktsmehrheit und dem Umstand, dass es sich teilweise um ähnlich gelagerte Delikte im Bereich des Vermögensstrafrechts handelt, angemessen Rechnung getragen. 3.4. Täterkomponenten 3.4.1. Die Vorinstanz hat sich zum Vorleben und den persönlichen Verhält- nissen des Beschuldigten umfassend geäussert (Urk. 41 S. 15 f.). Darauf kann, um Wiederholungen zu vermeiden, umfassend verwiesen werden. Ergänzend führte der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung zu seinen persön- lichen Verhältnissen aus, dass er sich freiwillig, auf Empfehlung seiner Bewäh- rungshelferin, zu einer Therapie angemeldet habe, welche bis jetzt gut laufe. Mit F._____ sei er nicht mehr zusammen, jedoch habe er nebst Personen von früher und der Familie auch immer noch Kontakt zu ein paar Kollegen aus der Drogen- szene (Prot. II S. 9 ff.). 3.4.2. Zutreffend erwog die Vorinstanz, dass sich aus den persönlichen Ver- hältnissen des Beschuldigten und auch aus seiner Jugendzeit keine strafzumes- sungsrelevanten Faktoren entnehmen lassen (Urk. 41 S. 16). Dass sich der Be-

- 21 - schuldigte zur Zeit in Therapie befindet, ist erfreulich, aber nicht als besondere Leistung zu erachten und folglich bei der Strafzumessung neutral zu behandeln. Entgegen der Verteidigung wird der Therapieantritt daher nicht strafmindernd be- rücksichtigt (Prot. II S. 14). 3.4.3. Erheblich straferhöhend fallen allerdings die zahlreichen Vorstrafen des Beschuldigten ins Gewicht, die zudem einschlägig sind, was die Vorinstanz eben- falls korrekt berücksichtigt hat (Urk. 41 S. 15). Hierbei ist zu ergänzen, dass der Beschuldigte teils während laufendem Strafverfahren wieder neue Taten beging und auch offenbar völlig unbeeindruckt vom Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 11. Juni 2015 unmittelbar danach weiter delinquierte (vgl. etwa Urk. 3/1 S. 4 und Urk. 49). Dass der Beschuldigte also weder durch ein hängiges Strafverfahren noch durch eine erneute Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe mo- tiviert werden konnte, sich wohl zu verhalten, wiegt schwer und muss deutlich straferhöhend berücksichtigt werden. 3.4.4. Zu Recht hat die Vorinstanz das Geständnis des Beschuldigten ange- sichts der erdrückenden Beweislage nur leicht strafmindernd veranschlagt (Urk. 41 S. 15). Darauf kann, um Wiederholungen zu vermeiden, verwiesen wer- den. 3.4.5. Insgesamt überwiegen die Straferhöhungsgründe die Strafminde- rungsgründe deutlich, so dass eine Erhöhung der hypothetischen Gesamtstrafe um rund 2 Monate zu erfolgen hat. 3.5. Ergebnis: hypothetische Gesamtstrafe Im Ergebnis resultiert unter Berücksichtigung sämtlicher dem Beschuldigten zur Last gelegten Delikte und der relevanten Strafzumessungsfaktoren eine hypothe- tische Gesamtstrafe von rund 9 Monaten Freiheitsstrafe. 3.6. Berechnung der Zusatzstrafe Die Gesamtstrafe von rund 9 Monaten Freiheitsstrafe ist um die Grundstrafe aus dem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 11. Juni 2015, wonach

- 22 - der Beschuldigte mit 60 Tagen Freiheitsstrafe bestraft wurde (Urk. 32/7), ange- messen zu erhöhen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass auch die Grundstrafe bereits eine Gesamtstrafe darstellte (Urk. 32/7) und der Asperation dort ebenfalls bereits Rechnung getragen wurde. Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich die mit dem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl beurteilten vier Diebstähle nahtlos in die gewerbsmässige Delinquenz einfügen (siehe vor- stehende Tabelle in Ziff. II. 2.2.) und ihnen insofern mit dem Strafbefehl eher zu viel Gewicht beigemessen wurde, so dass es sich jedenfalls vorliegend rechtfer- tigt, die rechtskräftige Grundstrafe um einen Monat zu reduzieren. Diese Reduk- tion von einem Monat Freiheitsstrafe ist von der Gesamtstrafe von rund 9 Mona- ten abzuziehen, so dass eine Zusatzstrafe von 8 Monaten Freiheitsstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 11. Juni 2015 auszufällen ist. 3.7. Anrechnung der erstandenen Haft Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass das Gericht gemäss Art. 51 StGB dem Beschuldigten die in diesem oder einem anderen Verfahren erstandene Haft (Untersuchungs- oder Sicherheitshaft, oder vorzeitiger Strafvollzug) an die Strafe anzurechnen hat (Urk. 41 S. 17). Das trifft auch auf die vorliegend vom Beschul- digten erstandene Untersuchungshaft von 85 Tagen zu. 3.8. Strafart Bezüglich der Wahl der Strafart kann erneut auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden, die sich in nicht zu beanstandender Weise mit der Frage der Strafart auseinandergesetzt und richtigerweise festgestellt haben, dass die bisher ausgesprochenen unbedingten Geld- und Freiheitsstrafen die angestrebte prä- ventive Wirkung nicht entfalteten und den Beschuldigten nicht von weiterer Delin- quenz abzuhalten vermochten, so dass sich die Ausfällung einer Freiheitsstrafe als unumgänglich erweist (Urk. 41 S. 17). Dem ist nichts beizufügen. 3.9. Fazit Sanktion Der Beschuldigte ist somit unter Berücksichtigung sämtlicher massgebender Strafzumessungsfaktoren mit 8 Monaten Freiheitsstrafe, teilweise als Zusatzstrafe

- 23 - zu der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 11. Juni 2015 ausgesprochenen Strafe, wovon 85 Tage durch Haft erstanden sind, und mit Fr. 500.– Busse zu bestrafen.

4. Vollzug 4.1. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Zusatzstrafenbildung entfaltet die rechtskräftige Grundstrafe für das Zweitgericht insoweit Bindungswir- kung, als im Rahmen der gedanklich zu bildenden hypothetischen Gesamtstrafe die Ober- und Untergrenze der verschiedenen Strafarten einzuhalten sind und die hypothetische Gesamtstrafe die Vollzugsform der Zusatzstrafe bestimmt (Urteil 6B_829/2014 vom 30. Juni 2016 E. 2.4.6 mit Hinweisen). Das erwog das Bundes- gericht bereits in seinem Entscheid 6B_295/2012 vom 24. Oktober 2012, E. 5.7 (mit Hinweisen). Davon ist für den vorliegenden Fall auszugehen. 4.2. In Bezug auf die Wahl der Strafart erwog die Vorinstanz unter Hinweis auf die Rechtsprechung zutreffend, dass bei Strafen bis zu zwölf Monaten nach der Konzeption des Gesetzgebers grundsätzlich eine Geldstrafe statt einer Freiheits- strafe auszufällen ist (Urk. 41 S. 16). Sie ging dann allerdings davon aus, dass vorliegend keine Geldstrafe ausgesprochen werden könne, da die zahlreichen vom Beschuldigten erwirkten Vorstrafen - sowohl Geld- als auch Freiheitsstrafen, bedingte und unbedingte - diesen nicht vermocht hätten von weiterem delikti- schem Verhalten abzuhalten, so dass eine Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe unumgänglich sei (Urk. 41 S. 17-19). Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten mit zutreffender Begründung, worauf vollumfänglich verwiesen werden kann, den be- dingten Strafvollzug gemäss Art. 42 StGB verweigert. Der Beschuldigte hat gegen diesen Dispositivpunkt keine Einwendungen erhoben, auch nicht eventualiter für den Fall einer Reduktion der Strafe, widersetzt sich somit der erstinstanzlichen Regelung nicht. Aufgrund dieser Umstände kann - auch heute - die Vermutung einer günstigen Prognose nicht aufrecht erhalten werden. Die Freiheitsstrafe ist daher zu vollziehen.

- 24 - 4.3. Die Busse ist ohnehin zu bezahlen; einen bedingten Vollzug sieht das Ge- setz nicht vor. Gemäss Art. 106 Abs. 2 und 3 StGB ist im Urteil für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, zwingend eine dem Verschulden angemessene Er- satzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten aus- zusprechen. Dabei hat sich der Richter vor Augen zu führen, dass eine allfällige Ersatzfreiheitsstrafe den Täter unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen entsprechend seinem Verschulden treffen soll (Hug in: Donatsch [Hrsg.]/ Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 19. A., Zürich 2013, Verlag Orell Füssli, Art. 106 N 5; BGE 134 IV 97, E. 6.3.7.1.). In ständiger Praxis erscheint ein Umwandlungssatz von 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe pro Fr. 100.– Busse auch im vorliegenden Fall als angemessen. Für den Fall, dass der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht bezahlt, ist an de- ren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen festzusetzen. IV. Kostenfolgen

1. Die erstinstanzliche Kostenregelung (Urk. 41, S. 26; Ziffern 8 bis 11) wurde wie erwähnt (oben Ziff. I. 2.2.) nicht angefochten, so dass deren Rechtskraft vorab mit Beschluss festzustellen ist. 2.1. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unter- liegt mit seinen Anträgen vollumfänglich, weshalb ihm die Kosten des Berufungs- verfahrens aufzuerlegen sind. Ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Ver- teidigung, welche gemäss Art. 426 Abs. 1 und Abs. 4 StPO auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. 2.2. Für das Berufungsverfahren macht der amtliche Verteidiger Aufwendungen in der Höhe von Fr. 1'375.02 (inkl. Barauslagen und MwSt.; Urk. 52), exklusiv Zeitaufwand für die Berufungsverhandlung, geltend. Angesichts der Verhand-

- 25 - lungsdauer und dem geschätzten Zeitaufwand für die Nachbesprechung erscheint es angemessen, den Verteidiger mit Fr. 2'200.– zu entschädigen (§ 3 i.V.m. § 18 Abs. 1 und § 17 AnwGebV). Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abtei- lung - Einzelgericht, vom 18. Januar 2016 bezüglich der Dispositivziffern 1 teilweise (Schuldsprüche wegen Sachbeschädigung und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes), 5 bis 7 (Zivilforderungen) und 8 bis 11 (Kosten- regelung) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist zudem schuldig des gewerbsmässigen Dieb- stahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB sowie des versuchten (ein- fachen) Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 8 Monaten Freiheitsstrafe, teilweise als Zusatzstrafe zur mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom

11. Juni 2015 ausgesprochenen Strafe, wovon 85 Tage durch Haft erstan- den sind, und mit Fr. 500.– Busse.

3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.

4. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.

- 26 -

5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'200.– amtliche Verteidigung

6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt vorbehalten.

7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl zweifach (1 Exemplar zuhanden der Akten (G-1/2015/15359) − den Vertreter der Privatklägerin B._____ Filiale …, G._____, … [Ad- resse] − die Privatklägerin D._____ AG, … [Adresse] − die Privatklägerin E._____ Switzerland AG, … [Adresse] (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl zweifach (1 Exemplar zuhanden der Akten (G-1/2015/15359) − die Privatklägerschaft (nur falls verlangt und hinsichtlich der gestellten Anträge) und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste

- 27 - − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten

8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 28. Oktober 2016 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Spiess lic. iur. Neukom